KIO 855/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Magdalenę Zmitrowicz, prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Czysta Plaża Magdalena Zmitrowicz oraz Jerzego
Figwera i Lecha Dzierżanowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą „DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81- 463
Gdynia, ul. Powstańców Chłopskich 4 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Sopotu, 81- 704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27, w imieniu której
postępowanie prowadzi Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie, 81- 844 Sopot, ul.
Armii Krajowej 76/82

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Sopotu, 81-704 Sopot, ul. Tadeusza
Kościuszki 25/27 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Magdalenę Zmitrowicz,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Czysta Plaża Magdalena
Zmitrowicz oraz Jerzego Figwera i Lecha Dzierżanowskiego, prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „DiF" S.C.
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81-463 Gdynia, ul. Powstańców
Chłopskich 4 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miasta Sopotu, 81-704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Magdaleny Zmitrowicz, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Czysta Plaża Magdalena Zmitrowicz oraz Jerzego Figwera i Lecha
Dzierżanowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej, pod firmą „DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe, 81-463
Gdynia, ul. Powstańców Chłopskich 4 kwotę18 896 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawęprzed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 855/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sprzątanie i utrzymywanie czystości terenów
(plaży, wejśćna plażę, wydm) w granicach Gminy Miasta Sopotu w latach 2011 - 2014". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 lutego 2011 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2011/S 37-060590.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1, 5 i 6, poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji braku występowania przesłanek do unieważnienia oraz błędnego uznania, iżpostępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z art. 86 ust. 1 i 2, skutkujące
podjęciem przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu wykonanych przez Komisjęprzetargową
czynności otwarcia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz decyzji o unieważnieniu postępowania,
2)
art. 181 ust. 1 i 2 w związku z art. 180 ust. 2, poprzez uznanie za prawnie dopuszczalnąi
wiążącąinformacjęWykonawcy o rzekomej niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na którąnie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2, w sytuacji, gdy Wykonawcy przysługiwało na
czynnośćZamawiającego wyłącznie odwołanie, przez co Zamawiający naruszył słuszny interes
odwołującego sięWykonawcy, a także w związku z tym naruszył art. 185 ust. 1-3 poprzez
pozbawienie Odwołującego sięWykonawcy możliwości przystąpienia do ewentualnego postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący, w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, iżZamawiający w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania nie sprecyzował, jakąwadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczone jest
postępowanie, poprzez zawarte w zawiadomieniu sformułowanie o uznaniu argumentów drugiego z
Wykonawców, Odwołujący przyjmuje, iżodnosi sięto do występującej niezgodności w terminach
otwarcia ofert i dokonaniu otwarcia wcześniej, niżoczekiwał tego ten składający informację
Wykonawca.
Odwołujący wskazuje, iżbrak było podstaw do złożenia przez drugiego z Wykonawców w
trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez

Zamawiającego, a w konsekwencji do rozpatrzenia jej przez Zamawiającego, co skutkowało
unieważnieniem
dokonanej
uprzednio
przez
Zamawiającego
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniem postępowania.
Odwołujący podkreśla, iżanaliza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu
okoliczności,że w niniejszej sprawie postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
i przekracza swojąwartościąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, pozwala na stwierdzenie,że brak jest podstaw do
złożenia informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego.
Natomiast, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca składający informacjęwinien był
złożyćodwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji, Zamawiający dopuścił sięrażącego naruszenia art. 181 ust. 1 i 2 w związku
z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, przyjmując do rozpoznania informacjęwskazanego powyżej Wykonawcy
i dokonując unieważnienia dokonanej uprzednio przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniem postępowania, gdyżprzedmiotem rozpoznania w niniejszym
postępowaniu mogłoby byćjedynie odwołanie tego Wykonawcy, które nie zostało w niniejszej sprawie
w ogóle złożone.
Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy Konsorcjum: Lider: Usługi
Ogólnobudowlane Marian Piekarski w Mirachowie, Partner Konsorcjum: Art Design S.C. Adam
Dobrowolski, Maciej Karol z siedzibąw Sopocie (dalej „Konsorcjum”) została przez Zamawiającego
odrzucona, w konsekwencji brak jest więc po jego stronie interesu prawnego do wniesienia odwołania
w niniejszej sprawie, tym bardziej, iżWykonawca ten nie wskazał jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających brak podstaw do odrzucenia jego oferty.
Tym bardziej bezprawne było działanie Zamawiającego,że przyjmując pod rozpoznanie
informacjęWykonawcy o rzekomej niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
rażąco naruszył art. 185 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez całkowite pozbawienie Odwołującego
możliwości przystąpienia do ewentualnego postępowania odwoławczego, czym naruszył słuszny
interes Odwołującego.
Całkowicie nieprawidłowe jest równieżuznanie przez Zamawiającego, iżpostępowanie jest
obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o unieważnieniu wykonanych przez Komisjęprzetargowączynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania, co doprowadziło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie można mówićo naruszeniu art. 86 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, w wyniku dokonanej przez KomisjęPrzetargowąZamawiającego czynności otwarcia
ofert w dniu 6 kwietnia 2011 r. o godz. 10.30. Należy podkreślić, iżtaki termin otwarcia ofert znajdował
sięw ogłoszeniu dodatkowych informacji przekazanych do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej

oraz ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji brak jest
podstaw do przyjęcia, iżotwarcie ofert nastąpiło przed terminem ich otwarcia, a jedyna niezgodność
występuje między treściąumieszczonych publicznie ogłoszeń, a treściądokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji SIWZ, czego nie można uznaćza niemożliwądo usunięcia wadę
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia wymaga fakt, iżzłożenie ofert obu Wykonawców, którzy złożyli oferty w
niniejszym postępowaniu, nastąpiło w terminie zgodnym zarówno z treściąumieszczonych publicznie
ogłoszeń, jak i treściądokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ tj. w dniu 6.04.2011 r. przed
godziną10.00, zaśotwarcie ofert nastąpiło po godzinie 10.30 - publicznie, w obecności Komisji
Przetargowej i jednego z Wykonawców, a więc jak najbardziej zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W rezultacie dokonane w niniejszej sprawie otwarcie ofert zapewnia zachowanie zasad uczciwej
konkurencji określonych w art. 7 ustawy Pzp, a drugi z Wykonawców, który przybył na czynność
otwarcia ofert w terminie późniejszym mógł otrzymaćprotokół czynności ofert potwierdzający
prawidłowośćdokonanej czynności i wypełnienie wszystkich wymogów wynikających z ustawy Pzp.
W zakresie dokonanego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, iżtakie rozstrzygnięcie postępowania jest
całkowicie pozbawione podstaw prawnych, zważywszy na przepis art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w niniejszej sprawie nie zachodzi okolicznośćwskazana w ust. 5 art. 146 ustawy Pzp.
Jakkolwiek, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, podana przez Zamawiającego jako podstawa
unieważnienia postępowania okolicznośćmoże ewentualnie stanowićnaruszenie, nie miało to jednak,
jak teżnie mogło miećwpływu na wynik postępowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący wskazuje,że w przedmiotowej sprawie zostały złożone dwie oferty, w
późniejszym terminie nikt nie złożył innych ofert, obie oferty otworzyła Komisja Przetargowa, a zatem
nawet gdyby otwarcie było w terminie późniejszym, wynik postępowania nie uległby zmianie.
Ponadto, Odwołujący wskazuje, iżbłędny jest podnoszony przez drugiego z Wykonawców,
zarzut niespełnienia przez Odwołującego warunków wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, z uwagi na fakt, iżusługi
wymienione w dołączonych do oferty dokumentach nie odpowiadająwartości, stanowiącej
przedmiotowe zamówienie.
Z rozdziału I punktu 2 lit. b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego
postępowania wynika, iżZamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu odnosił się
tylko do zakresu usług, nie zawarł natomiastżadnego konkretnego wymogu dotyczącego wartości
wykonanych usług, tym samym brak jest podstaw dożądania od wykonawców wykazania wykonania
usługi o konkretnej wartości.
Co jest równie istotne, Odwołujący sięw ramach swojego Konsorcjum, byłby w stanie
przedstawićspełnienie warunku wiedzy i doświadczenia oraz referencje odnoszące siędo usług

składających sięna zakres przedmiotu zamówienia np. usuwania odpadów komunalnych na kwoty
odpowiadające kwocie, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
gdyby taki wymóg został wyrażony w SIWZ przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu ustalono,że termin składania ofert upływa w dniu 1
kwietnia 2011 r. o godzinie 10.00, a otwarcie ofert nastąpi o godzinie 10.30. W wyniku złożonych
zapytańi udzielonych odpowiedzi, Zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert. W
piśmie z dnia 14 marca 2011 r., w którym udzielono wyjaśnień, przekazanym wykonawcom oraz
zamieszczonym na stronie internetowej, poinformowano,że termin składania ofert upływa w dniu 6
kwietnia 2011 r. o godzinie 10.30, a otwarcie ofert nastąpi w tym samym dniu o godzinie 11.00.
Natomiast, w ogłoszeniu Dodatkowych Informacji, przekazanych w tym samym dniu do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej oraz zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, podano,że termin składania ofert upływa w dniu 6 kwietnia 2011 r. o godzinie 10.00, a otwarcie nastąpi w tym
samym dniu o godzinie 10.30 i w tym terminie, tj. o godzinie 10.30, w obecności Odwołującego,
została dokonana czynnośćotwarcia dwóch złożonych w tym postępowaniu ofert.
O rozbieżności w godzinie składania i otwarcia ofert Zamawiający powziął wiadomośćprzed
godziną11.00, gdy do siedziby MOSiR przybył przedstawiciel drugiego Wykonawcy z informacją,że
otwarcie ofert ma dopiero nastąpićo godzinie 11.00.
W dniu 8 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Drugi z Wykonawców złożył w dniu 13 kwietnia 2011 r. pismo datowane na dzień11 kwietnia
2011 r., które nazwał informacjąo niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego, wskazując na nieprawidłowośćw zakresie godziny otwarcia ofert, co jego zdaniem,
stanowiło naruszenie art. 86 ustawy Pzp oraz podnosząc zarzut,że złożona przez Odwołującego
oferta nie spełnia warunków wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, a usługi wymienione w dołączonych do oferty dokumentach nie
odpowiadająwartości stanowiącej przedmiot zamówienia.
Zamawiający zgodnie z przekazanymi informacjami uznał zarzut za zasadny i podjął decyzjęo
unieważnieniu wykonanych przez Komisjęprzetargowączynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznym unieważnieniu przedmiotowego
postępowania. Jako uzasadnienie podjętej decyzji Zamawiający wskazał, iżwobec faktu, iżczynności
otwarcia ofert nie można powtórzyć, a tym samym wypełnićprzepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp,
unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności enumeratywnie wymienionych we wskazanym przepisie. Zaś,
wobec czynności lub wobec zaniechania czynności, co do których odwołanie nie przysługuje,
wykonawca, w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, może poinformowaćzamawiającego
o niezgodnej z przepisami czynności przez niego podjętej lub zaniechanej (art. 181 ust. 1 ustawy Pzp).
Zauważyćnależy, iżadresatem wskazanej normy prawnej jest wykonawca, który na podstawie
powołanego przepisu uzyskuje uprawnienie do podejmowania określonych działań. Skorzystanie
przez wykonawcęz przedmiotowego prawa, nawet jeśli obarczone jest wadą, nie może stanowić
podstawy do wniesienia odwołania. Wświetle bowiem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp jedynie
czynności lub zaniechania zamawiającego mogąbyćpodstawąodwołania. Z tych względów zarzut
naruszenia przepisu art. 181 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp należało uznaćza chybiony.
Jakkolwiek brak możliwości kwestionowania uprawnienia, o którym mowa w art. 181 ust. 1
ustawy Pzp w trybie odwołania, to nie oznacza to, iżocena zamawiającego dokonana na skutek
informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności nie podlega
jakiejkolwiek kontroli. W tym zakresie działania zamawiającego, biorąc pod uwagęregulacjęzawartąw
przepisie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiąpodstawędo weryfikacji przez Izbę.
W niniejszej sprawie, Zamawiający po pierwsze, uznał dopuszczalnośćzłożenia
przedmiotowej informacji, po drugie uznał jej zasadność. Tymczasem, biorąc pod uwagęokoliczność,
iżwartośćbadanego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżwświetle art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie
miał podstaw, aby uznać, iżKonsorcjum przysługuje uprawnienie do skorzystania z możliwości
złożenia przedmiotowej informacji. Czyni to tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 181 ust. 2
ustawy Pzp uzasadnionym. Brak jednakże podstaw do uznania, iżprzyjęcie do rozpoznania
przedmiotowej informacji doprowadziło do naruszenia przepisów art. 185 ust. 1 -3 ustawy Pzp. Skoro
bowiem w niniejszej sprawie nie złożono odwołania, nie sposób stwierdzić, iżdziałania
Zamawiającego doprowadziły do ograniczenia praw Odwołującego w postaci braku możliwości
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Niewystąpienie przesłanek, o których
mowa w przepisie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, powoduje, iżnie zaktualizował siępod stronie
Zamawiającego obowiązek do wykonania dyspozycji analizowanego przepisu, a tym samym nie
zaistniały podstawy do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przechodząc do oceny czynności unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdzićnależy, iżbrak podstaw do unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżnie każda wada
postępowania obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania. Konieczne jest, aby była to
wada niemożliwa do usunięcia (brak możliwości sanowania) i stanowiąca o nieważności umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności stanowiące o nieważności umowy zostały wymienione
w przepisie art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp.
Zamawiający nie odwołał siędożadnych z przesłanek tam wymienionych, powołując się
jedynie na okoliczność, iżw istocie nie ma możliwości wypełnienia dyspozycji normy zawartej w
przepisie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem nie jest możliwe powtórzenie czynności otwarcia ofert.
Prezentowane stanowisko jest nieprawidłowe. Po pierwsze, należy zwrócićuwagę, iżjedynie
wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, może stanowićpodstawę
do unieważnienia postępowania, jako przesądzających o nieważności umowy. Nie ulega wątpliwości,
iżw niniejszej sprawie przesłanki wymienione w przepisie art. 146 ust. 1 i 5 ustawy Pzp nie wystąpiły.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy podana przez Zamawiającego okoliczność,
mieści sięhipotezie normy zawartej w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, czynność
otwarcia ofert nie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp (art. 86 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp). Nie można bowiem powiedzieć, iżotwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nie miało
charakteru jawnego. Zamawiający dokonał bowiem publicznego otwarcia ofert. Fakt, iżw otwarciu nie
wziął udziału jeden z wykonawców, który złożył ofertę, w ocenie Izby, nie stanowi o nieważności
umowy.
Dostrzec bowiem należy, iżwszyscy wykonawcy w niniejszym postępowaniu złożyli oferty w
terminie. Z pewnościąjest to okoliczność, która ma wpływ na wynik postępowania, a tym samym
odnosi bezpośredni skutek w sferze czynności prawnych podejmowanych przez Zamawiającego.
Jednocześnie z faktu, iżtermin składania ofert został przez wszystkich wykonawców dotrzymany
można wyprowadzićwniosek,że ocenie ofert podlegaćbędąwszystkie złożone oferty. Prawnie istotną
okolicznościąjest okolicznośćzłożenia ofert, bowiem determinuje dalsze czynności zamawiającego i
decyduje o ich prawidłowości. Zaś, czynnośćfaktyczna otwarcia ofert, w ocenie Izby, prawnie
istotnego charakteru nie posiada, bowiem pozostaje bez wpływu na dalsze czynności podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu. Z tych względów należy przyjąć, iżograniczenie wykonawcy
prawa do udziału w otwarciu ofert, na skutek rozbieżności występujących w dokumentach
postępowania, jakkolwiek stanowi naruszenie przepisu art. 38 ust. 4 w zw. z ust. 4a ustawy Pzp, w
niniejszym stanie faktycznym, nie daje podstaw do uznania umowy w sprawie zamówienia
publicznego za nieważną, a tym samym nie może prowadzićdo unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania. W
piśmie z dnia 14 kwietnia 2011 r. Zamawiający bowiem w sposób jednoznaczny wskazał, iż„została
unieważniona czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznie unieważniono postępowanie
(…).” Zdaniem Izby, jedynie informacyjnie Zamawiający wskazał za innym wykonawcą, iżOdwołujący
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, nieświadczy to jednakże, iżtaka jest teżocena
dokonana przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem jednoznacznie w tym przedmiocie odwołuje
siędo oceny dokonanej przez Konsorcjum podając, iż„Konsorcjum (…) w swoim piśmie stawia

zarzut.” Brak natomiast sformułowania w tym przedmiocie oceny dokonanej przez Zamawiającego.
Wskazanie jedynie okoliczności faktycznych, na które wskazuje inny wykonawca,świadczących
jakoby o braku wymaganego doświadczenia, bez jakichkolwiek działańw tym przedmiocie ze strony
Zamawiającego (wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwania/zaniechania wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia odpowiednich dokumentów) i zaniechanie dokonania
jednoznacznej oceny powoduje, iżzarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega
rozpoznaniu.
Jeżeli Zamawiający stoi na stanowisku, iżOdwołujący w istocie nie spełnia warunku
wymaganego doświadczenia zobowiązany jest do wypełnienia dyspozycji normy zwartej w przepisie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nakazując unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwzględniłażądanie najdalej
idące. Oczywistym jest jednak,że wybór oferty najkorzystniejszej, który został dokonany i
unieważniony tylko z tej przyczyny, iżw ocenie Zamawiającego, zachodziły podstawy do
unieważnienia postępowania, musi zostaćprzywrócony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.00,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 296,00 zł.

Przewodniczący: …………………

Wcześniejsze orzeczenia: