KIO 839/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Gazobudowa Sp. z o.o. 41-800 Zabrze, ul. Wolności 339 i
Omnix Sp. z o.o. 41-811 Zabrze, ul. Jana Styki 24
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
44-178 Przyszowice, ul. Karola Miarki 1

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Gazobudowa Sp. z o.o. 41-800 Zabrze, ul. Wolności 339
i Omnix Sp. z o.o. 41-811 Zabrze, ul. Jana Styki 24 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Gazobudowa Sp. z o.o. 41-800 Zabrze, ul. Wolności 339 i Omnix Sp. z o.o.
41-811 Zabrze, ul. Jana Styki 24 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: …………..………

Sygn. akt: KIO 839/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Przyszowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowękanalizacji sanitarnej
w Przyszowicach" na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz.Urz.UE w lutym 2011 r. Wartośćzamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

18 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w tym
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o. i Antoniego
Motyczkęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Specjalnych
Budowlanych A. Motyczka oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Gazobudowa Sp. z o.o. i Omnix Sp. z o.o.

21 kwietnia 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7,
art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 i art. 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, zaniechanie badania
i oceny jego oferty, a przez to wskazanie wadliwego wyniku postępowania. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert
i w jej następstwie przywrócenie jego oferty do postępowania, powtórzenie czynności oceny
(punktacji) ofert i przeprowadzenie jej w odniesieniu do oferty Odwołującego, wskazanie wyniku
postępowania – wybór jego oferty oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających
sięo to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że spełnia wszystkie warunki postępowania, a jego
oferta nie podlega odrzuceniu zżadnej z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Oferta zawiera wszystkie wymagane załączniki i została sporządzona
zgodnie z rozdziałem specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Sposób obliczenia ceny
oferty”. Zawiera równieżwskazany przez Zamawiającego wstępny harmonogram finansowy, który
obejmuje wszystkie wymagane elementy na danym etapie postępowania, a pojawiły sięw nim
nieistotne omyłki rachunkowe.

Zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganego
układu danego harmonogramu, zatem podnoszenie po złożeniu ofert,że jest on nieodpowiedni,
narusza zasady udzielania zamówieńpublicznych, gdyżprzyjętązasadąjest,że jeśli treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest do końca zrozumiała, a więc może mieć
więcej niżjednąpoprawnąinterpretację, trudno mówićo niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji. Wobec faktu nieuzasadnienia przez Zamawiającego rzekomej niezgodności oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia należy domniemywać, iżwymogi określone
w specyfikacji w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły miećwięcej niżjednąpoprawną
interpretację, zwłaszcza,że jest to wstępny harmonogram, a dopiero po zawarciu umowy nastąpi
sporządzenie właściwego, obowiązującego w trakcie umowy harmonogramu. Za prawidłowe
uzasadnienie odrzucenia oferty nie można poczytywaćprzytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto, skoro Zamawiający uznał,że jest to ważny
dokument i zawiera błędy rachunkowe, to winien Odwołującego wezwaćo harmonogram
pozbawiony błędów, zgodnie z art. 26. ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyż
dokument ten leży w katalogu dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zgodnie z zapisami punktu 13.3.1.14 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, i jako zawierający błędy podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniu na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Poza tym, nawet jeśli jest to błąd, to jest on poprawialny zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, czego zaniechał Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany oraz poprawnie wyceniony został cały zakres wymaganych
usług, zgodnie z wymogami zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta podlega
rozpatrywaniu, więc powinna braćudziału w punktacji ofert zmierzającej do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w toku postępowania swoimi wadliwymi czynnościami naruszył przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania stron postępowania, co naraża Odwołującego na utratękorzyści spodziewanych po
uzyskaniu zamówienia.
Podczas rozprawy dodał, iżw punkcie 13.3.1.14. IDW (specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) dotyczącym harmonogramu Zamawiający nie napisał,że harmonogram ma
obejmowaćwszystkie miesiące iże kwota przedstawiona w harmonogramie ma odpowiadać
kwocie oferty. Harmonogram ten niczego nie wnosi do treści oferty, gdyżzgodnie z klauzulą
8.3. warunków kontraktowych FIDIC wykonawca musi przedstawićszczegółowy
harmonogram w ciągu 28 dni od zawarcia umowy i ten harmonogram ma znaczenie dla
płatności za wykonywanie umowy. Przedstawione w ofertach harmonogramy rozpoczynają
sięw maju 2011 r., co jest obecnie niemożliwe, a co potwierdza marginalne znaczenie
owych harmonogramów. Kwota przedstawiona w harmonogramie jest wartościąnetto, zatem

różnica w cenie to niecałe 2 mln zł. Podał przykładowy sposób poprawienia omyłki poprzez
proporcjonalne dodanie brakującej kwoty do poszczególnych miesięcy. Z dotychczasowego
orzecznictwa wynika, iżharmonogram można poprawić, a dokonywanie poprawek przez
zamawiającego powinno byćjak najszersze z uwzględnieniem jedynie przesłanek z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj.żeby zmiany nie były istotne,
a w niniejszym postępowaniu harmonogram nie jest istotny dla oferty.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego wnosząc o oddalenie
odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Stwierdził,
iżharmonogram został przewidziany jako częśćskładowa oferty i dlatego nie można
twierdzić,że jest to dokument nieistotny. Dla Zamawiającego ma on równieżtakie znaczenie,że przedmiotowe prace finansowane sączęściowo przez NFOŚiGW, któremu muszązostać
przedstawione płatności, więc na początku Zamawiający opiera sięna harmonogramie
ofertowym. Z tego teżpowodu harmonogram nie może byćmniejszy o ok. 2 mln zł od ceny
oferty. Nie zgadza sięz Odwołującym,że harmonogram dowolnie może przedstawiać
płatności, lecz powinien on finansowo odpowiadaćofercie, co jest logiczne i oczywiste.
Zamawiający chciałby poprawićharmonogram, jednak zaistniały błąd nie da sięusunąć
w wyniku prostego wprowadzenia poprawki, poza tym mogąbyćróżne sposoby jego
poprawienia, gdyżjego wygląd zależy od natężenia robót na danym etapie, które przewiduje
wykonawca, zatem Zamawiający nie mógłby tego dokonaćbez uzgodnienia i negocjacji
z wykonawcą, co z kolei byłoby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Poza tym w punkcie 3.3. IDW (specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
wskazał dodatkowe koszty, które musiały byćujęte w kosztorysie i harmonogramie
obejmujące jednorazowe opłaty, które nie nadająsiędo proporcjonalnego doliczenia do
poszczególnych miesięcy. Uznał także, iżuzasadnienie odrzucenia oferty odpowiada
zarzutowi, który Zamawiający miał w stosunku do oferty Odwołującego, zatem jest
wystarczające.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba stwierdziła

także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

Zgodnie z wymogiem punktu 13.3. IDW (specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
„Zawartośćoferty”, jednym z dokumentów składających sięna „kompletnąofertę” miał być
„wstępny harmonogram rzeczowy sporządzony w MS Project (lub innym równoważnym
oprogramowaniu umożliwiającym analizęścieżki krytycznej) oraz wstępny harmonogram
finansowy sporządzony w programie MS Exel (lub innym równoważnym oprogramowaniu
oferującym podobne funkcje) przedstawiający wartośći rodzaj wykonywanych prac
w poszczególnych miesiącach” (pkt 13.3.1.14.).
Odwołujący dołączył harmonogram rzeczowy i finansowy w postaci dwóch osobnych
dokumentów, przy czym spór dotyczy harmonogramu finansowego, w którym suma płatności
została wskazana na kwotę7.851.373 zł (wg wyjaśnieńOdwołującego – netto), podczas gdy
cena netto oferty to 9.828.000 zł, a brutto 12.088.440 zł.

Izba podziela pogląd Zamawiającego,że nawet w braku takiego wyraźnego zastrzeżenia
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kwota płatności zawarta w harmonogramie
finansowym powinna odpowiadaćcenie oferty, co jest oczywiste z tego względu,że
Zamawiający zobowiązany będzie do dokonania płatności właśnie w takiej kwocie
(z zastrzeżeniem oczywiście ewentualnych różnic wynikających z wynagrodzenia
kosztorysowego, wykonywania prac zamiennych, odstąpienia od umowy itp. okoliczności),
przy tym dla Zamawiającego istotnym czynnikiem może byćzaplanowanie i zabezpieczenie
wydatkowaniaśrodków finansowych w taki sposób, by był on sięw stanie ze swoich
zobowiązańpłatniczych wywiązać.

Po zapoznaniu sięz wymaganiami Zamawiającego w stosunku do spornego harmonogramu
oraz wyglądem tego dokumentu zawartego w ofercie Odwołującego Izba stwierdziła,że
dokument ten nie podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
ani poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Co do zasady nie ma przeszkód, by harmonogram uzupełnićna podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jeśli zamawiający określi go jako dokument, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli dokument
potwierdzający spełnianie przez roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego. Wymagania zamawiających dotyczące zawartości harmonogramów
finansowo – rzeczowych sąróżne i zdarzająsięsytuacje, w których dokumenty te mogą
miećtaki charakter, np. gdy zamawiający wymaga, aby opisywały one przewidywany sposób
zarządzania projektem według przyjętej metodyki. Jednak w niniejszym przypadku to nie

miało miejsca, gdyżZamawiającyżadnych szczególnych wymagańw stosunku do robót
budowlanych, których spełnienie miałby wykazywaćharmonogram, nie przewidział, a sporny
harmonogram teżich nie zawierał. Zatem nie wystąpiła tu przesłanka uzupełnienia
dokumentu na powyższej podstawie.
Nie ma równieżprzeszkód prawnych, które generalnie wyłączałyby możliwośćpoprawienia
w harmonogramie omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Jednakże
w przypadku zaistniałej w ofercie Odwołującego niezgodności pomiędzy kwotązaplanowaną
w harmonogramie jako kwota do zapłaty, różniącąsięod kwoty oferty o prawie 2 miliony
złotych, czyli ponad 20% ceny oferty netto, Zamawiający nie mógłby zastosowaćprostego
poprawienia zaistniałej „omyłki”.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego harmonogram finansowy nie mógł zawierać
dowolnego podziału płatności, lecz miał odnosićsiędo wartości i rodzaju wykonywanych
prac w poszczególnych miesiącach, tym samym Zamawiający musiałby na podstawie
kosztorysu, harmonogramu rzeczowego, poprawianego harmonogramu finansowego (przy
czym informacje w obu sporządzonych przez Odwołującego harmonogramach sądość
skąpe), projektu, SWTiORB i innych dostępnych mu dokumentów, dokonaćanalizy
kolejności i kosztów planowanych przez Odwołującego prac, a następnie sporządzićnowy
harmonogram, co stanowczo wykracza poza dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Tym samym Izba uznała,że Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego.
Jakkolwiek można sięzgodzićz Odwołującym,że Zamawiający mógł przedstawićszersze
uzasadnienie faktyczne swojego stanowiska niżtylko odwołalnie siędo punktu 13.3.1.14.
IDW (specyfikacji istotnych warunków zamówienia), lecz nie ma to wpływu na poprawność
odrzucenia oferty Odwołującego i wynik postępowania.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

Wcześniejsze orzeczenia: