rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 680/11
KIO 680/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2011 r. przez Krzysztofa Kropidłowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKK Krzysztof Kropidłowski, 80-
177 Gdańsk, ul. Irysowa 12/5 w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., 21-012 Puchaczów, Bogdanka.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2011 r. przez Krzysztofa Kropidłowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKK Krzysztof Kropidłowski, 80-
177 Gdańsk, ul. Irysowa 12/5 w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., 21-012 Puchaczów, Bogdanka.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Kropidłowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: SKK Krzysztof Kropidłowski, 80-177 Gdańsk, ul.
Irysowa 12/5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Krzysztofa
Kropidłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKK
Krzysztof Kropidłowski, 80-177 Gdańsk, ul. Irysowa 12/5 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Krzysztofa Kropidłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: SKK Krzysztof Kropidłowski, 80-177 Gdańsk, ul. Irysowa 12/5 na
rzecz Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. 21-012 Puchaczów, Bogdanka kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego na rozprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………..
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 680/11)
Zamawiający, Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V32
i V36 wykonanej ze stali o podwyższonych właściwościach mechanicznych”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 23.03.2011 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o
zamówieniu oraz specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz). W Dz. U. UE
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.03.2011 r. pod numerem 2011/S 60-
097588.
W dniu 31.03.2011 r. Krzysztof Kropidłowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąSKK
Krzysztof Kropidłowski, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 6 i art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - w ogłoszeniu o
zamówieniu i siwz -przez narzucenie Głównego Instytutu Górnictwa, jako podwykonawcy
dokumentacji własnej wykonawcy, bez określenia warunków równoważności i parametrów
oceny równoważności, według której zamawiający uzna parametry za równoważne, a także
Zamawiający nie załączył kompletu rysunków, który oprócz załączonych rysunków
poglądowych winien zawieraćrównieżrysunki wykonawcze na poszczególne elementy
obudowy z ich szczegółowymi wymiarami oraz nie załączył warunków technicznych i
instrukcji stosowania, które to zawierająpodstawowe dane obudów np. nośność, która jest
jednym z podstawowych kryteriów określających obudowęi jej możliwośćzastosowania co
narusza zasady uczciwej konkurencji może utrudnići utrudnia uczciwąkonkurencję;
2. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - w ogłoszeniu o zamówieniu i
w siwz - przez opisanie przedmiotu zamówienia rysunkami wyszczególnionymi w tabeli
zamieszczonej w siwz, do których prawa do wykorzystania w zakresie umożliwiającym
złożenie oferty i wykonanie zamówienia na podstawie tych rysunków, nabyła i faktycznie
wyłącznie posiada Huta Łabędy SA, i których zbycia odwołującemu odmówił - będący
wykonawcątej dokumentacji - Główny Instytut Górnictwa, przy czym taki opis przedmiotu
zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
może utrudnići utrudnia uczciwąkonkurencję;
3. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - w ogłoszeniu o
zamówieniu i w siwz - przez nie określenie warunków równoważności z rysunkami
wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w siwz (CześćIII Wymagania szczegółowe pkt.1
i dalsze), co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
może utrudnićuczciwąkonkurencję;
4. art. 83 ust. 2 ustawy w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp - w ogłoszeniu o zamówieniu i w siwz - przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, co uniemożliwia uczciwąkonkurencję, poprzez
wykluczenie możliwości składnia ofert częściowych, co wobec opisanych wyżej naruszeńart.
29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i art. 36 ust. 5 ustawy umożliwia złożenie oferty tylko
jednemu wykonawcy - Hucie Łabędy S.A.
5. art. 7 ust. 1. art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy w zw.
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605) - w ogłoszeniu o
zamówieniu, w siwz oraz w projekcie umowy -przez nieuzasadnione i nieuprawnioneżądanie złożenia wraz z ofertądokumentów (certyfikatów na obudowęodrzwi), które nie są
niezbędne do przeprowadzania postępowania i sąsprzeczne z ww. rozporządzeniem, co
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz może i
utrudnia uczciwąkonkurencję
6. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - w ogłoszeniu o
zamówieniu i siwz oraz w projekcie umowy - poprzez określenie przez Zamawiający
terminów dostaw, które powodują,że dostawcy z poza terenu RP nie sąw stanie sprostać
w/w wymaganiom ze względów logistycznych, co narusza zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz może i utrudnia uczciwąkonkurencję
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
usunięcia narzuconej dokumentacji GIG oraz jednoznacznego określenia parametrów
równoważności dokumentacji oraz kryteriów oceny, według których Zamawiający uzna te
parametry za równorzędne;
•
wykreślenia z siwz, częśćIII Wymagania Ogólne pkt 4 i dalsze: „odrzwia posiadające
identyczne parametry fizyczne, mechaniczne i wymiarowe" i zastąpienie tego wymogu
parametrami umożliwiającymi przedstawienie dokumentacji własnej wykonawcy zbliżonej do
dokumentacji GIG wykonanej z poszanowaniem prawa własności intelektualnej GIG i Huty
Łabędy;
•
wykreślenia z siwz, cześćIII Wymagania Ogólne pkt 4 i dalsze: „Wykazanie równoważności
leży po stronie wykonawcy";
•
doprowadzenia do stanu, w którym postanowienia siwz nie będąwskazywaćna konkretnego
wykonawcę, w tym przypadku HutęŁabędy S.A. oraz zapewniały uczciwąkonkurencjęi
równe traktowanie wykonawców zgodnie ze szczegółowymi regulacjami zawartymi w
ustawie;
•
określenia warunków równoważności z rysunkami sporządzonymi przez Główny
Instytut Górnictwa wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w siwz oraz określenia
kryteriów oceny, według których zamawiający uzna te rysunki za równoważne;
•
dopuszczenia możliwości składnia ofert częściowych na wykonanie obudów odrzwi na
podstawie rysunków zawartych w siwz, a będących w posiadaniu zamawiającego (BG-
1338.00a,BG-1339.00a) do, których wykorzystania zmawiający odwołującego pismem nr
HPU/DS/251/4098/2010 z dnia 03.12.2010 r, aby umożliwićinnym oferentom składanie ofert i
uniknięcie dotychczasowej sytuacji, w której ofertębyła w stanie złożyćtylko jedna firma –
Huta Łabędy S.A.;
•
usunięcia wymogu dostarczenia certyfikatu zgodności i bezpieczeństwa na obudowęodrzwi
wydanego przez uprawnionąspecjalistycznąjednostkęcertyfikującą;
•
ustanowienia 90 dniowy terminu realizacji zamówienia częściowego.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących narzucenia podwykonawcy, braku wskazania kryteriów
równoważności i oceny parametrów równoważności, braku danych technicznych umożliwiających
przygotowanie równoważnej dokumentacji odwołujący podniósł, iżw ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
siwz zamawiający określił,że odrzwia powinny byćwykonane według dokumentacji własnej
Wykonawcy, jednocześnie wg SIWZ CześćIII Wymagania Ogólne pkt 4 i dalsze, Zamawiającyżąda,żeby odrzwia posiadały identyczne parametry fizyczne, mechaniczne i wymiarowe jak przedstawione
w dokumentacji GIG co oznacza,że Zamawiającyżąda dokumentacji GIG, bo tylko ona spełnia tak
określone wymagania (jest identyczna), czyli Zamawiający wymaga aby Główny Instytut Górnictwa
sprzedał tędokumentacjęWykonawcy zgodnie z wymogiem Zamawiającego określonego w SIWZ
CześćIII Wymagania szczegółowe pkt. 1 w brzmieniu: „Dokumentacja obudowy obejmująca
dokumentacjęrysunkowątyposzeregów wraz z elementami składowymi odrzwi (rysunki
wykonawcze), warunki techniczne wykonania oraz instrukcje stosowania będzie własnością
Wykonawcy"
Niezależnie zatem od tego czy dokumentacja odrzwi będzie wykonywana w oparciu o rysunki
wyszczególnione w tabeli SIWZ CześćIII Wymagania szczegółowe pkt. 1 czy w oparciu o „inne
rysunki równoważne" Zamawiający wymaga aby sprzedał jąwykonawcy Główny Instytut Górnictwa.
Zamawiający narzucił Wykonawcy podwykonawcęzamówienia. Przedmiot zamówienia nie uzasadnia
potrzeby wskazywania pochodzenia dokumentacji.
Zamawiający może bowiem opisaćprzedmiot zamówienia, w zakresie wymagaństawianych
dokumentacji własnej wykonawcy, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a
także pozostałe regulacje dokonane przepisami art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Wbrew tym regułom Zamawiający określa jednak w opisie przedmiotu
zamówienia pochodzenie dokumentacji (przez wskazanie jako jej autora Głównego Instytutu
Górnictwa), naruszając wymóg opisywania przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i
jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych
państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy,
europejskich aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych i
innych technicznych systemów odniesienia ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne.
Przywołane przepisy art. 29 i art. 30 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie uprawniają
Zamawiającego do wskazywania pochodzenia chociażby części przedmiotu zamówienia, w
szczególności przez określanie podwykonawcy/zbywcy dokumentacji, od którego wykonawca
powinien nabyćdokumentacjęw celu wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazując Główny Instytut
Górnictwa jako podwykonawcę/zbywcędokumentacji własnej Wykonawcy, Zamawiający naruszył
zatem art. 29 ust. 1 i 3 oraz art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Naruszenie
przepisów regulujących zasady opisywania przedmiotu zamówienia narusza wymóg zachowania
zasad uczciwej konkurencji wynikający z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz może
utrudnićuczciwąkonkurencję, a zatem jest także niezgodne z art. 29 ust. 2 tej ustawy.
Zatrudnianie podwykonawców reguluje art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepis
ten uprawnia jedynie wykonawcędo określania czy będzie zatrudniał podwykonawców. Wynika teżz
niego uprawnienie zamawiającego do niewyrażenia zgody na zatrudnianie podwykonawców, jeżeli
sprzeciwia siętemu specyfika przedmiotu zamówienia. Wspomniany przepis nie upoważnia natomiast
zamawiającego do zobowiązywania wykonawcy do zatrudniania podwykonawców lub nabycia od
nich dokumentacji. Narzucając podwykonawcę/zbywcędokumentacji Zamawiający przekroczył zatem
równieżdyspozycjęart. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Naruszenie przez
Zamawiającego określonych - równieżtym przepisem - zasad regulujących zatrudnianie
podwykonawców zamówieńpublicznych stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i może utrudnićuczciwąkonkurencję, a zatem jest także
niezgodne z art. 7 ust. 1 art. 29 ust. 2 tej ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zasady udzielania zamówień, w tym publicznych i sektorowych nie wykluczająz ubiegania sięo ich
udzielenie wykonawców spoza Polski, a nawet spoza Unii Europejskiej. Reguły te odnosząsiętakże
do wykonawców i podwykonawców dokumentacji wspomnianych odrzwi. Wskazanie przez
Zamawiającego podwykonawcy/zbywcy dokumentacji odrzwi narusza podstawowe zasady
postępowania o udzielenia zamówienia określone w przywołanych wyżej przepisach. Wskazanie
przez Zamawiającego,że może byćzastosowana dokumentacja równoważna SIWZ CześćIII
Wymagania szczegółowe pkt 1*) i nawet przy założeniu,że będzie wykonana przez Wykonawcę, ale
bez podania przez Zamawiającego parametrów równoważności i kryteriów oceny tej równoważności,
oznaczaże nie można spełnićwymogu SIWZ CześćIII Wymagania ogólne pkt. 4 w brzmieniu „Jeśli
Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów stwierdzi brak równoważności to taka oferta ulega
odrzuceniu" co dodatkowo uzasadniażądanie Odwołującego określenia warunków równoważności i
parametrów oceny równoważności.
W myśl wyroku KIO/UZP 236/08 Zamawiający określając w sposób wystarczający pożądane przez
siebie parametry i kryteria ich oceny, nie będzie zobowiązany do załączenia szczegółowych rysunków
wg dokumentacji GIG spełniając tym samym wymóg ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
umożliwiając równy dostęp wielu oferentów. Ponadto, oceny oferty i jej równoważności dokonać
winien Zamawiający na podstawie wcześniej precyzyjnie określonych parametrów oceny
równoważności a nie jak określi to Zamawiający,że oceny równoważności winien dokonaćsam
Wykonawca SIWZ CześćIII Wymagania ogólne pkt. 4.
Odwołujący nie jest w stanie złożyćoferty ani wykonaćdokumentacji własnej spełniającej wymagania
Zamawiającego na podstawie rysunków poglądowych (załączonych do SIWZ CześćIII) bez
dołączenia rysunków wykonawczych, warunków technicznych i instrukcji stosowania zawierających
kluczowe dane techniczne jak wymiary, kąty gięcia oraz nośnośćobudowy odrzwi stanowiących
podstawowe parametry doboru obudowy lub Zamawiający winien precyzyjnie określićte parametry
lub wskazaćogólnie dostępne normy. Nie bez znaczenia pozostaje teżfakt,że rysunki BG-1314.00,
BG-1343.00, BG-1315.00 zostały wykonane przez GIG na zlecenie Huty Łabędy - jedynego
dotychczasowego oferenta, który jest nadal jedynym oferentem mogącym spełnićwymagania tak
zdefiniowanego SIWZ.
Uzasadniając zarzut opisania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu rysunków, do których prawa
do wykorzystania w zakresie umożliwiającym wykonanie zamówienia na podstawie tych rysunków
posiada faktycznie wyłącznie jeden z podmiotów, który może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
odwołujący wskazał, iżZamawiający „opisał" przedmiot zamówienia rysunkami wyszczególnionymi w
tabeli zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia CześćIII Wymagania
szczegółowe pkt. 1, do których autorskie prawa majątkowe nabyła i faktycznie wyłącznie posiada Huta
Łabędy S.A. Dopuścił wprawdzie inne rysunki równoważne jednak nie określił warunków
równoważności innych rysunków równoważnych z rysunkami wyszczególnionymi w tabeli
zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co jest przedmiotem kolejnego
zarzutu i zostanie omówione w dalszej części uzasadnienia odwołania. W tej części uzasadnienia
Odwołujący skoncentruje sięnatomiast na opisaniu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu
rysunków, do których prawa do wykorzystania w zakresie umożliwiającym wykonanie zamówienia na
podstawie tych rysunków posiada faktycznie wyłącznie jeden z podmiotów, który może ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia.
Prawa do wykorzystania rysunków w zakresie umożliwiającym wykonanie zamówienia na podstawie
rysunków wyszczególnionych w tabeli zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
nabyła i faktycznie wyłącznie posiada Huta Łabędy S.A. W treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wprost wskazano,że rysunki te sąudostępnianie tylko informacyjnie za zgodąpodmiotu
mającego do nich prawa.
Ponadto pismem z dnia 22.12.2010 r. Główny Instytut Górnictwa, odmówił zbycia praw do
wspomnianych rysunków na rzecz Odwołującego. Z pisma tego wynika,że wspomniane rysunki
wykonano w ramach prac objętych z innymi kontrahentami.
Dowód: pismo Głównego Instytutu Górnictwa l.dz. BG/109/2010 z dnia 22.12.2010 r. Załącznik nr 6.
W niniejszym odwołaniu nie kwestionuje sięprawa Głównego Instytutu Górnictwa do rozporządzania
opracowanąprzez siebie dokumentacją. Zarzut dotyczy czynności Zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Brak możliwości nabycia przez Odwołującego praw do wspomnianych
rysunków uniemożliwia ich faktyczne wykorzystanie - do wykonania zamówienia na podstawie tych
rysunków, a nie tylko w celu informacyjnym - przez Odwołującego, jak i innych wykonawców niżHuta
Łabędy S.A. Opis przedmiotu zamówienia jest taki,że jedynym dostawcąmoże byćHuta Łabędy S.A.
mająca prawa do rysunków wyszczególnionych w tabeli w SIWZ w zakresie umożliwiającym użycie
tych rysunków i produkcjęobudowy odrzwi na podstawie tych rysunków.
Reguły określone w art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 - 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
obligujądo opisywania przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z
zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, europejskich
aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych i innych
technicznych systemów odniesienia ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne.
Przepisy powyższe nie zezwalająna opisywanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rysunków, do
których prawa posiada faktycznie na zasadzie wyłączności jeden z podmiotów, który może ubiegać
sięo udzielenie zamówienia. Opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu wspomnianych rysunków
narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 - 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Faworyzowanie,
w ten sposób podmiotu posiadającego prawa do korzystania ze wspomnianych rysunków w celu
wykonania zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz może utrudnići utrudnia uczciwąkonkurencję.
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dopuszcza wprawdzie opisywanie
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale
wyłącznie jako odstępstwo od reguły zakazującej takich praktyk. Odstępstwo to jest dopuszczalne
jeżeli uzasadnia je specyfika przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia towarzysząwyrazy "lub równoważny". Użycie przez zamawiającego
określenia „lub równoważne" nie jest zatem jedynąprzesłankąodstąpienia od zakazu opisywania
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia; w istocie
nie jest to nawet przesłanka odstąpienia od tego zakazu, lecz warunek dopuszczalności takiego
odstąpienia jeżeli łącznie spełnione sądwie przesłanki: (1) odstąpienie takie uzasadnia specyfika
przedmiotu zamówienia i (2) zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń.
W niniejszej części uzasadnienia wskazaćnależy,że specyfika przedmiotu zamówienia nie uzasadnia
odstąpienia od zakazu opisywanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, a to z następujących powodów:
(1)
Elementy obudowy odrzwi (prostki i kształtki) będące przedmiotem zamówienia sątypowym
elementem stosowanym w kopalniach,
(2)
Polska nie jest jedynym państwem w którym wydobywa sięwęgiel kamienny na skalę
przemysłową
(3)
w innych państwach działalnośćgospodarcząprowadząpodmioty produkujące obudowy
odrzwi do kopalni.
Nie ma teżprzeszkód, aby przedmiot zamówienia był opisany za pomocądostatecznie jasnych
określeńbez wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Istnieje przecieżmożliwość
opisania wymogów stawianych obudowom odrzwi za pomocąkryteriów czysto technicznych
jednoznacznie precyzujących wyrób.
Dodatkowo Odwołujący w dalszej części będzie wykazywał,że zakresie dostaw opisanych w
ogłoszeniu oraz SIWZ sątylko elementy obudowy odrzwi a nie odrzwia.
Odwołanie siędo rysunków, do których autorskie prawa majątkowe posiada na zasadzie wyłączności
jeden z podmiotów, który może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia nastąpiło, zatem z naruszeniem
równieżart. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co narusza zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz może utrudniaći utrudnia uczciwąkonkurencję.
W przedmiocie uzasadnienia zarzutu braku sprecyzowania wymogów w zakresie równoważności z
rysunkami wyszczególnionymi w siwz, odwołujący jak dotychczas podniósł, iżZamawiający „opisał"
przedmiot zamówienia rysunkami wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w Części III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Dopuścił wprawdzie inne rysunki równoważne jednak nie określił
warunków równoważności z rysunkami wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i nie określił kryteriów oceny według, których Zamawiający uzna te
rysunki za równoważne.
W takim przypadku wymagane jest jednak opisanie - w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - warunków równoważności z rysunkami wyszczególnionymi w
tabeli zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
powinien zawieraćdokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie
równoważności (wyrok KIO z 2.4.2008 r., KIO/UZP 236/08; wyrok KIO z 7.3.2008 r., KIO/UZP 154/08;
wyrok ZA z 7.6.2006 r., UZP/ZO/ 0-1600/06; postanowienie ZA z 13.1.2006 r., UZP/ZO/0-14/06).
Precyzyjne określenie równoważności daje bowiem możliwośćoceny i porównania złożonych ofert
(wyrok ZA z 13.6.2006 r., UZP/ZO/0-1665/06). Koniecznośćokreślenia parametrów „równoważności"
była równieżprzyczynąuznania odwołania Zdzisława Kozy (prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąZakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza) od specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniu
na dostawęstrzemion dwujarzmowych (wyrok KIO z dnia 2.04.2008 r., KIO/UZP 236/08).
Ponadto przywoływanym wcześniej piśmie z dnia 22.12.2010 r. Główny Instytut Górnictwa,
odmawiając zbycia praw do wspomnianych rysunków na rzecz Odwołującego (załącznik nr 6),
zaproponował podjęcie w przyszłości współpracy w zakresie opracowania koncepcji i projektowania
nowych rozwiązańobudów wyrobisk korytarzowych. Nie sposób jednak nawet wystąpićo podjęcie
takiej współpracy, jeżeli Zamawiający nie sprecyzował wymogów „równoważności" opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie określonym w rysunkach, których numery podano w SIWZ.
Dowód: pismo Głównego Instytutu Górnictwa l.dz. BG/109/2010 z dnia 22.12.2010 r. Załącznik nr 6.
Brak wskazania wymagańw zakresie równoważności przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego
produktu stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określonej w art. 7
ust. 1 tej ustawy , uniemożliwiając udział w postępowaniu podmiotom oferującym dostawy odrzwi w
oparciu o inne rysunki niżwymienione w tabeli zamieszczonej w SIWZ.
Uzasadniając zarzut niedopuszczenia do składania ofert częściowych w odwołaniu wskazano, iż
przepis art. 83 ust. 2 Pzp uprawnia zamawiającego do dopuszczenia możliwości złożenia oferty
częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest prawem zamawiającego. Jednak prawo zamawiającego do podziału zamówienia na
części nie jest prawem bezwzględnym. Prawo zamawiającego do dopuszczenia lub niedopuszczenia
do składania ofert częściowych może byćbowiem realizowane „pod warunkiem,że uźródeł
wyprowadzonej reguły (...) rzeczywiście leży potrzeba Zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 17.12.2007
r. KIO/UZP 9/07). Podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadązapewniania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem tej kontroli jest w szczególności ustalenie czy
niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny,
nie prowadzi do naruszenia - wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - zasady
równego traktowania wykonawców zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (wyrok ZA z dnia 11.04.2005 r., UZP/ZO/0-648/05, wyrok KIO z dnia
22.10.2010 r., KIO/UZP 2189/10).
W orzecznictwie przyznano podmiotom uprawionym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej
uprawnienie do zgłaszania roszczeńo zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
dopuszczenie składania ofert częściowych w sytuacji, w której wykluczenie takiej możliwości stwarza
sytuacjęfaktycznego monopolu na wykonanie zamówienia (wyrok KIO z dnia 22.10.2010 r., KIO/UZP
2189/10) nieuzasadnionąrzeczywistymi potrzebami Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 17.12.2007 r.
KIO/UZP 9/07).
Taki stan zachodzi w przypadku postępowania, w którym składane jest niniejsze odwołanie: • Jak
wykazano wcześniej Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w taki sposób,że realnąmożliwośćzłożenia oferty na wykonanie
zamówienia ma tylko jeden wykonawca, który posiada na zasadzie wyłączności prawa do rysunków
przy zastosowaniu których opisano przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia w stwarza
monopol na wykonanie zamówienia Hucie Łabędy. Odwołujący i inne podmioty niżpodmiot
posiadający prawa do rysunków wymienionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
którzy z przyczyn leżących w omówionym wcześniej, niezgodnym z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, określeniu i opisie przedmiotu zamówienia nie będąmogli złożyćofert.
Podział zamówienia na zadania we wcześniejszych przetargach ogłaszanych przez zamawiającego
wyraźnie wskazuje,że realizacja przez Zamawiającego prawa do dopuszczenia składania ofert
częściowych nie jest zagrożona;
Podnieśćnależy również,że brak podziału na zadania i możliwośćskładania ofert częściowych w
sposób bezpośredni godzi w możliwości składania ofert innym przedsiębiorstwom, które zgodnie z
dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Gospodarki we współpracy z Urzędem Zamówień
Publicznych „Nowe podejście do zamówieńpublicznych. Zamówienia publiczne a małe iśrednie
przedsiębiorstwa, innowacje i zrównoważony rozwój" i przyjętym przez RadęMinistrów na
posiedzeniu w dniu 8 kwietnia 2008 r. który wskazuje na wiele barier np .: nadmiernąwielkość
zamówienia w stosunku do potencjału i wielkości firmy, brak dostatecznych i jasnych informacji
dotyczących udziału i procedury udzielania zamówieńpublicznych, zbyt wysokie wymagania
finansowe w zakresie gwarancji i zabezpieczeń, zbyt krótki czas na przygotowanie oferty, zbyt
wysokie wymagania dotyczące posiadania atestów, certyfikatów, zaświadczeń, itp. Biorąc pod uwagę
powyższe oraz brak uzasadnionej potrzeby Zamawiającego do łączenia zamówień, uprawnione jestżądanie Odwołującego do możliwości składania ofert częściowych i możliwości uzyskania
zamówienia częściowego.
Odwołujący podkreśla,że jeden z przywołanych wyżej wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wydano
w związku z prowadzonym przez tego samego Zamawiającego przetargiem na dostawęobudowy
chodnikowej strzemion dwujarzmowych (wyrok KIO z dnia 17.12.2007 r. KIO/UZP 9/07 w sprawie
odwołania Zdzisława Kozy prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakłady Metalowe
KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza). Podobnie jak w tamtym przetargu, także w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nadużył prawa podmiotowego,
czyniąc z prawa do podziału zamówienia na części użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych).
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 i art. 36 ust. 5 oraz art. 83 ust.2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 w zw. z w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ponieważsformułował ogłoszenie o zamówieniu i
postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób niezgodny z tym przepisami i
uniemożliwiający Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadnia to wniosek o nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu.
Uzasadnieniem słusznościżądania Odwołującego jest równieżdotychczasowa praktyka wszystkich
pozostałych spółek i holdingów węglowych w Polsce, które ogłaszająprzetargi z podziałem na
zadania dopuszczając możliwośćskładnia ofert częściowych np.:
-
Jastrzębska Spółka Węglowa SA przetarg nr 29/P/WRZ/11 z września 2010 - podział na 10
zadań.
-
Kompania Węglowa SA przetarg nr 2008/S 170-227943 z września 2008 - podział na 16
zadań
-
Katowicki Holding Węglowy SA ogłoszenie nr eu: 28285 2010 z września 2010 - podział na 7
zadań
W uzasadnieniu zarzutu nieuzasadnionego i nieuprawnionegożądania złożenia wraz z ofertą
dokumentów (certyfikatów na obudowęodrzwi) które nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania i sprzeczne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 wskazano,
iżżądanie w/w certyfikatów jest nieuzasadnione i nieuprawnione, ponieważposiadanie tych
certyfikatów jest dobrowolne zgodnie z Prawem geologicznym i górniczym (Dz. U. Nr.27 poz.96) oraz
w myśl Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 roku (Dz. U. Nr 99 poz.1003) w
sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w ruchu zakładów górniczych (Załącznik nr.1 tego
rozporządzenia) obudowa odrzwi nie jest wyrobem, który wymaga decyzji o dopuszczeniu wyrobu do
stosowania w zakładach górniczych (ze względu na potrzebęzapewnienia bezpieczeństwa jej
użytkowania w warunkach zagrożeńwystępujących w ruchu zakładów górniczych) a w dalszej
konsekwencji nie jest objęta obowiązkiem certyfikacji, która to jest dobrowolna. Równieżw myśl
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605) nie ma mowy o obowiązkowej certyfikacji obudowy odrzwi
oraz prawie Zamawiającego dożądania od Wykonawcy przedłożenia certyfikatu na przedmiot
dostawy. Pomimo,że art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przyznaje
Zamawiającemu prawożądania innych, niżwskazane w Rozporządzeniu dokumentów, to jednak nie
uprawnia Zamawiającego, dożądania jakichkolwiek dokumentów, które nie sąniezbędne i które
naruszązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz mogąutrudniaći
utrudniająuczciwąkonkurencję.
Ponadto, przedmiotem dostawy nie jest obudowa a tylko jej elementy (prostki i łuki bez elementówłą
czących - strzemion - będących przedmiotem osobnych zamówień, certyfikacji i odbiorów), zatem
nie może byćmowy o certyfikacie na wyrób rozumiany, jako obudowa odrzwi, ponieważfaktycznie
wyrobem sąprostki i łuki (elementy) obudowy odrzwi wykonane z profilu typu V wykonanego na
podstawie Polskiej Normy PN-H-93441-3 i tylko na ten profil zasadne może byćżądanie certyfikatów.
Wykonawca wykonuje te elementy (prostki i łuki) zgodnie z narzuconąmu przez Zamawiającego
dokumentacjąGIG (dopuszczalna jest tylko dokumentacja identyczna, zatem tylko dokumentacja GIG
przywołana w SIWZ) na treść, której nie mażadnego wpływu, a w konsekwencji nie ma wpływu na
właściwości elementów wykonanych zgodnie z tądokumentacjąwięc niezasadnym i nieuprawnionym
jest narzucenie Wykonawcy przez Zamawiającego prowadzenie jakichkolwiek badańi certyfikacji aby
potwierdzićpoprawnośćdokumentacji z góry narzuconej przez Zamawiającego.
Zamawiający dopiero po zakupie strzemion od innych dostawców oraz zbudowaniu ze wszystkich
podzespołów obudowy odrzwi może mówićo wyrobie finalnym - obudowie odrzwi. Rozumowanie to
potwierdził sam Zamawiający, który w swojej argumentacji umieszczonej w sentencji wyroku KIO/UZP
9/07 równieżpotwierdził i uzasadnił,że „połączenie w jedno zamówienie dwóch elementów: łuków
odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia tym,że dla Zamawiającego wyrobem
finalnym sąodrzwia podatne obudowy chodnikowej, które składająsięz odrzwi (łuków) oraz
strzemion, służących do ich łączenia" co zdaniem Odwołującego jednoznacznie uzasadniażądanie
usunięcie wymogu dostarczenia certyfikatu zgodności i bezpieczeństwa na obudowęodrzwi uznając
za bezprzedmiotowe i stojące w sprzeczności z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.
Jedynie rozsądnąwydaje siępoprawnie i zgodnie z przepisami Prawo zamówieńpublicznych
rozumiana potrzeba Zamawiającego do przedłożenia przez Wykonawcęcertyfikatu na profil typu V z
którego sąwykonane elementy obudowy odrzwi ponieważtylko profil typu V jest produktem, na który
Wykonawca ma rzeczywisty wpływ tj. posiada własnąwiedzęi technologiępotrzebnądo
wyprodukowania profilu typu V i jest jego faktycznym producentem. Certyfikat na profil typu V może
byćtylko dodatkowym potwierdzeniem dla Zamawiającego,że produkt (profil typu V) został
przebadany przez niezależnąod Wykonawcy akredytowanąjednostkę, która dodatkowo potwierdzi i
tak jużwcześniej zadeklarowane przez Wykonawcęa zgodnie z wymogami SIWZ, właściwości profilu
typu V, które to precyzyjnie (w przeciwieństwie do obudowy odrzwi) Zamawiający określił w SIWZ
CześćIII Wymagania ogólne pkt 4.
Dodatkowo argumentem potwierdzającym zasadnośćzarzutów iżądańOdwołującego jest to,że w
dotychczasowej praktyce Zamawiającego nie był warunkiem koniecznym wymóg przedkładania
certyfikatów na obudowęodrzwi wykonanych na podstawie dokumentacji będącej w posiadaniu
Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w SIWZ ze stycznia 2010 z poprzedniego przetargu
ogłoszonego przez Zamawiającego.
Równieżw zamówieniu udzielonemu Hucie Ozkan na dostawępartii 390 ton obudowy odrzwi z
terminem dostawy do LW Bogdanka w marcu 2011, właśnie zrealizowanej Zamawiający nie wymagał
certyfikatów na obudowęodrzwi a zasadnieżądał przedstawienia przez Wykonawcęcertyfikatów
zgodności z polskąnormąoraz bezpieczeństwa na profil typu V, z którego wykonane sąprostki i łuki
(elementy obudowy).
Należy równieżpodnieśćfakt,że Zamawiającyżądając certyfikatów na obudowęodrzwi narzuca
Dostawcy podwykonawcętj. Główny Instytut Górnictwa, który jako jedyny dysponuje odpowiedniej
wielkości laboratorium zdolnym przebadaćcały zakres wymiarowy obudów będących przedmiotem
ogłoszenia i SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób dostateczny i wystarczający zabezpieczył swój
interes wżądaniu przedłożenia przed Wykonawcę„deklaracji zgodności wyrobu, według
obowiązującego wzoru, potwierdzającej,że wyrób jest zgody z dokumentacjątechnicznąi warunkami
technicznymi, orazże spełnia odpowiednie normy lub inne przepisy, oraz zapewnia bezpieczeństwo i
higienępracy zakładu górniczego, zgodnie z obowiązującym stanem prawnym deklaracji zgodności
wyrobu.
Uzasadniając zarzutu zbyt krótkich terminów realizacji zamówieńokresowych zawartych w ogłoszeniu
o zamówieniu i siwz odwołujący wskazał,że dostawcy z poza terenu RP nie sąw stanie sprostaćw/w
wymaganiom ze względów logistycznych,
Zamawiający ogłaszając przetarg, którego realizacja przewidywana jest na okres 18 miesięcy co
wyraźnie wskazuje,że zapotrzebowanie na elementy obudowy odrzwi jest z góry zaplanowane
długofalowo i wynika z warunków geologicznych oraz planowanego wydobycia, dlategożądanie
wydłużenia terminu realizacji zamówieńokresowych do 90 dni jest zasadne i umożliwia oferowanie
elementów obudów odrzwi przez wykonawców z poza terytorium RP. Zgodnie z Prawem zamówień
publicznych Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania oferentów, zarówno z kraju jak i z
zagranicy. Ograniczenie terminu realizacji dostaw okresowych do 10 dni w trybie pilnym, 14 dni z
dostawa do 200 ton i 21 dni w pozostałych przypadkach (projekt umowy par.3 ust 2) w sposób
ewidentny z powodów logistycznych eliminuje oferentów z poza RP co naruszązasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz może utrudniaći utrudnia uczciwąkonkurencję.
Kilkudniowy termin dostaw wskazuje jednoznacznie na dostawcęlokalnego tj. HutęŁabędy. Skoro
Zamawiający dysponuje planem wydobywczym oraz planem zapotrzebowania na obudowy na
podstawie, którego określił jakie typy elementów obudów i w jakiej ilości będąmu potrzebne w
perspektywie 18 miesięcy, zatem jest w stanie określićswoje zapotrzebowanie w okresie znacznie
krótszym tj. 3 miesięcznym umożliwiającym zrealizowanie dostaw przez wykonawcęlub
podwykonawcęzagranicznego.
Uwzględniając treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przekazanych przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot niniejszego zamówienia opisano w części III siwz, gdzie na wstępnie wskazano, iżjest nim
„dostawa odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32 i V-36 wykonanej ze stali S480W wg.
PN-H-84042:2009 lub innej stali równoważnej, w ilości maksymalnej 35 000 ton, w okresie do 18
miesięcy od dnia zawarcia umowy”
W rozdz. pt. „Wymagania ogólne” wskazano:
1. Podana wielkośćzamówienia jest wielkościąmaksymalną, przy czym minimalna ilośćnie może być
mniejsza niż60 % maksymalnej wartości umowy.
2. Planowana ilośćodrzwi obudowy z kształtownika V-36 stanowićbędzie około 70 % całkowitej ilości,
a pozostałe 30 % z kształtownika V-32.
3. W trakcie realizacji zamówienia proporcje między ilościąodrzwi obudowy z kształtownika V-32 i V-
36 mogąulec zmianie.
4. Kształtownik V, z którego będąodrzwia dostarczanej obudowy wykonany zostanie zgodnie z normą
PN-89-H-93441-3: 2004 pt. „Kształtowniki stalowe walcowane na gorąco dla górnictwa. Część3:
Kształtowniki typu V. Wymiary.”
Dopuszcza sięodrzwia obudowy z kształtownika wykonanego wg normy równoważnej. Przez odrzwia
obudowy z kształtownika wykonanego wg normy równoważnej należy rozumiećodrzwia posiadające
identyczne parametry fizyczne, mechaniczne i wymiarowe w odniesieniu do odrzwi obudowy z
kształtownika wykonanego wg normy PN-89-H-93441-3: 2004 i PN-H-84042:2009 zapewniające
pełnąkompatybilnośćz elementami pomocniczymi (strzemiona do łączenia elementów odrzwi,
rozpory międzyodrzwiowe, stopy podporowe) stosowanymi obecnie do obudowy wykonanej zgodnie
z ww. normami, a także w zakresie możliwości współpracy elementów dotychczasowych i
równoważnych w jednych odrzwiach, co jest bardzo ważne przy wtórnym wykorzystaniu obudowy
odzyskanej podczas likwidacji wyrobisk.
Wykazanie równoważności leży po stronie Wykonawcy. Stwierdzenie jej braku na etapie oceny ofert
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty, a na etapie dostawy obudowy, uznaniem dostawy za
niezgodnej z SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca będzie oferował przedmiot zamówienia według
norm równoważnych zobowiązany jest wraz z ofertądostarczyćte Normy i wykazaćrównoważność.
Jeśli Zamawiający na podstawie złołonych dokumentów stwierdzi brak równoważności to taka oferta
ulega odrzuceniu.
Wszystkie dokumenty musząbyćdostarczone w języku polskim lub zawieraćtłumaczenie wykonane
przez tłumacza przysięgłego.
5. Przedmiot zamówienia musi byćfabrycznie nowy i wykonany ze stali S480W (o podwyższonych
właściwościach mechanicznych i antykorozyjnych) zgodnie z NormąPNH-84042:2009, tj. o
następujących minimalnych parametrach: Re = 480 MPa, Rm = 650 MPa, A5 =17 %, KCU2 (po
starzeniu) = 30 J/cm, lub z innej stali o co najmniej równoważnych własnościach mechanicznych i
antykorozyjnych.
9. Czas realizacji bieżącego zamówienia w ilości 200 ton do 14 dni, pozostała częśćw terminie do 21
dni od złożenia zamówienia. W przypadku braku możliwości zachowania terminów dostaw istnieje
możliwośćustanowienia składów konsygnacyjnych na terenie LW Bogdanka S.A.
W rozdz. „Wymagania szczegółowe”:
1. Odrzwia obudowy chodnikowej będące przedmiotem dostaw obejmują5 typoszeregów.
Dokumentacja obudowy obejmująca dokumentacjęrysunkowątyposzeregów wraz z elementami
składowymi odrzwi (rysunki wykonawcze), warunki techniczne wykonania oraz instrukcje stosowania
będzie własnościąWykonawcy. Obecnie stosowane przez Zamawiającego obudowy spełniające
wymagania, produkowane były według dokumentacji sporządzonej przez Główny Instytut Górnictwa,
(wykonanych na zamówienie obecnego Wykonawcy lub Zamawiającego) zgodnie z rysunkami
wyszczególnionymi w poniższej tabeli.
Lp. Nazwa odrzwi obudowy
Oznaczenie
typoszeregu
Kształtownik
Nr rysunku wg
dokumentacji GIG*)
1
Obudowa zamknięta specjalna
ŁPZS
V-32, V-36
BG-1314.00
2
Obudowa zamknięta specjalna
podwyższona
ŁPPZS
V-32, V-36
BK -1248.00
3
Obudowa łukowo-prosta
ŁprP/Ł ŁprP/K
V-32, V-36
V-36 BG-1315.00
wykonanie K i Ł
4
Obudowa typoszeregu C (5-
elementowa) Odmiana I
ŁPS/C ŁPZS/C
V-32, V-36
BG-1343.00 w zakresie
Odmiany I
5
5. Nowa obudowa typoszeregu C
(6-elementowa i 7-elementowa)
ŁPSC ŁPSCZ
V-32, V-36
BG- 1338.00a BG-
1339.00a
Uwaga: *)) Oferowane odrzwia obudowy chodnikowej wykonywane musząbyćwytwarzane według
własnej dokumentacji Wykonawcy i byćrównoważne do przedstawionych na rysunkach
wyszczególnionych w tablicy.
Rysunki typoszeregu odrzwi wyszczególnionych w tabeli podane sąjako przykładowe (tylko dla celów
informacyjnych) i dołączone zostały do niniejszej Części III SIWZ.
2. Wraz z ofertąWykonawca winien dostarczyćnastępujące dokumenty:
a/ dokumentacjęrysunkowąwszystkich typoszeregów odrzwi,
b/ warunki techniczne wyrobu, zawierające między innymi: materiał, sposób znakowania, sposób
kontroli jakości.
c/ instrukcjęstosowania obudowy zawierającąmiędzy innymi wskaźniki nośności odrzwi oraz inne
zapisy wyszczególnione w punkcie 5.
d/ certyfikat zgodności lub bezpieczeństwa wydany przez uprawnionąspecjalistycznąjednostkę
certyfikującąna wszystkie ww. typoszeregi odrzwi obudowy.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, obejmujących wybrane typoszeregi odrzwi.
Do siwz załączono:
- Rysunek BG-1314.00,
- Rysunek BG-1343.00,
- Rysunek BG-1315.00,
- Rysunek BG-1248.00,
- Rysunek BG-1338.00a, BG-1339.00a.
W dniu 11.04.2011 r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz, którąw związku z dyspozycjąart. 192
ust. 2 ustawy należało uwzględnićw trakcie wyrokowania, w ten sposób, iżw części III dodano w
rozdz. „Wymagania szczegółowe”, pod tabelą:
Odrzwia wykonane według dokumentacji równoważnych musząspełniaćnastępujące kryteria:
1. Wykonane musząbyćz kształtownika i materiału zgodnie z normami PN-89-H-93441- 3:
2004 i PN-H-84042:2009 lub równoważnymi spełniającymi punkt 4 wymagańogólnych.
2. Poszczególne typoszeregi odrzwi wyszczególnione w tabeli zawieraćmusząco najmniej te
same wielkości odrzwi (najczęściej wielkości od 7 do 13), o tych samych ilościach elementów i
wymiarach elementów (długośći promienie gięcia), oraz z nie większądopuszczalną
tolerancjąwymiarowąniżw załączonych dokumentacjach odrzwi obecnie stosowanych.
3. Wskaźniki nośności odrzwi wykonanych według dokumentacji równoważnych będąnie
mniejsze niżte wskaźniki dla odpowiadające im typoszeregiem i wielkościąodrzwia
wykonane według dokumentacji wyszczególnionych w tabeli.
4. Do łączenia elementów odrzwi przewidziane zostanądo zastosowania strzemiona
dwujarzmowe wzmocnione, analogiczne jak w odrzwiach dotychczas stosowanych.
Dokumentacjęstrzemion obecnie stosowanych dla celów informacyjnych dołączono do
niniejszego Opisu przedmiotu zamówienia.
5. Zakres zastosowania i warunki stosowania odrzwi równoważnych określone w dokumentacji
Wykonawcy (dokumentacja rysunkowa, Instrukcja stosowania producenta, Certyfikat) nie
będąwprowadzaćdodatkowych wymagańi ograniczeńw ich zastosowaniu w stosunku do
wymagańi ograniczeńistniejących w odniesieniu do odrzwi dotychczas stosowanych.
6. Odrzwia wykonane według dokumentacji równoważnej muszązapewnićpełną
kompatybilnośćz elementami pomocniczymi (strzemiona do łączenia elementów odrzwi,
rozpory międzyodrzwiowe, stopy podporowe) stosowanymi obecnie, a także w zakresie
możliwości łączenia elementów dotychczasowych i równoważnych w jednych odrzwiach.
Ponadto siwz uzupełniono o rysunki wykonawcze i instrukcje opisujące odrzwia obecnie
stosowane i zamawiane przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazaći przytoczyć
treśćnastępujących przepisów:
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
W myśl art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
W tym zgodnie z pkt 1 powołanego przepisu dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Ponadto zgodnie z ust. 2. ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Natomiast ust. 3 stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można
opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia
za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny"
Przepisy art. 30 ustawy stanowią:
1. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z
zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.
2. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy uwzględnia sięw
kolejności:
1) europejskie aprobaty techniczne;
2) wspólne specyfikacje techniczne;
3) normy międzynarodowe;
4) inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne.
3. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy oraz aprobat,
specyfikacji, norm i systemów, o których mowa w ust. 2, uwzględnia sięw kolejności:
1) Polskie Normy;
2) polskie aprobaty techniczne;
3) polskie specyfikacje techniczne.
4. Opisując przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym.
5. Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.
6. Zamawiający może odstąpićod opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów ust.
1-3, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych.
Wymagania te mogąobejmowaćopis oddziaływania naśrodowisko.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Ust. 5 powołanego przepisu stanowi, iż
wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze
względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Przepis art. 83 ust. 2 Pzp stanowi, iżzamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia oferty częściowej,
jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Zgodnie z art 5 Kodeksu cywilnego nie można ze swojego prawa czynićużytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uznawane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom
prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce
nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i
czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą
zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będąw
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.
1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej
przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie
zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego,
podstawowąmaterialnąmiaręi ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego
potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego
mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym dopuszczalnośćczy niedopuszczalnośćjej
ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego jest
stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w
sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry. Oznacza to, iżistniejąniewątpliwie przypadki, o których
można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji naruszająi takie, przy których naruszenia
konkurencji nie występują, ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie
sposób. Nie istnieje więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry
przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia dopuszczalnego
ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych
okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających siębez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności np. nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze
.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami
innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie:
dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych
wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb
zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na odwrót: im
mniejszy faktyczny stopieńograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym
proporcjonalnie mniejsze mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające takie
ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp),
jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći
uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy
zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących
siędo konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych
podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodząskutki prawne. Ponadto równieżzgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu
wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić, w
szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia konkurencji i zakwalifikowaćgo jako
stopieńniedopuszczalny.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia
konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym
tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia
winien byćuznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie
udowodni,że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, wświetle sformułowania
powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości
takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak brak obowiązku udowodnienia okoliczności, do których
hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia
uczciwej konkurencji musi więc byćrzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające samo
podniesienie, iżprodukt oferowany przez odwołującego (lub zakład hutniczy, z którym
kooperuje) nie spełnia wymagańsiwz. Fakt,że na rynku występująwykonawcy nie
produkujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona
czy nie opłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Dla oceny powyższego, jak jużwskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku,
którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych
wykonawców mogących ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga
potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Tymczasem w niniejszy postępowaniu nie budzi wątpliwości Izby istnienie uzasadnionych
potrzeb zamawiającego związanych z zakupem określanego typu, rodzaju czy kształtu
odrzwi obudów górniczych. Niezaprzeczone, a przede wszystkim wiarygodne pozostają
twierdzenia zamawiającego, iżzamawiane przezeńobudowy sątzw. obudowami
specjalnymi zaprojektowanymi dla jego kopalni, nie objętymi pełnąnormalizacją. Fakt
użytkowania i stosowania przezeńobecnie określonych obudów w pełni uzasadnia
koniecznośćwymagania pełnej kompatybilności obudów nowozamawianych. Zamawiający
może oczekiwaći wymagaćpełnej możliwości łączenia odzyskiwanych elementów obudów
posiadanych i montażu ich wraz z nowymi obudowami. Właśnie zgodnie z powyższymi
względami zamawiający opisał własny przedmiot zamówienia.
Uwzględniając powyższe, odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania Izba
wskazuje, iżwbrew interpretacji odwołującego, przedmiotem niniejszego zamówienia nie są
odrzwia obudowy górniczej zaprojektowane przez Główny Instytut Górnictwa (opisane przez
sporządzonąprzez Instytut dokumentacjęprojektowązałączonądo siwz), ale ogólnie
odrzwia obudowy, choćw przeważającej mierze takie same, to jednak mogące różnićsięw
zakresie wskazańi parametrów (pod warunkiem zachowania parametrów minimalnych
wymaganych przez zamawiającego). Wświetle przedstawionych dowodów (pismo
zamawiającego z dnia 31.03.2011 r. oraz odpowiedźGłównego Instytutu Górnictwa z dnia
07.04.2011 r. skierowane do zamawiającego, przedłożone na rozprawie) GIG nie objął
ochronąpatentową, nie zarejestrował wzoru przemysłowego, czy teżnie przedsięwziął
innych kroków zmierzających do zapobieżenia kopiowania i wykorzystywania przez innych
projektantów rozwiązaństosowanych w obudowach zamawianych, wskazanych w ustawie z
dnia 30 czerwca 2000 r Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117)
w stosunku do zamawianych w niniejszym postępowaniu obudów górniczych. Ochronie
podlegaćjedynie może dokumentacja projektowa dotycząca odrzwi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z
2006 r. Nr 90 poz. 631 ze zm.) – dokumentacja taka może zostaćzakwalifikowana jako
utwór w rozumieniu ww. ustawy, do której prawa majątkowe, jak można przyjąćna podstawie
uwzględnionego dowodu - pisma GIG z dnia 22 grudnia 2010 r. załączonego do odwołania –
scedowano jedynie na HutęŁabędy. Jakkolwiek posługiwanie siędokumentacjąprojektową
bez zgody podmiotu posiadającego do niej prawa wyłączne wświetle przepisów ww. ustawy
nie jest możliwe, to jednak nic nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca zaprojektował
własne odrzwia obudowy odpowiadające kształtem i rozmiarami urządzeniom, których
dokumentacjętechnicznązałączono do siwz, posiadające własne szczegółowe rozwiązania i
parametry (z zachowaniem parametrów minimalnych wymaganych przez zamawiającego i
innych wymagańrównoważności). Tak więc przedmiotem zamówienia jest wykonanie i
dostarczenie odrzwi obudowy niekoniecznie wykonanych według dokumentacji GIG. Tym
samym twierdzenie o tym jakoby zamawiający narzucał jakiegokolwiek podwykonawcę
zamówienia jest nieuzasadnione.
Odnośnie zarzutów odwołującego w zakresie podnoszonego braku ustanowienia kryteriów
równoważności i braku wszelkich danych niezbędnych do zaprojektowania równoważnej
obudowy, Izba wskazuje, iżzarzuty takie byłyby zasadne wobec niezmodyfikowanego
brzmienia siwz. Tymczasem zamawiający w modyfikacji siwz z dnia 11.04.2011 r. ustanowił
kryteria równoważności i minimalne wymagania względem obudów oraz podał dodatkowe
dane na temat ich kształtu i funkcjonowania (projekty wykonawcze, instrukcje).
W związku z powyższym, ze względu na dyspozycjęart. 192 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, potwierdzenie
tego typu naruszenia przepisów nie mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania.
W związku z dokonanąmodyfikacjąsiwz stan naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy został
wyeliminowany i nie wywiera jużskutków prawnych.
Równieżnaruszenie norm wynikających z art. 29 ust. 3 Pzp należy w ustalonych
okolicznościach uznaćza niewywierające wpływu na wynik postępowania i nie wpływające
na przekreślenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy. Za
naruszenie sformułowanego w art. 29 ust. 3 Pzp zakazu dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia przy pomocy patentów, znaków towarowych czy pochodzenia, należy uznać
określenie cech przedmiotu zamówienia i jego parametrów przez odesłanie do konkretnego
produktu. Jednakże w okolicznościach danej sprawy było to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i korespondowało z uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami
zamawiającego. Przede wszystkim jednak powyższe nie ma wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w związku z formalnym charakterem naruszenia powołanego
przepisu – dopuszczenie rozwiązańrównoważnych w stosunku do produktu opisanego przy
pomocy załączonej do siwz dokumentacji projektowej oraz brak ochrony patentowej tego
typu rozwiązańumożliwia wszystkim wykonawcom udział w postępowaniu i wykonanie
przedmiotowego zamówienia. Nie narusza także uczciwej konkurencji w znaczeniu proporcji
pomiędzy uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a stopniem preferencji dla jednych
wykonawców obecnych na rynku i dyskryminacji drugich. Oczywistym w tym przypadku jest,
iżwykonawcy posiadający jużw swojej ofercie odrzwia spełniające wymagania
zamawiającego będąw uprzywilejowanej pozycji w stosunku do wykonawców dopiero
przystępujących do ich zaprojektowania. Jednakże wykonawcy tacy nie sąformalnie
wyeliminowani z udziału w postępowaniu czy pozbawieni możliwości wykonania zamówienia,
a „nierówność” tego typu mieści sięgranicach zasad uczciwej konkurencji, których
rozumienie i stosowanie zostało opisane powyżej. Dodaćprzy tym można, iżnawet opisanie
przez zamawiającego zgodnego z jego potrzebami przedmiotu zamówienia bez odwoływania
siędo dokumentacji technicznej konkretnego produktu, np. przez przeniesienie danych
(wymiarów, rysunków, parametrów...) z dokumentacji bezpośrednio do siwz, nie zmieniłoby
sytuacji wykonawców w ramach niniejszego postępowania. W dalszym ciągu wykonawcy
zobowiązani byliby do zaprojektowania i wykonania odrzwi kompatybilnych/równoważnych
do obecnie stosowanych, a obecny wykonawca odrzwi i posiadacz autorskich praw
majątkowych do ich dokumentacji dysponowałby gotowym, tzn. zaprojektowanym,
produktem spełniającym wymagania zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iżzamawiający zgodnie z art. 30 ustawy opisał części
zamówienia objęte normami (profile V), których dotyczącytowane w odwołaniu fragmenty
„Warunków ogólnych” w cz. III siwz, tym samym powoływanie tych fragmentów jako
uzasadnienie zarzutów dotyczących innych części siwz jest nieuprawnione.
Następnie odnośnieżądania certyfikatu dla całości odrzwi obudowy (wraz ze strzemionami) Izba
wskazuje, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, formalnieżądanie tego typu dokumentów jest
dopuszczalne. Certyfikat jakości czy bezpieczeństwa jest tzw. dokumentem przedmiotowym, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, potwierdzającym cechy oferowanego przedmiotu zamówienia. Wświetle § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz.
1817 ze zm.) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, katalog tego typu dokumentów jest otwarty.
Ponadtożądanie przedłożenia określonego certyfikatu wcale nie jest li tylkożądaniem zbędnego
dokumentu, ale de facto sprowadza siędożądania przez zamawiającego dostarczenia produktu, który
przeszedł stosowane badania w trakcie procesu certyfikacji. Wświetle przywoływanych wyżej zasad
ogólnych zamawiający zawsze uprawniony będzie do zakupu towarów i usług o podwyższonym
standardzie i jakości, czy po prostu towarów, które przeszły określone testy i badania. Jedynym
ograniczeniem dla tego typu podmiotowego uprawnienia zamawiającego będązasady konkurencji
wyrażone w ustawie lub klauzule generalne Kodeksu cywilnego czego w tym przypadku nie wykazano.
Z pewnościątego typu ograniczenia nie stanowi wygoda wykonawcy lub fakt, iżcertyfikacja nie jest w
tym zakresie obligatoryjna wświetle obowiązujących przepisów. W przypadku gdy uzyskanie certyfikatu
na odrzwia wraz z wymaganymi strzemionami jest możliwe (okoliczności,że jest inaczej odwołujący nie
podnosił), a zamawiający wyraził w siwzżyczenie zamówienia odrzwi przebadanych w takim zakresie,
wyborem wykonawcy pozostaje spełnienie wymagańzamawiającego lub rezygnacja z ubiegania sięo
zamówienie.
Za nieuzasadnione uznano równieżzarzuty nadużycia prawa podmiotowego i w ten sposób naruszenia
art. 83 ust. 2 Pzp przez brak podziału zamówienia na części. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu
zamawiający może przedmiot zamówienia podzielićna części jeżeli jest podzielny. A contrario więc
zamawiający może równieżzamówienia nie dzielićna części nawet jeżeli jest podzielne.
Uprawnienie zamawiającego sformułowane w przepisach ustawy może zostaćograniczone tylko w
wypadku wyraźnego naruszenia zasad ogólnych ustawy lub powołanych klauzul generalnych
wyrażonych w art. 5 Kc, np. gdy brak podziału na części zamówienia, które jest podzielne, prowadzi do
sytuacji, w których konkurencja zostaje ograniczona czy wręcz wyeliminowana, a zamawiający nie
kierował sięprzy tym ważnymi względami gospodarczymi. W ten sposób należałoby ocenićprzypadek,
gdy częśćzamówienia ze względu na ochronępraw wyłącznych może zostaćudzielona lub faktycznie
wykonana tylko przez jednego wykonawcę, a druga częśćzamówienia mogłaby zostaćwykonana z
zachowaniem konkurencji – przy czym rozdzielenie obu części zamówienia do odrębnych postępowań
byłoby możliwe.
Tymczasem wobec nie podzielenia zarzutów odwołującego w przedmiocie możliwości wykonania
obudów w poz. 1-4 tabeli w Części III siwz tylko przez jednego wykonawcę(GIG lub HutęŁabędy),
uzasadnienie dla konieczności wydzielenia poz. 5 tabeli do oddzielnego zamówienia nie istnieje.
Ponadto sprzeciwiająsiętemu istotne względy związane z określeniem sposobu zaspakajania potrzeb
zamawiającego na konkretne typu obudów. Za wiarygodne uznano w tym zakresie wyjaśnienia
zamawiającego, iżnie jest w stanie określić, których obudów i ile w danym momencie będzie
potrzebował, co może prowadzićnawet do braku zamówienia i odebrania w trakcie realizacji umowy,
któregośz wyspecyfikowanych typoszeregów. Jak wynika z przytoczonych w ustaleniach Izby
postanowień„Warunków ogólnych” cz. III siwz tolerancja wielkości faktycznych dostaw dla całego
zamówienia czyli wszystkich, wycenianych tak samo typoszeregów odrzwi obudów to aż60%.
Natomiast dla poszczególnych typów faktyczna wielkośćzamówienia może byćnawet mniejsza.
Opisanie odrębnego przedmiotu zamówienia i określenia wartości zobowiązania dla poszczególnych
typoszeregów byłoby więc niemożliwe. Natomiast przy połączeniu poszczególnych typoszeregów do
jednego zamówienia, biorąc pod uwagętakąsamącenęza tonę, poszczególne rodzaje obudów mogą
byćdostarczane według potrzeb i razem składająsięna ogólnąwartośći zakres zamówienia.
Zgodnie z powoływanym wyżej art 353
1
Kc strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku,
ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający
w sposób dyskrecjonalny kształtuje większośćessentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona –
przed terminem złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowieńumownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadająmoże do tego typu
stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić(nie składać
oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowieńumownych (w tym zawsze cenę) i
w ten sposób może dostosowaćswojąofertędo warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenęaby w jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikajądla niego z umowy w sprawie zamówienia (np. kosztów szybkiego
transportu: lotniczego, kolejowego – tak aby zmieścićsięw terminach dostawyżądanych przez
zamawiającego). Sam fakt, iżjeden z wykonawców chciałby sprowadzaćprzedmiot dostawy z Turcji lub
innego odległego kraju, i z tego powodu nie odpowiadająmu przyjęte przez zamawiającego terminy
dostawy nie jest sam w sobie okolicznościąwystarczającądo uznania,że sposób realizacji zamówienia
przyjęty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując niniejsząsprawęnie wzięła pod uwagęinnych dowodów
przedłożonych przez uczestników postępowania oprócz wymienionych wyżej, uznając je za zbędne dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Na marginesie Izba wskazuje, iżnie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, co dokładnie ma
zamawiać(w jaki sposób ma byćwykonywana jego umowa) bez konkretnych i pewnych podstaw
prawnych w tym zakresie. Izba może więc wskazać, iżkonkretne postanowienia siwz naruszajądane
przepisy prawa, jednakże nie może ich zmieniaćprzez określanie za zamawiającego innych terminów
dostaw, odmiennych warunków wykonania zamówienia czy wręcz decydowania co zamawiający ma
zamówićw zamian produktu, którego opis okazałby sięniezgodny z przepisami ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…........................................
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Kropidłowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: SKK Krzysztof Kropidłowski, 80-177 Gdańsk, ul.
Irysowa 12/5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Krzysztofa
Kropidłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKK
Krzysztof Kropidłowski, 80-177 Gdańsk, ul. Irysowa 12/5 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Krzysztofa Kropidłowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: SKK Krzysztof Kropidłowski, 80-177 Gdańsk, ul. Irysowa 12/5 na
rzecz Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. 21-012 Puchaczów, Bogdanka kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego na rozprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………..
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 680/11)
Zamawiający, Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V32
i V36 wykonanej ze stali o podwyższonych właściwościach mechanicznych”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 23.03.2011 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o
zamówieniu oraz specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz). W Dz. U. UE
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.03.2011 r. pod numerem 2011/S 60-
097588.
W dniu 31.03.2011 r. Krzysztof Kropidłowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąSKK
Krzysztof Kropidłowski, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 6 i art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - w ogłoszeniu o
zamówieniu i siwz -przez narzucenie Głównego Instytutu Górnictwa, jako podwykonawcy
dokumentacji własnej wykonawcy, bez określenia warunków równoważności i parametrów
oceny równoważności, według której zamawiający uzna parametry za równoważne, a także
Zamawiający nie załączył kompletu rysunków, który oprócz załączonych rysunków
poglądowych winien zawieraćrównieżrysunki wykonawcze na poszczególne elementy
obudowy z ich szczegółowymi wymiarami oraz nie załączył warunków technicznych i
instrukcji stosowania, które to zawierająpodstawowe dane obudów np. nośność, która jest
jednym z podstawowych kryteriów określających obudowęi jej możliwośćzastosowania co
narusza zasady uczciwej konkurencji może utrudnići utrudnia uczciwąkonkurencję;
2. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - w ogłoszeniu o zamówieniu i
w siwz - przez opisanie przedmiotu zamówienia rysunkami wyszczególnionymi w tabeli
zamieszczonej w siwz, do których prawa do wykorzystania w zakresie umożliwiającym
złożenie oferty i wykonanie zamówienia na podstawie tych rysunków, nabyła i faktycznie
wyłącznie posiada Huta Łabędy SA, i których zbycia odwołującemu odmówił - będący
wykonawcątej dokumentacji - Główny Instytut Górnictwa, przy czym taki opis przedmiotu
zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
może utrudnići utrudnia uczciwąkonkurencję;
3. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - w ogłoszeniu o
zamówieniu i w siwz - przez nie określenie warunków równoważności z rysunkami
wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w siwz (CześćIII Wymagania szczegółowe pkt.1
i dalsze), co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
może utrudnićuczciwąkonkurencję;
4. art. 83 ust. 2 ustawy w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp - w ogłoszeniu o zamówieniu i w siwz - przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, co uniemożliwia uczciwąkonkurencję, poprzez
wykluczenie możliwości składnia ofert częściowych, co wobec opisanych wyżej naruszeńart.
29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i art. 36 ust. 5 ustawy umożliwia złożenie oferty tylko
jednemu wykonawcy - Hucie Łabędy S.A.
5. art. 7 ust. 1. art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy w zw.
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605) - w ogłoszeniu o
zamówieniu, w siwz oraz w projekcie umowy -przez nieuzasadnione i nieuprawnioneżądanie złożenia wraz z ofertądokumentów (certyfikatów na obudowęodrzwi), które nie są
niezbędne do przeprowadzania postępowania i sąsprzeczne z ww. rozporządzeniem, co
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz może i
utrudnia uczciwąkonkurencję
6. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - w ogłoszeniu o
zamówieniu i siwz oraz w projekcie umowy - poprzez określenie przez Zamawiający
terminów dostaw, które powodują,że dostawcy z poza terenu RP nie sąw stanie sprostać
w/w wymaganiom ze względów logistycznych, co narusza zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz może i utrudnia uczciwąkonkurencję
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
usunięcia narzuconej dokumentacji GIG oraz jednoznacznego określenia parametrów
równoważności dokumentacji oraz kryteriów oceny, według których Zamawiający uzna te
parametry za równorzędne;
•
wykreślenia z siwz, częśćIII Wymagania Ogólne pkt 4 i dalsze: „odrzwia posiadające
identyczne parametry fizyczne, mechaniczne i wymiarowe" i zastąpienie tego wymogu
parametrami umożliwiającymi przedstawienie dokumentacji własnej wykonawcy zbliżonej do
dokumentacji GIG wykonanej z poszanowaniem prawa własności intelektualnej GIG i Huty
Łabędy;
•
wykreślenia z siwz, cześćIII Wymagania Ogólne pkt 4 i dalsze: „Wykazanie równoważności
leży po stronie wykonawcy";
•
doprowadzenia do stanu, w którym postanowienia siwz nie będąwskazywaćna konkretnego
wykonawcę, w tym przypadku HutęŁabędy S.A. oraz zapewniały uczciwąkonkurencjęi
równe traktowanie wykonawców zgodnie ze szczegółowymi regulacjami zawartymi w
ustawie;
•
określenia warunków równoważności z rysunkami sporządzonymi przez Główny
Instytut Górnictwa wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w siwz oraz określenia
kryteriów oceny, według których zamawiający uzna te rysunki za równoważne;
•
dopuszczenia możliwości składnia ofert częściowych na wykonanie obudów odrzwi na
podstawie rysunków zawartych w siwz, a będących w posiadaniu zamawiającego (BG-
1338.00a,BG-1339.00a) do, których wykorzystania zmawiający odwołującego pismem nr
HPU/DS/251/4098/2010 z dnia 03.12.2010 r, aby umożliwićinnym oferentom składanie ofert i
uniknięcie dotychczasowej sytuacji, w której ofertębyła w stanie złożyćtylko jedna firma –
Huta Łabędy S.A.;
•
usunięcia wymogu dostarczenia certyfikatu zgodności i bezpieczeństwa na obudowęodrzwi
wydanego przez uprawnionąspecjalistycznąjednostkęcertyfikującą;
•
ustanowienia 90 dniowy terminu realizacji zamówienia częściowego.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących narzucenia podwykonawcy, braku wskazania kryteriów
równoważności i oceny parametrów równoważności, braku danych technicznych umożliwiających
przygotowanie równoważnej dokumentacji odwołujący podniósł, iżw ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
siwz zamawiający określił,że odrzwia powinny byćwykonane według dokumentacji własnej
Wykonawcy, jednocześnie wg SIWZ CześćIII Wymagania Ogólne pkt 4 i dalsze, Zamawiającyżąda,żeby odrzwia posiadały identyczne parametry fizyczne, mechaniczne i wymiarowe jak przedstawione
w dokumentacji GIG co oznacza,że Zamawiającyżąda dokumentacji GIG, bo tylko ona spełnia tak
określone wymagania (jest identyczna), czyli Zamawiający wymaga aby Główny Instytut Górnictwa
sprzedał tędokumentacjęWykonawcy zgodnie z wymogiem Zamawiającego określonego w SIWZ
CześćIII Wymagania szczegółowe pkt. 1 w brzmieniu: „Dokumentacja obudowy obejmująca
dokumentacjęrysunkowątyposzeregów wraz z elementami składowymi odrzwi (rysunki
wykonawcze), warunki techniczne wykonania oraz instrukcje stosowania będzie własnością
Wykonawcy"
Niezależnie zatem od tego czy dokumentacja odrzwi będzie wykonywana w oparciu o rysunki
wyszczególnione w tabeli SIWZ CześćIII Wymagania szczegółowe pkt. 1 czy w oparciu o „inne
rysunki równoważne" Zamawiający wymaga aby sprzedał jąwykonawcy Główny Instytut Górnictwa.
Zamawiający narzucił Wykonawcy podwykonawcęzamówienia. Przedmiot zamówienia nie uzasadnia
potrzeby wskazywania pochodzenia dokumentacji.
Zamawiający może bowiem opisaćprzedmiot zamówienia, w zakresie wymagaństawianych
dokumentacji własnej wykonawcy, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a
także pozostałe regulacje dokonane przepisami art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Wbrew tym regułom Zamawiający określa jednak w opisie przedmiotu
zamówienia pochodzenie dokumentacji (przez wskazanie jako jej autora Głównego Instytutu
Górnictwa), naruszając wymóg opisywania przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i
jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych
państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy,
europejskich aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych i
innych technicznych systemów odniesienia ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne.
Przywołane przepisy art. 29 i art. 30 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie uprawniają
Zamawiającego do wskazywania pochodzenia chociażby części przedmiotu zamówienia, w
szczególności przez określanie podwykonawcy/zbywcy dokumentacji, od którego wykonawca
powinien nabyćdokumentacjęw celu wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazując Główny Instytut
Górnictwa jako podwykonawcę/zbywcędokumentacji własnej Wykonawcy, Zamawiający naruszył
zatem art. 29 ust. 1 i 3 oraz art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Naruszenie
przepisów regulujących zasady opisywania przedmiotu zamówienia narusza wymóg zachowania
zasad uczciwej konkurencji wynikający z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz może
utrudnićuczciwąkonkurencję, a zatem jest także niezgodne z art. 29 ust. 2 tej ustawy.
Zatrudnianie podwykonawców reguluje art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepis
ten uprawnia jedynie wykonawcędo określania czy będzie zatrudniał podwykonawców. Wynika teżz
niego uprawnienie zamawiającego do niewyrażenia zgody na zatrudnianie podwykonawców, jeżeli
sprzeciwia siętemu specyfika przedmiotu zamówienia. Wspomniany przepis nie upoważnia natomiast
zamawiającego do zobowiązywania wykonawcy do zatrudniania podwykonawców lub nabycia od
nich dokumentacji. Narzucając podwykonawcę/zbywcędokumentacji Zamawiający przekroczył zatem
równieżdyspozycjęart. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Naruszenie przez
Zamawiającego określonych - równieżtym przepisem - zasad regulujących zatrudnianie
podwykonawców zamówieńpublicznych stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i może utrudnićuczciwąkonkurencję, a zatem jest także
niezgodne z art. 7 ust. 1 art. 29 ust. 2 tej ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zasady udzielania zamówień, w tym publicznych i sektorowych nie wykluczająz ubiegania sięo ich
udzielenie wykonawców spoza Polski, a nawet spoza Unii Europejskiej. Reguły te odnosząsiętakże
do wykonawców i podwykonawców dokumentacji wspomnianych odrzwi. Wskazanie przez
Zamawiającego podwykonawcy/zbywcy dokumentacji odrzwi narusza podstawowe zasady
postępowania o udzielenia zamówienia określone w przywołanych wyżej przepisach. Wskazanie
przez Zamawiającego,że może byćzastosowana dokumentacja równoważna SIWZ CześćIII
Wymagania szczegółowe pkt 1*) i nawet przy założeniu,że będzie wykonana przez Wykonawcę, ale
bez podania przez Zamawiającego parametrów równoważności i kryteriów oceny tej równoważności,
oznaczaże nie można spełnićwymogu SIWZ CześćIII Wymagania ogólne pkt. 4 w brzmieniu „Jeśli
Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów stwierdzi brak równoważności to taka oferta ulega
odrzuceniu" co dodatkowo uzasadniażądanie Odwołującego określenia warunków równoważności i
parametrów oceny równoważności.
W myśl wyroku KIO/UZP 236/08 Zamawiający określając w sposób wystarczający pożądane przez
siebie parametry i kryteria ich oceny, nie będzie zobowiązany do załączenia szczegółowych rysunków
wg dokumentacji GIG spełniając tym samym wymóg ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
umożliwiając równy dostęp wielu oferentów. Ponadto, oceny oferty i jej równoważności dokonać
winien Zamawiający na podstawie wcześniej precyzyjnie określonych parametrów oceny
równoważności a nie jak określi to Zamawiający,że oceny równoważności winien dokonaćsam
Wykonawca SIWZ CześćIII Wymagania ogólne pkt. 4.
Odwołujący nie jest w stanie złożyćoferty ani wykonaćdokumentacji własnej spełniającej wymagania
Zamawiającego na podstawie rysunków poglądowych (załączonych do SIWZ CześćIII) bez
dołączenia rysunków wykonawczych, warunków technicznych i instrukcji stosowania zawierających
kluczowe dane techniczne jak wymiary, kąty gięcia oraz nośnośćobudowy odrzwi stanowiących
podstawowe parametry doboru obudowy lub Zamawiający winien precyzyjnie określićte parametry
lub wskazaćogólnie dostępne normy. Nie bez znaczenia pozostaje teżfakt,że rysunki BG-1314.00,
BG-1343.00, BG-1315.00 zostały wykonane przez GIG na zlecenie Huty Łabędy - jedynego
dotychczasowego oferenta, który jest nadal jedynym oferentem mogącym spełnićwymagania tak
zdefiniowanego SIWZ.
Uzasadniając zarzut opisania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu rysunków, do których prawa
do wykorzystania w zakresie umożliwiającym wykonanie zamówienia na podstawie tych rysunków
posiada faktycznie wyłącznie jeden z podmiotów, który może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
odwołujący wskazał, iżZamawiający „opisał" przedmiot zamówienia rysunkami wyszczególnionymi w
tabeli zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia CześćIII Wymagania
szczegółowe pkt. 1, do których autorskie prawa majątkowe nabyła i faktycznie wyłącznie posiada Huta
Łabędy S.A. Dopuścił wprawdzie inne rysunki równoważne jednak nie określił warunków
równoważności innych rysunków równoważnych z rysunkami wyszczególnionymi w tabeli
zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co jest przedmiotem kolejnego
zarzutu i zostanie omówione w dalszej części uzasadnienia odwołania. W tej części uzasadnienia
Odwołujący skoncentruje sięnatomiast na opisaniu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu
rysunków, do których prawa do wykorzystania w zakresie umożliwiającym wykonanie zamówienia na
podstawie tych rysunków posiada faktycznie wyłącznie jeden z podmiotów, który może ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia.
Prawa do wykorzystania rysunków w zakresie umożliwiającym wykonanie zamówienia na podstawie
rysunków wyszczególnionych w tabeli zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
nabyła i faktycznie wyłącznie posiada Huta Łabędy S.A. W treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wprost wskazano,że rysunki te sąudostępnianie tylko informacyjnie za zgodąpodmiotu
mającego do nich prawa.
Ponadto pismem z dnia 22.12.2010 r. Główny Instytut Górnictwa, odmówił zbycia praw do
wspomnianych rysunków na rzecz Odwołującego. Z pisma tego wynika,że wspomniane rysunki
wykonano w ramach prac objętych z innymi kontrahentami.
Dowód: pismo Głównego Instytutu Górnictwa l.dz. BG/109/2010 z dnia 22.12.2010 r. Załącznik nr 6.
W niniejszym odwołaniu nie kwestionuje sięprawa Głównego Instytutu Górnictwa do rozporządzania
opracowanąprzez siebie dokumentacją. Zarzut dotyczy czynności Zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Brak możliwości nabycia przez Odwołującego praw do wspomnianych
rysunków uniemożliwia ich faktyczne wykorzystanie - do wykonania zamówienia na podstawie tych
rysunków, a nie tylko w celu informacyjnym - przez Odwołującego, jak i innych wykonawców niżHuta
Łabędy S.A. Opis przedmiotu zamówienia jest taki,że jedynym dostawcąmoże byćHuta Łabędy S.A.
mająca prawa do rysunków wyszczególnionych w tabeli w SIWZ w zakresie umożliwiającym użycie
tych rysunków i produkcjęobudowy odrzwi na podstawie tych rysunków.
Reguły określone w art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 - 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
obligujądo opisywania przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z
zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, europejskich
aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych i innych
technicznych systemów odniesienia ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne.
Przepisy powyższe nie zezwalająna opisywanie przedmiotu zamówienia przy użyciu rysunków, do
których prawa posiada faktycznie na zasadzie wyłączności jeden z podmiotów, który może ubiegać
sięo udzielenie zamówienia. Opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu wspomnianych rysunków
narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 - 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Faworyzowanie,
w ten sposób podmiotu posiadającego prawa do korzystania ze wspomnianych rysunków w celu
wykonania zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz może utrudnići utrudnia uczciwąkonkurencję.
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dopuszcza wprawdzie opisywanie
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale
wyłącznie jako odstępstwo od reguły zakazującej takich praktyk. Odstępstwo to jest dopuszczalne
jeżeli uzasadnia je specyfika przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia towarzysząwyrazy "lub równoważny". Użycie przez zamawiającego
określenia „lub równoważne" nie jest zatem jedynąprzesłankąodstąpienia od zakazu opisywania
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia; w istocie
nie jest to nawet przesłanka odstąpienia od tego zakazu, lecz warunek dopuszczalności takiego
odstąpienia jeżeli łącznie spełnione sądwie przesłanki: (1) odstąpienie takie uzasadnia specyfika
przedmiotu zamówienia i (2) zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń.
W niniejszej części uzasadnienia wskazaćnależy,że specyfika przedmiotu zamówienia nie uzasadnia
odstąpienia od zakazu opisywanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, a to z następujących powodów:
(1)
Elementy obudowy odrzwi (prostki i kształtki) będące przedmiotem zamówienia sątypowym
elementem stosowanym w kopalniach,
(2)
Polska nie jest jedynym państwem w którym wydobywa sięwęgiel kamienny na skalę
przemysłową
(3)
w innych państwach działalnośćgospodarcząprowadząpodmioty produkujące obudowy
odrzwi do kopalni.
Nie ma teżprzeszkód, aby przedmiot zamówienia był opisany za pomocądostatecznie jasnych
określeńbez wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Istnieje przecieżmożliwość
opisania wymogów stawianych obudowom odrzwi za pomocąkryteriów czysto technicznych
jednoznacznie precyzujących wyrób.
Dodatkowo Odwołujący w dalszej części będzie wykazywał,że zakresie dostaw opisanych w
ogłoszeniu oraz SIWZ sątylko elementy obudowy odrzwi a nie odrzwia.
Odwołanie siędo rysunków, do których autorskie prawa majątkowe posiada na zasadzie wyłączności
jeden z podmiotów, który może ubiegaćsięo udzielenie zamówienia nastąpiło, zatem z naruszeniem
równieżart. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co narusza zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz może utrudniaći utrudnia uczciwąkonkurencję.
W przedmiocie uzasadnienia zarzutu braku sprecyzowania wymogów w zakresie równoważności z
rysunkami wyszczególnionymi w siwz, odwołujący jak dotychczas podniósł, iżZamawiający „opisał"
przedmiot zamówienia rysunkami wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w Części III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Dopuścił wprawdzie inne rysunki równoważne jednak nie określił
warunków równoważności z rysunkami wyszczególnionymi w tabeli zamieszczonej w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i nie określił kryteriów oceny według, których Zamawiający uzna te
rysunki za równoważne.
W takim przypadku wymagane jest jednak opisanie - w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - warunków równoważności z rysunkami wyszczególnionymi w
tabeli zamieszczonej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
powinien zawieraćdokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie
równoważności (wyrok KIO z 2.4.2008 r., KIO/UZP 236/08; wyrok KIO z 7.3.2008 r., KIO/UZP 154/08;
wyrok ZA z 7.6.2006 r., UZP/ZO/ 0-1600/06; postanowienie ZA z 13.1.2006 r., UZP/ZO/0-14/06).
Precyzyjne określenie równoważności daje bowiem możliwośćoceny i porównania złożonych ofert
(wyrok ZA z 13.6.2006 r., UZP/ZO/0-1665/06). Koniecznośćokreślenia parametrów „równoważności"
była równieżprzyczynąuznania odwołania Zdzisława Kozy (prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąZakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza) od specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniu
na dostawęstrzemion dwujarzmowych (wyrok KIO z dnia 2.04.2008 r., KIO/UZP 236/08).
Ponadto przywoływanym wcześniej piśmie z dnia 22.12.2010 r. Główny Instytut Górnictwa,
odmawiając zbycia praw do wspomnianych rysunków na rzecz Odwołującego (załącznik nr 6),
zaproponował podjęcie w przyszłości współpracy w zakresie opracowania koncepcji i projektowania
nowych rozwiązańobudów wyrobisk korytarzowych. Nie sposób jednak nawet wystąpićo podjęcie
takiej współpracy, jeżeli Zamawiający nie sprecyzował wymogów „równoważności" opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie określonym w rysunkach, których numery podano w SIWZ.
Dowód: pismo Głównego Instytutu Górnictwa l.dz. BG/109/2010 z dnia 22.12.2010 r. Załącznik nr 6.
Brak wskazania wymagańw zakresie równoważności przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego
produktu stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określonej w art. 7
ust. 1 tej ustawy , uniemożliwiając udział w postępowaniu podmiotom oferującym dostawy odrzwi w
oparciu o inne rysunki niżwymienione w tabeli zamieszczonej w SIWZ.
Uzasadniając zarzut niedopuszczenia do składania ofert częściowych w odwołaniu wskazano, iż
przepis art. 83 ust. 2 Pzp uprawnia zamawiającego do dopuszczenia możliwości złożenia oferty
częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest prawem zamawiającego. Jednak prawo zamawiającego do podziału zamówienia na
części nie jest prawem bezwzględnym. Prawo zamawiającego do dopuszczenia lub niedopuszczenia
do składania ofert częściowych może byćbowiem realizowane „pod warunkiem,że uźródeł
wyprowadzonej reguły (...) rzeczywiście leży potrzeba Zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 17.12.2007
r. KIO/UZP 9/07). Podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadązapewniania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem tej kontroli jest w szczególności ustalenie czy
niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny,
nie prowadzi do naruszenia - wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - zasady
równego traktowania wykonawców zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (wyrok ZA z dnia 11.04.2005 r., UZP/ZO/0-648/05, wyrok KIO z dnia
22.10.2010 r., KIO/UZP 2189/10).
W orzecznictwie przyznano podmiotom uprawionym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej
uprawnienie do zgłaszania roszczeńo zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
dopuszczenie składania ofert częściowych w sytuacji, w której wykluczenie takiej możliwości stwarza
sytuacjęfaktycznego monopolu na wykonanie zamówienia (wyrok KIO z dnia 22.10.2010 r., KIO/UZP
2189/10) nieuzasadnionąrzeczywistymi potrzebami Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 17.12.2007 r.
KIO/UZP 9/07).
Taki stan zachodzi w przypadku postępowania, w którym składane jest niniejsze odwołanie: • Jak
wykazano wcześniej Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w taki sposób,że realnąmożliwośćzłożenia oferty na wykonanie
zamówienia ma tylko jeden wykonawca, który posiada na zasadzie wyłączności prawa do rysunków
przy zastosowaniu których opisano przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia w stwarza
monopol na wykonanie zamówienia Hucie Łabędy. Odwołujący i inne podmioty niżpodmiot
posiadający prawa do rysunków wymienionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
którzy z przyczyn leżących w omówionym wcześniej, niezgodnym z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, określeniu i opisie przedmiotu zamówienia nie będąmogli złożyćofert.
Podział zamówienia na zadania we wcześniejszych przetargach ogłaszanych przez zamawiającego
wyraźnie wskazuje,że realizacja przez Zamawiającego prawa do dopuszczenia składania ofert
częściowych nie jest zagrożona;
Podnieśćnależy również,że brak podziału na zadania i możliwośćskładania ofert częściowych w
sposób bezpośredni godzi w możliwości składania ofert innym przedsiębiorstwom, które zgodnie z
dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Gospodarki we współpracy z Urzędem Zamówień
Publicznych „Nowe podejście do zamówieńpublicznych. Zamówienia publiczne a małe iśrednie
przedsiębiorstwa, innowacje i zrównoważony rozwój" i przyjętym przez RadęMinistrów na
posiedzeniu w dniu 8 kwietnia 2008 r. który wskazuje na wiele barier np .: nadmiernąwielkość
zamówienia w stosunku do potencjału i wielkości firmy, brak dostatecznych i jasnych informacji
dotyczących udziału i procedury udzielania zamówieńpublicznych, zbyt wysokie wymagania
finansowe w zakresie gwarancji i zabezpieczeń, zbyt krótki czas na przygotowanie oferty, zbyt
wysokie wymagania dotyczące posiadania atestów, certyfikatów, zaświadczeń, itp. Biorąc pod uwagę
powyższe oraz brak uzasadnionej potrzeby Zamawiającego do łączenia zamówień, uprawnione jestżądanie Odwołującego do możliwości składania ofert częściowych i możliwości uzyskania
zamówienia częściowego.
Odwołujący podkreśla,że jeden z przywołanych wyżej wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wydano
w związku z prowadzonym przez tego samego Zamawiającego przetargiem na dostawęobudowy
chodnikowej strzemion dwujarzmowych (wyrok KIO z dnia 17.12.2007 r. KIO/UZP 9/07 w sprawie
odwołania Zdzisława Kozy prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakłady Metalowe
KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza). Podobnie jak w tamtym przetargu, także w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nadużył prawa podmiotowego,
czyniąc z prawa do podziału zamówienia na części użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych).
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 i art. 36 ust. 5 oraz art. 83 ust.2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 w zw. z w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ponieważsformułował ogłoszenie o zamówieniu i
postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób niezgodny z tym przepisami i
uniemożliwiający Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadnia to wniosek o nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu.
Uzasadnieniem słusznościżądania Odwołującego jest równieżdotychczasowa praktyka wszystkich
pozostałych spółek i holdingów węglowych w Polsce, które ogłaszająprzetargi z podziałem na
zadania dopuszczając możliwośćskładnia ofert częściowych np.:
-
Jastrzębska Spółka Węglowa SA przetarg nr 29/P/WRZ/11 z września 2010 - podział na 10
zadań.
-
Kompania Węglowa SA przetarg nr 2008/S 170-227943 z września 2008 - podział na 16
zadań
-
Katowicki Holding Węglowy SA ogłoszenie nr eu: 28285 2010 z września 2010 - podział na 7
zadań
W uzasadnieniu zarzutu nieuzasadnionego i nieuprawnionegożądania złożenia wraz z ofertą
dokumentów (certyfikatów na obudowęodrzwi) które nie sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania i sprzeczne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 wskazano,
iżżądanie w/w certyfikatów jest nieuzasadnione i nieuprawnione, ponieważposiadanie tych
certyfikatów jest dobrowolne zgodnie z Prawem geologicznym i górniczym (Dz. U. Nr.27 poz.96) oraz
w myśl Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 roku (Dz. U. Nr 99 poz.1003) w
sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w ruchu zakładów górniczych (Załącznik nr.1 tego
rozporządzenia) obudowa odrzwi nie jest wyrobem, który wymaga decyzji o dopuszczeniu wyrobu do
stosowania w zakładach górniczych (ze względu na potrzebęzapewnienia bezpieczeństwa jej
użytkowania w warunkach zagrożeńwystępujących w ruchu zakładów górniczych) a w dalszej
konsekwencji nie jest objęta obowiązkiem certyfikacji, która to jest dobrowolna. Równieżw myśl
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605) nie ma mowy o obowiązkowej certyfikacji obudowy odrzwi
oraz prawie Zamawiającego dożądania od Wykonawcy przedłożenia certyfikatu na przedmiot
dostawy. Pomimo,że art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przyznaje
Zamawiającemu prawożądania innych, niżwskazane w Rozporządzeniu dokumentów, to jednak nie
uprawnia Zamawiającego, dożądania jakichkolwiek dokumentów, które nie sąniezbędne i które
naruszązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz mogąutrudniaći
utrudniająuczciwąkonkurencję.
Ponadto, przedmiotem dostawy nie jest obudowa a tylko jej elementy (prostki i łuki bez elementówłą
czących - strzemion - będących przedmiotem osobnych zamówień, certyfikacji i odbiorów), zatem
nie może byćmowy o certyfikacie na wyrób rozumiany, jako obudowa odrzwi, ponieważfaktycznie
wyrobem sąprostki i łuki (elementy) obudowy odrzwi wykonane z profilu typu V wykonanego na
podstawie Polskiej Normy PN-H-93441-3 i tylko na ten profil zasadne może byćżądanie certyfikatów.
Wykonawca wykonuje te elementy (prostki i łuki) zgodnie z narzuconąmu przez Zamawiającego
dokumentacjąGIG (dopuszczalna jest tylko dokumentacja identyczna, zatem tylko dokumentacja GIG
przywołana w SIWZ) na treść, której nie mażadnego wpływu, a w konsekwencji nie ma wpływu na
właściwości elementów wykonanych zgodnie z tądokumentacjąwięc niezasadnym i nieuprawnionym
jest narzucenie Wykonawcy przez Zamawiającego prowadzenie jakichkolwiek badańi certyfikacji aby
potwierdzićpoprawnośćdokumentacji z góry narzuconej przez Zamawiającego.
Zamawiający dopiero po zakupie strzemion od innych dostawców oraz zbudowaniu ze wszystkich
podzespołów obudowy odrzwi może mówićo wyrobie finalnym - obudowie odrzwi. Rozumowanie to
potwierdził sam Zamawiający, który w swojej argumentacji umieszczonej w sentencji wyroku KIO/UZP
9/07 równieżpotwierdził i uzasadnił,że „połączenie w jedno zamówienie dwóch elementów: łuków
odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia tym,że dla Zamawiającego wyrobem
finalnym sąodrzwia podatne obudowy chodnikowej, które składająsięz odrzwi (łuków) oraz
strzemion, służących do ich łączenia" co zdaniem Odwołującego jednoznacznie uzasadniażądanie
usunięcie wymogu dostarczenia certyfikatu zgodności i bezpieczeństwa na obudowęodrzwi uznając
za bezprzedmiotowe i stojące w sprzeczności z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.
Jedynie rozsądnąwydaje siępoprawnie i zgodnie z przepisami Prawo zamówieńpublicznych
rozumiana potrzeba Zamawiającego do przedłożenia przez Wykonawcęcertyfikatu na profil typu V z
którego sąwykonane elementy obudowy odrzwi ponieważtylko profil typu V jest produktem, na który
Wykonawca ma rzeczywisty wpływ tj. posiada własnąwiedzęi technologiępotrzebnądo
wyprodukowania profilu typu V i jest jego faktycznym producentem. Certyfikat na profil typu V może
byćtylko dodatkowym potwierdzeniem dla Zamawiającego,że produkt (profil typu V) został
przebadany przez niezależnąod Wykonawcy akredytowanąjednostkę, która dodatkowo potwierdzi i
tak jużwcześniej zadeklarowane przez Wykonawcęa zgodnie z wymogami SIWZ, właściwości profilu
typu V, które to precyzyjnie (w przeciwieństwie do obudowy odrzwi) Zamawiający określił w SIWZ
CześćIII Wymagania ogólne pkt 4.
Dodatkowo argumentem potwierdzającym zasadnośćzarzutów iżądańOdwołującego jest to,że w
dotychczasowej praktyce Zamawiającego nie był warunkiem koniecznym wymóg przedkładania
certyfikatów na obudowęodrzwi wykonanych na podstawie dokumentacji będącej w posiadaniu
Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w SIWZ ze stycznia 2010 z poprzedniego przetargu
ogłoszonego przez Zamawiającego.
Równieżw zamówieniu udzielonemu Hucie Ozkan na dostawępartii 390 ton obudowy odrzwi z
terminem dostawy do LW Bogdanka w marcu 2011, właśnie zrealizowanej Zamawiający nie wymagał
certyfikatów na obudowęodrzwi a zasadnieżądał przedstawienia przez Wykonawcęcertyfikatów
zgodności z polskąnormąoraz bezpieczeństwa na profil typu V, z którego wykonane sąprostki i łuki
(elementy obudowy).
Należy równieżpodnieśćfakt,że Zamawiającyżądając certyfikatów na obudowęodrzwi narzuca
Dostawcy podwykonawcętj. Główny Instytut Górnictwa, który jako jedyny dysponuje odpowiedniej
wielkości laboratorium zdolnym przebadaćcały zakres wymiarowy obudów będących przedmiotem
ogłoszenia i SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób dostateczny i wystarczający zabezpieczył swój
interes wżądaniu przedłożenia przed Wykonawcę„deklaracji zgodności wyrobu, według
obowiązującego wzoru, potwierdzającej,że wyrób jest zgody z dokumentacjątechnicznąi warunkami
technicznymi, orazże spełnia odpowiednie normy lub inne przepisy, oraz zapewnia bezpieczeństwo i
higienępracy zakładu górniczego, zgodnie z obowiązującym stanem prawnym deklaracji zgodności
wyrobu.
Uzasadniając zarzutu zbyt krótkich terminów realizacji zamówieńokresowych zawartych w ogłoszeniu
o zamówieniu i siwz odwołujący wskazał,że dostawcy z poza terenu RP nie sąw stanie sprostaćw/w
wymaganiom ze względów logistycznych,
Zamawiający ogłaszając przetarg, którego realizacja przewidywana jest na okres 18 miesięcy co
wyraźnie wskazuje,że zapotrzebowanie na elementy obudowy odrzwi jest z góry zaplanowane
długofalowo i wynika z warunków geologicznych oraz planowanego wydobycia, dlategożądanie
wydłużenia terminu realizacji zamówieńokresowych do 90 dni jest zasadne i umożliwia oferowanie
elementów obudów odrzwi przez wykonawców z poza terytorium RP. Zgodnie z Prawem zamówień
publicznych Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania oferentów, zarówno z kraju jak i z
zagranicy. Ograniczenie terminu realizacji dostaw okresowych do 10 dni w trybie pilnym, 14 dni z
dostawa do 200 ton i 21 dni w pozostałych przypadkach (projekt umowy par.3 ust 2) w sposób
ewidentny z powodów logistycznych eliminuje oferentów z poza RP co naruszązasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz może utrudniaći utrudnia uczciwąkonkurencję.
Kilkudniowy termin dostaw wskazuje jednoznacznie na dostawcęlokalnego tj. HutęŁabędy. Skoro
Zamawiający dysponuje planem wydobywczym oraz planem zapotrzebowania na obudowy na
podstawie, którego określił jakie typy elementów obudów i w jakiej ilości będąmu potrzebne w
perspektywie 18 miesięcy, zatem jest w stanie określićswoje zapotrzebowanie w okresie znacznie
krótszym tj. 3 miesięcznym umożliwiającym zrealizowanie dostaw przez wykonawcęlub
podwykonawcęzagranicznego.
Uwzględniając treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przekazanych przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot niniejszego zamówienia opisano w części III siwz, gdzie na wstępnie wskazano, iżjest nim
„dostawa odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V-32 i V-36 wykonanej ze stali S480W wg.
PN-H-84042:2009 lub innej stali równoważnej, w ilości maksymalnej 35 000 ton, w okresie do 18
miesięcy od dnia zawarcia umowy”
W rozdz. pt. „Wymagania ogólne” wskazano:
1. Podana wielkośćzamówienia jest wielkościąmaksymalną, przy czym minimalna ilośćnie może być
mniejsza niż60 % maksymalnej wartości umowy.
2. Planowana ilośćodrzwi obudowy z kształtownika V-36 stanowićbędzie około 70 % całkowitej ilości,
a pozostałe 30 % z kształtownika V-32.
3. W trakcie realizacji zamówienia proporcje między ilościąodrzwi obudowy z kształtownika V-32 i V-
36 mogąulec zmianie.
4. Kształtownik V, z którego będąodrzwia dostarczanej obudowy wykonany zostanie zgodnie z normą
PN-89-H-93441-3: 2004 pt. „Kształtowniki stalowe walcowane na gorąco dla górnictwa. Część3:
Kształtowniki typu V. Wymiary.”
Dopuszcza sięodrzwia obudowy z kształtownika wykonanego wg normy równoważnej. Przez odrzwia
obudowy z kształtownika wykonanego wg normy równoważnej należy rozumiećodrzwia posiadające
identyczne parametry fizyczne, mechaniczne i wymiarowe w odniesieniu do odrzwi obudowy z
kształtownika wykonanego wg normy PN-89-H-93441-3: 2004 i PN-H-84042:2009 zapewniające
pełnąkompatybilnośćz elementami pomocniczymi (strzemiona do łączenia elementów odrzwi,
rozpory międzyodrzwiowe, stopy podporowe) stosowanymi obecnie do obudowy wykonanej zgodnie
z ww. normami, a także w zakresie możliwości współpracy elementów dotychczasowych i
równoważnych w jednych odrzwiach, co jest bardzo ważne przy wtórnym wykorzystaniu obudowy
odzyskanej podczas likwidacji wyrobisk.
Wykazanie równoważności leży po stronie Wykonawcy. Stwierdzenie jej braku na etapie oceny ofert
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty, a na etapie dostawy obudowy, uznaniem dostawy za
niezgodnej z SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca będzie oferował przedmiot zamówienia według
norm równoważnych zobowiązany jest wraz z ofertądostarczyćte Normy i wykazaćrównoważność.
Jeśli Zamawiający na podstawie złołonych dokumentów stwierdzi brak równoważności to taka oferta
ulega odrzuceniu.
Wszystkie dokumenty musząbyćdostarczone w języku polskim lub zawieraćtłumaczenie wykonane
przez tłumacza przysięgłego.
5. Przedmiot zamówienia musi byćfabrycznie nowy i wykonany ze stali S480W (o podwyższonych
właściwościach mechanicznych i antykorozyjnych) zgodnie z NormąPNH-84042:2009, tj. o
następujących minimalnych parametrach: Re = 480 MPa, Rm = 650 MPa, A5 =17 %, KCU2 (po
starzeniu) = 30 J/cm, lub z innej stali o co najmniej równoważnych własnościach mechanicznych i
antykorozyjnych.
9. Czas realizacji bieżącego zamówienia w ilości 200 ton do 14 dni, pozostała częśćw terminie do 21
dni od złożenia zamówienia. W przypadku braku możliwości zachowania terminów dostaw istnieje
możliwośćustanowienia składów konsygnacyjnych na terenie LW Bogdanka S.A.
W rozdz. „Wymagania szczegółowe”:
1. Odrzwia obudowy chodnikowej będące przedmiotem dostaw obejmują5 typoszeregów.
Dokumentacja obudowy obejmująca dokumentacjęrysunkowątyposzeregów wraz z elementami
składowymi odrzwi (rysunki wykonawcze), warunki techniczne wykonania oraz instrukcje stosowania
będzie własnościąWykonawcy. Obecnie stosowane przez Zamawiającego obudowy spełniające
wymagania, produkowane były według dokumentacji sporządzonej przez Główny Instytut Górnictwa,
(wykonanych na zamówienie obecnego Wykonawcy lub Zamawiającego) zgodnie z rysunkami
wyszczególnionymi w poniższej tabeli.
Lp. Nazwa odrzwi obudowy
Oznaczenie
typoszeregu
Kształtownik
Nr rysunku wg
dokumentacji GIG*)
1
Obudowa zamknięta specjalna
ŁPZS
V-32, V-36
BG-1314.00
2
Obudowa zamknięta specjalna
podwyższona
ŁPPZS
V-32, V-36
BK -1248.00
3
Obudowa łukowo-prosta
ŁprP/Ł ŁprP/K
V-32, V-36
V-36 BG-1315.00
wykonanie K i Ł
4
Obudowa typoszeregu C (5-
elementowa) Odmiana I
ŁPS/C ŁPZS/C
V-32, V-36
BG-1343.00 w zakresie
Odmiany I
5
5. Nowa obudowa typoszeregu C
(6-elementowa i 7-elementowa)
ŁPSC ŁPSCZ
V-32, V-36
BG- 1338.00a BG-
1339.00a
Uwaga: *)) Oferowane odrzwia obudowy chodnikowej wykonywane musząbyćwytwarzane według
własnej dokumentacji Wykonawcy i byćrównoważne do przedstawionych na rysunkach
wyszczególnionych w tablicy.
Rysunki typoszeregu odrzwi wyszczególnionych w tabeli podane sąjako przykładowe (tylko dla celów
informacyjnych) i dołączone zostały do niniejszej Części III SIWZ.
2. Wraz z ofertąWykonawca winien dostarczyćnastępujące dokumenty:
a/ dokumentacjęrysunkowąwszystkich typoszeregów odrzwi,
b/ warunki techniczne wyrobu, zawierające między innymi: materiał, sposób znakowania, sposób
kontroli jakości.
c/ instrukcjęstosowania obudowy zawierającąmiędzy innymi wskaźniki nośności odrzwi oraz inne
zapisy wyszczególnione w punkcie 5.
d/ certyfikat zgodności lub bezpieczeństwa wydany przez uprawnionąspecjalistycznąjednostkę
certyfikującąna wszystkie ww. typoszeregi odrzwi obudowy.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, obejmujących wybrane typoszeregi odrzwi.
Do siwz załączono:
- Rysunek BG-1314.00,
- Rysunek BG-1343.00,
- Rysunek BG-1315.00,
- Rysunek BG-1248.00,
- Rysunek BG-1338.00a, BG-1339.00a.
W dniu 11.04.2011 r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz, którąw związku z dyspozycjąart. 192
ust. 2 ustawy należało uwzględnićw trakcie wyrokowania, w ten sposób, iżw części III dodano w
rozdz. „Wymagania szczegółowe”, pod tabelą:
Odrzwia wykonane według dokumentacji równoważnych musząspełniaćnastępujące kryteria:
1. Wykonane musząbyćz kształtownika i materiału zgodnie z normami PN-89-H-93441- 3:
2004 i PN-H-84042:2009 lub równoważnymi spełniającymi punkt 4 wymagańogólnych.
2. Poszczególne typoszeregi odrzwi wyszczególnione w tabeli zawieraćmusząco najmniej te
same wielkości odrzwi (najczęściej wielkości od 7 do 13), o tych samych ilościach elementów i
wymiarach elementów (długośći promienie gięcia), oraz z nie większądopuszczalną
tolerancjąwymiarowąniżw załączonych dokumentacjach odrzwi obecnie stosowanych.
3. Wskaźniki nośności odrzwi wykonanych według dokumentacji równoważnych będąnie
mniejsze niżte wskaźniki dla odpowiadające im typoszeregiem i wielkościąodrzwia
wykonane według dokumentacji wyszczególnionych w tabeli.
4. Do łączenia elementów odrzwi przewidziane zostanądo zastosowania strzemiona
dwujarzmowe wzmocnione, analogiczne jak w odrzwiach dotychczas stosowanych.
Dokumentacjęstrzemion obecnie stosowanych dla celów informacyjnych dołączono do
niniejszego Opisu przedmiotu zamówienia.
5. Zakres zastosowania i warunki stosowania odrzwi równoważnych określone w dokumentacji
Wykonawcy (dokumentacja rysunkowa, Instrukcja stosowania producenta, Certyfikat) nie
będąwprowadzaćdodatkowych wymagańi ograniczeńw ich zastosowaniu w stosunku do
wymagańi ograniczeńistniejących w odniesieniu do odrzwi dotychczas stosowanych.
6. Odrzwia wykonane według dokumentacji równoważnej muszązapewnićpełną
kompatybilnośćz elementami pomocniczymi (strzemiona do łączenia elementów odrzwi,
rozpory międzyodrzwiowe, stopy podporowe) stosowanymi obecnie, a także w zakresie
możliwości łączenia elementów dotychczasowych i równoważnych w jednych odrzwiach.
Ponadto siwz uzupełniono o rysunki wykonawcze i instrukcje opisujące odrzwia obecnie
stosowane i zamawiane przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazaći przytoczyć
treśćnastępujących przepisów:
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
W myśl art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
W tym zgodnie z pkt 1 powołanego przepisu dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Ponadto zgodnie z ust. 2. ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Natomiast ust. 3 stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można
opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia
za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny"
Przepisy art. 30 ustawy stanowią:
1. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z
zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.
2. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy uwzględnia sięw
kolejności:
1) europejskie aprobaty techniczne;
2) wspólne specyfikacje techniczne;
3) normy międzynarodowe;
4) inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne.
3. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy oraz aprobat,
specyfikacji, norm i systemów, o których mowa w ust. 2, uwzględnia sięw kolejności:
1) Polskie Normy;
2) polskie aprobaty techniczne;
3) polskie specyfikacje techniczne.
4. Opisując przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym.
5. Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest
obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.
6. Zamawiający może odstąpićod opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów ust.
1-3, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych.
Wymagania te mogąobejmowaćopis oddziaływania naśrodowisko.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Ust. 5 powołanego przepisu stanowi, iż
wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze
względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Przepis art. 83 ust. 2 Pzp stanowi, iżzamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia oferty częściowej,
jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Zgodnie z art 5 Kodeksu cywilnego nie można ze swojego prawa czynićużytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uznawane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom
prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce
nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i
czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą
zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będąw
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.
1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej
przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie
zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego,
podstawowąmaterialnąmiaręi ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego
potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego
mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym dopuszczalnośćczy niedopuszczalnośćjej
ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego jest
stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w
sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry. Oznacza to, iżistniejąniewątpliwie przypadki, o których
można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji naruszająi takie, przy których naruszenia
konkurencji nie występują, ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie
sposób. Nie istnieje więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry
przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia dopuszczalnego
ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych
okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających siębez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności np. nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze
.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami
innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie:
dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych
wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb
zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na odwrót: im
mniejszy faktyczny stopieńograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym
proporcjonalnie mniejsze mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające takie
ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp),
jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći
uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy
zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących
siędo konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych
podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodząskutki prawne. Ponadto równieżzgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu
wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić, w
szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia konkurencji i zakwalifikowaćgo jako
stopieńniedopuszczalny.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia
konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym
tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia
winien byćuznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie
udowodni,że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, wświetle sformułowania
powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości
takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak brak obowiązku udowodnienia okoliczności, do których
hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia
uczciwej konkurencji musi więc byćrzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające samo
podniesienie, iżprodukt oferowany przez odwołującego (lub zakład hutniczy, z którym
kooperuje) nie spełnia wymagańsiwz. Fakt,że na rynku występująwykonawcy nie
produkujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona
czy nie opłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Dla oceny powyższego, jak jużwskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku,
którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych
wykonawców mogących ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga
potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Tymczasem w niniejszy postępowaniu nie budzi wątpliwości Izby istnienie uzasadnionych
potrzeb zamawiającego związanych z zakupem określanego typu, rodzaju czy kształtu
odrzwi obudów górniczych. Niezaprzeczone, a przede wszystkim wiarygodne pozostają
twierdzenia zamawiającego, iżzamawiane przezeńobudowy sątzw. obudowami
specjalnymi zaprojektowanymi dla jego kopalni, nie objętymi pełnąnormalizacją. Fakt
użytkowania i stosowania przezeńobecnie określonych obudów w pełni uzasadnia
koniecznośćwymagania pełnej kompatybilności obudów nowozamawianych. Zamawiający
może oczekiwaći wymagaćpełnej możliwości łączenia odzyskiwanych elementów obudów
posiadanych i montażu ich wraz z nowymi obudowami. Właśnie zgodnie z powyższymi
względami zamawiający opisał własny przedmiot zamówienia.
Uwzględniając powyższe, odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania Izba
wskazuje, iżwbrew interpretacji odwołującego, przedmiotem niniejszego zamówienia nie są
odrzwia obudowy górniczej zaprojektowane przez Główny Instytut Górnictwa (opisane przez
sporządzonąprzez Instytut dokumentacjęprojektowązałączonądo siwz), ale ogólnie
odrzwia obudowy, choćw przeważającej mierze takie same, to jednak mogące różnićsięw
zakresie wskazańi parametrów (pod warunkiem zachowania parametrów minimalnych
wymaganych przez zamawiającego). Wświetle przedstawionych dowodów (pismo
zamawiającego z dnia 31.03.2011 r. oraz odpowiedźGłównego Instytutu Górnictwa z dnia
07.04.2011 r. skierowane do zamawiającego, przedłożone na rozprawie) GIG nie objął
ochronąpatentową, nie zarejestrował wzoru przemysłowego, czy teżnie przedsięwziął
innych kroków zmierzających do zapobieżenia kopiowania i wykorzystywania przez innych
projektantów rozwiązaństosowanych w obudowach zamawianych, wskazanych w ustawie z
dnia 30 czerwca 2000 r Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117)
w stosunku do zamawianych w niniejszym postępowaniu obudów górniczych. Ochronie
podlegaćjedynie może dokumentacja projektowa dotycząca odrzwi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z
2006 r. Nr 90 poz. 631 ze zm.) – dokumentacja taka może zostaćzakwalifikowana jako
utwór w rozumieniu ww. ustawy, do której prawa majątkowe, jak można przyjąćna podstawie
uwzględnionego dowodu - pisma GIG z dnia 22 grudnia 2010 r. załączonego do odwołania –
scedowano jedynie na HutęŁabędy. Jakkolwiek posługiwanie siędokumentacjąprojektową
bez zgody podmiotu posiadającego do niej prawa wyłączne wświetle przepisów ww. ustawy
nie jest możliwe, to jednak nic nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca zaprojektował
własne odrzwia obudowy odpowiadające kształtem i rozmiarami urządzeniom, których
dokumentacjętechnicznązałączono do siwz, posiadające własne szczegółowe rozwiązania i
parametry (z zachowaniem parametrów minimalnych wymaganych przez zamawiającego i
innych wymagańrównoważności). Tak więc przedmiotem zamówienia jest wykonanie i
dostarczenie odrzwi obudowy niekoniecznie wykonanych według dokumentacji GIG. Tym
samym twierdzenie o tym jakoby zamawiający narzucał jakiegokolwiek podwykonawcę
zamówienia jest nieuzasadnione.
Odnośnie zarzutów odwołującego w zakresie podnoszonego braku ustanowienia kryteriów
równoważności i braku wszelkich danych niezbędnych do zaprojektowania równoważnej
obudowy, Izba wskazuje, iżzarzuty takie byłyby zasadne wobec niezmodyfikowanego
brzmienia siwz. Tymczasem zamawiający w modyfikacji siwz z dnia 11.04.2011 r. ustanowił
kryteria równoważności i minimalne wymagania względem obudów oraz podał dodatkowe
dane na temat ich kształtu i funkcjonowania (projekty wykonawcze, instrukcje).
W związku z powyższym, ze względu na dyspozycjęart. 192 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, potwierdzenie
tego typu naruszenia przepisów nie mogło stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania.
W związku z dokonanąmodyfikacjąsiwz stan naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy został
wyeliminowany i nie wywiera jużskutków prawnych.
Równieżnaruszenie norm wynikających z art. 29 ust. 3 Pzp należy w ustalonych
okolicznościach uznaćza niewywierające wpływu na wynik postępowania i nie wpływające
na przekreślenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy. Za
naruszenie sformułowanego w art. 29 ust. 3 Pzp zakazu dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia przy pomocy patentów, znaków towarowych czy pochodzenia, należy uznać
określenie cech przedmiotu zamówienia i jego parametrów przez odesłanie do konkretnego
produktu. Jednakże w okolicznościach danej sprawy było to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i korespondowało z uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami
zamawiającego. Przede wszystkim jednak powyższe nie ma wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w związku z formalnym charakterem naruszenia powołanego
przepisu – dopuszczenie rozwiązańrównoważnych w stosunku do produktu opisanego przy
pomocy załączonej do siwz dokumentacji projektowej oraz brak ochrony patentowej tego
typu rozwiązańumożliwia wszystkim wykonawcom udział w postępowaniu i wykonanie
przedmiotowego zamówienia. Nie narusza także uczciwej konkurencji w znaczeniu proporcji
pomiędzy uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a stopniem preferencji dla jednych
wykonawców obecnych na rynku i dyskryminacji drugich. Oczywistym w tym przypadku jest,
iżwykonawcy posiadający jużw swojej ofercie odrzwia spełniające wymagania
zamawiającego będąw uprzywilejowanej pozycji w stosunku do wykonawców dopiero
przystępujących do ich zaprojektowania. Jednakże wykonawcy tacy nie sąformalnie
wyeliminowani z udziału w postępowaniu czy pozbawieni możliwości wykonania zamówienia,
a „nierówność” tego typu mieści sięgranicach zasad uczciwej konkurencji, których
rozumienie i stosowanie zostało opisane powyżej. Dodaćprzy tym można, iżnawet opisanie
przez zamawiającego zgodnego z jego potrzebami przedmiotu zamówienia bez odwoływania
siędo dokumentacji technicznej konkretnego produktu, np. przez przeniesienie danych
(wymiarów, rysunków, parametrów...) z dokumentacji bezpośrednio do siwz, nie zmieniłoby
sytuacji wykonawców w ramach niniejszego postępowania. W dalszym ciągu wykonawcy
zobowiązani byliby do zaprojektowania i wykonania odrzwi kompatybilnych/równoważnych
do obecnie stosowanych, a obecny wykonawca odrzwi i posiadacz autorskich praw
majątkowych do ich dokumentacji dysponowałby gotowym, tzn. zaprojektowanym,
produktem spełniającym wymagania zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iżzamawiający zgodnie z art. 30 ustawy opisał części
zamówienia objęte normami (profile V), których dotyczącytowane w odwołaniu fragmenty
„Warunków ogólnych” w cz. III siwz, tym samym powoływanie tych fragmentów jako
uzasadnienie zarzutów dotyczących innych części siwz jest nieuprawnione.
Następnie odnośnieżądania certyfikatu dla całości odrzwi obudowy (wraz ze strzemionami) Izba
wskazuje, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, formalnieżądanie tego typu dokumentów jest
dopuszczalne. Certyfikat jakości czy bezpieczeństwa jest tzw. dokumentem przedmiotowym, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, potwierdzającym cechy oferowanego przedmiotu zamówienia. Wświetle § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz.
1817 ze zm.) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, katalog tego typu dokumentów jest otwarty.
Ponadtożądanie przedłożenia określonego certyfikatu wcale nie jest li tylkożądaniem zbędnego
dokumentu, ale de facto sprowadza siędożądania przez zamawiającego dostarczenia produktu, który
przeszedł stosowane badania w trakcie procesu certyfikacji. Wświetle przywoływanych wyżej zasad
ogólnych zamawiający zawsze uprawniony będzie do zakupu towarów i usług o podwyższonym
standardzie i jakości, czy po prostu towarów, które przeszły określone testy i badania. Jedynym
ograniczeniem dla tego typu podmiotowego uprawnienia zamawiającego będązasady konkurencji
wyrażone w ustawie lub klauzule generalne Kodeksu cywilnego czego w tym przypadku nie wykazano.
Z pewnościątego typu ograniczenia nie stanowi wygoda wykonawcy lub fakt, iżcertyfikacja nie jest w
tym zakresie obligatoryjna wświetle obowiązujących przepisów. W przypadku gdy uzyskanie certyfikatu
na odrzwia wraz z wymaganymi strzemionami jest możliwe (okoliczności,że jest inaczej odwołujący nie
podnosił), a zamawiający wyraził w siwzżyczenie zamówienia odrzwi przebadanych w takim zakresie,
wyborem wykonawcy pozostaje spełnienie wymagańzamawiającego lub rezygnacja z ubiegania sięo
zamówienie.
Za nieuzasadnione uznano równieżzarzuty nadużycia prawa podmiotowego i w ten sposób naruszenia
art. 83 ust. 2 Pzp przez brak podziału zamówienia na części. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu
zamawiający może przedmiot zamówienia podzielićna części jeżeli jest podzielny. A contrario więc
zamawiający może równieżzamówienia nie dzielićna części nawet jeżeli jest podzielne.
Uprawnienie zamawiającego sformułowane w przepisach ustawy może zostaćograniczone tylko w
wypadku wyraźnego naruszenia zasad ogólnych ustawy lub powołanych klauzul generalnych
wyrażonych w art. 5 Kc, np. gdy brak podziału na części zamówienia, które jest podzielne, prowadzi do
sytuacji, w których konkurencja zostaje ograniczona czy wręcz wyeliminowana, a zamawiający nie
kierował sięprzy tym ważnymi względami gospodarczymi. W ten sposób należałoby ocenićprzypadek,
gdy częśćzamówienia ze względu na ochronępraw wyłącznych może zostaćudzielona lub faktycznie
wykonana tylko przez jednego wykonawcę, a druga częśćzamówienia mogłaby zostaćwykonana z
zachowaniem konkurencji – przy czym rozdzielenie obu części zamówienia do odrębnych postępowań
byłoby możliwe.
Tymczasem wobec nie podzielenia zarzutów odwołującego w przedmiocie możliwości wykonania
obudów w poz. 1-4 tabeli w Części III siwz tylko przez jednego wykonawcę(GIG lub HutęŁabędy),
uzasadnienie dla konieczności wydzielenia poz. 5 tabeli do oddzielnego zamówienia nie istnieje.
Ponadto sprzeciwiająsiętemu istotne względy związane z określeniem sposobu zaspakajania potrzeb
zamawiającego na konkretne typu obudów. Za wiarygodne uznano w tym zakresie wyjaśnienia
zamawiającego, iżnie jest w stanie określić, których obudów i ile w danym momencie będzie
potrzebował, co może prowadzićnawet do braku zamówienia i odebrania w trakcie realizacji umowy,
któregośz wyspecyfikowanych typoszeregów. Jak wynika z przytoczonych w ustaleniach Izby
postanowień„Warunków ogólnych” cz. III siwz tolerancja wielkości faktycznych dostaw dla całego
zamówienia czyli wszystkich, wycenianych tak samo typoszeregów odrzwi obudów to aż60%.
Natomiast dla poszczególnych typów faktyczna wielkośćzamówienia może byćnawet mniejsza.
Opisanie odrębnego przedmiotu zamówienia i określenia wartości zobowiązania dla poszczególnych
typoszeregów byłoby więc niemożliwe. Natomiast przy połączeniu poszczególnych typoszeregów do
jednego zamówienia, biorąc pod uwagętakąsamącenęza tonę, poszczególne rodzaje obudów mogą
byćdostarczane według potrzeb i razem składająsięna ogólnąwartośći zakres zamówienia.
Zgodnie z powoływanym wyżej art 353
1
Kc strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku,
ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający
w sposób dyskrecjonalny kształtuje większośćessentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona –
przed terminem złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowieńumownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadająmoże do tego typu
stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić(nie składać
oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowieńumownych (w tym zawsze cenę) i
w ten sposób może dostosowaćswojąofertędo warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenęaby w jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikajądla niego z umowy w sprawie zamówienia (np. kosztów szybkiego
transportu: lotniczego, kolejowego – tak aby zmieścićsięw terminach dostawyżądanych przez
zamawiającego). Sam fakt, iżjeden z wykonawców chciałby sprowadzaćprzedmiot dostawy z Turcji lub
innego odległego kraju, i z tego powodu nie odpowiadająmu przyjęte przez zamawiającego terminy
dostawy nie jest sam w sobie okolicznościąwystarczającądo uznania,że sposób realizacji zamówienia
przyjęty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując niniejsząsprawęnie wzięła pod uwagęinnych dowodów
przedłożonych przez uczestników postępowania oprócz wymienionych wyżej, uznając je za zbędne dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Na marginesie Izba wskazuje, iżnie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, co dokładnie ma
zamawiać(w jaki sposób ma byćwykonywana jego umowa) bez konkretnych i pewnych podstaw
prawnych w tym zakresie. Izba może więc wskazać, iżkonkretne postanowienia siwz naruszajądane
przepisy prawa, jednakże nie może ich zmieniaćprzez określanie za zamawiającego innych terminów
dostaw, odmiennych warunków wykonania zamówienia czy wręcz decydowania co zamawiający ma
zamówićw zamian produktu, którego opis okazałby sięniezgodny z przepisami ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
