KIO/657/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 marca 2011 r. przez konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o.o., 58-309 Wałbrzych, ul. Wrocławska 5, Zakład Projektowania
„PROJEKT” Wojciech Specylak, 58-306 Wałbrzych, ul. Uczniowska 21, Consulting
Management&Development CMD – Marek Dziurkowski, 02-796 Warszawa, ul.
Bronikowskiego 27, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce, ul. Prendowskiej 7

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty złożonej przez
Juliana Kołosowskiego i Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Spółka
Jawna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce,
ul. Prendowskiej 7 nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja Inwestycji Sp.
z o.o., 58-309 Wałbrzych, ul. Wrocławska 5, Zakład Projektowania „PROJEKT”
Wojciech Specylak, 58-306 Wałbrzych, ul. Uczniowska 21, Consulting

Management&Development CMD – Marek Dziurkowski, 02-796 Warszawa, ul.
Bronikowskiego 27,
b) zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce, ul. Prendowskiej
7 na rzecz konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., 58-309
Wałbrzych, ul. Wrocławska 5, Zakład Projektowania „PROJEKT” Wojciech
Specylak,
58-306
Wałbrzych,
ul.
Uczniowska
21,
Consulting
Management&Development CMD – Marek Dziurkowski, 02-796 Warszawa, ul.
Bronikowskiego 27 koszty w wysokości 18.634 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesione przez stronęw
związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłatą
skarbowąod pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO/657/11

U z a s a d n i e n i e

W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
(nadzoru inwestorskiego) dla inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Armii
Krajowej, śelaznej, Grunwaldzkiej, śytniej w Kielcach, wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, konsorcjum firm: Wałbrzyska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., Zakład
Projektowania „PROJEKT” Wojciech Specylak, Consulting Management & Development
CMD – Marek Dziurkowski (dalej zwani odwołującym), wniosło w dniu 28 marca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/657/11). Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 marca 2011 r. faksem. O
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący został powiadomiony w dniu 18
marca 2011 r.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8, art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy będące wynikiem zaniechania udostępnienia
wyjaśnieńwybranego wykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zaniechaniu odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 p kt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, jako zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu i zaniechania dokonania wyboru oferty
odwołującego, będącej najkorzystniejszą.
Odwołujący uznał, iżzamawiający nie był uprawniony do odmowy udostępnienia
wyjaśnieńzłożonych przez wybranego wykonawcę, składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
i dotyczących sposobu ustalenia ceny, jako dotyczących elementów oferty, które nie mogą
byćzastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. ceny ofertowej, kosztorysów, cen
jednostkowych i składowych kalkulacji stanowiących podstawęobliczenia ceny. Odwołujący
wskazał, iżw ofercie wybrany wykonawca nie zastrzegł, jako tajemnicy przedsiębiorstważadnych informacji i dokumentów zawartych w ofercie, co jest warunkiem niezbędnym dla
wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy dla skutecznego utajnienia
treści oferty. Opierając sięna orzecznictwie sądów powszechnych, dowołujący wskazał na te
elementy oferty, które nie mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i dotyczące informacji ujawnianych przez
zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 ustawy), którymi są: nazwa (firma) oraz
adres (siedziba) wykonawcy, informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania
zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie –

kosztorysy, ceny jednostkowe i składowe kalkulacji stanowiące podstawęobliczenia ceny.
Skoro wskazane elementy nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa, to zdaniem
odwołującego, zastrzeżeniem tajności nie mogąbyćobjęte wyjaśnienia składane w trybie art.
91 ust. 1 ustawy, dotyczące sposobu ustalenia ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
niewłaściwąocenęzastrzeżenia informacji przez wybranego wykonawcęi bezpodstawną
odmowęudostępnienia wyjaśnień.
W ocenie odwołującego, wybrana oferta zawiera cenęrażąco niską(349.320,00 zł
brutto), grożącąniewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Kwota za jaką
wykonawca zamierza wykonaćusługęnie tylko nie zapewni zysku, ale jest nierealna w
aktualnych warunkach rynkowych i nieadekwatna do zakresu prac składających sięna
przedmiot zamówienia i znacząco odbiega od cen stosowanych na rynku przez tego samego
zamawiającego i wykonawcę. W oparciu o treśćodpowiedzi zamawiającego, który wskazał,
iżw wyjaśnieniach zawarte sąinformacje organizacyjne oferenta mające wpływ na kalkulację
cen oferowanych usług, odwołujący domniemał, iżchodzi o takie okoliczności, jak bliska
odległośćnadzorowanej dla tego samego zamawiającego budowy, wykorzystanie do obsługi
przedmiotowej inwestycji personelu zatrudnionego u wybranego wykonawcy na innej
budowie znajdującej sięw bliskiej odległości od przedmiotowego zadania. Argumentacja ta,
w ocenie odwołującego nie mogłaby uzasadniaćróżnicy w cenach, skoro zamawiający
wymagał od wszystkich wykonawców, np. stałej, codziennej obecności personelu na terenie
budowy i co do zasady wszyscy oferenci musieli uwzględnićw kalkulacji takie same warunki
do spełnienia. Zaoferowana przez wybranego wykonawcęcenąstanowi zaledwie 13 %
kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (2.658.381,45
zł.), a w stosunku do drugiej oferty – odwołującego, stanowi 41 % jej ceny, co oznacza,że
zamówienie musiałoby zostaćwykonane w taki sposób, aby zaoszczędzićkoszty na
poziomie 60% w stosunku do oferty odwołującego. Wartośćrobót – nadzoru Inżyniera w
stosunku do wartości robót (71.270.751 zł.) wynosiłaby 0,49%. Odwołujący odwołał siędo
kwoty zamówienia udzielonego tego samemu wykonawcy przez tego samego zmawiającego
w 2010 r., na usługęInżyniera, w wysokości 862.540 zł. (1,96% wartości budżetu inwestycji)
oraz do wartości innych zamówieńna pełnienie funkcji Inżyniera stanowiących kwotę
odpowiadającą1,26% (dla inwestycji pn. „Rozwój systemu komunikacji publicznej w
Kieleckim Obszarze Metropolitarnym”). W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
precyzyjnie opisał okoliczności, jakie wykonawcy mieli uwzględnićdla kalkulacji ceny oferty
wskazując między innymi na okres czasu, przez jaki usługa może byćrealizowana, a także
zakres prac, a także koszty sprzętu (odpisy amortyzacyjne za okres używania sprzętu).
Odwołujący odniósł siędo własnych wyjaśnień, w których kosztyświadczonej usługi w
okresie 26 miesięcy z uwzględnieniem wszystkich wymaganych zadańi obowiązków
Inżyniera odwołujący wyliczył na łącznąkwotę771 tyśzł. brutto. Przyjęta przez wybranego

wykonawcęcena, zdaniem odwołującego uwzględnia zaledwie 45 % skalkulowanych
kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, wykonanie usługi za
kwotęprzyjętąw wybranej ofercie będzie oznaczało, wykonanie usługi na niższym poziomie,
nie odpowiadającym wymogom zamawiającego, lub wykonanie za cenęskalkulowaną
poniżej kosztów, co z kolei byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący
podsumowując stwierdził, iżnie jest możliwe wykazanie,że cena zawarta w ofercie
wybranego wykonawcy nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia nie zostały ujawnione
odwołującemu, stąd teżnie można przyjąć,że istniejąjakieśobiektywne przesłanki i
okoliczności, których
odwołujący
nie
mógł
przewidzieć
(w
ramach
„informacji
organizacyjnych oferenta”), a które potwierdzałyby możliwośćwykonania usługi za cenę
349.320,00 zł. brutto.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z zachowaniem zasady
jawności postępowania, a następnie dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).

Izba na posiedzeniu dokonała sprawdzenia skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez występujących wspólnie w
postępowaniu, Juliana Kołosowskiego oraz Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski
Spółka Jawna. Dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia konieczne jest wypełnienie
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba
stwierdziła, iżkonsorcjum nie dochowało ustawowego terminu 3 dni dla zgłoszenia
przystąpienia w jednej z form przewidzianych przepisem art. 185 ust. 2 ustawy. Jak ustalono
w oparciu o dokumentacjępostępowania, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego otrzymał od zamawiającego pismo wzywające do wzięcia udziału w
postępowaniu wywołanym odwołaniem wraz z kopiątego odwołania w dniu 30 marca 2011 r.

faksem. Licząc od tej daty wykonawca mógł w terminie 3 dni zgłosićprzystąpienie, które
doręczane jest Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Termin ten upływał w dniu 2 kwietnia 2011 r.
(sobota). Przystąpienie w formie pisemnej zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 4
kwietnia 2011 r. Uprzednie zgłoszenia przystąpienia w dniu 1 kwietnia 2011 r. nie mogło
wywołaćskutku dla uznania go skutecznym, gdyżzostało dokonane drogąfaksową. Dla
wypełnienia
przesłanek
ustawowych
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego konieczne jest spełnienie łączne przesłanek wskazanych w art. 185 ust. 2
ustawy, tj. terminu do zgłoszenia przystąpienia, formy oraz przesłanie kopii przystąpienia
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przesłanie do Prezesa Izby w
terminie 3 dni faksem zgłoszenia przystąpienia nie czyniło zadośćwymaganiom ustawowym
i musiało skutkowaćuznaniem przez Izbęnieskuteczności takiego przystąpienia do
postępowania odwoławczego i brakiem dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika konsorcjum firm zawiązanego przez Juliana
Kołosowskiego oraz Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Spółka Jawna. Wymogu
ustawowego doręczenia Prezesowi Izby oświadczenia o przystąpieniu nie spełniało nadanie
przystąpienia w placówce pocztowej operatora publicznego, co w przedmiotowej sprawie
miało miejsce w drugim dniu terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Ustawodawca zdecydował sięna wprowadzenie zasady doręczenia, co
oznacza, iżprzystąpienie musi fizycznie wpłynąćdo organu w terminie przewidzianym na
dokonanie czynności procesowej. Ustalone w toku posiedzenia okoliczności nie budziły
wątpliwości i wskazywały, iżdoręczenie przystąpienia Prezesowi Izby nastąpiło 5 dnia, licząc
od daty, w której wykonawca otrzymał kopięodwołania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.

W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za zasadne.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego
wykonawcy prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników

postępowania w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich
udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie
zamówienia. Ponieważoferta odwołującego była pierwsząw kolejności, za wybraną, ofertą
najtańszą, ustalenie, iżzamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia tej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą. Zaniechanie udostępnienia
odwołującemu pisma wybranego wykonawcy zawierającego wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, mogło uniemożliwićwykonawcy
skuteczne skorzystanie zśrodków ochrony prawnej i realne dochodzenie praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym doprowadzenie do wyboru swojej oferty.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, doszła do przekonania, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Istotnym z punktu widzenia ustalenia wpływu na
wynik postępowania miało stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu z uwagi na
rażąco niskącenętej oferty. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływu lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Samo zaniechanie udostępnienia
odwołującemu treści wyjaśnieńwybranego wykonawcy pozostawało bez wpływu na ocenę
prawidłowości oceny zamawiającego. Stwierdzenie, iżzamawiający nie był uprawniony do
odmowy udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnieńpozostawałoby bez wpływu na wynik
postępowania, tj. na wybór oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie to stanowiło utrudnienie dla
odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu okoliczności, z których wywodził
konsekwencje prawne w postaciżądania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy. Zatem dopiero potwierdzenie zasadności zarzutu dotyczącego wyboru
oferty podlegające odrzuceniu miało znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Izba przychyliła siędo stanowiska odwołującego, iżoferta wybrana złożona przez
konsorcjum firm w składzie: Julian Kołosowski oraz Menedżer Budownictwa inż. Józef
Kołosowski Spółka Jawna, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Ocena zamawiającego w przedmiocie wypełnienia wskazanej przesłanki do odrzucenia
oferty nie może byćdokonana w oderwaniu od oceny wyjaśnieńwykonawcy składanych w
trybie art. 90 ustawy. Regulacja zawarta w art. 90 ust. 3 ustawy stanowi dopełnienie
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, co wynika ze wzajemnego powiązania tych
przepisów. W ocenie Izby, nie może dojśćdo odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy bez uprzedniego wszczęcia postępowania wyjaśniającego
uregulowanego w kolejnym artykule. Wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy podstawa do

odrzucenia oferty stanowi konieczne dla zachowania spójności przepisów rozwinięcie
podstawy z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, tj. uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający
zobowiązany jest odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu warto przywołaćwyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 28.10.2010 r., sygn. akt X Ga 338/10, w którym wskazano na
uzasadnienie dla tej regulacji jakim jest „z jednej strony obawa o nienależyte wykonanie
zamówienia, z drugiej zaśbrak zgody na zachowania wykonawców, które godząw uczciwą
konkurencję. Zamawiający jest zobowiązany zastosowaćprzed odrzuceniem oferty
proceduręokreślonąw art. 90 ustawy. Ciężar udowodnienia, wykazania, iżcena nie jest
rażąco zaniżona,że jest to cena wiarygodna i gwarantująca realizacjęoferty, przechodzi na
wykonawcę, oferującego tącenę. To wykonawca – oferent musi w swoich wyjaśnieniach w
sposób przekonywujący wykazać,że cena nie jest zaniżona, a więc,że oferta jest rzetelna i
jej wybór nie narazi zamawiającego na niebezpieczeństwo jej niezrealizowania przez
wykonawcę. Można stwierdzić,że w tym momencie powstaje niejako domniemanie ceny
rażąco zaniżonej, które powinien obalićwykonawca. Złożone wyjaśnienia zbyt ogólne, nie
wyjaśniały przyczyn tak niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i do ofert
konkurencji. Wykonawca powinien przede wszystkim wskazaćkonkretne przyczyny niskich
cen, zarówno co do surowców, jaki i kosztów produkcji, transportu itd. Na etapie odwołania
można jedynie wykazywać,że na podstawie wyjaśnieńi materiałów złożonych przez
wykonawcęw terminie zakreślonym przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, nie
można było oferty uznaćza rażąco zaniżoną”. W podobny sposób wypowiedział sięSąd
Okręgowy w Kielcach wskazując w uzasadnieniu wyroku z dnia 10.12.2010 r. (sygn. akt VII
Ga 146.10), iżskoro zamawiający występując z zapytaniem zastosował procedurę
przewidzianąw art. 90 ust. 1 ustaw pzp, stwarza to domniemanie,że oferta zawiera rażąco
niskącenęi stosownie do zasady rozłożenia ciężaru dowodu to na wykonawcy spoczywa
obowiązek dowodowy obalenia tego domniemania poprzez złożenie szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Zbyt ogólne wyjaśnienia nie
pozwalająna zweryfikowanie czy cena jest rzetelna.
Mając powyższe rozważania na względzie, dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.2 i 3 ustawy, konieczne było ustalenie, czy złożone
wyjaśnienia obalały domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. W ocenie składu orzekającego
treśćwyjaśnieńbyła niewystarczająca dla przyjęcia,że cena oferty nie jest rażąco niska.
Treśćwyjaśnieńnie była znana odwołującemu, co jednak nie przeszkodziło temu
wykonawcy w sposób intuicyjny odnieśćsiędo okoliczności, jakie rzeczywiście były
wskazane w wyjaśnieniach. Izba dokonując rozstrzygnięcia uznała,że wyjaśnienia

wykonawcy nie pozwalały na przyjęcie przez zamawiającego, iżcena oferty wybranej jest
wiarygodna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Takąocenęwyjaśnień
zamawiający prezentował na rozprawie. Poza gołosłownym przywołaniem okoliczności
wynikających z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy, zamawiający nie potrafił uzasadnićswojej
oceny wyjaśnień. Zdaniem Izby, z treści wyjaśnieńnie było możliwe wywiedzenie,że
nadzwyczaj sprzyjające okoliczności uzasadniały tak znaczącąróżnicęw cenie w stosunku
do cen rynkowych. Wprawdzie ustawa pozostawia zamawiającemu pewnąswobodęw
ocenie wyjaśnień, jednak ocena ta nie może byćdokonana w oderwaniu od okoliczności
konkretnej sprawy. Orzecznictwo sądów wskazuje na kryteria, jakimi zamawiający winien się
kierowaćprzy ocenie wyjaśnieńi sąnimi przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od
cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,że nie możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; niewiarygodnośćceny z powodu oderwania jej od realiów
rynkowych (przykładowo wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09;
wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Ponieważ
wyjaśnienia nie zawierały poza wskazaniem poziomu kosztów przyjętych dla przedmiotowej
inwestycji,żadnego dalszego uzasadnienia ich wysokości, w zasadzie nie wnosiłyżadnej
wartości dodanej do treści oferty w zakresie elementów mających wpływ na wysokośćceny.
Zsumowanie kosztów dla dwóch odrębnych zadańnie może stanowićdanej pozwalającej na
ustalenie realności ceny ofertowej, tym bardziej, iżz informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dotyczącej inwestycji opisanej w wyjaśnieniach jako zadanie 2, wynika
niższa wartośćbrutto oferty od kwoty wskazanej w wyjaśnieniach jako zestawienie kosztów
dla tego zadania. Zamawiający nie mógł w oparciu o suchąinformacjędotyczącąinnej
inwestycji przyjąć, iżwykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Izba uwzględniła w
swoich rozważaniach ceny zaproponowane w pozostałych ofertach, jak równieżwartość
zamówienia oszacowanąprzez zamawiającego na podstawie rozstrzygniętych przez niego
postępowań, dla zobrazowania cen rynkowych dla przedmiotowej usługi. Szacowna przez
zamawiającego wartośćprzedmiotowego zamówienia została ustalona w dniu 30.11.2010 r.
na podstawie zadańprzeprowadzonych w ostatnich sześciu miesiącach roku i wyniosła
2.658.381,45 zł. brutto. Zamawiający zastosował do jej wyliczenia przyjęty, jakośredni
procent z przetargów - wskaźnik 3,74% (dokładnie 3,7299%) wartości roboty budowlanej,
której budżet wynosi 71.270.751 zł. (załącznik nr 4 do uchwały Nr V/8082010 Rady Miasta
Kielce z dnia 30.12.2010 r.). Wybrany wykonawca zaoferował cenęza wykonanie
przedmiotu zamówienia w kwocie brutto 349.320,00 zł., co stanowi równowartość0,49%
wartości inwestycji. Pozostałe 11 ofert zawierały ceny wynoszące od 781.050,00 zł. (1,095 %
wartości robót budowlanych) do 2.522.428,65 zł (3,539 % wartości robót budowlanych). Z 12
złożonych ofert trzy nie przekraczały 1 mln złotych, 6 ofert mieściło sięw wartości pomiędzy
1 mln – 2 mln złotych, a 3 przekraczały 2 mln zł. Zamawiający odrzucił ofertędrugąpod

względem ceny po ofercie wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w odniesieniu
do dwóch pozostałych wykonawców, których ceny ofert nie przekraczały 1 mln złotych,
zwrócił sięo złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Wyjaśnienia poza wybranym wykonawcązłożył równieżodwołujący, który
zaoferował cenębrutto – 848.121,90 zł. (1,1899 % wartości robót budowlanych). W związku
z tak dużymi różnicami w cenach, zamawiający słusznie powziął wątpliwośćco do realności
cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i wystąpił do wykonawców o złożenie wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy. Samo zwrócenie sięo złożenie wyjaśnieńnie oznaczało, iż
zamawiający dopełnił wszystkich obowiązków związanych z ustaleniem, czy oferty nie
zawierały rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem zamawiającego była rzetelna ocena treści
wyjaśnień, która pozwalałaby na przyjęcie, iżceny mogąbyćuznane za realne i pozwalają
na wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, zamawiający w sposób niezasadny
przyjął wyjaśnienia wybranego wykonawcy, z przyczyn wskazanych powyżej w
uzasadnieniu. Należało przyjąć, iżwykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a
różnica w stosunku do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu prowadzi do
stwierdzenia, iżcena nie odpowiada cenom rynkowym za tego rodzaju usługę, a wykonawca
nie wykazał,żadnych nadzwyczaj korzystnych okoliczności uzasadniających tak dużą
dysproporcjęw cenie.

Mając na uwadze treśćregulacji zawartej w art. 192 ust. 2, w związku z
potwierdzeniem wpływu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
na wynik postępowania odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty złożonej przez Juliana
Kołosowskiego i Menedżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Spółka Jawna. Izba nie
nakazała odtajnienia treści wyjaśnieńpomimo stwierdzenia braku podstaw do przyjęcia, iż
wyjaśnienia zawierały informacje, które mogły byćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
gdyżw tej części odwołanie nie mogło byćuwzględnione z uwagi na brak wpływu na wynik
postępowania. Izba wskazuje jedynie, iżinformacje zawarte w wyjaśnieniach nie wypełniały
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazane w nich okoliczności dotyczą, jak trafnie podejrzewał odwołujący, zamówienia
realizowanego przez tego wykonawcęna rzecz zamawiającego. Zamówienie to zostało
zidentyfikowane przez odwołującego w treści odwołania na podstawie informacji
powszechnie dostępnych z tytułu dostępu do informacji publicznej o zamówieniu
realizowanym w trybie zamówienia publicznego. Wyliczenie innych zamówieńrównieżw
ocenie składu orzekającego nie stanowiło informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjne, która mogłaby byćuznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Należy zauważyć,
iżniezależnie od braku nakazu w sentencji wyroku odtajnienia treści wyjaśnień, informacje te

stanowiązałącznik do protokołu i podlegająogólnej zasadzie jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z art. 8 ustawy.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreść§ 5 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania zamawiającego. Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartośćkwoty uiszczonego wpisu
oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: