rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 653/11
KIO 653/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 28.03.2011 r. przez wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital
Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu komputerowego szesnastowarstwowego wraz z
montażem” (znak WSZ.XIII.2511/280/2010)
przy udziale wykonawcy Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
w dniu 28.03.2011 r. przez wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital
Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu komputerowego szesnastowarstwowego wraz z
montażem” (znak WSZ.XIII.2511/280/2010)
przy udziale wykonawcy Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) przez Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa na
rzecz PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 653/11
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-
100 Skierniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
„Dostawa
tomografu
komputerowego
szesnastowarstwowego wraz z montażem” (znak WSZ.XIII.2511/280/2010).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 06.12.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 240-366782.
Zamawiający pismem z dnia 18.03.2011 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
wykonawcęSynektik S.A. uzyskując łącznie w ramach kryteriów oceny ofert 92,7037
punktów. Oferta złożona przez Odwołującego sięwykonawcęPROMED S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 89,9248 punktów.
Na powyższączynnośćwykonawca PROMED S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28.03.2011 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodnośćz
ustawąPzp czynności (względnie zaniechań) Zamawiającego polegających na:
- niewykonaniu nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z 25 lutego 2011 r.
(sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności oceny ofert w sposób zgodny z
postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4 do odwołania PROMED S.A. z
dnia 21.02.2011 r., wskutek czego doszło do naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp (stosowanym przez analogię);
- bezprawnym dokonaniu wyboru oferty Synektik S.A. poprzez dokonanie błędnej oceny ofert z
punktu widzenia kryteriów przyjętych w SIWZ i bezpodstawne przyjęcie,że najkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów przedstawia oferta Synektik, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt. 5) ustawy Pzp;
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wskutek czego
naruszono art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał
interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (utracił on możliwośćuznania
złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej), a tym samym Odwołujący został narażony
na znacznąszkodę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Synektik S.A.;
2. Powtórzenia czynności oceny ofert przy założeniu,że w poz. I.24 załącznika nr 3 do SIWZ
oferta Synektik S.A. otrzymuje 0 pkt., a w poz. E.1 tego załącznika oferta PROMED S.A. - 11,56
pkt., a tym samym,że łącznie w kryterium „Parametry techniczne" oferta PROMED S.A.
powinna uzyskać256,14 pkt., a oferta Synektik 240,72 pkt, co daje po uwzględnieniu wagi tego
kryterium odpowiednio 33,59 pkt dla PROMED S.A. i 31,57 pkt dla Synektik S.A.;
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Alternatywnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
postępowania jako obarczonego niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na
niemożliwośćpierwotnąświadczenia, a w przypadku gdyby wcześniej doszło do zawarcia
umowy - jej unieważnienie na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zostało wskazane, iżw zakresie podniesionego zaniechania w postaci
niewykonania nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z 25 lutego 2011 r.
(sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności oceny ofert w sposób zgodny z
postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4 do odwołania PROMED S.A. z
dnia 21.02.2011 r., doszło w rezultacie do błędnej oceny ofert z punktu widzenia kryteriów
przyjętych w SIWZ Odwołujący.
Odwołujący wskazał, iżw dniu 11 lutego 2011 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał
wyboru oferty Synektik S.A., przyznając jej łącznie 85,2394 punktów, z czego 32,5357 pkt. w
kryterium „Parametry techniczne". Wówczas oferta PROMED S.A. otrzymała odpowiednio
84,6808 i 33,8275 pkt. Podkreślićtrzeba,że jużpodczas pierwotnej oceny w kryterium
„Parametry techniczne" to oferta Odwołującego uzyskała najwyższa liczbępunktów spośród
wszystkich złożonych w postępowaniu. Było to jednak i tak mniej, niżpowinna otrzymaćta
oferta wświetle założeńSIWZ.
W dalszej części Odwołujący podniósł, iżw związku z tym na powyższączynność
zostało wniesione odwołanie z dnia 21 lutego 2011 r. w którym PROMED S.A. zarzuciła
Zamawiającemu m.in. to,że dokonał błędnej oceny ofert w kryterium „Parametry techniczne"
poprzez przyjęcie li tylko niewłaściwego wzoru do obliczeńliczby punktów w każdym
parametrze ocenianym metoda proporcjonalności w stosunku do wartości najwyższej i wartości
granicznej. Istotnym jest,że Odwołujący, opierając sięna wartościach poszczególnych
parametrów przyjętych do porównania przez Zamawiającego, przedstawił prawidłowy (zgodny z
SIWZ) sposób oceny, uzyskując wynik, któryświadczył,że to oferta Odwołującego powinna być
uznana za najkorzystniejszą. Dokładnąpunktacjęw każdym parametrze obrazował załącznik nr
4 do wspomnianego odwołania.
Jako dowód wskazał odwołanie Promed S.A. z 21.02.2011 r. (w aktach sprawy
KIO/354/11), w tym załącznik nr 4 dołączony ponownie, jako załącznik nr 1 do niniejszego
odwołania.
W dalszej części podniósł, iżpodczas rozprawy przed KIO, w części poświęconej
zarzutom związanym z błędnąocenąofert, nikt z jej uczestników nie kwestionował wartości
parametrów podanych przez wykonawców i przyjętych na potrzeby symulacji oceny. Osiąsporu
pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym (a także wtórującym mu Synektik), było wyłącznie to,
jaki wzór należy stosowaćna potrzeby obliczenia tzw. „małych punktów", czyli punktów
możliwych do uzyskania w każdym parametrze ocenianym metoda proporcjonalności.
Niesporne było jakie należy przyjąćwartości z ofert poszczególnych wykonawców na potrzeby
prowadzonych obliczeń.
W poczet materiału dowodowego każda ze stron złożyła po jednym dokumencie
prywatnym. Mianowicie Zamawiający doręczył odpowiedźna pozew, w której podtrzymał swój
sposób oceny ofert, zarówno jeśli chodzi o wartości przyjęte do wyliczenia liczby punktów w
każdym parametrze, jak i metodęwyliczenia tych punktów (wzór matematyczny). Przystępujący
złożył tabelę(pt. „Punktacja w przetargu") obrazującąliczbępunktów, którąjego zdaniem należy
przyznaćoferentom w poszczególnych kryteriach. Natomiast Odwołujący, oprócz załącznika do
odwołania zawierającego prawidłowy sposób oceny, złożył do akt sprawy wykres obrazujący
prawidłowy matematycznie wzór wyliczenia punktacji wynikający z SIWZ, posługując się
przykładem parametru z punktu nr E.l załącznika nr 3 do SIWZ. tj. „Rozdzielczość
wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2%
krzywej MTF". Na tle tego parametru dokładnie zobrazowano na czym polega wada metody
przyjętej przez Zamawiającego. Zarazem obliczono,że w parametrze E.l. oferta Synektik
powinna otrzymać4,375 pkt, a nie 15,327 pkt. wskazując w tym celu zarówno na poprawny
wzór, jak i na wartości, które należy do niego podstawić. W omawianym parametrze było to 16,4
pl/cm dla Synektik, 21,4 pl/cm dla TMS Sp. z o.o. i 18,7 dla Promed S.A.
W ocenie Odwołującego kluczowym w sprawie był fakt,że nikt z jej uczestników nie
podważył ww. danych, aniżadnych innych, które Odwołujący przyjął na potrzeby porównania
ofert i wyliczenia wartości punktowej na bazie wzoru i wykresu przedstawionego na ww.
dokumencie. Jedynąokolicznościąspornąbył sam wzór.
Na powyższąokolicznośćOdwołujący jako dowód wskazał odpowiedźna odwołanie,
„Punktacja w przetargu"- dokument firmy Synektik, wykres Odwołującego (wszystkie dokumenty
w aktach sprawy o sygn. KIO/354/11, przy czym wspomniany wykres jest dodatkowo
załącznikiem nr 2 do niniejszego odwołania). Odwołujący wniósł o ich dopuszczenie w poczet
materiału dowodowego niniejszej sprawy na okoliczność,że wartości parametrów które należy
przyjąćdo porównania ofert w pozycji E.1 załącznika nr 3 do SIWZ wynoszą16,4 pl/cm dla
Synektik, 21,4 pl/cm dla TMS Sp. z o.o. i 18,7 pl/cm dla PROMED S.A. orazże nie było to
sporne między stronami, a także na okolicznośćwykładni postanowieńpunktu E.1 załącznika nr
3 do SIWZ.
Odwołujący wskazał,że w uzasadnieniu wyroku z 25 lutego 2011 r. Izba podzieliła jego
zarzut,że dokonana ocena ofert w ramach pojedynczych podkryteriów - kryterium „Parametry
techniczne" jest niezgodna z postanowieniami SIWZ, a w szczególności z postanowieniami
uwagi pierwszej pod tabelązałącznika nr 3 do SIWZ. Na dowód powyższego wskazał wyrok
KIO z 25 lutego 2011 r. (sygn. KIO/354/11) - w aktach tej sprawy.
Wskazał, iżw dniu 18 marca 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
ponownej oceny ofert i wyborze Synektik S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Podał,że
wykonawca ten uzyskał łącznie 92,7037 pkt., z tego za „Parametry techniczne" - 40 punktów. W
ocenie Odwołującego zadziwiające było nie tylko to,że znowu wygrał Synektik S.A., ale i fakt,że tym razem oferent ten otrzymał jeszcze więcej punktów niżpodczas pierwotnej oceny,
zakwestionowanej przez KrajowąIzbęOdwoławczą, a przede wszystkim więcej niżPROMED
S.A.
W ocenie Odwołującego, gdyby efektem odwołania PROMED S.A. z 21.02.2011 r. miało
byćprzyznanie jej mniejszej liczby punktów niżpierwotnie, to przecieżnie miał prawa zapaść
wyrok uwzględniający odwołanie (vide art. 192 ust. 2 ustawy).
Na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił mu formularz oceny punktowej w
spornym kryterium. Z jego analizy wynika,że Zamawiający owszem zastosował poprawny wzór
(wskazywany uprzednio przez Odwołującego i przyjęty przez KIO) do wyliczenia punktów w
każdym parametrze ocenianym metodąproporcjonalności. Jednak w ramach ponownej oceny
ofert nie ograniczył sięwyłącznie do jego zastosowania przyjmując wartości parametrów, które
wcześniej wszyscy potwierdzili, lecz nie wiedziećczemu wziął pod uwagęcałkiem nowe dane w
dwóch parametrach. Mianowicie w punkcie I.24 ofercie Synektik S.A. przydzielił 10 pkt, pomimo,że ten wykonawca nie potwierdził,że posiada „Oprogramowanie do pomiarów dróg
oddechowych (drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiar iświatła i grubościścian poszczególnych dróg oddechowych." - a więc ewidentnie powinien uzyskać0 pkt.
Ponadto, w punkcie E.1 („Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu
akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF") przyznał Odwołującemu 0,31 pkt
zamiast 11,56 pkt, co było tym bardziej zaskakujące,że właśnie ten parametr był dokładnie
analizowany podczas rozprawy przed KIO w dniu 2 marca 2011 r.
Zdaniem Odwołującego mając na uwadze obowiązujący (narzucony przez KIO) wzór
liczenia punktacji za parametry techniczne stwierdzićnależy,że wynik uzyskany przez
Zamawiającego jest całkowicie błędny i ma na celu doprowadzenie do bezpodstawnego wyboru
Synektik. W ocenie Odwołującego dowodzątego najprostsze działania matematyczne w oparciu
o wzór nakazany przez KIO (a tym samym obowiązujący).
(a)
[parametr 1.24] - odpowiedźPROMED: TAK, odpowiedźSynektik: NIE. Mając na
uwadze,że za potwierdzenie parametru Zamawiający przyznawał 10 pkt. (bezsporne) tyle
powinien otrzymaćOdwołujący, ale jużnie Synektik;
(b)
[parametr E.l] - wartośćgraniczna 15 pl/cm, wartośćPROMED: 18,7, wartośćTMS:
21,4, wartośćSynektik: 16,4. Podstawiając te dane do obowiązującego wzoru uzyskujemy
wynik: PROMED - 11,56 pkt.; TMS - 20 pkt., Synektik - 4,38 pkt., czyli w przypadku PROMED
S.A. zgoła inaczej niżprzyjął Zamawiający (0,31 pkt.);
Zdaniem Odwołującego w rezultacie suma punktów za poszczególne parametry
oceniane powinna wynosić:
PROMED - 256,14, Synektik - 240,72. Podstawiając te wartości do wzoru zawartego
w rozdziale XII SIWZ otrzymujemy następujące wyniki PROMED - 33,59, Synektik - 31,57.
Zaśsuma punktów za poszczególne kryteria u dwóch rywalizujących wykonawców
powinna wynosić: PROMED - 84,45, Synektik - 84,27. Powyższe oznacza,że to oferta
PROMED S.A. jest najkorzystniejsza i powinna byćwybrana.
Na marginesie Odwołujący wskazał,żeżaden z wykonawców nie uzyskał maksymalnej
liczby punktów możliwej do zdobycia za poszczególne oceniane parametry techniczne, a tym
samym nikomu Zamawiający nie mógł przyznawać40 „dużych" punktów. Należy pamiętać,że
porównanie ofert przebiegało w odniesieniu do „Najwyższej liczby punktów jakąWykonawca
mógł otrzymać" (czyli 305 - przyp. Odwołującego) - co wynika jednoznacznie ze wzoru
zawartego w rozdziale XIII SIWZ. Przyznanie przez Zamawiającego 40 „dużych" punktów firmie
Synektik, pomimoże nie uzyskała ona 305 „małych" punktów,świadczy, zdaniem
Odwołującego, o próbie kolejnej manipulacji.
W uzasadnieniu zostało ponadto wskazane, ze trudno jednoznacznie ustalić, czy błędna
ocena ofert jest wynikiem omyłki matematycznej Zamawiającego, czy jest działaniem
zamierzonym. Symulacja punktacji parametru E.1 (w przypadku parametru I.24 sprawa wydaje
sięoczywista) w kilku wariantach daje taki wynik, jaki uzyskał Zamawiający tylko w przypadku,
gdy podstawimy do wzoru inne wartości parametru „Rozdzielczośćwysokokontrastowa
(przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF" niżto
wynika z oferty PROMED S.A., a tym samym inne niżpodczas pierwotnej oceny ofert,
niekwestionowanej w tym zakresie przezżadnego uczestnika postępowania. Jak to jużzostało
powiedziane Zamawiający dokonując pierwszego wyboru nie miał wątpliwości,że wartości ww.
parametru które należy braćpod uwagęprzy porównywaniu ofert to: dla PROMED S.A. - 18,7
pl/cm, dla TMS - 21,4 pl/cm, a dla Synektik S.A. -16,4 pl/cm. Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że równieżwykonawca Synektik S.A. nie miał zastrzeżeńw tym przedmiocie, a wręcz
potwierdził dokumentem złożonym na rozprawie przed KIO w dniu 2 marca 2011 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 354/11, który w parametrze E.q. przyjmował dokładnie takie wartości, jak w tej
chwili podaje Odwołujący (czyli: PROMED S.A.: 18,7, TMS Spółka z o.o.: 21,4, Synektik S.A.:
16,4 pl/cm). Jeśli więc Zamawiający podstawił do wzoru inne wartości w przypadku oferty
PROMED S.A. to postąpił niezgodnie z treściąoferty Odwołującego, niezgodnie z
postanowieniami SIWZ (któremu usiłuje teraz nadaćcałkiem inne rozumienie niżto było
konsekwentnie przyjmowane w toku postępowania) oraz sprzecznie ze swoimi wcześniejszymi
twierdzeniami, a nastąpiło to wyłącznie w celu pozbawienia Odwołującego przedmiotowego
zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził,że ponowna ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego na skutek wyroku KIO z 25 lutego 2011 r. jest sprzeczna z brzmieniem tego
orzeczenia, postanowieniami SIWZ oraz treściąoferty Odwołującego, na skutego czego
Odwołującemu bezprawnie zaniechano udzielenia przedmiotowego zamówienia, co czyni
niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym.
W zakresie alternatywnegożądania sformułowanego w treści odwołania obejmującego
unieważnienie
postępowania
wynikającego
z
nieusuwalnej
wady
postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy Odwołujący wskazał co następuje.
W ocenie Odwołującego to jego oferta musi byćuznana za najkorzystniejszą, bo wświetle kryteriów oceny przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i parametrów technicznych.
Postawiony z ostrożności wniosek o unieważnienie postępowania jest podyktowany faktem
zbliżającego sięterminu wykonania przedmiotowego zamówienia, określonego przez
Zamawiającego konkretnądatą- 31 marca 2011 r. Bezsporne jest,że w tym terminieżaden
wykonawca
nie
będzie
w
stanie
dostarczyć
i
zamontować
u
Zamawiającego
szesnastowarstwowego tomografu komputerowego. Wszystko wskazuje,że do tego czasu
nawet nie dojdzie do podpisania umowy, nie mówiąc jużo możliwości spełnieniaświadczenia.
Zachodzi więc przypadek określony w przepisie art. 387 §1 k.c.
Zdaniem Odwołującego pamiętaćtrzeba,że postanowienia specyfikacji nie przewidują
możliwości zmiany umowy. Zarazem nie może budzićwątpliwości,że wydłużenie terminu
wykonania zobowiązania jest zmianąistotnąumowy. Tym samym ewentualny aneks byłby
obarczony, w jego ocenie, sankcjąunieważnialności (art. 144 ust. 2 ustawy). Również
specyfikacja po upływie terminu składania ofert nie może byćmodyfikowana. W związku z
powyższym, w ocenie Odwołującego, nie ma możliwości wykonania przedmiotu umowy, która
miała byćzawarta po zakończeniu postępowania. I ta okolicznośćma charakter trwały,
nieusuwalny. Powyższe wypełnia hipotezęart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jedynie na marginesie
dodaćwypada,że zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy, jeżeli Wykonawca nie dotrzyma terminu
dostawy przedmiotu zamówienia do Zamawiającego lub zwłoki w usunięciu wad o których
mowa w § 4, Zamawiający będzie miał prawożądaćkary umownej w wysokości 1% wartości
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 2 za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający w dniu 29.03.2011 r. przekazał wykonawcom informacjęo wniesieniu
odwołania przez wykonawcęPROMED S.A.
W dniu 29.03.2011 r. Zamawiający doręczył Prezesowi KIO pismo zawierające
uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wykonawcy PROMED S.A.
W dniu 31.03.2011 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Synektik S.A. wnosząc o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie zgłosił w trybie art. 186 ust.
4 ustawy Pzp sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu PROMED S.A. Powyższa decyzja o wniesieniu sprzeciwu
została potwierdzona przez wykonawcęSynektik S.A. w piśmie wniesionym do Prezesa KIO
w dniu 04.04.2011 r.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na niewykonaniu nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z dnia
25 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 354/11), czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w oparciu
o dokumentację stanowiąca akta postępowania o sygn. akt KIO 354/11, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertami złożonymi w postępowaniu
przez poszczególnych wykonawców, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków
ochrony prawnej. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu
zamówienia. Izba stwierdziła, iżwypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w
uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał w treści odwołania,że w przypadku prawidłowego wyliczenia punktacji
jego oferta winna zostaćuznana za najkorzystniejszą, a zatem miałby on szansęna
uzyskanie zamówienia.
Odwołujący, w ocenie Izby, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieśćszkodęna skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, gdyżpozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania danego zamówienia powoduje,
iżzostała wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do podniesionego przez Przystępującego zarzutu odnoszącego siędożądania przez Odwołującego unieważnienia postępowania Izba wskazuje, iżpowyższeżądanie Odwołujący sformułował jako alternatywne wskazując określone okoliczności, które
miałyby przesądzaćo jego statusie. Jednakże wskutek złożenia w toku rozprawy przez
Zamawiającego oświadczenia, iżzamierza on dokonaćprolongacji terminu realizacji
przedmiotu zamówieniażądanie to stało siębezprzedmiotowe. Izba nie będąc związanążądaniami sformułowanymi w treści odwołania nie może kierowaćsięich literalnątreścią
badając prawo Odwołującego do skorzystania z drogi odwoławczej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, w szczególności w sytuacji gdyżądanie unieważnienia postępowania jestżądaniem alternatywnym.
Tym samym Izba wskazuje, iżOdwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, a tym samym prawo dożądania stwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy Pzp i oceny przez Izbęzasadności sformułowanego w treści odwołaniażądania ze względu na fakt, iżposiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp wskutek nieudzielenia zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem. Izba dopuściła równieżdowód z akt postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 354/11, w tym w szczególności treśćSIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu, ofert złożonych przez wykonawców, jak równieżze stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w trakcie powyższej rozprawy.
Izba postanowiła oddalićwniosek Przystępującego o powołanie dowodu z opinii
biegłego.
Izba wskazuje, iżpodniesione przez Odwołującego zarzuty należy rozpatrywaćw
kontekście ich podstaw faktycznych do których należy przyznanie niewłaściwej ilości punktów
za poszczególne parametry i tym samym nieprawidłowe wyliczenie punktacji w odniesieniu
do parametrów technicznych. Dowód winien potwierdzaćfakty związane z zarzutami, gdyż
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, a tym samym prowadzićw tym przedmiocie postępowania
dowodowego (granice orzekania i dowodzenia). Postawiona przez Przystępującego teza
dowodowa nie zmierza do odparcia zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz zmierza do
wykazania nie spełnienia przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp przy uwzględnieniu nowych
zarzutów formułowanych przez Przystępującego w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Izba wskazuje również, iżprzedmiotem zarzutów w niniejszym postępowaniu
odwoławczym nie jest interpretacja postanowieńSIWZ, a tym bardziej interpretacja
specyfikacji w kontekście dokonywania badania i oceny ofert oraz ustalenie intencji
Zamawiającego w tym zakresie. Przedmiotem zarzutów nie jest równieżanaliza oferty
Odwołującego pod kątem poprawności i rzetelności zawartych w jej treści oświadczeń
dotyczących parametrów technicznych. Wobec powyższego dowód z opinii biegłego nie
może dotyczyćfaktów nie związanych z zarzutami. Rolądowodu nie jest również
sprecyzowanie intencji Zamawiającego nie wyrażonych w treści SIWZ, gdyżdowód winien
wykazywaćokoliczności faktyczne.
Izba wskazuje, iżZamawiający nie określił w treści SIWZ dla jakiej osiżąda
wskazania parametrów w punkcie E1. Wobec powyższego Izba będąc związanązarzutami,
jak równieżich podstawami faktycznymi, nie może prowadzićpostępowania dowodowego
wykraczającego poza zarzuty. Należy wskazaćponadto, iżdotychczas treśćSIWZ i jej
poszczególne zapisy nie budziły wątpliwości, a zatem jest ona wiążąca dla wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz dla samego Zamawiającego. Wskazana
przez Przystępującego teza dowodowa zmierza de facto, w odniesieniu do przyszłej
czynności badania i oceny ofert, do nadania lub ustalenia odmiennej treści SIWZ. Izba
wskazuje, iżtreśćSIWZ nie wymaga dowodzenia za pomocąśrodków dowodowych w
postaci dowodu z opinii biegłego, gdyżSIWZ stanowi samoistny dowód w tym zakresie.
Izba oddala wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego na podstawie art. 190
ust. 6 ustawy Pzp uznając, iżzostał on powołany jedynie dla zwłoki postępowania. Powyższe
jest spowodowane równieżtreściąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, którego treśćczyni ten dowód
niedopuszczalnym.
Wobec powyższego należy ponadto wskazać, iżbiorąc pod uwagępostawionąprzez
Przystępującego tezędowodowązostała wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp wskazująca,że Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały jużstwierdzone innymi dowodami
(…), do których w niniejszym stanie faktycznym należy zaliczyćtreśćSIWZ.
Analogicznie Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego w
toku rozprawy w postaci dowodów z dokumentów (podręcznik techniczny urządzenia GE
Bright Speed oraz rysunku poglądowego obrazującego wygląd płaszczyzn i osi X, Y oraz Z),
gdyżtezy, które majązostaćwykazane powyższymiśrodkami dowodowymi nie zmierzajądo
odparcia zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz zmierzajądo wykazania braku podstaw
do uwzględnienia odwołania w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podnoszenie
nowych zarzutów przez Przystępującego i próbęwykazania wadliwości oferty Odwołującego.
Orzekanie przez Izbęw przedmiocie wadliwości oferty Odwołującego, nawet w zakresie
badania przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, prowadziłoby do naruszenia normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp statuującej granice orzekania.
W odniesieniu do przedstawionych przez Przystępującego wniosków o wydanie opinii
oraz przedłożonych na rozprawie opinii prywatnych (opinii Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego oraz Polskiego Lekarskiego Towarzystwa Radiologicznego), jak również
symulacji punktowej Izba uznała, iżstanowiąjedynie one własne stanowisko
Przystępującego w sprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp wskutek dokonania wyboru
oferty Synektik S.A. poprzez dokonanie błędnej oceny ofert z punktu widzenia kryteriów
przyjętych w SIWZ i bezpodstawne przyjęcie,że najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów przedstawia oferta Synektik S.A. oraz wskutek zaniechania dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej Izba uznała, iżzarzuty te zasługująna uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający określił w SIWZ, iżzałącznik nr 3
(zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia) stanowi
integralnączęśćspecyfikacji.
W powyższym załączniku Zamawiający w wierszu litera E zatytułowanym „Parametry
jakości obrazu” zawarł w kolumnie zatytułowanej „Parametry graniczne i oceniane”
następujący zapis jako punkt nr 1: „Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna)
mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF”. Dla powyższego
parametru w kolumnie „warunek” określił następującąwartość„
≥
15 pl/cm” oraz określił w
kolumnie zatytułowanej „skala oceny punktowej za parametry poddane ocenie” następujące
wartości punktowe: „0-20 pkt, 0-wartośc graniczna, 20-wartośćnajwiększa, pozostałe
proporcjonalnie”.
Ponadto Izba ustaliła, iżw załączniku nr 3 do SIWZ w wierszu litera I zatytułowanym
„Oprogramowanie zainstalowane na konsoli lekarskiej” zawarł w kolumnie zatytułowanej
„Parametry graniczne i oceniane” następujący zapis jako punkt nr 24 „Oprogramowanie do
pomiarów dróg oddechowych (drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiarświatła i grubościścian poszczególnych dróg oddechowych”. Dla powyższego parametru w
kolumnie „warunek” zawarł następujący zapis: „Tak, Thoracic VCRA” oraz określił w kolumnie
zatytułowanej „skala oceny punktowej za parametry poddane ocenie” dla słowa TAK – 10 pkt,
dla NIE – 0 pkt. Ponadto załącznik nr 3 do SIWZ na ostatniej stronie zawiera następujący
zapis: „Punktacja za poszczególne parametry wyliczana będzie z proporcji z dokładnościądo
dwóch miejsc po przecinku”.
Z oferty wykonawcy Synektik S.A. wynika, iżw zakresie parametru I (oprogramowanie
zainstalowane na konsoli lekarskiej) pkt 24 (oprogramowanie do pomiarów dróg oddechowych
(drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiarświatła i grubościścian
poszczególnych dróg oddechowych) wykonawca wpisał w kolumnie „parametry oferowane
przez wykonawcę” słowo „NIE” (str. 15 oferty).
Z oferty wykonawcy PROMED S.A. wynika, iżw zakresie parametru E (parametry jakości
obrazu) pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ. tj. „Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna)
mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF" wskazana została w
kolumnie „parametry oferowane przez wykonawcę” wartość18,7 pl/cm w osi Z oraz wartość
15,1 pl/cm w osi XY (str. 37 oferty).
Z przesłanego przez Zamawiającego wraz z dokumentacjąpostępowania formularza
zatytułowanego „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”
wynika,że Zamawiający zastosował poprawny wzór do wyliczenia punktów w każdym
parametrze ocenianym metodąproporcjonalności. Jednakże dla parametru I.24 załącznika nr 3
do SIWZ (pkt I.4 zestawienia) ofercie wykonawcy Synektik przydzielił 10 pkt, pomimo,że ten
wykonawca nie potwierdził,że posiada „Oprogramowanie do pomiarów dróg oddechowych
(drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiar iświatła i grubościścian
poszczególnych
dróg
oddechowych”.
Ponadto,
w
punkcie
E.1
(„Rozdzielczość
wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2%
krzywej MTF") przyznał wykonawcy PROMED S.A. (pkt E.1 zestawienia) 0,31 pkt przy
zaoferowanej wartości dla tego parametru 18,7 pl/cm zamiast 11,56 pkt. Powyższa różnica
spowodowała, iżoferta Synektik S.A. otrzymała w zakresie parametrów technicznych o 10
punktów więcej, zaśoferta PROMED S.A. w zakresie parametrów technicznych otrzymała 11,25
punktu mniej. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iżpowyższe zestawienie obrazuje
sposób wyliczenia punktacji poszczególnych ofert w zakresie parametrów technicznych, zaś
kwestionowane przez Odwołującego różnice sąwynikiem błędów.
Błędnie określona dla pkt I.24 (dla oferty Synektik S.A.) i błędnie wyliczona dla pkt E.1
(dla oferty PROMED S.A.) wartośćpunktowa doprowadziły do wyliczenia punktów w liczbie
wskazanej w piśmie z dnia 18.03.2011 r. zawierającym informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z powyższym pismem za najkorzystniejszązostała uznana oferta
złożona przez wykonawcęSynektik S.A. uzyskując łącznie w ramach kryteriów oceny ofert
92,7037 punktów. Oferta złożona przez Odwołującego sięwykonawcęPROMED S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 89,9248 punktów.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że ocena naruszenia przez Zamawiającego
określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie
dokonanej przez Zamawiającego czynności, bądźzaniechania. Tym samym to wskazane
przez Odwołującego podstawy faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Izba wskazuje, iżo
istnieniu zarzutu decydujądwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został
naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynnośćlub zaniechanie,
które stanowi podstawęfaktycznązarzutu. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iżodwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy
(…). Powyższe wskazuje, iżzarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej
czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieśćdo
konkretnego przepisu ustawy Pzp.
W niniejszym przypadku podstawęfaktycznązarzutów stanowi czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Synektik S.A. będąca
skutkiem niezgodnego z treściązałącznika nr 3 sposobu wyliczenia punktów w zakresie
parametru I.24 dla wykonawcy Synektik S.A. oraz w zakresie punktu E.1 dla wykonawcy
PROMED S.A.
Po drugie Izba uznała, iżZamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie sygn. akt KIO 354/11 winien dokonaćoceny ofert w ramach kryteriów oceny w
oparciu o wzór arytmetyczny zaprezentowany w powyższym postępowaniu odwoławczym
przez wykonawcęPROMED S.A. Powyższy wzór został równieżprzedstawiony wraz z
odwołaniem wniesionym w niniejszej spawie przez wykonawcęPROMED S.A.
Zamawiający potwierdził, iżwykonując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO 354/11 posłużył siępowyższym wzorem, jednakże wyliczając punkty dla
poszczególnych parametrów technicznych błędnie określił liczbępunktów dla wykonawców
Synektik S.A. oraz PROMED S.A. odpowiednio dla parametrów I.24 oraz E.1.
Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości przedstawionąw treści
odwołania przez wykonawcęPROMED S.A. symulację. Biorąc pod uwagęnastępujące dane:
- dla parametru I.24 - odpowiedźPROMED: TAK, odpowiedźSynektik: NIE. Mając na uwadze,że za potwierdzenie parametru Zamawiający przyznawał 10 pkt (bezsporne) tyle powinien
otrzymaćOdwołujący, zaśwykonawca Synektik S.A. winien w ramach tego parametru otrzymać
0 punktów.
- dla parametru E.1 - wartośćgraniczna 15 pl/cm, wartośćPROMED: 18,7 pl/cm, wartośćTMS:
21,4 pl/cm, wartośćSynektik: 16,4 pl/cm. Jak wynika bowiem z analizy dołączonego do druku
ZP-21 „Zestawienia parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”
Zamawiający przyjął dla wykonawcy PROMED S.A. wartość18,7 pl/cm. Podstawiając te dane
do obowiązującego wzoru PROMED S.A. winien otrzymać11,56 pkt.; TMS - 20 pkt., zaś
Synektik S.A. - 4,38 pkt., Zamawiający w przedstawionym wyliczeniu wskazał jednak, iż
wykonawca PROMED S.A. otrzymał za ten parametr 0,31 punktu, i to biorąc pod uwagę, iż
przyjął dla tego parametru wartość18,7 pl/cm.
Zdaniem Odwołującego w rezultacie suma punktów za poszczególne parametry
oceniane powinna wynosić:
PROMED - 256,14, Synektik - 240,72. Podstawiając te wartości do wzoru zawartego
w rozdziale XII SIWZ otrzymujemy następujące wyniki PROMED - 33,59, Synektik - 31,57. Zaś
suma punktów za poszczególne kryteria u dwóch rywalizujących wykonawców powinna
wynosić: PROMED - 84,45, Synektik - 84,27. Powyższe oznacza,że to oferta PROMED S.A.
jest ofertąnajkorzystniejszą.
Izba podziela zaprezentowane w treści odwołania stanowisko Odwołującego wskazujące,że biorąc pod uwagętreśćzłożonych przez wykonawców ofert w poz. I.24 załącznika nr 3 do
SIWZ oferta Synektik winna otrzymać0 pkt, a w poz. E.1 tego załącznika oferta PROMED S.A.
winna otrzymać11,56 pkt, a tym samym,że łącznie w kryterium „Parametry techniczne" oferta
PROMED S.A. powinna uzyskać256,14 pkt., a oferta Synektik 240,72 pkt., co daje po
uwzględnieniu wagi tego kryterium odpowiednio 33,59 pkt dla PROMED S.A. i 31,57 pkt dla
Synektik S.A.
Nieprawidłowe przyznanie wykonawcy Synektik S.A. punktów w zakresie parametru I.24
załącznika nr 3 do SIWZ zostało w toku rozprawy przyznane równieżprzez Przystępującego, tj.
wykonawcęSynektik S.A. Wobec powyższego Izba uznała ten fakt za niesporny.
Biorąc pod uwagęargumentacjęzaprezentowanąprzez Przystępującego należy wskazać,
iżZamawiający dla ocenianego parametru E.1 załącznika nr 3 do SIWZ „Parametry jakości
obrazu” w ramach jego opisu „Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w
polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF” nie sprecyzował dla której z osi
wymaga podania w tym zakresie wartości tego parametru.
Jednakże, co wynika jednoznacznie z przekazanego przez Zamawiającego wraz z
dokumentacjąpostępowania „Zestawienia parametrów do opisu i oceny jakościowej
przedmiotu zamówienia” Zamawiający dla parametru E.1 przyjął dla wykonawców TMS
Spółka z o.o., Synektik S.A. oraz PROMED S.A. odpowiednio następujące wartości 21,4
pl/cm, 16,4 pl/cm oraz 18,7 pl/cm.
Biorąc pod uwagępowyższe wartości parametrów, w ocenie Izby, zostało przez
Odwołującego wykazane, iżZamawiający w toku czynności oceny ofert w oparciu o określone
w SIWZ kryteria błędnie ustalił punktacjędla dwóch parametrów, co w konsekwencji
spowodowało zawyżenie przyznanej liczby punktów wykonawcy Synektik S.A. oraz zaniżenie
przyznanej liczby punktów wykonawcy PROMED S.A. Powyższa okolicznośćzostała
potwierdzona przez Zamawiającego, jak równieżw odniesieniu do parametru I.24 przez
samego Przystępującego.
Przyznanie przez Zamawiającego innych wartości punktowych w przypadku oferty
PROMED S.A. oraz oferty Synektik S.A. jest niezgodne z postanowieniami SIWZ wyrażonymi w
załączniku nr 3. Oznacza to, iżZamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał punkty
wykonawcom Synektik S.A. oraz PROMED S.A., który to błąd doprowadził do
nieprawidłowego ustalenia pozycji poszczególnych wykonawców w rankingu ofert.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżwskutek przyznania wykonawcom Synektik
S.A. oraz PROMED S.A. nieprawidłowej ilości punktów w zakresie parametrów odpowiednio
I.24 oraz E.1 załącznika nr 3 do SIWZ doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba na marginesie pragnie wskazać, iżw toku badania i
oceny ofert, celem zachowania zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, porównanie ofert w oparciu o kryteria oceny winno dotyczyć
porównywalnych parametrów. Należy wskazać, iżZamawiający pismem z dnia 17.03.2011 r.
wezwał wykonawcęSynektik S.A. do złożenia wyjaśnieńw zakresie wartości wskazanej w
odniesieniu do parametru E.1, tj. o określenie czy podana przez tego wykonawcęwartość
dotyczy pomiaru dokonanego dla płaszczyzny XY czy teżosi Z. Wykonawca Synektik S.A. na
tak postawione pytanie wyjaśnił, iżzadeklarowana wartośćdotyczy pomiaru dokonanego dla
płaszczyzny XY. Na analogicznie postawione pytanie wykonawca TMS Spółka z o.o. wyjaśnił,
iżzadeklarowana w jego ofercie wartośćdotyczy pomiaru dokonanego dla płaszczyzny XY
oraz Z układu akwizycyjnego oferowanego tomografu komputerowego.
Izba wskazuje, iżpodziela pogląd wyrażony przez Przystępującego,że Zamawiający
aby mógł porównaćoferty w postępowaniu musi przyjąćidentyczne wytyczne zawarte w
ofertach, zatem oferty powinny byćporównywalne. Jednakże Izba wskazuje, iżZamawiający
dokonując interpretacji postanowieńSIWZ nie może, w przypadku istnienia wątpliwości
interpretacyjnych, wyprowadzaćz tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe jest spowodowane faktem,
iżZamawiający nie określił w treści SIWZ w załączniku nr 3 dla jakiej osiżąda wskazania
parametrów w punkcie E1. Tym samym jeżeli brak sprecyzowania przez Zamawiającego
konieczności podania parametru E.1 dla określonej osi nie pozwala na dokonanie oceny
ofert w oparciu o kryteria techniczne i tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej z
zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
Zamawiający
winien
rozważyć
konieczność
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania w oparciu o przesłankęwskazanąw art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu niewykonania nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego
w wyroku z 25 lutego 2011 r. (sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności
oceny ofert w sposób zgodny z postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4
do odwołania PROMED S.A. z dnia 21.02.2011 r., wskutek czego doszło do naruszenia art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp (stosowanym przez
analogię) Izba wskazuje, iżzarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze należy wskazać, iż, iżadresatem normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp nie jest podmiot zamawiający, a więc nie można uznać, iżjakiekolwiek
czynności przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego mogły doprowadzićdo naruszenia powyższego przepisu. Adresatem normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie jest Krajowa Izba Odwoławcza w składzie
rozpatrującym określone odwołanie. Powyższy przepis określa uprawnienia Izby w zakresie
czynności, do dokonania których może ona zobowiązaćzamawiającego w przypadku
uwzględnienia odwołania wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie wskazany przez Odwołującego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy
szczególnego przypadku, tj. sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym brak jest
podstaw do uznania, iżpowyższa norma prawna może miećzastosowania do czynności, bądź
zaniechańZamawiającego. Wszakże w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający uwzględnił
odwołanie, jednakże wskutek wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, Izba jest
zobligowana do rozpoznania odwołania, nie będąc sama związanażądaniami podniesionymi
przez Odwołującego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielnie zamówienia. Powyższy przepis zakreśla dodatkowąprzesłankę,
poza brakiem stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazującąna brak możliwości
uwzględnienia przez Izbęodwołania, nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Otóżuwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie
stwierdzone takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący, biorąc pod uwagę
treśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazał w toku rozprawy, iżbiorąc pod uwagęinterpretację
zapisów SIWZ została zawyżona przedstawiona do oceny przez Zamawiającego dla
wykonawcy PROMED S.A. wartość18,7 pl/cm w zakresie parametru E.1. Wskazał on, iżnie
kwestionuje zawyżenia oceny oferty Syntektik S.A. w zakresie parametru I.24 o 10 punktów,
jednakże wskazuje, iżpodstawiona do oceny w zakresie parametru E.1 wartośćz oferty
PROMED S.A., tj. wartość18,7 pl/cm jest nieprawidłowa, gdyżnie odpowiada ona
rzeczywistej wartości tego parametru i w przypadku uwzględnienia rzeczywistej wartości tego
parametru oferta Synektik S.A. nadal będzie ofertąnajkorzystniejszą. W ocenie
Przystępującego zatem przyjęcie jego realnej wartości nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wszakże, jak wskazał w toku
rozprawy Przystępujący, Zamawiający jest zobligowany do dokonania w toku badania i oceny
ofert wszelkich czynności zmierzających do ustalenia lub wyeliminowania istniejących
nieścisłości.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagęstanowisko Przystępującego, trudno jest a priori
założyćjakie będąwyniki powtórnego badania i oceny ofert. W szczególności trudno jest
ustalićjakie mogąbyćustalenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego kwestionowanego
przez Przystępującego parametru. Tym bardziej trudno jest ustalićw obecnej chwili, jakie
będąkonsekwencji tychże ustaleńi jaki będzie ich wpływ na ranking wykonawców, a zatem
na wynik postępowania. Biorąc pod uwagętreśćnastępującego zapisu SIWZ,że
Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia wiarygodności podanych przez
wykonawcęparametrów technicznych we wszystkich dostępnychźródłach (Rozdział I – opis
przedmiotu zamówienia, pkt 24), trudno jest założyć, jakie ewentualne wątpliwości poweźmie i
jakie ustalenia poczyni Zamawiający korzystając z powyższego uprawnienia w toku
powtórnego badania i oceny ofert. Wobec powyższego ocena skutków tych czynności jest na
etapie niniejszego postępowania odwoławczego niemożliwa. Nie sposób wszakże wykluczyć
sytuacji, iżza ofertęnajkorzystniejsząmoże zostaćuznana oferta wykonawcy TMS Spółka z
o.o. W ocenie Izby badanie spełnienia przesłanki uregulowanej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
następuje w odniesieniu do zarzutów podniesionych w treści odwołania, gdyżna przeszkodzie
do badania spełnienia tejże przesłanki w kontekście innych ewentualnych zaniechań
Zamawiającego oraz innych zarzutów dotyczących wadliwości oferty konkurencyjnej stoi
norma prawna wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zakreślająca granice orzekania.
Ponadto takie działanie Przystępującego należy odebraćjako próbępominięcia drogi
odwoławczej celem wyeliminowania z postępowania konkurencyjnej oferty.
Przystępujący, w kontekście normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
przedstawił de facto kompilacjęzarzutów dotyczących niejednoznaczności treści SIWZ (brak
określenia dla której osi należy podaćparametr E.1), nieporównywalności ofert w zakresie
parametru E.1 oraz złożenia przez Odwołującego w treści oferty oświadczenia w zakresie
parametru E.1 niezgodnego ze stanem faktycznym. Pomimo braku wskazania naruszonych
przepisów powyższa argumentacja jest w swej istocie kompilacjązarzutów podpadających po
hipotezęnormy prawnej wyrażonej w art. art. 7 ust. 1 (badanie przez Zamawiającego
nieporównywalnych parametrów, niedoprecyzowanie wymagańw zakresie ocenianych
parametrów technicznych) oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (podanie w ofercie informacji
niezgodnych z prawdą). Izba wskazuje, iżPrzystępujący, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu nie może
składaćoświadczeńzmierzających do podnoszenia nowych zarzutów wobec oferty
konkurencyjnej, w tym wypadku oferty Odwołującego – PROMED S.A. Aby mogło dojśćdo
podważenia oświadczeńzłożonych przez wykonawcęPROMED S.A. w złożonej przez niego
ofercie należy dokonaćpowtórnego badania i oceny oferty, tj. czynności którychżąda
Odwołujący i które zostały zaaprobowane przez Zamawiającego wskutek uwzględnienia
odwołania. Dopiero w przypadku uznania oferty Odwołującego za ważnąoraz
najkorzystniejsząPrzystępujący będzie mógł skorzystaćześrodków ochrony prawnej
zmierzających do podważenia ewentualnych przyszłych decyzji Zamawiającego będących
wynikiem ponowienia czynności badania i oceny ofert. Jeżeli Przystępujący sugeruje, iżoferta
Odwołującego jest wadliwa, lub jeżeli sugerujeże wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania to winien wnieśćodwołanie na zaniechania
Zamawiającego w tym zakresie.
Izba nie jest podmiotem uprawnionym do zastępowania Zamawiającego w
czynnościach badania i oceny ofert. Izba w ramach swojej kognicji ocenia zgodność
czynności Zamawiającego lub dokonanych przez tego ostatniego zaniechańz przepisami
ustawy Pzp. Jednakże powyższa ocena ogranicza sięjedynie do zarzutów podniesionych w
drodześrodka ochrony prawnej. Brak jest podstaw do uznania, czego oczekuje
Przystępujący, iżIzba rozpatrując niniejsze odwołanie, przewidując przyszłe czynności
Zamawiającego, oraz uwzględniając ewentualne wyniki tychże czynności (treśćwyjaśnień,
ewentualne uzupełnienie dokumentów lub zaniechanie w tej materii) uwzględni ich
ewentualne i nieprzewidywalne ze swej natury konsekwencje oceniając, czy w wyniku tychże
czynności mogłoby dojśćdo zmiany rankingu wykonawców a tym samym czy wskutek
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w ramach niniejszego
odwołania dojdzie do wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Należy w
tym miejscu wskazać, iżtreśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iżIzba uwzględnia
odwołanie nie tylko jeżeli stwierdzone w toku rozpatrywania odwołania naruszenie przepisów
ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, ale równieżwówczas jeżeli takie naruszenie
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Zawarty w powyższym przepisie zwrot
„może miećistotny wpływ na wynik postępowania” wskazuje, iżIzba może uwzględnić
odwołanie jeżeli istnieje uzasadnione przypuszczenie,że stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy Pzp będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym, w ocenie Izby, w
niniejszym stanie faktycznym nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego punktacji dla
ofert dwóch wykonawców Synektik i PROMED miało wpływ na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp , ponieważgdyby Zamawiający nie dokonał czynności
kwalifikacji punktowej ofert wykonawców niezgodnie z postanowieniami załącznika nr 3 do
SIWZ i obowiązującym wzorem, dopuszczając sięnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp to oferta Odwołującego, przy zaoferowanych w tejże ofercie
wartościach
parametru
E.1.,
zostałaby
uznana
za
najkorzystniejszą.
Wówczas
Przystępującemu przysługiwałoby prawo do wniesieniaśrodka ochrony prawnej jużw dniu
18.03.2011 r. i umożliwiło podnoszenie zarzutów, które podniósł on w niniejszym
postępowaniu odwoławczym wobec oferty odwołującego sięwykonawcy PROMED S.A.
Izba wskazuje, iżza niedopuszczalne należy przyjąćbadanie nowych zarzutów wobec
oferty konkurencyjnej pod płaszczykiem ewentualnego ustalenia, czy została spełniona
przesłanka do uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, tj. czy
ewentualne stwierdzenie wskazanych przez Odwołującego zarzutów ma wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania przy uwzględnieniu wykazywanych przez
Przystępującego okoliczności dotyczących treści oferty Odwołującego, dotychczas nie
podnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępującyżąda od
Izby w trakcie badania spełnienia przesłanki uwzględnienia odwołania w kontekście art. 192
ust. 2 ustawy Pzp stwierdzenia i analizowania ewentualnych wad oferty Odwołującego, które
dotychczas nie były kwestionowane w drodześrodków ochrony prawnej. Jak sam wskazał
Przystępujący w toku rozprawy, przedstawiając swojąargumentacje na poparcie wniosku o
niedopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci druku ZP-21 oraz „Zestawienia parametrów
do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”, iżart. 192 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje,
że odwołanie jest rozpatrywane w granicach jegożądańi w treści odwołania wykonawca
PROMED S.A. stwierdził, iżPrzystępujący i Odwołujący w zakresie punktów I.24 i E.1 nie
otrzymali prawidłowej ilości punktów.
Izba wskazuje, iżPrzystępujący, którego roląbyło odparcie zarzutów podniesionych w
treści odwołania, celem wykazania ich bezzasadności nie odniósł sięw tym przedmiocie, jak
równieżw tym zakresie nie przedstawiłżadnych okoliczności zmierzających do oddalenia
podniesionych zarzutów. Przystępujący skupił sięjedyne na wykazaniu braku podstaw do
uwzględnienia odwołania w odniesieniu do normy prawnej uregulowanej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp podnosząc niezwiązane z zarzutami zawartymi w odwołaniu okoliczności,
zarzuty oraz wnioski dowodowe.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz stwierdzenie
naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęPROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) przez Synektik S.A., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa na
rzecz PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 653/11
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-
100 Skierniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
„Dostawa
tomografu
komputerowego
szesnastowarstwowego wraz z montażem” (znak WSZ.XIII.2511/280/2010).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 06.12.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 240-366782.
Zamawiający pismem z dnia 18.03.2011 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
wykonawcęSynektik S.A. uzyskując łącznie w ramach kryteriów oceny ofert 92,7037
punktów. Oferta złożona przez Odwołującego sięwykonawcęPROMED S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 89,9248 punktów.
Na powyższączynnośćwykonawca PROMED S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28.03.2011 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodnośćz
ustawąPzp czynności (względnie zaniechań) Zamawiającego polegających na:
- niewykonaniu nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z 25 lutego 2011 r.
(sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności oceny ofert w sposób zgodny z
postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4 do odwołania PROMED S.A. z
dnia 21.02.2011 r., wskutek czego doszło do naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp (stosowanym przez analogię);
- bezprawnym dokonaniu wyboru oferty Synektik S.A. poprzez dokonanie błędnej oceny ofert z
punktu widzenia kryteriów przyjętych w SIWZ i bezpodstawne przyjęcie,że najkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów przedstawia oferta Synektik, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt. 5) ustawy Pzp;
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wskutek czego
naruszono art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał
interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (utracił on możliwośćuznania
złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej), a tym samym Odwołujący został narażony
na znacznąszkodę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Synektik S.A.;
2. Powtórzenia czynności oceny ofert przy założeniu,że w poz. I.24 załącznika nr 3 do SIWZ
oferta Synektik S.A. otrzymuje 0 pkt., a w poz. E.1 tego załącznika oferta PROMED S.A. - 11,56
pkt., a tym samym,że łącznie w kryterium „Parametry techniczne" oferta PROMED S.A.
powinna uzyskać256,14 pkt., a oferta Synektik 240,72 pkt, co daje po uwzględnieniu wagi tego
kryterium odpowiednio 33,59 pkt dla PROMED S.A. i 31,57 pkt dla Synektik S.A.;
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Alternatywnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
postępowania jako obarczonego niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na
niemożliwośćpierwotnąświadczenia, a w przypadku gdyby wcześniej doszło do zawarcia
umowy - jej unieważnienie na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zostało wskazane, iżw zakresie podniesionego zaniechania w postaci
niewykonania nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z 25 lutego 2011 r.
(sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności oceny ofert w sposób zgodny z
postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4 do odwołania PROMED S.A. z
dnia 21.02.2011 r., doszło w rezultacie do błędnej oceny ofert z punktu widzenia kryteriów
przyjętych w SIWZ Odwołujący.
Odwołujący wskazał, iżw dniu 11 lutego 2011 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał
wyboru oferty Synektik S.A., przyznając jej łącznie 85,2394 punktów, z czego 32,5357 pkt. w
kryterium „Parametry techniczne". Wówczas oferta PROMED S.A. otrzymała odpowiednio
84,6808 i 33,8275 pkt. Podkreślićtrzeba,że jużpodczas pierwotnej oceny w kryterium
„Parametry techniczne" to oferta Odwołującego uzyskała najwyższa liczbępunktów spośród
wszystkich złożonych w postępowaniu. Było to jednak i tak mniej, niżpowinna otrzymaćta
oferta wświetle założeńSIWZ.
W dalszej części Odwołujący podniósł, iżw związku z tym na powyższączynność
zostało wniesione odwołanie z dnia 21 lutego 2011 r. w którym PROMED S.A. zarzuciła
Zamawiającemu m.in. to,że dokonał błędnej oceny ofert w kryterium „Parametry techniczne"
poprzez przyjęcie li tylko niewłaściwego wzoru do obliczeńliczby punktów w każdym
parametrze ocenianym metoda proporcjonalności w stosunku do wartości najwyższej i wartości
granicznej. Istotnym jest,że Odwołujący, opierając sięna wartościach poszczególnych
parametrów przyjętych do porównania przez Zamawiającego, przedstawił prawidłowy (zgodny z
SIWZ) sposób oceny, uzyskując wynik, któryświadczył,że to oferta Odwołującego powinna być
uznana za najkorzystniejszą. Dokładnąpunktacjęw każdym parametrze obrazował załącznik nr
4 do wspomnianego odwołania.
Jako dowód wskazał odwołanie Promed S.A. z 21.02.2011 r. (w aktach sprawy
KIO/354/11), w tym załącznik nr 4 dołączony ponownie, jako załącznik nr 1 do niniejszego
odwołania.
W dalszej części podniósł, iżpodczas rozprawy przed KIO, w części poświęconej
zarzutom związanym z błędnąocenąofert, nikt z jej uczestników nie kwestionował wartości
parametrów podanych przez wykonawców i przyjętych na potrzeby symulacji oceny. Osiąsporu
pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym (a także wtórującym mu Synektik), było wyłącznie to,
jaki wzór należy stosowaćna potrzeby obliczenia tzw. „małych punktów", czyli punktów
możliwych do uzyskania w każdym parametrze ocenianym metoda proporcjonalności.
Niesporne było jakie należy przyjąćwartości z ofert poszczególnych wykonawców na potrzeby
prowadzonych obliczeń.
W poczet materiału dowodowego każda ze stron złożyła po jednym dokumencie
prywatnym. Mianowicie Zamawiający doręczył odpowiedźna pozew, w której podtrzymał swój
sposób oceny ofert, zarówno jeśli chodzi o wartości przyjęte do wyliczenia liczby punktów w
każdym parametrze, jak i metodęwyliczenia tych punktów (wzór matematyczny). Przystępujący
złożył tabelę(pt. „Punktacja w przetargu") obrazującąliczbępunktów, którąjego zdaniem należy
przyznaćoferentom w poszczególnych kryteriach. Natomiast Odwołujący, oprócz załącznika do
odwołania zawierającego prawidłowy sposób oceny, złożył do akt sprawy wykres obrazujący
prawidłowy matematycznie wzór wyliczenia punktacji wynikający z SIWZ, posługując się
przykładem parametru z punktu nr E.l załącznika nr 3 do SIWZ. tj. „Rozdzielczość
wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2%
krzywej MTF". Na tle tego parametru dokładnie zobrazowano na czym polega wada metody
przyjętej przez Zamawiającego. Zarazem obliczono,że w parametrze E.l. oferta Synektik
powinna otrzymać4,375 pkt, a nie 15,327 pkt. wskazując w tym celu zarówno na poprawny
wzór, jak i na wartości, które należy do niego podstawić. W omawianym parametrze było to 16,4
pl/cm dla Synektik, 21,4 pl/cm dla TMS Sp. z o.o. i 18,7 dla Promed S.A.
W ocenie Odwołującego kluczowym w sprawie był fakt,że nikt z jej uczestników nie
podważył ww. danych, aniżadnych innych, które Odwołujący przyjął na potrzeby porównania
ofert i wyliczenia wartości punktowej na bazie wzoru i wykresu przedstawionego na ww.
dokumencie. Jedynąokolicznościąspornąbył sam wzór.
Na powyższąokolicznośćOdwołujący jako dowód wskazał odpowiedźna odwołanie,
„Punktacja w przetargu"- dokument firmy Synektik, wykres Odwołującego (wszystkie dokumenty
w aktach sprawy o sygn. KIO/354/11, przy czym wspomniany wykres jest dodatkowo
załącznikiem nr 2 do niniejszego odwołania). Odwołujący wniósł o ich dopuszczenie w poczet
materiału dowodowego niniejszej sprawy na okoliczność,że wartości parametrów które należy
przyjąćdo porównania ofert w pozycji E.1 załącznika nr 3 do SIWZ wynoszą16,4 pl/cm dla
Synektik, 21,4 pl/cm dla TMS Sp. z o.o. i 18,7 pl/cm dla PROMED S.A. orazże nie było to
sporne między stronami, a także na okolicznośćwykładni postanowieńpunktu E.1 załącznika nr
3 do SIWZ.
Odwołujący wskazał,że w uzasadnieniu wyroku z 25 lutego 2011 r. Izba podzieliła jego
zarzut,że dokonana ocena ofert w ramach pojedynczych podkryteriów - kryterium „Parametry
techniczne" jest niezgodna z postanowieniami SIWZ, a w szczególności z postanowieniami
uwagi pierwszej pod tabelązałącznika nr 3 do SIWZ. Na dowód powyższego wskazał wyrok
KIO z 25 lutego 2011 r. (sygn. KIO/354/11) - w aktach tej sprawy.
Wskazał, iżw dniu 18 marca 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
ponownej oceny ofert i wyborze Synektik S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Podał,że
wykonawca ten uzyskał łącznie 92,7037 pkt., z tego za „Parametry techniczne" - 40 punktów. W
ocenie Odwołującego zadziwiające było nie tylko to,że znowu wygrał Synektik S.A., ale i fakt,że tym razem oferent ten otrzymał jeszcze więcej punktów niżpodczas pierwotnej oceny,
zakwestionowanej przez KrajowąIzbęOdwoławczą, a przede wszystkim więcej niżPROMED
S.A.
W ocenie Odwołującego, gdyby efektem odwołania PROMED S.A. z 21.02.2011 r. miało
byćprzyznanie jej mniejszej liczby punktów niżpierwotnie, to przecieżnie miał prawa zapaść
wyrok uwzględniający odwołanie (vide art. 192 ust. 2 ustawy).
Na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił mu formularz oceny punktowej w
spornym kryterium. Z jego analizy wynika,że Zamawiający owszem zastosował poprawny wzór
(wskazywany uprzednio przez Odwołującego i przyjęty przez KIO) do wyliczenia punktów w
każdym parametrze ocenianym metodąproporcjonalności. Jednak w ramach ponownej oceny
ofert nie ograniczył sięwyłącznie do jego zastosowania przyjmując wartości parametrów, które
wcześniej wszyscy potwierdzili, lecz nie wiedziećczemu wziął pod uwagęcałkiem nowe dane w
dwóch parametrach. Mianowicie w punkcie I.24 ofercie Synektik S.A. przydzielił 10 pkt, pomimo,że ten wykonawca nie potwierdził,że posiada „Oprogramowanie do pomiarów dróg
oddechowych (drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiar iświatła i grubościścian poszczególnych dróg oddechowych." - a więc ewidentnie powinien uzyskać0 pkt.
Ponadto, w punkcie E.1 („Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu
akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF") przyznał Odwołującemu 0,31 pkt
zamiast 11,56 pkt, co było tym bardziej zaskakujące,że właśnie ten parametr był dokładnie
analizowany podczas rozprawy przed KIO w dniu 2 marca 2011 r.
Zdaniem Odwołującego mając na uwadze obowiązujący (narzucony przez KIO) wzór
liczenia punktacji za parametry techniczne stwierdzićnależy,że wynik uzyskany przez
Zamawiającego jest całkowicie błędny i ma na celu doprowadzenie do bezpodstawnego wyboru
Synektik. W ocenie Odwołującego dowodzątego najprostsze działania matematyczne w oparciu
o wzór nakazany przez KIO (a tym samym obowiązujący).
(a)
[parametr 1.24] - odpowiedźPROMED: TAK, odpowiedźSynektik: NIE. Mając na
uwadze,że za potwierdzenie parametru Zamawiający przyznawał 10 pkt. (bezsporne) tyle
powinien otrzymaćOdwołujący, ale jużnie Synektik;
(b)
[parametr E.l] - wartośćgraniczna 15 pl/cm, wartośćPROMED: 18,7, wartośćTMS:
21,4, wartośćSynektik: 16,4. Podstawiając te dane do obowiązującego wzoru uzyskujemy
wynik: PROMED - 11,56 pkt.; TMS - 20 pkt., Synektik - 4,38 pkt., czyli w przypadku PROMED
S.A. zgoła inaczej niżprzyjął Zamawiający (0,31 pkt.);
Zdaniem Odwołującego w rezultacie suma punktów za poszczególne parametry
oceniane powinna wynosić:
PROMED - 256,14, Synektik - 240,72. Podstawiając te wartości do wzoru zawartego
w rozdziale XII SIWZ otrzymujemy następujące wyniki PROMED - 33,59, Synektik - 31,57.
Zaśsuma punktów za poszczególne kryteria u dwóch rywalizujących wykonawców
powinna wynosić: PROMED - 84,45, Synektik - 84,27. Powyższe oznacza,że to oferta
PROMED S.A. jest najkorzystniejsza i powinna byćwybrana.
Na marginesie Odwołujący wskazał,żeżaden z wykonawców nie uzyskał maksymalnej
liczby punktów możliwej do zdobycia za poszczególne oceniane parametry techniczne, a tym
samym nikomu Zamawiający nie mógł przyznawać40 „dużych" punktów. Należy pamiętać,że
porównanie ofert przebiegało w odniesieniu do „Najwyższej liczby punktów jakąWykonawca
mógł otrzymać" (czyli 305 - przyp. Odwołującego) - co wynika jednoznacznie ze wzoru
zawartego w rozdziale XIII SIWZ. Przyznanie przez Zamawiającego 40 „dużych" punktów firmie
Synektik, pomimoże nie uzyskała ona 305 „małych" punktów,świadczy, zdaniem
Odwołującego, o próbie kolejnej manipulacji.
W uzasadnieniu zostało ponadto wskazane, ze trudno jednoznacznie ustalić, czy błędna
ocena ofert jest wynikiem omyłki matematycznej Zamawiającego, czy jest działaniem
zamierzonym. Symulacja punktacji parametru E.1 (w przypadku parametru I.24 sprawa wydaje
sięoczywista) w kilku wariantach daje taki wynik, jaki uzyskał Zamawiający tylko w przypadku,
gdy podstawimy do wzoru inne wartości parametru „Rozdzielczośćwysokokontrastowa
(przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF" niżto
wynika z oferty PROMED S.A., a tym samym inne niżpodczas pierwotnej oceny ofert,
niekwestionowanej w tym zakresie przezżadnego uczestnika postępowania. Jak to jużzostało
powiedziane Zamawiający dokonując pierwszego wyboru nie miał wątpliwości,że wartości ww.
parametru które należy braćpod uwagęprzy porównywaniu ofert to: dla PROMED S.A. - 18,7
pl/cm, dla TMS - 21,4 pl/cm, a dla Synektik S.A. -16,4 pl/cm. Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że równieżwykonawca Synektik S.A. nie miał zastrzeżeńw tym przedmiocie, a wręcz
potwierdził dokumentem złożonym na rozprawie przed KIO w dniu 2 marca 2011 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 354/11, który w parametrze E.q. przyjmował dokładnie takie wartości, jak w tej
chwili podaje Odwołujący (czyli: PROMED S.A.: 18,7, TMS Spółka z o.o.: 21,4, Synektik S.A.:
16,4 pl/cm). Jeśli więc Zamawiający podstawił do wzoru inne wartości w przypadku oferty
PROMED S.A. to postąpił niezgodnie z treściąoferty Odwołującego, niezgodnie z
postanowieniami SIWZ (któremu usiłuje teraz nadaćcałkiem inne rozumienie niżto było
konsekwentnie przyjmowane w toku postępowania) oraz sprzecznie ze swoimi wcześniejszymi
twierdzeniami, a nastąpiło to wyłącznie w celu pozbawienia Odwołującego przedmiotowego
zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził,że ponowna ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego na skutek wyroku KIO z 25 lutego 2011 r. jest sprzeczna z brzmieniem tego
orzeczenia, postanowieniami SIWZ oraz treściąoferty Odwołującego, na skutego czego
Odwołującemu bezprawnie zaniechano udzielenia przedmiotowego zamówienia, co czyni
niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym.
W zakresie alternatywnegożądania sformułowanego w treści odwołania obejmującego
unieważnienie
postępowania
wynikającego
z
nieusuwalnej
wady
postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy Odwołujący wskazał co następuje.
W ocenie Odwołującego to jego oferta musi byćuznana za najkorzystniejszą, bo wświetle kryteriów oceny przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i parametrów technicznych.
Postawiony z ostrożności wniosek o unieważnienie postępowania jest podyktowany faktem
zbliżającego sięterminu wykonania przedmiotowego zamówienia, określonego przez
Zamawiającego konkretnądatą- 31 marca 2011 r. Bezsporne jest,że w tym terminieżaden
wykonawca
nie
będzie
w
stanie
dostarczyć
i
zamontować
u
Zamawiającego
szesnastowarstwowego tomografu komputerowego. Wszystko wskazuje,że do tego czasu
nawet nie dojdzie do podpisania umowy, nie mówiąc jużo możliwości spełnieniaświadczenia.
Zachodzi więc przypadek określony w przepisie art. 387 §1 k.c.
Zdaniem Odwołującego pamiętaćtrzeba,że postanowienia specyfikacji nie przewidują
możliwości zmiany umowy. Zarazem nie może budzićwątpliwości,że wydłużenie terminu
wykonania zobowiązania jest zmianąistotnąumowy. Tym samym ewentualny aneks byłby
obarczony, w jego ocenie, sankcjąunieważnialności (art. 144 ust. 2 ustawy). Również
specyfikacja po upływie terminu składania ofert nie może byćmodyfikowana. W związku z
powyższym, w ocenie Odwołującego, nie ma możliwości wykonania przedmiotu umowy, która
miała byćzawarta po zakończeniu postępowania. I ta okolicznośćma charakter trwały,
nieusuwalny. Powyższe wypełnia hipotezęart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jedynie na marginesie
dodaćwypada,że zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy, jeżeli Wykonawca nie dotrzyma terminu
dostawy przedmiotu zamówienia do Zamawiającego lub zwłoki w usunięciu wad o których
mowa w § 4, Zamawiający będzie miał prawożądaćkary umownej w wysokości 1% wartości
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 2 za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający w dniu 29.03.2011 r. przekazał wykonawcom informacjęo wniesieniu
odwołania przez wykonawcęPROMED S.A.
W dniu 29.03.2011 r. Zamawiający doręczył Prezesowi KIO pismo zawierające
uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wykonawcy PROMED S.A.
W dniu 31.03.2011 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Synektik S.A. wnosząc o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie zgłosił w trybie art. 186 ust.
4 ustawy Pzp sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu PROMED S.A. Powyższa decyzja o wniesieniu sprzeciwu
została potwierdzona przez wykonawcęSynektik S.A. w piśmie wniesionym do Prezesa KIO
w dniu 04.04.2011 r.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na niewykonaniu nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w wyroku z dnia
25 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 354/11), czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w oparciu
o dokumentację stanowiąca akta postępowania o sygn. akt KIO 354/11, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertami złożonymi w postępowaniu
przez poszczególnych wykonawców, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków
ochrony prawnej. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu
zamówienia. Izba stwierdziła, iżwypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w
uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał w treści odwołania,że w przypadku prawidłowego wyliczenia punktacji
jego oferta winna zostaćuznana za najkorzystniejszą, a zatem miałby on szansęna
uzyskanie zamówienia.
Odwołujący, w ocenie Izby, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieśćszkodęna skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, gdyżpozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania danego zamówienia powoduje,
iżzostała wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do podniesionego przez Przystępującego zarzutu odnoszącego siędożądania przez Odwołującego unieważnienia postępowania Izba wskazuje, iżpowyższeżądanie Odwołujący sformułował jako alternatywne wskazując określone okoliczności, które
miałyby przesądzaćo jego statusie. Jednakże wskutek złożenia w toku rozprawy przez
Zamawiającego oświadczenia, iżzamierza on dokonaćprolongacji terminu realizacji
przedmiotu zamówieniażądanie to stało siębezprzedmiotowe. Izba nie będąc związanążądaniami sformułowanymi w treści odwołania nie może kierowaćsięich literalnątreścią
badając prawo Odwołującego do skorzystania z drogi odwoławczej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, w szczególności w sytuacji gdyżądanie unieważnienia postępowania jestżądaniem alternatywnym.
Tym samym Izba wskazuje, iżOdwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej, a tym samym prawo dożądania stwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy Pzp i oceny przez Izbęzasadności sformułowanego w treści odwołaniażądania ze względu na fakt, iżposiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp wskutek nieudzielenia zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem. Izba dopuściła równieżdowód z akt postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 354/11, w tym w szczególności treśćSIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu, ofert złożonych przez wykonawców, jak równieżze stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w trakcie powyższej rozprawy.
Izba postanowiła oddalićwniosek Przystępującego o powołanie dowodu z opinii
biegłego.
Izba wskazuje, iżpodniesione przez Odwołującego zarzuty należy rozpatrywaćw
kontekście ich podstaw faktycznych do których należy przyznanie niewłaściwej ilości punktów
za poszczególne parametry i tym samym nieprawidłowe wyliczenie punktacji w odniesieniu
do parametrów technicznych. Dowód winien potwierdzaćfakty związane z zarzutami, gdyż
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, a tym samym prowadzićw tym przedmiocie postępowania
dowodowego (granice orzekania i dowodzenia). Postawiona przez Przystępującego teza
dowodowa nie zmierza do odparcia zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz zmierza do
wykazania nie spełnienia przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp przy uwzględnieniu nowych
zarzutów formułowanych przez Przystępującego w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Izba wskazuje również, iżprzedmiotem zarzutów w niniejszym postępowaniu
odwoławczym nie jest interpretacja postanowieńSIWZ, a tym bardziej interpretacja
specyfikacji w kontekście dokonywania badania i oceny ofert oraz ustalenie intencji
Zamawiającego w tym zakresie. Przedmiotem zarzutów nie jest równieżanaliza oferty
Odwołującego pod kątem poprawności i rzetelności zawartych w jej treści oświadczeń
dotyczących parametrów technicznych. Wobec powyższego dowód z opinii biegłego nie
może dotyczyćfaktów nie związanych z zarzutami. Rolądowodu nie jest również
sprecyzowanie intencji Zamawiającego nie wyrażonych w treści SIWZ, gdyżdowód winien
wykazywaćokoliczności faktyczne.
Izba wskazuje, iżZamawiający nie określił w treści SIWZ dla jakiej osiżąda
wskazania parametrów w punkcie E1. Wobec powyższego Izba będąc związanązarzutami,
jak równieżich podstawami faktycznymi, nie może prowadzićpostępowania dowodowego
wykraczającego poza zarzuty. Należy wskazaćponadto, iżdotychczas treśćSIWZ i jej
poszczególne zapisy nie budziły wątpliwości, a zatem jest ona wiążąca dla wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz dla samego Zamawiającego. Wskazana
przez Przystępującego teza dowodowa zmierza de facto, w odniesieniu do przyszłej
czynności badania i oceny ofert, do nadania lub ustalenia odmiennej treści SIWZ. Izba
wskazuje, iżtreśćSIWZ nie wymaga dowodzenia za pomocąśrodków dowodowych w
postaci dowodu z opinii biegłego, gdyżSIWZ stanowi samoistny dowód w tym zakresie.
Izba oddala wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego na podstawie art. 190
ust. 6 ustawy Pzp uznając, iżzostał on powołany jedynie dla zwłoki postępowania. Powyższe
jest spowodowane równieżtreściąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, którego treśćczyni ten dowód
niedopuszczalnym.
Wobec powyższego należy ponadto wskazać, iżbiorąc pod uwagępostawionąprzez
Przystępującego tezędowodowązostała wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp wskazująca,że Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały jużstwierdzone innymi dowodami
(…), do których w niniejszym stanie faktycznym należy zaliczyćtreśćSIWZ.
Analogicznie Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego w
toku rozprawy w postaci dowodów z dokumentów (podręcznik techniczny urządzenia GE
Bright Speed oraz rysunku poglądowego obrazującego wygląd płaszczyzn i osi X, Y oraz Z),
gdyżtezy, które majązostaćwykazane powyższymiśrodkami dowodowymi nie zmierzajądo
odparcia zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz zmierzajądo wykazania braku podstaw
do uwzględnienia odwołania w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podnoszenie
nowych zarzutów przez Przystępującego i próbęwykazania wadliwości oferty Odwołującego.
Orzekanie przez Izbęw przedmiocie wadliwości oferty Odwołującego, nawet w zakresie
badania przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, prowadziłoby do naruszenia normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp statuującej granice orzekania.
W odniesieniu do przedstawionych przez Przystępującego wniosków o wydanie opinii
oraz przedłożonych na rozprawie opinii prywatnych (opinii Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego oraz Polskiego Lekarskiego Towarzystwa Radiologicznego), jak również
symulacji punktowej Izba uznała, iżstanowiąjedynie one własne stanowisko
Przystępującego w sprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp wskutek dokonania wyboru
oferty Synektik S.A. poprzez dokonanie błędnej oceny ofert z punktu widzenia kryteriów
przyjętych w SIWZ i bezpodstawne przyjęcie,że najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów przedstawia oferta Synektik S.A. oraz wskutek zaniechania dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej Izba uznała, iżzarzuty te zasługująna uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający określił w SIWZ, iżzałącznik nr 3
(zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia) stanowi
integralnączęśćspecyfikacji.
W powyższym załączniku Zamawiający w wierszu litera E zatytułowanym „Parametry
jakości obrazu” zawarł w kolumnie zatytułowanej „Parametry graniczne i oceniane”
następujący zapis jako punkt nr 1: „Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna)
mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF”. Dla powyższego
parametru w kolumnie „warunek” określił następującąwartość„
≥
15 pl/cm” oraz określił w
kolumnie zatytułowanej „skala oceny punktowej za parametry poddane ocenie” następujące
wartości punktowe: „0-20 pkt, 0-wartośc graniczna, 20-wartośćnajwiększa, pozostałe
proporcjonalnie”.
Ponadto Izba ustaliła, iżw załączniku nr 3 do SIWZ w wierszu litera I zatytułowanym
„Oprogramowanie zainstalowane na konsoli lekarskiej” zawarł w kolumnie zatytułowanej
„Parametry graniczne i oceniane” następujący zapis jako punkt nr 24 „Oprogramowanie do
pomiarów dróg oddechowych (drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiarświatła i grubościścian poszczególnych dróg oddechowych”. Dla powyższego parametru w
kolumnie „warunek” zawarł następujący zapis: „Tak, Thoracic VCRA” oraz określił w kolumnie
zatytułowanej „skala oceny punktowej za parametry poddane ocenie” dla słowa TAK – 10 pkt,
dla NIE – 0 pkt. Ponadto załącznik nr 3 do SIWZ na ostatniej stronie zawiera następujący
zapis: „Punktacja za poszczególne parametry wyliczana będzie z proporcji z dokładnościądo
dwóch miejsc po przecinku”.
Z oferty wykonawcy Synektik S.A. wynika, iżw zakresie parametru I (oprogramowanie
zainstalowane na konsoli lekarskiej) pkt 24 (oprogramowanie do pomiarów dróg oddechowych
(drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiarświatła i grubościścian
poszczególnych dróg oddechowych) wykonawca wpisał w kolumnie „parametry oferowane
przez wykonawcę” słowo „NIE” (str. 15 oferty).
Z oferty wykonawcy PROMED S.A. wynika, iżw zakresie parametru E (parametry jakości
obrazu) pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ. tj. „Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna)
mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF" wskazana została w
kolumnie „parametry oferowane przez wykonawcę” wartość18,7 pl/cm w osi Z oraz wartość
15,1 pl/cm w osi XY (str. 37 oferty).
Z przesłanego przez Zamawiającego wraz z dokumentacjąpostępowania formularza
zatytułowanego „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”
wynika,że Zamawiający zastosował poprawny wzór do wyliczenia punktów w każdym
parametrze ocenianym metodąproporcjonalności. Jednakże dla parametru I.24 załącznika nr 3
do SIWZ (pkt I.4 zestawienia) ofercie wykonawcy Synektik przydzielił 10 pkt, pomimo,że ten
wykonawca nie potwierdził,że posiada „Oprogramowanie do pomiarów dróg oddechowych
(drzewa oskrzelowego) umożliwiające automatyczny pomiar iświatła i grubościścian
poszczególnych
dróg
oddechowych”.
Ponadto,
w
punkcie
E.1
(„Rozdzielczość
wysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2%
krzywej MTF") przyznał wykonawcy PROMED S.A. (pkt E.1 zestawienia) 0,31 pkt przy
zaoferowanej wartości dla tego parametru 18,7 pl/cm zamiast 11,56 pkt. Powyższa różnica
spowodowała, iżoferta Synektik S.A. otrzymała w zakresie parametrów technicznych o 10
punktów więcej, zaśoferta PROMED S.A. w zakresie parametrów technicznych otrzymała 11,25
punktu mniej. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iżpowyższe zestawienie obrazuje
sposób wyliczenia punktacji poszczególnych ofert w zakresie parametrów technicznych, zaś
kwestionowane przez Odwołującego różnice sąwynikiem błędów.
Błędnie określona dla pkt I.24 (dla oferty Synektik S.A.) i błędnie wyliczona dla pkt E.1
(dla oferty PROMED S.A.) wartośćpunktowa doprowadziły do wyliczenia punktów w liczbie
wskazanej w piśmie z dnia 18.03.2011 r. zawierającym informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z powyższym pismem za najkorzystniejszązostała uznana oferta
złożona przez wykonawcęSynektik S.A. uzyskując łącznie w ramach kryteriów oceny ofert
92,7037 punktów. Oferta złożona przez Odwołującego sięwykonawcęPROMED S.A. została
sklasyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 89,9248 punktów.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że ocena naruszenia przez Zamawiającego
określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie
dokonanej przez Zamawiającego czynności, bądźzaniechania. Tym samym to wskazane
przez Odwołującego podstawy faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. Izba wskazuje, iżo
istnieniu zarzutu decydujądwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został
naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynnośćlub zaniechanie,
które stanowi podstawęfaktycznązarzutu. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iżodwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy
(…). Powyższe wskazuje, iżzarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej
czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieśćdo
konkretnego przepisu ustawy Pzp.
W niniejszym przypadku podstawęfaktycznązarzutów stanowi czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Synektik S.A. będąca
skutkiem niezgodnego z treściązałącznika nr 3 sposobu wyliczenia punktów w zakresie
parametru I.24 dla wykonawcy Synektik S.A. oraz w zakresie punktu E.1 dla wykonawcy
PROMED S.A.
Po drugie Izba uznała, iżZamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie sygn. akt KIO 354/11 winien dokonaćoceny ofert w ramach kryteriów oceny w
oparciu o wzór arytmetyczny zaprezentowany w powyższym postępowaniu odwoławczym
przez wykonawcęPROMED S.A. Powyższy wzór został równieżprzedstawiony wraz z
odwołaniem wniesionym w niniejszej spawie przez wykonawcęPROMED S.A.
Zamawiający potwierdził, iżwykonując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO 354/11 posłużył siępowyższym wzorem, jednakże wyliczając punkty dla
poszczególnych parametrów technicznych błędnie określił liczbępunktów dla wykonawców
Synektik S.A. oraz PROMED S.A. odpowiednio dla parametrów I.24 oraz E.1.
Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości przedstawionąw treści
odwołania przez wykonawcęPROMED S.A. symulację. Biorąc pod uwagęnastępujące dane:
- dla parametru I.24 - odpowiedźPROMED: TAK, odpowiedźSynektik: NIE. Mając na uwadze,że za potwierdzenie parametru Zamawiający przyznawał 10 pkt (bezsporne) tyle powinien
otrzymaćOdwołujący, zaśwykonawca Synektik S.A. winien w ramach tego parametru otrzymać
0 punktów.
- dla parametru E.1 - wartośćgraniczna 15 pl/cm, wartośćPROMED: 18,7 pl/cm, wartośćTMS:
21,4 pl/cm, wartośćSynektik: 16,4 pl/cm. Jak wynika bowiem z analizy dołączonego do druku
ZP-21 „Zestawienia parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”
Zamawiający przyjął dla wykonawcy PROMED S.A. wartość18,7 pl/cm. Podstawiając te dane
do obowiązującego wzoru PROMED S.A. winien otrzymać11,56 pkt.; TMS - 20 pkt., zaś
Synektik S.A. - 4,38 pkt., Zamawiający w przedstawionym wyliczeniu wskazał jednak, iż
wykonawca PROMED S.A. otrzymał za ten parametr 0,31 punktu, i to biorąc pod uwagę, iż
przyjął dla tego parametru wartość18,7 pl/cm.
Zdaniem Odwołującego w rezultacie suma punktów za poszczególne parametry
oceniane powinna wynosić:
PROMED - 256,14, Synektik - 240,72. Podstawiając te wartości do wzoru zawartego
w rozdziale XII SIWZ otrzymujemy następujące wyniki PROMED - 33,59, Synektik - 31,57. Zaś
suma punktów za poszczególne kryteria u dwóch rywalizujących wykonawców powinna
wynosić: PROMED - 84,45, Synektik - 84,27. Powyższe oznacza,że to oferta PROMED S.A.
jest ofertąnajkorzystniejszą.
Izba podziela zaprezentowane w treści odwołania stanowisko Odwołującego wskazujące,że biorąc pod uwagętreśćzłożonych przez wykonawców ofert w poz. I.24 załącznika nr 3 do
SIWZ oferta Synektik winna otrzymać0 pkt, a w poz. E.1 tego załącznika oferta PROMED S.A.
winna otrzymać11,56 pkt, a tym samym,że łącznie w kryterium „Parametry techniczne" oferta
PROMED S.A. powinna uzyskać256,14 pkt., a oferta Synektik 240,72 pkt., co daje po
uwzględnieniu wagi tego kryterium odpowiednio 33,59 pkt dla PROMED S.A. i 31,57 pkt dla
Synektik S.A.
Nieprawidłowe przyznanie wykonawcy Synektik S.A. punktów w zakresie parametru I.24
załącznika nr 3 do SIWZ zostało w toku rozprawy przyznane równieżprzez Przystępującego, tj.
wykonawcęSynektik S.A. Wobec powyższego Izba uznała ten fakt za niesporny.
Biorąc pod uwagęargumentacjęzaprezentowanąprzez Przystępującego należy wskazać,
iżZamawiający dla ocenianego parametru E.1 załącznika nr 3 do SIWZ „Parametry jakości
obrazu” w ramach jego opisu „Rozdzielczośćwysokokontrastowa (przestrzenna) mierzona w
polu akwizycyjnym FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF” nie sprecyzował dla której z osi
wymaga podania w tym zakresie wartości tego parametru.
Jednakże, co wynika jednoznacznie z przekazanego przez Zamawiającego wraz z
dokumentacjąpostępowania „Zestawienia parametrów do opisu i oceny jakościowej
przedmiotu zamówienia” Zamawiający dla parametru E.1 przyjął dla wykonawców TMS
Spółka z o.o., Synektik S.A. oraz PROMED S.A. odpowiednio następujące wartości 21,4
pl/cm, 16,4 pl/cm oraz 18,7 pl/cm.
Biorąc pod uwagępowyższe wartości parametrów, w ocenie Izby, zostało przez
Odwołującego wykazane, iżZamawiający w toku czynności oceny ofert w oparciu o określone
w SIWZ kryteria błędnie ustalił punktacjędla dwóch parametrów, co w konsekwencji
spowodowało zawyżenie przyznanej liczby punktów wykonawcy Synektik S.A. oraz zaniżenie
przyznanej liczby punktów wykonawcy PROMED S.A. Powyższa okolicznośćzostała
potwierdzona przez Zamawiającego, jak równieżw odniesieniu do parametru I.24 przez
samego Przystępującego.
Przyznanie przez Zamawiającego innych wartości punktowych w przypadku oferty
PROMED S.A. oraz oferty Synektik S.A. jest niezgodne z postanowieniami SIWZ wyrażonymi w
załączniku nr 3. Oznacza to, iżZamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał punkty
wykonawcom Synektik S.A. oraz PROMED S.A., który to błąd doprowadził do
nieprawidłowego ustalenia pozycji poszczególnych wykonawców w rankingu ofert.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżwskutek przyznania wykonawcom Synektik
S.A. oraz PROMED S.A. nieprawidłowej ilości punktów w zakresie parametrów odpowiednio
I.24 oraz E.1 załącznika nr 3 do SIWZ doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba na marginesie pragnie wskazać, iżw toku badania i
oceny ofert, celem zachowania zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, porównanie ofert w oparciu o kryteria oceny winno dotyczyć
porównywalnych parametrów. Należy wskazać, iżZamawiający pismem z dnia 17.03.2011 r.
wezwał wykonawcęSynektik S.A. do złożenia wyjaśnieńw zakresie wartości wskazanej w
odniesieniu do parametru E.1, tj. o określenie czy podana przez tego wykonawcęwartość
dotyczy pomiaru dokonanego dla płaszczyzny XY czy teżosi Z. Wykonawca Synektik S.A. na
tak postawione pytanie wyjaśnił, iżzadeklarowana wartośćdotyczy pomiaru dokonanego dla
płaszczyzny XY. Na analogicznie postawione pytanie wykonawca TMS Spółka z o.o. wyjaśnił,
iżzadeklarowana w jego ofercie wartośćdotyczy pomiaru dokonanego dla płaszczyzny XY
oraz Z układu akwizycyjnego oferowanego tomografu komputerowego.
Izba wskazuje, iżpodziela pogląd wyrażony przez Przystępującego,że Zamawiający
aby mógł porównaćoferty w postępowaniu musi przyjąćidentyczne wytyczne zawarte w
ofertach, zatem oferty powinny byćporównywalne. Jednakże Izba wskazuje, iżZamawiający
dokonując interpretacji postanowieńSIWZ nie może, w przypadku istnienia wątpliwości
interpretacyjnych, wyprowadzaćz tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe jest spowodowane faktem,
iżZamawiający nie określił w treści SIWZ w załączniku nr 3 dla jakiej osiżąda wskazania
parametrów w punkcie E1. Tym samym jeżeli brak sprecyzowania przez Zamawiającego
konieczności podania parametru E.1 dla określonej osi nie pozwala na dokonanie oceny
ofert w oparciu o kryteria techniczne i tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej z
zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
Zamawiający
winien
rozważyć
konieczność
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania w oparciu o przesłankęwskazanąw art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu niewykonania nakazu Krajowej Izby Odwoławczej zawartego
w wyroku z 25 lutego 2011 r. (sygn. KIO/354/11) poprzez zaniechanie dokonania czynności
oceny ofert w sposób zgodny z postanowieniami załącznika nr 3 do SIWZ oraz załącznika nr 4
do odwołania PROMED S.A. z dnia 21.02.2011 r., wskutek czego doszło do naruszenia art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp (stosowanym przez
analogię) Izba wskazuje, iżzarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze należy wskazać, iż, iżadresatem normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp nie jest podmiot zamawiający, a więc nie można uznać, iżjakiekolwiek
czynności przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego mogły doprowadzićdo naruszenia powyższego przepisu. Adresatem normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie jest Krajowa Izba Odwoławcza w składzie
rozpatrującym określone odwołanie. Powyższy przepis określa uprawnienia Izby w zakresie
czynności, do dokonania których może ona zobowiązaćzamawiającego w przypadku
uwzględnienia odwołania wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie wskazany przez Odwołującego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy
szczególnego przypadku, tj. sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym brak jest
podstaw do uznania, iżpowyższa norma prawna może miećzastosowania do czynności, bądź
zaniechańZamawiającego. Wszakże w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający uwzględnił
odwołanie, jednakże wskutek wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, Izba jest
zobligowana do rozpoznania odwołania, nie będąc sama związanażądaniami podniesionymi
przez Odwołującego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielnie zamówienia. Powyższy przepis zakreśla dodatkowąprzesłankę,
poza brakiem stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazującąna brak możliwości
uwzględnienia przez Izbęodwołania, nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Otóżuwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie
stwierdzone takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący, biorąc pod uwagę
treśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazał w toku rozprawy, iżbiorąc pod uwagęinterpretację
zapisów SIWZ została zawyżona przedstawiona do oceny przez Zamawiającego dla
wykonawcy PROMED S.A. wartość18,7 pl/cm w zakresie parametru E.1. Wskazał on, iżnie
kwestionuje zawyżenia oceny oferty Syntektik S.A. w zakresie parametru I.24 o 10 punktów,
jednakże wskazuje, iżpodstawiona do oceny w zakresie parametru E.1 wartośćz oferty
PROMED S.A., tj. wartość18,7 pl/cm jest nieprawidłowa, gdyżnie odpowiada ona
rzeczywistej wartości tego parametru i w przypadku uwzględnienia rzeczywistej wartości tego
parametru oferta Synektik S.A. nadal będzie ofertąnajkorzystniejszą. W ocenie
Przystępującego zatem przyjęcie jego realnej wartości nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wszakże, jak wskazał w toku
rozprawy Przystępujący, Zamawiający jest zobligowany do dokonania w toku badania i oceny
ofert wszelkich czynności zmierzających do ustalenia lub wyeliminowania istniejących
nieścisłości.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagęstanowisko Przystępującego, trudno jest a priori
założyćjakie będąwyniki powtórnego badania i oceny ofert. W szczególności trudno jest
ustalićjakie mogąbyćustalenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego kwestionowanego
przez Przystępującego parametru. Tym bardziej trudno jest ustalićw obecnej chwili, jakie
będąkonsekwencji tychże ustaleńi jaki będzie ich wpływ na ranking wykonawców, a zatem
na wynik postępowania. Biorąc pod uwagętreśćnastępującego zapisu SIWZ,że
Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia wiarygodności podanych przez
wykonawcęparametrów technicznych we wszystkich dostępnychźródłach (Rozdział I – opis
przedmiotu zamówienia, pkt 24), trudno jest założyć, jakie ewentualne wątpliwości poweźmie i
jakie ustalenia poczyni Zamawiający korzystając z powyższego uprawnienia w toku
powtórnego badania i oceny ofert. Wobec powyższego ocena skutków tych czynności jest na
etapie niniejszego postępowania odwoławczego niemożliwa. Nie sposób wszakże wykluczyć
sytuacji, iżza ofertęnajkorzystniejsząmoże zostaćuznana oferta wykonawcy TMS Spółka z
o.o. W ocenie Izby badanie spełnienia przesłanki uregulowanej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
następuje w odniesieniu do zarzutów podniesionych w treści odwołania, gdyżna przeszkodzie
do badania spełnienia tejże przesłanki w kontekście innych ewentualnych zaniechań
Zamawiającego oraz innych zarzutów dotyczących wadliwości oferty konkurencyjnej stoi
norma prawna wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zakreślająca granice orzekania.
Ponadto takie działanie Przystępującego należy odebraćjako próbępominięcia drogi
odwoławczej celem wyeliminowania z postępowania konkurencyjnej oferty.
Przystępujący, w kontekście normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
przedstawił de facto kompilacjęzarzutów dotyczących niejednoznaczności treści SIWZ (brak
określenia dla której osi należy podaćparametr E.1), nieporównywalności ofert w zakresie
parametru E.1 oraz złożenia przez Odwołującego w treści oferty oświadczenia w zakresie
parametru E.1 niezgodnego ze stanem faktycznym. Pomimo braku wskazania naruszonych
przepisów powyższa argumentacja jest w swej istocie kompilacjązarzutów podpadających po
hipotezęnormy prawnej wyrażonej w art. art. 7 ust. 1 (badanie przez Zamawiającego
nieporównywalnych parametrów, niedoprecyzowanie wymagańw zakresie ocenianych
parametrów technicznych) oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (podanie w ofercie informacji
niezgodnych z prawdą). Izba wskazuje, iżPrzystępujący, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu nie może
składaćoświadczeńzmierzających do podnoszenia nowych zarzutów wobec oferty
konkurencyjnej, w tym wypadku oferty Odwołującego – PROMED S.A. Aby mogło dojśćdo
podważenia oświadczeńzłożonych przez wykonawcęPROMED S.A. w złożonej przez niego
ofercie należy dokonaćpowtórnego badania i oceny oferty, tj. czynności którychżąda
Odwołujący i które zostały zaaprobowane przez Zamawiającego wskutek uwzględnienia
odwołania. Dopiero w przypadku uznania oferty Odwołującego za ważnąoraz
najkorzystniejsząPrzystępujący będzie mógł skorzystaćześrodków ochrony prawnej
zmierzających do podważenia ewentualnych przyszłych decyzji Zamawiającego będących
wynikiem ponowienia czynności badania i oceny ofert. Jeżeli Przystępujący sugeruje, iżoferta
Odwołującego jest wadliwa, lub jeżeli sugerujeże wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania to winien wnieśćodwołanie na zaniechania
Zamawiającego w tym zakresie.
Izba nie jest podmiotem uprawnionym do zastępowania Zamawiającego w
czynnościach badania i oceny ofert. Izba w ramach swojej kognicji ocenia zgodność
czynności Zamawiającego lub dokonanych przez tego ostatniego zaniechańz przepisami
ustawy Pzp. Jednakże powyższa ocena ogranicza sięjedynie do zarzutów podniesionych w
drodześrodka ochrony prawnej. Brak jest podstaw do uznania, czego oczekuje
Przystępujący, iżIzba rozpatrując niniejsze odwołanie, przewidując przyszłe czynności
Zamawiającego, oraz uwzględniając ewentualne wyniki tychże czynności (treśćwyjaśnień,
ewentualne uzupełnienie dokumentów lub zaniechanie w tej materii) uwzględni ich
ewentualne i nieprzewidywalne ze swej natury konsekwencje oceniając, czy w wyniku tychże
czynności mogłoby dojśćdo zmiany rankingu wykonawców a tym samym czy wskutek
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w ramach niniejszego
odwołania dojdzie do wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Należy w
tym miejscu wskazać, iżtreśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iżIzba uwzględnia
odwołanie nie tylko jeżeli stwierdzone w toku rozpatrywania odwołania naruszenie przepisów
ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, ale równieżwówczas jeżeli takie naruszenie
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Zawarty w powyższym przepisie zwrot
„może miećistotny wpływ na wynik postępowania” wskazuje, iżIzba może uwzględnić
odwołanie jeżeli istnieje uzasadnione przypuszczenie,że stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy Pzp będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym, w ocenie Izby, w
niniejszym stanie faktycznym nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego punktacji dla
ofert dwóch wykonawców Synektik i PROMED miało wpływ na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp , ponieważgdyby Zamawiający nie dokonał czynności
kwalifikacji punktowej ofert wykonawców niezgodnie z postanowieniami załącznika nr 3 do
SIWZ i obowiązującym wzorem, dopuszczając sięnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp to oferta Odwołującego, przy zaoferowanych w tejże ofercie
wartościach
parametru
E.1.,
zostałaby
uznana
za
najkorzystniejszą.
Wówczas
Przystępującemu przysługiwałoby prawo do wniesieniaśrodka ochrony prawnej jużw dniu
18.03.2011 r. i umożliwiło podnoszenie zarzutów, które podniósł on w niniejszym
postępowaniu odwoławczym wobec oferty odwołującego sięwykonawcy PROMED S.A.
Izba wskazuje, iżza niedopuszczalne należy przyjąćbadanie nowych zarzutów wobec
oferty konkurencyjnej pod płaszczykiem ewentualnego ustalenia, czy została spełniona
przesłanka do uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, tj. czy
ewentualne stwierdzenie wskazanych przez Odwołującego zarzutów ma wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania przy uwzględnieniu wykazywanych przez
Przystępującego okoliczności dotyczących treści oferty Odwołującego, dotychczas nie
podnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępującyżąda od
Izby w trakcie badania spełnienia przesłanki uwzględnienia odwołania w kontekście art. 192
ust. 2 ustawy Pzp stwierdzenia i analizowania ewentualnych wad oferty Odwołującego, które
dotychczas nie były kwestionowane w drodześrodków ochrony prawnej. Jak sam wskazał
Przystępujący w toku rozprawy, przedstawiając swojąargumentacje na poparcie wniosku o
niedopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci druku ZP-21 oraz „Zestawienia parametrów
do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”, iżart. 192 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje,
że odwołanie jest rozpatrywane w granicach jegożądańi w treści odwołania wykonawca
PROMED S.A. stwierdził, iżPrzystępujący i Odwołujący w zakresie punktów I.24 i E.1 nie
otrzymali prawidłowej ilości punktów.
Izba wskazuje, iżPrzystępujący, którego roląbyło odparcie zarzutów podniesionych w
treści odwołania, celem wykazania ich bezzasadności nie odniósł sięw tym przedmiocie, jak
równieżw tym zakresie nie przedstawiłżadnych okoliczności zmierzających do oddalenia
podniesionych zarzutów. Przystępujący skupił sięjedyne na wykazaniu braku podstaw do
uwzględnienia odwołania w odniesieniu do normy prawnej uregulowanej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp podnosząc niezwiązane z zarzutami zawartymi w odwołaniu okoliczności,
zarzuty oraz wnioski dowodowe.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz stwierdzenie
naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
