rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 619/11
KIO 619/11
KIO 620/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.03.2011 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 25.03.2011 r. przez Energopol - Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin (sygn. akt. KIO 619/11);
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Spółka z o.o.; Moebius-Bau Polska Spółka z o.o.; Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft; Bunte Polska Spółka z o.o.; Johann Bunte Bauunternehmung GmbH &
Co. KG oraz Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN Spółka z o.o. zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A. oraz Biuro Projektów B.P.B.M.
BIMOR Spółka z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
B. w dniu 25.03.2011 r. przez Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk (sygn. akt KIO 620/11)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Spółka z o.o.; Moebius-Bau Polska Spółka z o.o.; Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft; Bunte Polska Spółka z o.o.; Johann Bunte Bauunternehmung GmbH &
Co. KG oraz Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN Spółka z o.o. zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Energopol-Szczecin S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A. oraz Biuro Projektów B.P.B.M.
BIMOR Spółka z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno w
trybie przetargu ograniczonego pn. „Modernizacja portu rybackiego w Mrzeżynie” – znak
sprawy 01/11/2010/SPO.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.03.2011 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 25.03.2011 r. przez Energopol - Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin (sygn. akt. KIO 619/11);
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Spółka z o.o.; Moebius-Bau Polska Spółka z o.o.; Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft; Bunte Polska Spółka z o.o.; Johann Bunte Bauunternehmung GmbH &
Co. KG oraz Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN Spółka z o.o. zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A. oraz Biuro Projektów B.P.B.M.
BIMOR Spółka z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
B. w dniu 25.03.2011 r. przez Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk (sygn. akt KIO 620/11)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Spółka z o.o.; Moebius-Bau Polska Spółka z o.o.; Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft; Bunte Polska Spółka z o.o.; Johann Bunte Bauunternehmung GmbH &
Co. KG oraz Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN Spółka z o.o. zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Energopol-Szczecin S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A. oraz Biuro Projektów B.P.B.M.
BIMOR Spółka z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno w
trybie przetargu ograniczonego pn. „Modernizacja portu rybackiego w Mrzeżynie” – znak
sprawy 01/11/2010/SPO.
orzeka:
A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 619/11 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 620/11 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno (sygn. akt KIO
619/11);
B. Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno (sygn. akt KIO
620/11);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 40 000 zł
00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących, w tym:
A
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Energopol - Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 619/11,
B
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 620/11,
2)
dokonaćwpłaty:
A
kwoty 24.592 zł 28 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dwa złote i dwadzieścia osiem groszy) przez Zarząd Portu
Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno na rzecz Energopol
- Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przez
KrajowąIzbąOdwoławcząoraz kosztów dojazdu;
B
kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez
Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno na
rzecz Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 619/11 i KIO 620/11
Zamawiający – Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Modernizacja portu morskiego Mrzeżyno” – znak sprawy 01/11/2010/SPO.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.11.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 17.11.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 223-341383.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
15.11.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Sygn. akt KIO 619/11
W dniu 17.03.2011 r. o godzinie 11.15 Zamawiający dokonał otwarcia ofert w ramach
przedmiotowego postępowania. W toku powyższej czynności Zamawiający zaniechał
otwarcia oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego – Energopol Szczecin S.A.
Na powyższe zaniechanie Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 25.03.2011 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oraz zasądzenie kosztów według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający dnia 17 marca 2011 r. o godz.
11.15 dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Pomimo faktu, iż
Odwołujący tego dnia o godz. 9.59 złożył ofertę, a tym samym uczynił zadośćwyznaczonemu
do składania ofert terminowi, jego oferta nie została przez Zamawiającego otwarta. W ocenie
Odwołującego zaniechanie Zamawiającego należy uznaćza niczym nieuzasadnione i
bezpodstawne. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżoferta złożona przez Odwołującego w terminie
powinna zostaćotwarta.
W uzasadnieniu wskazał ponadto, iżZamawiający obowiązany jest do otwarcia
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przetargowym. W praktyce za jedyny wyjątek od tej
zasady uznaje sięsytuację, w której oferta wpłynęła do Zamawiającego po terminie składania
ofert. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 grudnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1442/08) spóźnienie oznacza,że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia
woli zawartego w ofercie w związku z czym nieotwarcie oferty jest negatywnąkonsekwencją
braku staranności w działaniach wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym oferta została
złożona w terminie. Jako dowód przywołał kopiępotwierdzenia wpływu oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego niepoparty czynnościąbadania i oceny ofert wniosek
wyciągnięty przez Zamawiającego jakoby oferta złożona przez Odwołującego nie była
zabezpieczona wadium należy uznaćza bezpodstawny. Odwołujący wskazał, iżzdaniem
Zamawiającego zaniechanie jakiego sięon dopuścił należy uznaćza uzasadnione, gdyżw
piśmie do Odwołującego podkreślił, iżofertęzłożonąprzez Odwołującego wstępnie oceniono
jakąnieważnąze wzglądu na brak jej zabezpieczenia wadium. Jako dowód przywołał pismo z
dnia 21 marca 2011 r.
W uzasadnieniu wskazał ponadto, iżZamawiający w pkt 9.3.2. SIWZ określił wymagania
względem wadium wskazując, iżwadium wnoszone w innych dopuszczonych formach przez
Zamawiającego należy złożyćw oryginale dołączonym do koperty zawierającej ofertę. Oferta
złożona bez dokumentuświadczącego o wniesieniu wadium zostanie zwrócona bez otwarcia.
Ponadto w pkt 13.3.1. lit. e) Zamawiający wskazał, iżkompletna oferta musi zawieraćdowód
wniesienia wadium. W kontekście powyższych wytycznych Zamawiającego oraz zgodnie z
powszechnie przyjętąpraktykąOdwołujący celem zapobieżenia ewentualnemu zagubieniu się
dokumentu, dołączył do oferty gwarancjęwadialną, zamieszczając jąw kopercie. Co prawda
Odwołujący uchybił postanowieniom SIWZ w pewnym zakresie, jednakże w jego ocenie owo
uchybienie miało jedynie charakter formalny a nie proceduralny, a co za tym idzie nie niesie za
sobąkonsekwencji prawnych, w szczególności nie może stanowićprzyczyny odrzucenia oferty.
Przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 113/09), w którego
uzasadnieniu zostało wskazane,że: „Nie można odrzucićoferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 P.z.p. z tego powodu,że "forma" (zewnętrzna postaćjednej z form wadium przewidzianych
przez art. 45 ust. 6 P.z.p.) wadium nie odpowiada wskazówkom SIWZ”. Odwołujący wskazał, ze
pogląd ten stosunkowo niedawno został potwierdzony przez uchwałęIzby, w której
jednoznacznie zostało podkreślone, iżjedynąustawowąprzesłankąwykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do zabezpieczenia złożonej
oferty wadium może byćwyłącznie fakt,że wykonawca w ogólne nie wniósł wadium w jednej z
dopuszczonych form. Wniesienie wadium niezgodnie co do sposobu ("gotówka" zamiast
"przelew"), ale prawidłowo co do formy ("pieniądz") nie jest usankcjonowane wykluczeniem
wykonawcy (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r. KIO/KD 55/09).
Odwołujący podniósł, iżustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje
wyraźnie, iżwykluczenie z postępowania wykonawcy jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy nie
wnieśli oni wadium do upływu terminu składania ofert. Na ten aspekt zwróciła uwagętakże KIO
podkreślając w wyroku z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1319/10), iż„Katalog
okoliczności obligujących zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
zamknięty i wynika z art. 24 p.z.p. Próba określenia w siwz dodatkowych, nieprzewidzianych w
p.z.p., okoliczności powodujących wykluczenie wykonawców nie mogła wywołaćskutków
prawnych”. W kontekście powyższego, w ocenie Odwołującego, przypisanie zapisowi
zawartemu w pkt 9.3.2 SIWZ de facto sankcji polegającej na wykluczeniu wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznaćza nieznajdujący podstawy prawnej, a
co za tym idzie niemogący wywoływaćskutków prawnych. W niniejszym stanie faktycznym
wadium zabezpieczające ofertęzłożonąprzez Odwołującego bezsprzecznie zostało wniesione.
Jak podkreśla linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wadium wówczas zabezpiecza
ofertę, a więc jest właściwe i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 2 lipca 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 757/09). W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iżZamawiający przy okazji
przedmiotowego postępowania przetargowego mógł dysponowaćwadium.
W dalszej części uzasadnienia zostało podniesione,że czynnośćotwarcia ofert opisana
w art. 86 ustawy Pzp bezspornie ma charakter jednokrotny, w związku z czym nie istnieje
możliwośćjej sanowania. W niniejszym stanie faktycznym czynnośćotwarcia ofert została
dokonana w sposób wadliwy, i zatem nie istnieje możliwośćjej „naprawienia," tym samym nie
jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania w sposób prawidłowy, a co za tym idzie
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji
konieczne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła w wyroku z dnia 16 lipca 2010 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1291/10),że czynnośćotwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest tego rodzaju czynnościąktórej nie można powtórzyć, albowiem
naruszyłoby to zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zaniechanie
otwarcia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu niewątpliwie uniemożliwia prawidłową
weryfikacjęwszystkich prawidłowo złożonych w postępowaniu ofert, a zatem nie tylko stanowi
obrazęzasady równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim uniemożliwia
prawidłowe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zaistniałej sytuacji bowiem
zarówno Prezes Urzędu Zamówieńpublicznych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp jak i
wykonawca działając na podstawie art. 146 ust. 5 ustawy Pzp mogąwystąpićdo sądu o
unieważnienie umowy. Jak bowiem podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 marca 2009 r.
(sygn. akt II CSK 589/08) podstawąunieważnienia umowy, a więc jej względnej nieważności na
podstawie art. 705 § 1 k. c. jest negatywna ocena zachowania strony umowy zawartej w wyniku
przetargu, jego uczestnika lub osoby trzeciej działającej w porozumieniu z nimi, które jest
sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego i wpłynęło na wynik przetargu.
Zachowaniem sprzecznym z prawem w rozumieniu tego przepisu jest jedynie działanie,
pozostające w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami. Nie ulega wątpliwości,
w ocenie Odwołującego, iżZamawiający w niniejszym stanie faktycznym uchybił swojemu
obowiązkowi polegającemu na otwarciu ofert złożonych w terminie, w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Bezpodstawne twierdzenia Zamawiającego, niepoprzedzone
czynnościąbadania i oceny ofert a dotyczące rzekomego niezabezpieczenia oferty
Odwołującego wadium bez wątpienia stanowi czyn sprzeczny z prawem wpływający na wynik
przetargu.
Sygn. akt KIO 620/11
W dniu 17.03.2011 r. o godzinie 11.15 Zamawiający dokonał otwarcia ofert w ramach
przedmiotowego postępowania. W toku powyższej czynności Zamawiający zaniechał
otwarcia oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego – Hydrobudowa Gdańsk S.A.
W dniu 25.03.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającąna zaniechaniu, w dniu 17 marca 2011 r.
podczas publicznej sesji otwarcia ofert, dokonania czynności faktycznej otwarcia oferty
Odwołującego sięwykonawcy, pomimo iżjego oferta została złożona przed upływem terminu
wyznaczonego do złożenia ofert, co w ocenie Odwołującego stanowi poważne naruszenie
przepisów prawa zamówieńpublicznych, w tym art. 1, art. 7 ust. 1 i 3, art. 45 ust. 3, art. 84
ust. 2 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania, prowadzącym do
obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego naruszenie prawa, którego dopuścił sięZamawiający jest
nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na wynik postępowania w rozumieniu bezprawnego
ograniczenia do niego dostępu, wobec czego należy uznać, iżprzedmiotowe postępowanie
dotknięte jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Czynnośćotwarcia ofert bowiem, nie jest czynnościąprawnąlecz
czynnościąfaktycznąi ma ona charakter jednokrotny, ze swej natury nie może być
ponawiana w danym postępowaniu (KIO/UZP 1344/09, z dnia 12.10.2009), co przesądza o
braku możliwości konwalidacji czynności zaniechania otwarcia prawidłowo złożonej oferty
oraz naruszeniu w związku z tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uzasadniając swój interes we wniesieniu niniejszegośrodka
odwoławczego wskazuje, iżwobec podjętej przez Zamawiającego czynności polegającej na
zaniechaniu otwarcia jego oferty, pomimo obowiązku wynikającego z art. 84 ust. 2 ustawy
Pzp a contrario - oferta Odwołującego została złożona w siedzibie Zamawiającego w dniu 17
marca 2011 r. o godz. 8.55, tj. przed upływem terminu (godz. 11.00) - jego możliwośćudziału
w postępowaniu, a tym samym możliwośćpozyskania w przedmiotowym postępowaniu
zamówienia do realizacji doznała uszczerbku, a więc został narażony na poniesienie szkody.
CzynnośćZamawiającego została dokonana wbrew przepisom ustawy oraz z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego koniecznym wydaje sięszersze odniesienie siędo kwestii
ustalenia posiadania przez Odwołującego „interesu w uzyskaniu zamówienia", jako
przesłanki skuteczności korzystania ześrodków ochrony prawnej, w tym w szczególności
dokonania prawidłowej interpretacji w/w warunku.
Jak wskazał Odwołujący w ramach dokonywanej wykładni, w pierwszej kolejności
koniecznym jest podkreślenie, iżmusi ona byćprzeprowadzona w zgodzie z prawem
unijnym, co wynika z zasady lojalności (art. 4 ust. 3 TUE) i wiąże wszystkie sądy oraz organy
administracji państwowej. Regułąjest,że w sytuacji, gdy przepis prawa jest jasny i
jednoznaczny interpretator jest związany tak ustalonym rezultatem procesu wykładni prawa,
który wyrażony jest zwrotem „norma N ma znaczenie Z". Brzmienie tekstu jest zawsze
punktem wyjścia. Tak rozumiana interpretacja literalna, ma w prawie wspólnotowym
jednakże ograniczonąfunkcjędo spełnienia. Elementem specyficznym bowiem dla prawa
unijnego jest jego wielojęzycznośćoraz zasada równości językowej.
Mając na uwadze wskazanąogólnie ograniczonąużytecznośćwykładni językowej,
interpretator (Trybunał) jest często zmuszony rozważyćmożliwośćodejścia od literalnego
brzmienia przepisu na rzecz interpretacji (celowościowej) teleologicznej i systemowej.
Analiza zaśkierunków orzecznictwa Trybunału wskazuje, iżwykładnia celowościowa jest
jego, a także całego prawa unijnego znakiem rozpoznawczym, które „jest przepełnione
podejściem celowym" i ma pełnićprzeciwwagędla niedoskonałości interpretacji językowej.
W prawie unijnym interpretacja celowościowa spełnia trzy funkcje: promuje cel; zapobiega
niepożądanym rezultatom oraz wypełniania luki. Wskazaćnależy, iżPreambuła Traktatu ma
charakter swoistego kompasu dla interpretacji szczegółowych przepisów po niej
następujących.
Analizując orzecznictwo oraz pamiętając o specyfice materiału normatywnego, którym
dysponuje Trybunał, można w ocenie Odwołującego postawićtezę,że elementem
dominującym jest interpretacja odwołująca siędo „ogólnego systemu" (general scheme) oraz
„ducha" (spirit) Traktatów. Trybunał zawsze zmierza do przyjęcia interpretacji, która pozwoli
w jak największym stopniu zrealizowaćcel interpretowanego tekstu prawnego, bez względu,
czy mamy do czynienia z Traktatem, czy z przepisem prawa wtórnego. Cel ten odnajduje
poprzez wzięcie pod uwagękontekstu prawnego przepisu oraz celu, któremu realizacji ma
służyć. W tym ostatnim przypadku szczególnąrolęodgrywająpreambuły, które stanowią
nieodzowny element rozumowania aktów prawa wspólnotowego, determinując wybory
interpretacyjne.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iżpodążając za ww. zasadami wykładni
należy ustalićcel w jakim wskazany przepis został uchwalony. Ustalenie celu winno zostać
dokonane w oparciu o motywacje opisane w Preambule do ww Dyrektywy. Rada Wspólnot
Europejskich wskazała, iżDyrektywa Odwoławcza służyćma otwarciu rynku zamówień
publicznych na konkurencjęwspólnotową, co wymaga zasadniczego wzrostu gwarancji
przejrzystości i braku dyskryminacji. Dla uzyskania wymiernych efektów należy udostępnić
skuteczne i szybkieśrodki odwoławcze, w przypadkach naruszenia prawa Wspólnoty w
dziedzinie zamówieńpublicznych lub teżkrajowych przepisów wykonujących to prawo oraz
należy koniecznie zagwarantowaćistnienie, we wszystkich Państwach Członkowskich,
odpowiednich procedur umożliwiających uchylenie bezprawnych decyzji.
W pełnej zgodności z ustalonymi zasadami wykładni opisanymi powyżej, interpretacji
przepisu Artykułu 1 ust. 3 Dyrektywy Odwoławczej dokonał Rzecznik Generalnego Trybunału
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, w sprawie
C-454/06. W przywołanej sprawie wskazano, iżArtykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 zezwala
państwom członkowskim na ograniczenie uprawnienia do wniesieniaśrodka odwoławczego
w dwojakim względzie: po pierwsze poprzez wymóg posiadania przez podmiot wnoszący
odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, a po drugie poprzez
wymóg doznania przez podmiot wnoszący odwołanie uszczerbku lub grożącego mu
uszczerbku. W ten sposób wykluczone mogązostaćskargi powszechne orazśrodki
odwoławcze kandydatów, którzy w sposób oczywisty nie podlegająuwzględnieniu.
W tym względzie, w ocenie Odwołującego, nie może jednak zostaćnaruszona
praktyczna skutecznośćdyrektywy. Ograniczenia uprawnienia do wniesieniaśrodka
odwoławczego należy z tego względu interpretowaćwświetle podwójnego celu dyrektywy, z
jednej strony udzielenia jednostkom skutecznej ochrony prawnej w związku z udzielaniem
zamówieńpublicznych, a z drugiej strony umożliwienia odpowiedniej kontroli legalności
decyzji instytucji zamawiających.
Jak bowiem wynika z jej pierwszego i drugiego motywu, dyrektywa 89/665 ma na celu
wzmocnienie przepisów istniejących na poziomie krajowym i wspólnotowym dla zapewnienia
rzeczywistego stosowania dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówieńpublicznych; w
tym celu państwa członkowskie sązobowiązane zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy do
zapewnienia,że sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających podlegają
efektywnemu i możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu.
W tych okolicznościach uprawnienie do wniesieniaśrodka odwoławczego w
procedurach odwoławczych według prawa zamówieńpublicznych nie może zostać
nadmiernie ograniczone. W szczególności w odniesieniu do dopuszczalności odwołania nie
można stawiaćtych samych wymogów, co w odniesieniu do jego zasadności.
Zdaniem Odwołującego zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 10
sierpnia 2009 r. w sprawie łączonej prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 958/09, KIO/UZP
979/08 wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie może pozostawać
w sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane.
Jak wskazał Odwołujący w kwestii ustalenia „interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia" jako przesłanki skutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej
wypowiedziała sięrównieżKrajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 19 kwietnia 2010 r. w
sprawie prowadzonej pod sygn. KIO/UZP 500/10, w którym stwierdzono, iżocena, czy na
skutek czynności zamawiającego mogło dojśćlub doszło do naruszenia interesu wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, musi byćdokonana w odniesieniu do okoliczności towarzyszących
prowadzonemu postępowaniu, w którym miało dojśćdo naruszenia przepisów ustawy.
Wobec powyższych uwag, zdaniem Odwołującego, posiadanie przez niego w
niniejszej sprawie uprawnienia do skutecznego wniesienia niniejszegośrodka ochrony
prawnej, w odniesieniu do przesłanki „interesu w uzyskaniu zamówienia" jest wobec
okoliczności sprawy i rażącego naruszenia przez Zamawiającego naczelnych zasad prawa
zamówieńpublicznych, niewątpliwe, co potwierdza jużsam fakt prawidłowego złożenia oferty
w przetargu. W odniesieniu zaśdo podjętej przez Zamawiającego decyzji niewątpliwym jest
również, iżOdwołujący poniósł szkodę, bowiem faktycznie utracił możliwośćwypracowania
zakładanego zysku.
Jednocześnie, podchodząc do opisywanej kwestii czysto praktycznie należy zadać
pytanie czy wykonawca, który z naruszeniem naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych pozbawiony został udziału w postępowaniu, może byćpozbawiony, ze
względów formalnych, możliwości skutecznego skorzystania ześrodków ochrony prawnej. W
ocenie Odwołującego w przypadku gdyby odpowiedźna pytanie była twierdząca mogłoby
teoretycznie dojśćdo sytuacji, w której zamawiający, bez konsekwencji, mogliby bezprawnie
pomijaćczynnośćotwarcia ofert niektórych wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, mającświadomość, iżCi i tak nie mająmożliwości prawnej uzyskania
pozytywnego dla siebie orzeczenia.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego Odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania, wobec tego, iż
jest ono obarczone niemożliwądo usunięcia i jednocześnie mającąkluczowy wpływ na wynik
postępowania wadą, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu wskazał, ze zgodnie z postanowieniem pkt 17.1 SIWZ IDW
Zamawiający na dzień17 marca 2011 r. na godz. 11.00 wyznaczył termin złożenia ofert.
Oferty miały zostaćzłożone w Urzędzie Miejskim w Trzebiatowie przy ul. Rynek 1. Zgodnie z
pkt 13.1 SIWZ IDW Zamawiający wymagał, aby kompletna oferta zawierała formularz oferty,
wypełniony wykaz cen, stosowne pełnomocnictwo do podpisania oferty, w przypadku
podpisania oferty przez osobęinnąniżuprawniona do reprezentacji Wykonawcy,
pełnomocnictwo do działania w imieniu wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, dowód wniesienia wadium. Ponadto zgodnie z postanowieniem pkt 13.2.4
Zamawiający zalecił Wykonawcom, aby całośćOferty była złożona w formie
uniemożliwiającej jej dekompletację. W pkt 9.3.2 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, iż
wadium wnoszone w innych (poza gotówkową) formach, dopuszczonych przez
Zamawiającego należy złożyćw oryginale dołączonym do koperty zawierającej ofertę. Oferta
złożona bez dokumentuświadczącego o wniesieniu wadium zostanie zwrócona bez
otwarcia. Nadto w pkt 20.2 SIWZ IDW Zamawiający podał, iżw trakcie publicznej sesji
otwarcia Ofert, nie będąotwierane koperty (paczki) zawierające Oferty, do których nie
dołączono koperty z dokumentem dotyczącym wniesienia wadium i których dotyczy
..Wycofanie", tj. przypadek opisany w pkt 18.3 SIWZ IDW dotyczący wycofania przez
Wykonawcęzłożonej oferty przed terminem. Zamawiający wskazał, iżtakie oferty zostaną
odesłane Wykonawcom bez otwierania. Zamawiający w pkt 21 SIWZ IDW wskazuje, iż
zwrotowi podlegająjedynie oferty złożone po terminie bez dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium. Na dowód powyższego przywołał kopięSIWZ.
Wskazał, iżw dniu 17 marca 2011 r. o godz. 8.55 złożył swojąofertęw miejscu
wyznaczonym przez Zamawiającego na dowód czego przywołał potwierdzenie przyjęcia
oferty Odwołującego.
Podczas publicznej sesji otwarcia ofert Zamawiający podjął decyzjęo zaniechaniu
czynności otwarcia Oferty Odwołującego, z uwagi na to, iżOdwołujący rzekomo nie załączył
do koperty z ofertądokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Wobec podjętej przez
Zamawiającego decyzji Odwołujący wniósł do Protokołu postępowania pytanie, wniosek o
udzielenie Odwołującemu odpowiedzi na podstawie jakiego przepisu ustawy Pzp
Zamawiający podjął decyzjęj.w. Zamawiający w odpowiedzi na wskazane pytanie nie umiał
sformułowaćodpowiedzi i zwrócił siędo Odwołującego o zwrócenie sięze wskazanym
pytaniem ponownie na piśmie, w celu umożliwienia Zamawiającemu pisemnego siędo niego
odniesienia.
Wobec zaistniałej sytuacji Wykonawca zwrócił sięna piśmie do Zamawiającego z ww.
zapytaniem, na które uzyskał odpowiedźw dniu 21 marca 2011 r., w której Zamawiający
wskazał, iżKomisja przetargowa zaniechała otwarcia oferty, którąwstępnie oceniono jako
nieważnąza względu na brak jej zabezpieczenia wadium, co w postępowaniu jest
obligatoryjne. Ponadto wstępnie stwierdzono,że zachodzi przesłanka wykluczenia
Wykonawcy z powodu nie wniesienia wadium, a przewidziana w art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Na dowód powyższego Odwołujący przywołał pismo wykonawcy z dnia 17 marca 2011 r.
oraz pismo Zamawiającego z dnia 21 marca 2011 r.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 stycznia 2011 r. w
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 12/11 stwierdzono, iżnadrzędnązasadą
dotyczącąwszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz przepisami
ustawy.
W oparciu o opisany powyżej stan faktyczny Odwołujący stwierdził, iżpostanowienia
SIWZ IDW w zakresie, w którym sąniezgodne z prawem zamówieńpublicznych dotknięte są
nieważnościąz mocy prawa na podstawie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC, jako
sprzeczne z ustawąi wżaden sposób nie wiążąuczestników postępowania przetargowego,
a także Zamawiający nie może w oparciu o nie formułowaćnegatywnych dla wykonawców
skutków prawnych. Z powyższego bezsprzecznie wynika, iżZamawiający nie ma prawa
dokonaćczynności zwrotu oferty bez jej otwierania w sytuacji, w której podstawa do podjęcia
takiego działania wynikająca z SIWZ stoi w absolutnej sprzeczności z obowiązującym
prawem. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iżjedynąpodstawądo zaniechania czynności
otwarcia oferty wykonawcy jest złożenie oferty po terminie wyznaczonym do jej złożenia, co
Zamawiający potwierdził zapisem pkt 21 SIWZ IDW.
Nadto, w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego rzekomego nie zabezpieczenia
przez Odwołującego oferty wadium, Odwołujący oświadcza, iżdokument gwarancji
ubezpieczeniowej zabezpieczającej zapłatęwadium został załączony do koperty
zawierającej ofertę, zgodnie z dyspozycjąpkt 9.3.2 SIWZ IDW i pozostającej aktualnie u
Zamawiającego. W załączeniu, jako dowód, Odwołujący przedstawił oświadczenie PZU SA o
wydaniu na zlecenie Hydrobudowy Gdańsk SA przedmiotowej gwarancji oraz uiszczeniu
składki, a także związaniu przedmiotowągwarancjąGwaranta oraz kipięgwarancji
wadialnej.
Ponadto - w nawiązaniu do sformułowanego przez Zamawiającego uzasadnienia
dokonanej czynności zwrotu oferty bez jej otwierania, wobec rzekomego nie zabezpieczenia
oferty wadium Odwołujący wskazał, iżnie spełnienie przez wykonawcęwarunku
zabezpieczenia oferty wadium stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy z
postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i
89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Wskazane zaśczynności dokonywane sąw toku badania
spełnienia warunków podmiotowych przez wykonawców, co jest jednoznaczne z tym, iżaby
wykluczyćwykonawcęz postępowania należy poddaćocenie dokumenty podmiotowe oraz
ofertę, nie zaśjak postąpił Zamawiający podjąćdecyzjęo zwrocie oferty bez jej otwierania.
Ewentualna nieprawidłowośćw sposobie wniesienia przez Odwołującego wadium
polegaćmoże na uchybieniu formalnym, które może byćrozpatrywane wyłącznie w kategorii
uchybieńporządkowych, pozostających bez wpływu na ważnośćoferty, czy prawidłowość
wniesionego wadium. Zdaniem Odwołującego stanowisko takie jest ugruntowane zarówno w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i poglądach doktryny (KIO 2191/10 z dnia 21
października 2010 r.). Niemniej jednak Odwołujący stoi na stanowisku, iżwniósł wadium w
sposób zgodny z wymaganiami formalnymi w tym zakresie postawionymi przez
Zamawiającego.
Ponadto wskazał, iżzgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 20 czerwca 2007 r.
wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. akt UZP/ZO/0-690/07, stwierdzono, iż
wykonawcęwyklucza sięz postępowania, jeżeli nie wniesie wadium. Przepis ten musi być
interpretowany literalnie. Gwarancja bankowa została wniesiona do Zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert, a więc było w posiadaniu Zamawiającego. Nie można
zatem mówić,że wadium nie było wniesione. Z faktu,że było ono złożone w inny sposób niż
opisany w specyfikacji nie można bowiem wyprowadzićtezy o braku wniesienia wadium.
Niespełnienie przez Zamawiającego ustawowych wymogów w zakresie postępowania
ze złożonąprawidłowo ofertąi utożsamienie rzekomo nieprawidłowo załączonego do oferty
wadium, a więc ewentualnej nieprawidłowości co do formy, nie zaśtreści dokumentów
złożonych w ramach oferty, jako podstawy do wstępnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, stanowi w ocenie Odwołującego przesłankędo uznania, iżdziałania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu podejmowane sąw całkowitym oderwaniu
od przepisów prawa rządzących publicznym postępowaniem przetargowym. Tym samym
zdaniem Odwołującego czynnośćdokonanąprzez Zamawiającego uznaćnależy za
podstawędo unieważnienia postępowania przetargowego, bowiem postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegajacej
unieważnieniu umowy, a więc wypełniona została dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego wada czynności Zamawiającego nie jest możliwa do
usunięcia, bowiem nie ma możliwości ponownego dokonania czynności otwarcia ofert., gdyż
jest to czynnośćjednorazowa, unikalna dla danego postępowania. W przedmiotowym
postępowaniu nie ma także możliwości zawarcia umowy niepodlegajacej unieważnieniu,
bowiem na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes UZP może wystąpićdo sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania czynności,
które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Wpływ zaśzaniechania, którego
dopuścił sięZamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie budziżadnych wątpliwości.
Zdaniem Odwołującego przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp jest przepisem
określającym kompetencje Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych i zasadniczo nie stanowi
podstawy do działania dla zamawiającego. Można go jednak traktowaćjako dyrektywę
interpretacyjną,że wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w rozumieniu art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, będzie w szczególności taka wada, która wynika z naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które to naruszenie miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania (KIO/UZP 1945/10 z dnia 21 września 2010 r.)
Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp uprawnieni sądo brania pod uwagęnie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale mogąi
powinni braćrównieżpod uwagępodleganie unieważnieniu umowy z mocy przepisu art. 146
ust. 6 Pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już
umów, nie powinno ograniczaćzamawiającym możliwości niedopuszczenia do ich zawarcia
przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono obarczone takimi
poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wykraczającymi jednak poza dyspozycjęart. 146 ust. 1
Pzp. (KIO/UZP 1733/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r.)
Zdaniem Odwołującego wobec brzmienia zacytowanych powyżej tez z orzeczeńKIO
wskazaćnależy, iżpodstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny być
uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ewentualne zaśograniczenie podstaw prawnych do tylko do ust.
1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do
zaakceptowania wniosku,że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady w sposób oczywisty
mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi jego unieważnienie, nakładając tym
samym obowiązek zawarcia umowy. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp musi prowadzićdo wniosku,że - uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6
ustawy Pzp - wszelkie nie dające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na
wynik postępowania, stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
Zamawiający pismem z dnia 28.03.2011 r. wniósł łącznąodpowiedźna oba
odwołania i wnioszac o ich oddalenie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia obu odwołańbyło zaniechanie otwarcia w
ramach sesji jawnego otwarcia ofert wykonawców Energopol Szczecin S.A (sygn. akt KIO
619/11) oraz Hydrobudowa Gdańsk S.A. (sygn. akt KIO 620/11).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, odpowiedzią Zamawiającego na
odwołanie, stanowiskiem Odwołującego, Zamawiającego oraz Przystępujących, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań. Izba ustaliła m.in., iżprzedmiotem obu odwołańjest zaniechanie otwarcia ofert
Odwołujących sięwykonawców w ramach publicznej sesji otwarcia ofert, zaśwniesienieśrodków ochrony prawnej nastąpiło w ustawowym terminie.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisów podlegająrozpoznaniu.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza, iż
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawną
przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc
pod uwagęsposób naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp (zaniechanie
otwarcia ofert Odwołujących sięwykonawców), jak równieżbiorąc pod uwagęsformułowane
przez nichżądanie należy wskazać, iżw takich okolicznościach nie sposób odmówić
Odwołującym posiadania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nawet w sytuacji,
gdyżądająoni unieważnienia przedmiotowego postępowania. Należy wskazać, co
potwierdza literalna treśćart. 179 ust. 1 ustawy Pzp, iżobaj Odwołujący sięmieli interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz ponieśli szkodęna skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Brak możliwości uzyskania danego zamówienia jest
w tym wypadku wynikiem zaniechańsamego Zamawiającego, w tym naruszających
podstawowe zasady zamówieńpublicznych.
Izba wskazuje, iżZamawiający swoim bezprawnym i celowym postępowaniem nie
może pozbawićwykonawcy statusu wykonawcy w danym postępowaniu, jak równieżnie
może w powyższy sposób doprowadzićdo utraty przez tego ostatniego interesu w prawie do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Takie
działanie Zamawiającego uznaćnależy za niedopuszczalne. Ponadto należy wskazać, iż
powoływanie sięprzez Zamawiającego w takiej sytuacji na brak po stronie Odwołującego
interesu w skorzystaniu ześrodka ochrony prawnej nie jest rozumiane jako wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony. Powyższe swojeźródło znajduje w instytucji regulującej
nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w
związku z art. 14 ustawy Pzp). Zamawiający w toku rozprawy zmodyfikował swoje
stanowisko wskazując,że brak interesu po stronie obu Odwołujących jest wynikiem
sformułowanego przez nichżądania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Nie
sposób w tej materii zgodzićsięz Zamawiający. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp normuje prawo
do skorzystania ześrodków ochrony prawnej uregulowanych w Dziale VI ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych określając krąg uprawnionych podmiotów oraz
przesłanki przedmiotowe uprawniające do realizacji tego prawa. Obaj Odwołujący
uprawdopodobnili, iżzłożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zabezpieczone wadium i
tym samym, w ocenie Izby, wykazali iżposiadali interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, jednakże na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
ponieśli szkodę, co uprawnia ich do wniesieniaśrodków ochrony prawnej. Sformułowane
przez odwołującegożądanie nie ma wpływu na prawo skorzystania ześrodków ochrony
prawnej, z wyjątkiem odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ lub treści ogłoszenia o
zamówieniu. W przypadku odwołania dotyczącego treści SIWZ lub postanowieńogłoszenia o
zamówieniużądanie unieważnienia postępowania, a nie doprowadzenia treści SIWZ i
ogłoszenia do stanu zgodnego z ustawąPzp wskazuje, iżwykonawca nie zmierza do
uzyskania danego zamówienia lecz do unicestwienia w całości postępowania, które na tym
etapie może byćjeszcze sanowane poprzez zmianęwadliwych zapisów. Wobec
powyższegożądanie przez podmiot korzystający ześrodków ochrony prawnej unieważnienia
postępowania tylko wówczas decyduje o nie spełnieniu jednej z przesłanek określonych w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli możliwa jest konwalidacja wadliwych czynności. Jeżeli takiej
możliwości nie mażądanie unieważnienia postępowania stanowi jedyne prawem
dopuszczalneżądanie gdyżtak stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, w
ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu na etapie otwarcia ofert w nieodwracalnych sposób
pozbawił Odwołujących statusu wykonawców i jednocześnie naruszył podstawowe zasady
zamówieńpublicznych. Tym samym doszło do sytuacji, iżprzedmiotowe postępowania
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym Izba wskazuje, iżobu Odwołującym sięprzysługuje prawo do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej, a tym samym prawo dożądania stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp i oceny przez Izbęzasadności sformułowanego w treści
odwołaniażądania ze względu na fakt, iżposiadali oni interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz ponieśli szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji
prowadzonej w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, dowodów
zawnioskowanych przez Odwołujących w treści odwołańoraz w toku rozprawy, odpowiedzi na
odwołanie złożonej przez Zamawiającego w zakresie obu odwołań, jak równieżze stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy oraz z powołanego z urzędu przez
Izbęi przeprowadzonego na etapie rozprawy dowodu z okazania opakowanych ofert
złożonych przez Odwołujących i pozostających w posiadaniu Zamawiającego.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane przez Odwołującego w treści odwołania o sygn. akt KIO 620/11 (potwierdzenie
przyjęcia oferty Odwołującego, oświadczenie Gwaranta wraz z kopiągwarancji wadialnej)
oraz w treści odwołania o sygn. akt KIO 619/11 (kopia potwierdzenia wpływu oferty
Odwołującego).
Biorąc pod uwagęfakt, iżprzedmiotem obu odwołańjest czynnośćzaniechania
otwarcia ofert złożonych przez Odwołujących sięw ramach niniejszego postępowania, jak
równieżfakt, iżsytuacja faktyczna i prawna obu Odwołujący sięjest analogiczna,
sformułowali oni identyczneżądania, jak równieżprzystąpili wzajemnie do wszczętych
postępowańodwoławczych i poparli wzajemnąargumentacjęIzba postanowiła rozpatrzyći
ustosunkowaćsięłącznie do zarzutów i argumentacji obu Odwołujących.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniach skład orzekający Izby stwierdził, iżoba odwołania zasługująna
uwzględnienie.
Izba wskazuje na wstępie,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności, bądźzaniechania. Tym samym to wskazane przez
Odwołującego podstawy faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. W niniejszym
przypadku podstawęfaktycznązarzutów stanowi odstąpienie przez Zamawiającego od
wykonania czynności faktycznej, tj. od czynności jawnego otwarcia ofert Odwołujących w
ramach sesji publicznego otwarcia ofert.
W zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołujących sięIzba w oparciu o
zgromadzony materiał dowodowy, jak równieżw oparciu o argumentacjęprzedstawioną
przez Odwołujących uznała, iżwskutek zaniechania otwarcia przez Zamawiającego ofert
złożonych w ramach postępowania przez wykonawców Energopol Szczecin S.A (sygn. akt
KIO 619/11) oraz Hydrobudowa Gdańsk S.A. (sygn. akt KIO 620/11) doszło do naruszenia
wskazanego przez obu odwołujących art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
powyższego zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 03.02.2011 r. przekazał 4
wykonawcom SIWZ i wyznaczył termin składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła,że termin składania ofert został ustalony przez
Zamawiającego na dzień17.03.2011 r. godzina 11.00 (str. 9 druku ZP-1/PO oraz pkt 17.1
SIWZ). Zgodnie z pkt 19 (miejsce i termin otwarcia ofert) Zamawiający określił,że otwarcie
ofert nastąpi w Urzędzie Miejskim w Trzebiatowie, ul. Rynek 1, 72-320 Trzebiatów (sala
konferencyjna) w dniu 17.03.2011 r. o godzinie 11.15 czasu lokalnego.
Następnie ustalono, iżzgodnie z rozdziałem 9 (wymagania dotyczące wadium)
pkt 9.3.2 (miejsce i sposób wniesienia wadium) ppkt 9.3.2. SIWZ „Wadium wnoszone w
innych, dopuszczonych przez Zamawiającego formach należy złożyćw oryginale
dołączonym do koperty zawierającej Ofertę. Oferta złożona bez dokumentuświadczącego o
wniesieniu wadium zostanie zwrócona bez otwarcia”.
Ponadto Zamawiający w rozdziale 20 (Tryb otwarcia ofert) pkt 20.2 SIWZ
wskazał,że: „W trakcie publicznej sesji otwarcia ofert nie będąotwierane koperty (paczki)
zawierające oferty, do których nie dołączono koperty z dokumentem dotyczącym wniesienia
wadium i których dotyczy „WYCOFANIE”. Takie oferty zostanąodesłane wykonawcom bez
otwierania”. W rozdziale 21 (Zwrot oferty bez otwierania) SIWZ Zamawiający wskazał,że:
„Zamawiający niezwłocznie zwraca ofertę, która została złożona po terminie bez dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium”.
W dniu 17.03.2011 r. o godzinie 08.55 swojąofertęw postępowaniu złożył
wykonawca Hydrobudowa Gdańsk S.A., zaśo godzinie 09.59 wykonawca Energopol
Szczecin S.A.
Jak wynika z druku ZP-1/PO str. 10 otwarcie ofert odbyło sięw dniu 17.03.2011 r.
o godzinie 11.15 w Urzędzie Miejskim w Trzebiatowie. W pkt 2 zawartym na str. 10 druku
ZP-1/PO Zamawiający wskazał, iż: „Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty z
oddzielnie dołączonym dowodem wniesienia wadium, których zbiorcze zestawienie stanowi
załączony druk ZP-12, oraz 2 koperty opisane jako oferta, bez dołączonego dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium w terminie otwarcia ofert. Warunek wniesienia wadium
uznaje sięza spełniony poprzez złożenie oryginału dokumentu lub wpłaty pieniędzy na konto
zamawiającego - zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp i pkt 9.3.2. i 20.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W tej sytuacji Komisja przetargowa postanowiła nie otwieraćofert
odwołujących sięze względu na brak wadium, co było czynnościązgodnąz zapisem pkt
9.3.2. siwz. Zgodnie z tym zapisem siwz Zamawiający określił sposób wniesienia wadium w
innej formie niżpieniężnej, a mianowicie, cyt.: „Wadium wnoszone w innych, dopuszczonych
przez Zamawiającego formach należy złożyć w oryginale dołączonym do koperty
zawierającej Ofertę. Oferta złożona bez dokumentu świadczącego o wniesieniu wadium
zostanie zwrócona bez otwarcia” oraz co było zgodne z zapisami pkt 20.2 siwz „W trakcie
publicznej sesji otwarcia Ofert nie będą otwierane koperty (paczki) zawierające Oferty, do
których nie dołączono koperty z dokumentem dotyczącym wniesienia wadium i których
dotyczy „WYCOFANIE”. Takie oferty zostaną odesłane Wykonawcom bez otwierania”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia w pierwszej kolejności Izba pragnie
wskazać, iżbrak jest w ustawie Pzp normatywnych podstaw do zaniechania otwarcia ofert
poszczególnych wykonawców w ramach sesji otwarcia ofert, jeżeli oferty te zostały złożone
przed terminem składania ofert. Uprawnienia do takiego działania nie daje Zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp, tym samym brak jest podstaw do uznania, iżtakie prawo
Zamawiający uzyskuje w oparciu o zapisy SIWZ. Zakres obowiązywania zapisów SIWZ
określa ustawa Pzp. To ona normuje uprawnienie i dopuszczalny zakres Zamawiającego do
określenia w SIWZ tych praw i obowiązków stron postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które nie zostały unormowane w ustawie ze względu na ich incydentalny
charakter. Wskazaćnależy, iżustawodawca w przypadku nie wniesienia wadium do upływu
terminu składania ofert nakazał Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, którego oferta nie
została zabezpieczona wadium. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w przypadku nie
spełnienia wymogu formalnego, jakim jest z pewnościąkoniecznośćdołączenia dokumentu
wadialnego do koperty, przewidział dalej idący niżustawa skutek, polegający na zaniechaniu
otwarcia oferty i zwrocie jej wykonawcy. Na obowiązek otwarcia skutecznie złożonej oferty
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
855/08) wskazując w uzasadnieniu,że: „Ustawodawca nałożył na Zamawiającego
obowiązek publicznego otwarcia ofert i podania określonych informacji zawartych w tych
ofertach. Obowiązek ten może być zrealizowany w sytuacji, gdy oferta nie tylko dotrze do
Zamawiającego, ale zostanie złożona w taki sposób, że na moment otwarcia ofert
Zamawiający mógł się z nią zapoznać”. Tożsame stanowisko zostało zajęte przez Zespół
Arbitrów w orzeczeniu w postaci wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
411/07). W zbliżonym do niniejszego stanie faktycznym Zespół Arbitrów wskazał,że:
„Zamawiający powinien otworzyć wszystkie koperty, w których znajdowały się oferty, złożone
w wymaganym terminie oraz zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych
podać nazwy oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, itd. Zamawiający jednak, mimo iż w protokole postępowania ujawnił, że w wymaganym terminie wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego się, otworzył
wyłącznie 3 oferty. Zamawiający wyeliminował z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dwóch wykonawców bez badania ich ofert, a decyzję swoją opierając wyłącznie
na zapisanym w SIWZ zakazie oznaczenia koperty nazwą wykonawcy. Ograniczenie takie
nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach. (…) Niedopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dwóch wykonawców należy uznać za takie
naruszenie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. Nie jest bowiem możliwe naprawienie wady -
niewłaściwego otwarcia złożonych ofert, ponieważ otwarcie jest czynnością, której z samej
natury powtórzyć nie można”. Identyczne stanowisko zajął Zespół Arbitrów w historycznym
jużwyroku z dnia 18 kwietnia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-691/05).
W ocenie Izby zapisy SIWZ normujące koniecznośćdołączenia do koperty
zewnętrznej dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium sąjedynie wymogiem
formalnym i nie przesądzająo skuteczności lub braku skuteczności wniesienia wadium.
Skuteczne wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest
kwestiąfaktu a nie formy. Jedynym wyjątkiem od powyższego jest koniecznośćzachowania
formy pisemnej takiego dokumentu i przedstawienia jego treści w języku polskim ze względu
na postanowienia art. 9 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Skutecznośćzabezpieczenia oferty wadium
zależy, w przypadku dokumentu gwarancyjnego, od faktu posiadania tego dokumentu przez
Zamawiającego, tj. pozostawania tego dokumentu w jego wyłącznej dyspozycji w taki
sposób, aby mógł on nim skutecznie i swobodnie rozporządzać. Aby doszło do ustalenia
powyższego faktu Zamawiający winien dokonaćpewnych czynności, zaśw przypadku
przedłożenia gwarancji wadialnej w zamkniętej kopercie zawierającej ofertędo takiego
ustalenia dochodzi na etapie publicznego i jawnego otwarcia ofert. W tym momencie
Zamawiający nabywa wiedzę, czy oferta od momentu jej złożenia była skutecznie
zabezpieczona wadium. Wiedza o zabezpieczeniu oferty wadium jest dla zamawiającego
zbędna do momentu ustalenia, w toku czynności otwarcia ofert, czy mamy do czynienia ze
skutecznym złożeniem oświadczenia woli przez wykonawcę.
Jak wyżej wskazano ustawa Pzp nie zawiera normatywnych podstaw do
zaniechania otwarcia oferty skutecznie i terminowo złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i tym samym odesłania jej wykonawcy. Takie działanie jest
działaniem contra legem i za takie należy uznaćrównieżzapisy SIWZ, na podstawie których
swoje działania i zaniechania opiera Zamawiający. Zamawiający ma prawo i obowiązek
zwrotu oferty jedynie w przypadku złożenia jej po terminie w oparciu o normęprawną
uregulowanąw art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem zapisy SIWZ, w których Zamawiający
przewidział takie konsekwencje niespełnienia formalnego wymogu dotyczącego wniesienia
wadium w formie gwarancji należy uznaćza nieważne. Powyższe zapisy SIWZ za
bezprawnej uznał równieżw toku rozprawy sam Zamawiający.
Tym samym zaniechanie otwarcia przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu dwóch ofert, pomimo ich skutecznego złożenia, stanowi działanie
uniemożliwiającego dalsze prowadzenie postępowania i zawarcie w konsekwencji ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu doszło do
rażącego naruszenia przepisów, które to naruszenie uniemożliwia zawarcie umowy i
powoduje koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Jak wskazał w toku rozprawy Zamawiający rozważa on możliwośćdokończenia
czynności otwarcia ofert złożonych przez Odwołujących. Wskazał, iżrozważał możliwość
uwzględnienia obu odwołańjednakże w takiej sytuacji byłby zobligowany do uczynienia
zadośćżądaniom sformułowanych przez Odwołujących się. W ocenie Zamawiającegożądania te sąnieadekwatne do postawionych zarzutów, które Zamawiający uznaje za
słuszne. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, Izba nie będąc związana zarzutami
sformułowanymi przez obu Odwołujących może nakazaćdokończenie czynności otwarcia
ofert i takiego orzeczenia Zamawiający oczekuje. Biorąc pod uwagępowyższe, w ocenie
Izby, brak jest pomiędzy Zamawiającym a Odwołującymi sięwykonawcami sporu co do
faktów, jak równieżco do naruszenia wskazanych we wniesionychśrodkach ochrony
prawnej przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia wskazanej przez Odwołujących normy prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Spór między Stronami sprowadza sięco do zasady do ustalenia konsekwencji
naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Odwołujących jedynąkonsekwencją
naruszenia powyższego przepisu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego może byćnakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Fakt spełnienia powyższej przesłanki unieważnienia postępowania
Odwołujący wiążąz kognicjąPrezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania. Obaj Odwołujący, wskutek bezprawnego zaniechania otwarcia ich ofert,
utracili możliwośćuzyskania zamówienia. Zostało przez nich wykazane, iżzłożyli w terminie
określonym w SIWZ koperty, jak równieżzostało przez nich uprawdopodobnione, iżkoperty
te zawierająoferty oraz dokumenty potwierdzające wniesienie wadium. Sam Zamawiający
nie uprawdopodobnił, a tym bardziej nie wykazał przeciwnych okoliczności. W toku rozprawy
podniósł jedynie, iżw niniejszym postępowaniu odwoławczym spór nie dotyczy faktów, lecz
jedynie procesu stosowania prawa. Ponadto wskazał w toku rozprawy, iżsformułowane
przez Odwołujących sięzarzuty uznaje za zasadne wskazując tym samym, iżpomiędzy
stronami istnieje jedynie rozbieżnośćco do konsekwencji naruszenia wskazanych we
wniesionychśrodkach ochrony prawnej przepisów ustawy Pzp.
W nawiązaniu do sformułowanego przez Zamawiającego na etapie rozprawy
wniosku, aby Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie otwarcia ofert, lub jak wskazał
Przystępujący - Konsorcjum reprezentowane przez pełnomocnika DORACO Spółka z o.o.,
de facto dokończenie tej czynności, które w ocenie tego Przystępującego nie została
zakończona, Izba wskazuje, iżnie jest uprawniona do wydania orzeczenia, którego
wykonanie stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jak wynika z normy prawnej
wyrażonej w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po
upływie terminu do ich składania, z tymże dzień, w którym upływa termin składania ofert,
jest dniem ich otwarcia. Izba w całej rozciągłości podziela w tym aspekcie stanowisko
Odwołujących. Czynnośćotwarcia ofert jest czynnościąjednorazowąi nie podlegającą
powtórzeniu. Tego rodzaju stanowisko jest konsekwentnie reprezentowane przez
orzecznictwo i doktrynę. W tym zakresie linia orzecznicza Zespołów Arbitrów oraz Krajowej
Izby Odwoławczej jest od wielu lat jednorodna. Dla przykładu wskazaćmożna orzeczenie
Zespołu Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-411/07 oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt KIO/UZP 1344/09 i KIO/UZP 1291/10. Podobna sytuacji ma miejsce wśród
przedstawicieli doktryny, którzy przedmiotem analizy uczynili art. 86 ust. 2 ustawy Pzp.
Norma prawna wyrażona w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, iżdzień
składania ofert jest jednocześnie dniem ich otwarcia. Wskazanie wprost w powyższym
przepisie, iżotwarcie ofert następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składnia
nakazuje kumulacjępowyższych czynności w możliwie najkrótszym czasie. Takie stanowisko
zostało zaprezentowane m.in. w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz autorstwa M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W, Dzierżanowski (LEX, 2010, wyd. IV). W komentarzu do art.
86 zostało wskazane,że: „Termin otwarcia ofert powinien być wyznaczony w tym samym
dniu, w którym mija termin ich składania. Ustawodawca wskazując, że otwarcie ofert
następuje bezpośrednio po upływie terminu ich składania, nie zezwala również na
nieuzasadnione czynnościami przygotowawczymi do otwarcia odwlekanie otwarcia ofert. (…)
Szczególne znaczenie ma jednak norma nakazująca, aby otwarcie każdej oferty odbyło się w
tym samym dniu, na który wyznaczono termin na ich złożenie. Niemożliwa jest więc co do
zasady sytuacja, że w przypadku przedłużania się sesji otwarcia zostanie zostanie ona
dokończona w następnym dniu”. Ponadto, co wynika jednoznacznie z normy prawnej
wyrażonej w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, jej rozciągnięcie na kolejny dzieńrównieżnależałoby
uznaćza niedopuszczalne. Wynika to z faktu doniosłości tej czynności dla zapewnienia
nienaruszalności ofert wyrażonej w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym realizacji zasady
równego traktowania wykonawców. Celem normy prawnej zawartej w art. 86 ust. 2 ustawy
Pzp jest przeciwdziałanie patologicznym praktykom. Kumulacja czynności związanych ze
składaniem i otwarciem ofert w możliwie najmniejszych odstępach czasu jest bowiem
gwarantem równego traktowania wykonawców w ramach tej ostatniej czynności. Izba
wskazuje, iżw niniejszym stanie faktycznym od pierwotnego terminu otwarcia ofert,
mającego miejsce w dniu 17.03.2011 r., do dnia rozpoznania odwołania, mającego miejsce
w dniu 01.04.2011 r., upłynął kilkunastodniowy okres czasu. Tym samym brak jest podstaw
do uznania, iżnakazanie przez Izbęi wykonanie takiego nakazu przez Zamawiającego, tj.
powtórzenia czynności otwarcia ofert w odniesieniu do ofert złożonych przez dwóch
wykonawców stanowiłoby realizacjęnormy prawnej wyrażonej w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy w tym zakresie wskazaćjednoznacznie, iżdziałanie takie stanowiłoby działanie
contra legem. Biorąc pod uwagępowyższe brak jest prawnych podstaw do nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności otwarcia ofert. W tym stanie rzeczy, biorąc pod
uwagępowagęnaruszonych przez Zamawiającego norm prawnych, jak równieżbiorąc pod
uwagętreśćart. 86 ust. 2 ustawy Pzp konieczne jest unieważnienia przez Zamawiającego
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na taką
konsekwencjępowyższego zaniechania wskazał Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 9 czerwca
2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1260/05), w którego uzasadnieniu zostało wskazane,że:
„Zaniechanie otwarcia wszystkich ofert złożonych prawidłowo stanowi naruszenie
podstawowej zasady p.z.p., nakazującej Zamawiającemu dokonanie tej czynności od razu.
Musi to prowadzić do wniosku, że doszło do takiej wady postępowania, która nakazuje
unieważnić postępowanie”. Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko wyrażone w
powyższym orzeczeniu. O rażącym naruszeniu przepisów ustawy będziemy mogli mówićw
sytuacji, gdy w postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w szczególności zaśdoszło do naruszenia, które jest nieodwracalne i
znacząco wpływa na przebieg danego postępowania. Istotna z punktu widzenia oceny, czy
mamy do czynienia z rażącym naruszeniem przepisów ustawy, jest okoliczność
ewentualnego skutku tego naruszenia. W przedmiotowym postępowaniu skutkiem tym jest
nieformalne pozbawienie Odwołujących sięwykonawców możliwości dalszego udziału w
postępowaniu i tym samym uzyskania przez nich zamówienia jeszcze przed dokonaniem
czynności oceny i badania złożonych w postępowaniu ofert.
Tym samym, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek nierównego traktowania
wykonawców, co powoduje, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zasada
wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, została przez Zamawiającego naruszona w najdalej
idący sposób, gdyżskutkiem zaniechania Zamawiającego było pozbawienie Odwołujących
statusu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i uniemożliwienie uzyskania
zamówienia przez któregokolwiek z nich.
W odniesieniu do podniesionego przez wykonawcęHydrobudowa Gdańsk S.A. w
ramach odwołania o sygn. akt KIO 620/11 zarzutów naruszenia art. 1, art. 7 ust. 3, art. 45
ust. 3 oraz art. 84 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała, iżnie doszło w niniejszym postępowaniu do
naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów.
Należy wskazać, iżart. 1 określa przedmiot regulacji ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie sposób uznać, iżna skutek działania, bądźzaniechania dokonanego przez
Zamawiającego mogłoby dojśćdo naruszenia powyższego przepisu. W odniesieniu do art. 7
ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do
udzielenia zamówienia, jak równieżnie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem
zarzut naruszenia powyższego przepisu uznaćnależy za przedwczesny i podlega on
oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 45 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje,że
podmiotami zobligowanymi do wniesienia wadium sąwykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego, zatem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp kreuje obowiązki wykonawców
określając termin na wniesienie wadium. Adresatami normy prawnej wyrażonej w art. 45 ust.
3 ustawy Pzp nie sąpodmioty zamawiające i nie sposób uznać, iżmoże dojśćdo naruszenia
tego przepisu wskutek działań, bądźzaniechańzamawiającego. W odniesieniu do art. 84
ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżprzepis ten kreuje prawo zamawiającego do zwrotu
oferty złożonej po terminie. W niniejszym postępowaniu nie doszło do takiej czynności w
odniesieniu do oferty odwołującego Hydrobudowa Gdańsk S.A., jak równieżnie doszło do
zaniechania czynności zwrotu oferty złożonej po terminie przez któregokolwiek wykonawcę.
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
należy równieżuznaćza bezprzedmiotowy.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
obu odwołańorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 619/11 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 620/11 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno (sygn. akt KIO
619/11);
B. Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno (sygn. akt KIO
620/11);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 40 000 zł
00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących, w tym:
A
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Energopol - Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 619/11,
B
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 620/11,
2)
dokonaćwpłaty:
A
kwoty 24.592 zł 28 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dwa złote i dwadzieścia osiem groszy) przez Zarząd Portu
Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno na rzecz Energopol
- Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przez
KrajowąIzbąOdwoławcząoraz kosztów dojazdu;
B
kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez
Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno na
rzecz Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 619/11 i KIO 620/11
Zamawiający – Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Modernizacja portu morskiego Mrzeżyno” – znak sprawy 01/11/2010/SPO.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.11.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 17.11.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 223-341383.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
15.11.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Sygn. akt KIO 619/11
W dniu 17.03.2011 r. o godzinie 11.15 Zamawiający dokonał otwarcia ofert w ramach
przedmiotowego postępowania. W toku powyższej czynności Zamawiający zaniechał
otwarcia oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego – Energopol Szczecin S.A.
Na powyższe zaniechanie Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 25.03.2011 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oraz zasądzenie kosztów według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający dnia 17 marca 2011 r. o godz.
11.15 dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Pomimo faktu, iż
Odwołujący tego dnia o godz. 9.59 złożył ofertę, a tym samym uczynił zadośćwyznaczonemu
do składania ofert terminowi, jego oferta nie została przez Zamawiającego otwarta. W ocenie
Odwołującego zaniechanie Zamawiającego należy uznaćza niczym nieuzasadnione i
bezpodstawne. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżoferta złożona przez Odwołującego w terminie
powinna zostaćotwarta.
W uzasadnieniu wskazał ponadto, iżZamawiający obowiązany jest do otwarcia
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przetargowym. W praktyce za jedyny wyjątek od tej
zasady uznaje sięsytuację, w której oferta wpłynęła do Zamawiającego po terminie składania
ofert. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 grudnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1442/08) spóźnienie oznacza,że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia
woli zawartego w ofercie w związku z czym nieotwarcie oferty jest negatywnąkonsekwencją
braku staranności w działaniach wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym oferta została
złożona w terminie. Jako dowód przywołał kopiępotwierdzenia wpływu oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego niepoparty czynnościąbadania i oceny ofert wniosek
wyciągnięty przez Zamawiającego jakoby oferta złożona przez Odwołującego nie była
zabezpieczona wadium należy uznaćza bezpodstawny. Odwołujący wskazał, iżzdaniem
Zamawiającego zaniechanie jakiego sięon dopuścił należy uznaćza uzasadnione, gdyżw
piśmie do Odwołującego podkreślił, iżofertęzłożonąprzez Odwołującego wstępnie oceniono
jakąnieważnąze wzglądu na brak jej zabezpieczenia wadium. Jako dowód przywołał pismo z
dnia 21 marca 2011 r.
W uzasadnieniu wskazał ponadto, iżZamawiający w pkt 9.3.2. SIWZ określił wymagania
względem wadium wskazując, iżwadium wnoszone w innych dopuszczonych formach przez
Zamawiającego należy złożyćw oryginale dołączonym do koperty zawierającej ofertę. Oferta
złożona bez dokumentuświadczącego o wniesieniu wadium zostanie zwrócona bez otwarcia.
Ponadto w pkt 13.3.1. lit. e) Zamawiający wskazał, iżkompletna oferta musi zawieraćdowód
wniesienia wadium. W kontekście powyższych wytycznych Zamawiającego oraz zgodnie z
powszechnie przyjętąpraktykąOdwołujący celem zapobieżenia ewentualnemu zagubieniu się
dokumentu, dołączył do oferty gwarancjęwadialną, zamieszczając jąw kopercie. Co prawda
Odwołujący uchybił postanowieniom SIWZ w pewnym zakresie, jednakże w jego ocenie owo
uchybienie miało jedynie charakter formalny a nie proceduralny, a co za tym idzie nie niesie za
sobąkonsekwencji prawnych, w szczególności nie może stanowićprzyczyny odrzucenia oferty.
Przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 113/09), w którego
uzasadnieniu zostało wskazane,że: „Nie można odrzucićoferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 P.z.p. z tego powodu,że "forma" (zewnętrzna postaćjednej z form wadium przewidzianych
przez art. 45 ust. 6 P.z.p.) wadium nie odpowiada wskazówkom SIWZ”. Odwołujący wskazał, ze
pogląd ten stosunkowo niedawno został potwierdzony przez uchwałęIzby, w której
jednoznacznie zostało podkreślone, iżjedynąustawowąprzesłankąwykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do zabezpieczenia złożonej
oferty wadium może byćwyłącznie fakt,że wykonawca w ogólne nie wniósł wadium w jednej z
dopuszczonych form. Wniesienie wadium niezgodnie co do sposobu ("gotówka" zamiast
"przelew"), ale prawidłowo co do formy ("pieniądz") nie jest usankcjonowane wykluczeniem
wykonawcy (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r. KIO/KD 55/09).
Odwołujący podniósł, iżustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje
wyraźnie, iżwykluczenie z postępowania wykonawcy jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy nie
wnieśli oni wadium do upływu terminu składania ofert. Na ten aspekt zwróciła uwagętakże KIO
podkreślając w wyroku z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1319/10), iż„Katalog
okoliczności obligujących zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
zamknięty i wynika z art. 24 p.z.p. Próba określenia w siwz dodatkowych, nieprzewidzianych w
p.z.p., okoliczności powodujących wykluczenie wykonawców nie mogła wywołaćskutków
prawnych”. W kontekście powyższego, w ocenie Odwołującego, przypisanie zapisowi
zawartemu w pkt 9.3.2 SIWZ de facto sankcji polegającej na wykluczeniu wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznaćza nieznajdujący podstawy prawnej, a
co za tym idzie niemogący wywoływaćskutków prawnych. W niniejszym stanie faktycznym
wadium zabezpieczające ofertęzłożonąprzez Odwołującego bezsprzecznie zostało wniesione.
Jak podkreśla linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wadium wówczas zabezpiecza
ofertę, a więc jest właściwe i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 2 lipca 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 757/09). W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iżZamawiający przy okazji
przedmiotowego postępowania przetargowego mógł dysponowaćwadium.
W dalszej części uzasadnienia zostało podniesione,że czynnośćotwarcia ofert opisana
w art. 86 ustawy Pzp bezspornie ma charakter jednokrotny, w związku z czym nie istnieje
możliwośćjej sanowania. W niniejszym stanie faktycznym czynnośćotwarcia ofert została
dokonana w sposób wadliwy, i zatem nie istnieje możliwośćjej „naprawienia," tym samym nie
jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania w sposób prawidłowy, a co za tym idzie
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji
konieczne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła w wyroku z dnia 16 lipca 2010 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1291/10),że czynnośćotwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest tego rodzaju czynnościąktórej nie można powtórzyć, albowiem
naruszyłoby to zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zaniechanie
otwarcia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu niewątpliwie uniemożliwia prawidłową
weryfikacjęwszystkich prawidłowo złożonych w postępowaniu ofert, a zatem nie tylko stanowi
obrazęzasady równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim uniemożliwia
prawidłowe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zaistniałej sytuacji bowiem
zarówno Prezes Urzędu Zamówieńpublicznych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp jak i
wykonawca działając na podstawie art. 146 ust. 5 ustawy Pzp mogąwystąpićdo sądu o
unieważnienie umowy. Jak bowiem podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 marca 2009 r.
(sygn. akt II CSK 589/08) podstawąunieważnienia umowy, a więc jej względnej nieważności na
podstawie art. 705 § 1 k. c. jest negatywna ocena zachowania strony umowy zawartej w wyniku
przetargu, jego uczestnika lub osoby trzeciej działającej w porozumieniu z nimi, które jest
sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego i wpłynęło na wynik przetargu.
Zachowaniem sprzecznym z prawem w rozumieniu tego przepisu jest jedynie działanie,
pozostające w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami. Nie ulega wątpliwości,
w ocenie Odwołującego, iżZamawiający w niniejszym stanie faktycznym uchybił swojemu
obowiązkowi polegającemu na otwarciu ofert złożonych w terminie, w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Bezpodstawne twierdzenia Zamawiającego, niepoprzedzone
czynnościąbadania i oceny ofert a dotyczące rzekomego niezabezpieczenia oferty
Odwołującego wadium bez wątpienia stanowi czyn sprzeczny z prawem wpływający na wynik
przetargu.
Sygn. akt KIO 620/11
W dniu 17.03.2011 r. o godzinie 11.15 Zamawiający dokonał otwarcia ofert w ramach
przedmiotowego postępowania. W toku powyższej czynności Zamawiający zaniechał
otwarcia oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego – Hydrobudowa Gdańsk S.A.
W dniu 25.03.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającąna zaniechaniu, w dniu 17 marca 2011 r.
podczas publicznej sesji otwarcia ofert, dokonania czynności faktycznej otwarcia oferty
Odwołującego sięwykonawcy, pomimo iżjego oferta została złożona przed upływem terminu
wyznaczonego do złożenia ofert, co w ocenie Odwołującego stanowi poważne naruszenie
przepisów prawa zamówieńpublicznych, w tym art. 1, art. 7 ust. 1 i 3, art. 45 ust. 3, art. 84
ust. 2 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania, prowadzącym do
obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego naruszenie prawa, którego dopuścił sięZamawiający jest
nieusuwalne i ma kluczowy wpływ na wynik postępowania w rozumieniu bezprawnego
ograniczenia do niego dostępu, wobec czego należy uznać, iżprzedmiotowe postępowanie
dotknięte jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Czynnośćotwarcia ofert bowiem, nie jest czynnościąprawnąlecz
czynnościąfaktycznąi ma ona charakter jednokrotny, ze swej natury nie może być
ponawiana w danym postępowaniu (KIO/UZP 1344/09, z dnia 12.10.2009), co przesądza o
braku możliwości konwalidacji czynności zaniechania otwarcia prawidłowo złożonej oferty
oraz naruszeniu w związku z tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uzasadniając swój interes we wniesieniu niniejszegośrodka
odwoławczego wskazuje, iżwobec podjętej przez Zamawiającego czynności polegającej na
zaniechaniu otwarcia jego oferty, pomimo obowiązku wynikającego z art. 84 ust. 2 ustawy
Pzp a contrario - oferta Odwołującego została złożona w siedzibie Zamawiającego w dniu 17
marca 2011 r. o godz. 8.55, tj. przed upływem terminu (godz. 11.00) - jego możliwośćudziału
w postępowaniu, a tym samym możliwośćpozyskania w przedmiotowym postępowaniu
zamówienia do realizacji doznała uszczerbku, a więc został narażony na poniesienie szkody.
CzynnośćZamawiającego została dokonana wbrew przepisom ustawy oraz z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego koniecznym wydaje sięszersze odniesienie siędo kwestii
ustalenia posiadania przez Odwołującego „interesu w uzyskaniu zamówienia", jako
przesłanki skuteczności korzystania ześrodków ochrony prawnej, w tym w szczególności
dokonania prawidłowej interpretacji w/w warunku.
Jak wskazał Odwołujący w ramach dokonywanej wykładni, w pierwszej kolejności
koniecznym jest podkreślenie, iżmusi ona byćprzeprowadzona w zgodzie z prawem
unijnym, co wynika z zasady lojalności (art. 4 ust. 3 TUE) i wiąże wszystkie sądy oraz organy
administracji państwowej. Regułąjest,że w sytuacji, gdy przepis prawa jest jasny i
jednoznaczny interpretator jest związany tak ustalonym rezultatem procesu wykładni prawa,
który wyrażony jest zwrotem „norma N ma znaczenie Z". Brzmienie tekstu jest zawsze
punktem wyjścia. Tak rozumiana interpretacja literalna, ma w prawie wspólnotowym
jednakże ograniczonąfunkcjędo spełnienia. Elementem specyficznym bowiem dla prawa
unijnego jest jego wielojęzycznośćoraz zasada równości językowej.
Mając na uwadze wskazanąogólnie ograniczonąużytecznośćwykładni językowej,
interpretator (Trybunał) jest często zmuszony rozważyćmożliwośćodejścia od literalnego
brzmienia przepisu na rzecz interpretacji (celowościowej) teleologicznej i systemowej.
Analiza zaśkierunków orzecznictwa Trybunału wskazuje, iżwykładnia celowościowa jest
jego, a także całego prawa unijnego znakiem rozpoznawczym, które „jest przepełnione
podejściem celowym" i ma pełnićprzeciwwagędla niedoskonałości interpretacji językowej.
W prawie unijnym interpretacja celowościowa spełnia trzy funkcje: promuje cel; zapobiega
niepożądanym rezultatom oraz wypełniania luki. Wskazaćnależy, iżPreambuła Traktatu ma
charakter swoistego kompasu dla interpretacji szczegółowych przepisów po niej
następujących.
Analizując orzecznictwo oraz pamiętając o specyfice materiału normatywnego, którym
dysponuje Trybunał, można w ocenie Odwołującego postawićtezę,że elementem
dominującym jest interpretacja odwołująca siędo „ogólnego systemu" (general scheme) oraz
„ducha" (spirit) Traktatów. Trybunał zawsze zmierza do przyjęcia interpretacji, która pozwoli
w jak największym stopniu zrealizowaćcel interpretowanego tekstu prawnego, bez względu,
czy mamy do czynienia z Traktatem, czy z przepisem prawa wtórnego. Cel ten odnajduje
poprzez wzięcie pod uwagękontekstu prawnego przepisu oraz celu, któremu realizacji ma
służyć. W tym ostatnim przypadku szczególnąrolęodgrywająpreambuły, które stanowią
nieodzowny element rozumowania aktów prawa wspólnotowego, determinując wybory
interpretacyjne.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iżpodążając za ww. zasadami wykładni
należy ustalićcel w jakim wskazany przepis został uchwalony. Ustalenie celu winno zostać
dokonane w oparciu o motywacje opisane w Preambule do ww Dyrektywy. Rada Wspólnot
Europejskich wskazała, iżDyrektywa Odwoławcza służyćma otwarciu rynku zamówień
publicznych na konkurencjęwspólnotową, co wymaga zasadniczego wzrostu gwarancji
przejrzystości i braku dyskryminacji. Dla uzyskania wymiernych efektów należy udostępnić
skuteczne i szybkieśrodki odwoławcze, w przypadkach naruszenia prawa Wspólnoty w
dziedzinie zamówieńpublicznych lub teżkrajowych przepisów wykonujących to prawo oraz
należy koniecznie zagwarantowaćistnienie, we wszystkich Państwach Członkowskich,
odpowiednich procedur umożliwiających uchylenie bezprawnych decyzji.
W pełnej zgodności z ustalonymi zasadami wykładni opisanymi powyżej, interpretacji
przepisu Artykułu 1 ust. 3 Dyrektywy Odwoławczej dokonał Rzecznik Generalnego Trybunału
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, w sprawie
C-454/06. W przywołanej sprawie wskazano, iżArtykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 zezwala
państwom członkowskim na ograniczenie uprawnienia do wniesieniaśrodka odwoławczego
w dwojakim względzie: po pierwsze poprzez wymóg posiadania przez podmiot wnoszący
odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, a po drugie poprzez
wymóg doznania przez podmiot wnoszący odwołanie uszczerbku lub grożącego mu
uszczerbku. W ten sposób wykluczone mogązostaćskargi powszechne orazśrodki
odwoławcze kandydatów, którzy w sposób oczywisty nie podlegająuwzględnieniu.
W tym względzie, w ocenie Odwołującego, nie może jednak zostaćnaruszona
praktyczna skutecznośćdyrektywy. Ograniczenia uprawnienia do wniesieniaśrodka
odwoławczego należy z tego względu interpretowaćwświetle podwójnego celu dyrektywy, z
jednej strony udzielenia jednostkom skutecznej ochrony prawnej w związku z udzielaniem
zamówieńpublicznych, a z drugiej strony umożliwienia odpowiedniej kontroli legalności
decyzji instytucji zamawiających.
Jak bowiem wynika z jej pierwszego i drugiego motywu, dyrektywa 89/665 ma na celu
wzmocnienie przepisów istniejących na poziomie krajowym i wspólnotowym dla zapewnienia
rzeczywistego stosowania dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówieńpublicznych; w
tym celu państwa członkowskie sązobowiązane zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy do
zapewnienia,że sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających podlegają
efektywnemu i możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu.
W tych okolicznościach uprawnienie do wniesieniaśrodka odwoławczego w
procedurach odwoławczych według prawa zamówieńpublicznych nie może zostać
nadmiernie ograniczone. W szczególności w odniesieniu do dopuszczalności odwołania nie
można stawiaćtych samych wymogów, co w odniesieniu do jego zasadności.
Zdaniem Odwołującego zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 10
sierpnia 2009 r. w sprawie łączonej prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 958/09, KIO/UZP
979/08 wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie może pozostawać
w sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane.
Jak wskazał Odwołujący w kwestii ustalenia „interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia" jako przesłanki skutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej
wypowiedziała sięrównieżKrajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 19 kwietnia 2010 r. w
sprawie prowadzonej pod sygn. KIO/UZP 500/10, w którym stwierdzono, iżocena, czy na
skutek czynności zamawiającego mogło dojśćlub doszło do naruszenia interesu wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, musi byćdokonana w odniesieniu do okoliczności towarzyszących
prowadzonemu postępowaniu, w którym miało dojśćdo naruszenia przepisów ustawy.
Wobec powyższych uwag, zdaniem Odwołującego, posiadanie przez niego w
niniejszej sprawie uprawnienia do skutecznego wniesienia niniejszegośrodka ochrony
prawnej, w odniesieniu do przesłanki „interesu w uzyskaniu zamówienia" jest wobec
okoliczności sprawy i rażącego naruszenia przez Zamawiającego naczelnych zasad prawa
zamówieńpublicznych, niewątpliwe, co potwierdza jużsam fakt prawidłowego złożenia oferty
w przetargu. W odniesieniu zaśdo podjętej przez Zamawiającego decyzji niewątpliwym jest
również, iżOdwołujący poniósł szkodę, bowiem faktycznie utracił możliwośćwypracowania
zakładanego zysku.
Jednocześnie, podchodząc do opisywanej kwestii czysto praktycznie należy zadać
pytanie czy wykonawca, który z naruszeniem naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych pozbawiony został udziału w postępowaniu, może byćpozbawiony, ze
względów formalnych, możliwości skutecznego skorzystania ześrodków ochrony prawnej. W
ocenie Odwołującego w przypadku gdyby odpowiedźna pytanie była twierdząca mogłoby
teoretycznie dojśćdo sytuacji, w której zamawiający, bez konsekwencji, mogliby bezprawnie
pomijaćczynnośćotwarcia ofert niektórych wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, mającświadomość, iżCi i tak nie mająmożliwości prawnej uzyskania
pozytywnego dla siebie orzeczenia.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego Odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania, wobec tego, iż
jest ono obarczone niemożliwądo usunięcia i jednocześnie mającąkluczowy wpływ na wynik
postępowania wadą, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu wskazał, ze zgodnie z postanowieniem pkt 17.1 SIWZ IDW
Zamawiający na dzień17 marca 2011 r. na godz. 11.00 wyznaczył termin złożenia ofert.
Oferty miały zostaćzłożone w Urzędzie Miejskim w Trzebiatowie przy ul. Rynek 1. Zgodnie z
pkt 13.1 SIWZ IDW Zamawiający wymagał, aby kompletna oferta zawierała formularz oferty,
wypełniony wykaz cen, stosowne pełnomocnictwo do podpisania oferty, w przypadku
podpisania oferty przez osobęinnąniżuprawniona do reprezentacji Wykonawcy,
pełnomocnictwo do działania w imieniu wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, dowód wniesienia wadium. Ponadto zgodnie z postanowieniem pkt 13.2.4
Zamawiający zalecił Wykonawcom, aby całośćOferty była złożona w formie
uniemożliwiającej jej dekompletację. W pkt 9.3.2 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, iż
wadium wnoszone w innych (poza gotówkową) formach, dopuszczonych przez
Zamawiającego należy złożyćw oryginale dołączonym do koperty zawierającej ofertę. Oferta
złożona bez dokumentuświadczącego o wniesieniu wadium zostanie zwrócona bez
otwarcia. Nadto w pkt 20.2 SIWZ IDW Zamawiający podał, iżw trakcie publicznej sesji
otwarcia Ofert, nie będąotwierane koperty (paczki) zawierające Oferty, do których nie
dołączono koperty z dokumentem dotyczącym wniesienia wadium i których dotyczy
..Wycofanie", tj. przypadek opisany w pkt 18.3 SIWZ IDW dotyczący wycofania przez
Wykonawcęzłożonej oferty przed terminem. Zamawiający wskazał, iżtakie oferty zostaną
odesłane Wykonawcom bez otwierania. Zamawiający w pkt 21 SIWZ IDW wskazuje, iż
zwrotowi podlegająjedynie oferty złożone po terminie bez dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium. Na dowód powyższego przywołał kopięSIWZ.
Wskazał, iżw dniu 17 marca 2011 r. o godz. 8.55 złożył swojąofertęw miejscu
wyznaczonym przez Zamawiającego na dowód czego przywołał potwierdzenie przyjęcia
oferty Odwołującego.
Podczas publicznej sesji otwarcia ofert Zamawiający podjął decyzjęo zaniechaniu
czynności otwarcia Oferty Odwołującego, z uwagi na to, iżOdwołujący rzekomo nie załączył
do koperty z ofertądokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Wobec podjętej przez
Zamawiającego decyzji Odwołujący wniósł do Protokołu postępowania pytanie, wniosek o
udzielenie Odwołującemu odpowiedzi na podstawie jakiego przepisu ustawy Pzp
Zamawiający podjął decyzjęj.w. Zamawiający w odpowiedzi na wskazane pytanie nie umiał
sformułowaćodpowiedzi i zwrócił siędo Odwołującego o zwrócenie sięze wskazanym
pytaniem ponownie na piśmie, w celu umożliwienia Zamawiającemu pisemnego siędo niego
odniesienia.
Wobec zaistniałej sytuacji Wykonawca zwrócił sięna piśmie do Zamawiającego z ww.
zapytaniem, na które uzyskał odpowiedźw dniu 21 marca 2011 r., w której Zamawiający
wskazał, iżKomisja przetargowa zaniechała otwarcia oferty, którąwstępnie oceniono jako
nieważnąza względu na brak jej zabezpieczenia wadium, co w postępowaniu jest
obligatoryjne. Ponadto wstępnie stwierdzono,że zachodzi przesłanka wykluczenia
Wykonawcy z powodu nie wniesienia wadium, a przewidziana w art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Na dowód powyższego Odwołujący przywołał pismo wykonawcy z dnia 17 marca 2011 r.
oraz pismo Zamawiającego z dnia 21 marca 2011 r.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 stycznia 2011 r. w
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 12/11 stwierdzono, iżnadrzędnązasadą
dotyczącąwszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz przepisami
ustawy.
W oparciu o opisany powyżej stan faktyczny Odwołujący stwierdził, iżpostanowienia
SIWZ IDW w zakresie, w którym sąniezgodne z prawem zamówieńpublicznych dotknięte są
nieważnościąz mocy prawa na podstawie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC, jako
sprzeczne z ustawąi wżaden sposób nie wiążąuczestników postępowania przetargowego,
a także Zamawiający nie może w oparciu o nie formułowaćnegatywnych dla wykonawców
skutków prawnych. Z powyższego bezsprzecznie wynika, iżZamawiający nie ma prawa
dokonaćczynności zwrotu oferty bez jej otwierania w sytuacji, w której podstawa do podjęcia
takiego działania wynikająca z SIWZ stoi w absolutnej sprzeczności z obowiązującym
prawem. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iżjedynąpodstawądo zaniechania czynności
otwarcia oferty wykonawcy jest złożenie oferty po terminie wyznaczonym do jej złożenia, co
Zamawiający potwierdził zapisem pkt 21 SIWZ IDW.
Nadto, w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego rzekomego nie zabezpieczenia
przez Odwołującego oferty wadium, Odwołujący oświadcza, iżdokument gwarancji
ubezpieczeniowej zabezpieczającej zapłatęwadium został załączony do koperty
zawierającej ofertę, zgodnie z dyspozycjąpkt 9.3.2 SIWZ IDW i pozostającej aktualnie u
Zamawiającego. W załączeniu, jako dowód, Odwołujący przedstawił oświadczenie PZU SA o
wydaniu na zlecenie Hydrobudowy Gdańsk SA przedmiotowej gwarancji oraz uiszczeniu
składki, a także związaniu przedmiotowągwarancjąGwaranta oraz kipięgwarancji
wadialnej.
Ponadto - w nawiązaniu do sformułowanego przez Zamawiającego uzasadnienia
dokonanej czynności zwrotu oferty bez jej otwierania, wobec rzekomego nie zabezpieczenia
oferty wadium Odwołujący wskazał, iżnie spełnienie przez wykonawcęwarunku
zabezpieczenia oferty wadium stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy z
postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i
89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Wskazane zaśczynności dokonywane sąw toku badania
spełnienia warunków podmiotowych przez wykonawców, co jest jednoznaczne z tym, iżaby
wykluczyćwykonawcęz postępowania należy poddaćocenie dokumenty podmiotowe oraz
ofertę, nie zaśjak postąpił Zamawiający podjąćdecyzjęo zwrocie oferty bez jej otwierania.
Ewentualna nieprawidłowośćw sposobie wniesienia przez Odwołującego wadium
polegaćmoże na uchybieniu formalnym, które może byćrozpatrywane wyłącznie w kategorii
uchybieńporządkowych, pozostających bez wpływu na ważnośćoferty, czy prawidłowość
wniesionego wadium. Zdaniem Odwołującego stanowisko takie jest ugruntowane zarówno w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i poglądach doktryny (KIO 2191/10 z dnia 21
października 2010 r.). Niemniej jednak Odwołujący stoi na stanowisku, iżwniósł wadium w
sposób zgodny z wymaganiami formalnymi w tym zakresie postawionymi przez
Zamawiającego.
Ponadto wskazał, iżzgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 20 czerwca 2007 r.
wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. akt UZP/ZO/0-690/07, stwierdzono, iż
wykonawcęwyklucza sięz postępowania, jeżeli nie wniesie wadium. Przepis ten musi być
interpretowany literalnie. Gwarancja bankowa została wniesiona do Zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert, a więc było w posiadaniu Zamawiającego. Nie można
zatem mówić,że wadium nie było wniesione. Z faktu,że było ono złożone w inny sposób niż
opisany w specyfikacji nie można bowiem wyprowadzićtezy o braku wniesienia wadium.
Niespełnienie przez Zamawiającego ustawowych wymogów w zakresie postępowania
ze złożonąprawidłowo ofertąi utożsamienie rzekomo nieprawidłowo załączonego do oferty
wadium, a więc ewentualnej nieprawidłowości co do formy, nie zaśtreści dokumentów
złożonych w ramach oferty, jako podstawy do wstępnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, stanowi w ocenie Odwołującego przesłankędo uznania, iżdziałania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu podejmowane sąw całkowitym oderwaniu
od przepisów prawa rządzących publicznym postępowaniem przetargowym. Tym samym
zdaniem Odwołującego czynnośćdokonanąprzez Zamawiającego uznaćnależy za
podstawędo unieważnienia postępowania przetargowego, bowiem postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegajacej
unieważnieniu umowy, a więc wypełniona została dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego wada czynności Zamawiającego nie jest możliwa do
usunięcia, bowiem nie ma możliwości ponownego dokonania czynności otwarcia ofert., gdyż
jest to czynnośćjednorazowa, unikalna dla danego postępowania. W przedmiotowym
postępowaniu nie ma także możliwości zawarcia umowy niepodlegajacej unieważnieniu,
bowiem na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes UZP może wystąpićdo sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania czynności,
które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Wpływ zaśzaniechania, którego
dopuścił sięZamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie budziżadnych wątpliwości.
Zdaniem Odwołującego przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp jest przepisem
określającym kompetencje Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych i zasadniczo nie stanowi
podstawy do działania dla zamawiającego. Można go jednak traktowaćjako dyrektywę
interpretacyjną,że wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w rozumieniu art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, będzie w szczególności taka wada, która wynika z naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które to naruszenie miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania (KIO/UZP 1945/10 z dnia 21 września 2010 r.)
Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp uprawnieni sądo brania pod uwagęnie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale mogąi
powinni braćrównieżpod uwagępodleganie unieważnieniu umowy z mocy przepisu art. 146
ust. 6 Pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już
umów, nie powinno ograniczaćzamawiającym możliwości niedopuszczenia do ich zawarcia
przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono obarczone takimi
poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wykraczającymi jednak poza dyspozycjęart. 146 ust. 1
Pzp. (KIO/UZP 1733/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r.)
Zdaniem Odwołującego wobec brzmienia zacytowanych powyżej tez z orzeczeńKIO
wskazaćnależy, iżpodstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny być
uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ewentualne zaśograniczenie podstaw prawnych do tylko do ust.
1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do
zaakceptowania wniosku,że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady w sposób oczywisty
mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi jego unieważnienie, nakładając tym
samym obowiązek zawarcia umowy. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp musi prowadzićdo wniosku,że - uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6
ustawy Pzp - wszelkie nie dające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na
wynik postępowania, stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
Zamawiający pismem z dnia 28.03.2011 r. wniósł łącznąodpowiedźna oba
odwołania i wnioszac o ich oddalenie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia obu odwołańbyło zaniechanie otwarcia w
ramach sesji jawnego otwarcia ofert wykonawców Energopol Szczecin S.A (sygn. akt KIO
619/11) oraz Hydrobudowa Gdańsk S.A. (sygn. akt KIO 620/11).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, odpowiedzią Zamawiającego na
odwołanie, stanowiskiem Odwołującego, Zamawiającego oraz Przystępujących, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań. Izba ustaliła m.in., iżprzedmiotem obu odwołańjest zaniechanie otwarcia ofert
Odwołujących sięwykonawców w ramach publicznej sesji otwarcia ofert, zaśwniesienieśrodków ochrony prawnej nastąpiło w ustawowym terminie.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisów podlegająrozpoznaniu.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza, iż
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawną
przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc
pod uwagęsposób naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp (zaniechanie
otwarcia ofert Odwołujących sięwykonawców), jak równieżbiorąc pod uwagęsformułowane
przez nichżądanie należy wskazać, iżw takich okolicznościach nie sposób odmówić
Odwołującym posiadania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nawet w sytuacji,
gdyżądająoni unieważnienia przedmiotowego postępowania. Należy wskazać, co
potwierdza literalna treśćart. 179 ust. 1 ustawy Pzp, iżobaj Odwołujący sięmieli interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz ponieśli szkodęna skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Brak możliwości uzyskania danego zamówienia jest
w tym wypadku wynikiem zaniechańsamego Zamawiającego, w tym naruszających
podstawowe zasady zamówieńpublicznych.
Izba wskazuje, iżZamawiający swoim bezprawnym i celowym postępowaniem nie
może pozbawićwykonawcy statusu wykonawcy w danym postępowaniu, jak równieżnie
może w powyższy sposób doprowadzićdo utraty przez tego ostatniego interesu w prawie do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Takie
działanie Zamawiającego uznaćnależy za niedopuszczalne. Ponadto należy wskazać, iż
powoływanie sięprzez Zamawiającego w takiej sytuacji na brak po stronie Odwołującego
interesu w skorzystaniu ześrodka ochrony prawnej nie jest rozumiane jako wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony. Powyższe swojeźródło znajduje w instytucji regulującej
nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w
związku z art. 14 ustawy Pzp). Zamawiający w toku rozprawy zmodyfikował swoje
stanowisko wskazując,że brak interesu po stronie obu Odwołujących jest wynikiem
sformułowanego przez nichżądania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Nie
sposób w tej materii zgodzićsięz Zamawiający. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp normuje prawo
do skorzystania ześrodków ochrony prawnej uregulowanych w Dziale VI ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych określając krąg uprawnionych podmiotów oraz
przesłanki przedmiotowe uprawniające do realizacji tego prawa. Obaj Odwołujący
uprawdopodobnili, iżzłożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zabezpieczone wadium i
tym samym, w ocenie Izby, wykazali iżposiadali interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, jednakże na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
ponieśli szkodę, co uprawnia ich do wniesieniaśrodków ochrony prawnej. Sformułowane
przez odwołującegożądanie nie ma wpływu na prawo skorzystania ześrodków ochrony
prawnej, z wyjątkiem odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ lub treści ogłoszenia o
zamówieniu. W przypadku odwołania dotyczącego treści SIWZ lub postanowieńogłoszenia o
zamówieniużądanie unieważnienia postępowania, a nie doprowadzenia treści SIWZ i
ogłoszenia do stanu zgodnego z ustawąPzp wskazuje, iżwykonawca nie zmierza do
uzyskania danego zamówienia lecz do unicestwienia w całości postępowania, które na tym
etapie może byćjeszcze sanowane poprzez zmianęwadliwych zapisów. Wobec
powyższegożądanie przez podmiot korzystający ześrodków ochrony prawnej unieważnienia
postępowania tylko wówczas decyduje o nie spełnieniu jednej z przesłanek określonych w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli możliwa jest konwalidacja wadliwych czynności. Jeżeli takiej
możliwości nie mażądanie unieważnienia postępowania stanowi jedyne prawem
dopuszczalneżądanie gdyżtak stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, w
ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu na etapie otwarcia ofert w nieodwracalnych sposób
pozbawił Odwołujących statusu wykonawców i jednocześnie naruszył podstawowe zasady
zamówieńpublicznych. Tym samym doszło do sytuacji, iżprzedmiotowe postępowania
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym Izba wskazuje, iżobu Odwołującym sięprzysługuje prawo do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej, a tym samym prawo dożądania stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp i oceny przez Izbęzasadności sformułowanego w treści
odwołaniażądania ze względu na fakt, iżposiadali oni interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz ponieśli szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji
prowadzonej w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, dowodów
zawnioskowanych przez Odwołujących w treści odwołańoraz w toku rozprawy, odpowiedzi na
odwołanie złożonej przez Zamawiającego w zakresie obu odwołań, jak równieżze stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy oraz z powołanego z urzędu przez
Izbęi przeprowadzonego na etapie rozprawy dowodu z okazania opakowanych ofert
złożonych przez Odwołujących i pozostających w posiadaniu Zamawiającego.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane przez Odwołującego w treści odwołania o sygn. akt KIO 620/11 (potwierdzenie
przyjęcia oferty Odwołującego, oświadczenie Gwaranta wraz z kopiągwarancji wadialnej)
oraz w treści odwołania o sygn. akt KIO 619/11 (kopia potwierdzenia wpływu oferty
Odwołującego).
Biorąc pod uwagęfakt, iżprzedmiotem obu odwołańjest czynnośćzaniechania
otwarcia ofert złożonych przez Odwołujących sięw ramach niniejszego postępowania, jak
równieżfakt, iżsytuacja faktyczna i prawna obu Odwołujący sięjest analogiczna,
sformułowali oni identyczneżądania, jak równieżprzystąpili wzajemnie do wszczętych
postępowańodwoławczych i poparli wzajemnąargumentacjęIzba postanowiła rozpatrzyći
ustosunkowaćsięłącznie do zarzutów i argumentacji obu Odwołujących.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniach skład orzekający Izby stwierdził, iżoba odwołania zasługująna
uwzględnienie.
Izba wskazuje na wstępie,że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności, bądźzaniechania. Tym samym to wskazane przez
Odwołującego podstawy faktyczne decydująo potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej. W niniejszym
przypadku podstawęfaktycznązarzutów stanowi odstąpienie przez Zamawiającego od
wykonania czynności faktycznej, tj. od czynności jawnego otwarcia ofert Odwołujących w
ramach sesji publicznego otwarcia ofert.
W zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołujących sięIzba w oparciu o
zgromadzony materiał dowodowy, jak równieżw oparciu o argumentacjęprzedstawioną
przez Odwołujących uznała, iżwskutek zaniechania otwarcia przez Zamawiającego ofert
złożonych w ramach postępowania przez wykonawców Energopol Szczecin S.A (sygn. akt
KIO 619/11) oraz Hydrobudowa Gdańsk S.A. (sygn. akt KIO 620/11) doszło do naruszenia
wskazanego przez obu odwołujących art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
powyższego zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 03.02.2011 r. przekazał 4
wykonawcom SIWZ i wyznaczył termin składania ofert.
Po drugie Izba ustaliła,że termin składania ofert został ustalony przez
Zamawiającego na dzień17.03.2011 r. godzina 11.00 (str. 9 druku ZP-1/PO oraz pkt 17.1
SIWZ). Zgodnie z pkt 19 (miejsce i termin otwarcia ofert) Zamawiający określił,że otwarcie
ofert nastąpi w Urzędzie Miejskim w Trzebiatowie, ul. Rynek 1, 72-320 Trzebiatów (sala
konferencyjna) w dniu 17.03.2011 r. o godzinie 11.15 czasu lokalnego.
Następnie ustalono, iżzgodnie z rozdziałem 9 (wymagania dotyczące wadium)
pkt 9.3.2 (miejsce i sposób wniesienia wadium) ppkt 9.3.2. SIWZ „Wadium wnoszone w
innych, dopuszczonych przez Zamawiającego formach należy złożyćw oryginale
dołączonym do koperty zawierającej Ofertę. Oferta złożona bez dokumentuświadczącego o
wniesieniu wadium zostanie zwrócona bez otwarcia”.
Ponadto Zamawiający w rozdziale 20 (Tryb otwarcia ofert) pkt 20.2 SIWZ
wskazał,że: „W trakcie publicznej sesji otwarcia ofert nie będąotwierane koperty (paczki)
zawierające oferty, do których nie dołączono koperty z dokumentem dotyczącym wniesienia
wadium i których dotyczy „WYCOFANIE”. Takie oferty zostanąodesłane wykonawcom bez
otwierania”. W rozdziale 21 (Zwrot oferty bez otwierania) SIWZ Zamawiający wskazał,że:
„Zamawiający niezwłocznie zwraca ofertę, która została złożona po terminie bez dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium”.
W dniu 17.03.2011 r. o godzinie 08.55 swojąofertęw postępowaniu złożył
wykonawca Hydrobudowa Gdańsk S.A., zaśo godzinie 09.59 wykonawca Energopol
Szczecin S.A.
Jak wynika z druku ZP-1/PO str. 10 otwarcie ofert odbyło sięw dniu 17.03.2011 r.
o godzinie 11.15 w Urzędzie Miejskim w Trzebiatowie. W pkt 2 zawartym na str. 10 druku
ZP-1/PO Zamawiający wskazał, iż: „Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty z
oddzielnie dołączonym dowodem wniesienia wadium, których zbiorcze zestawienie stanowi
załączony druk ZP-12, oraz 2 koperty opisane jako oferta, bez dołączonego dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium w terminie otwarcia ofert. Warunek wniesienia wadium
uznaje sięza spełniony poprzez złożenie oryginału dokumentu lub wpłaty pieniędzy na konto
zamawiającego - zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp i pkt 9.3.2. i 20.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W tej sytuacji Komisja przetargowa postanowiła nie otwieraćofert
odwołujących sięze względu na brak wadium, co było czynnościązgodnąz zapisem pkt
9.3.2. siwz. Zgodnie z tym zapisem siwz Zamawiający określił sposób wniesienia wadium w
innej formie niżpieniężnej, a mianowicie, cyt.: „Wadium wnoszone w innych, dopuszczonych
przez Zamawiającego formach należy złożyć w oryginale dołączonym do koperty
zawierającej Ofertę. Oferta złożona bez dokumentu świadczącego o wniesieniu wadium
zostanie zwrócona bez otwarcia” oraz co było zgodne z zapisami pkt 20.2 siwz „W trakcie
publicznej sesji otwarcia Ofert nie będą otwierane koperty (paczki) zawierające Oferty, do
których nie dołączono koperty z dokumentem dotyczącym wniesienia wadium i których
dotyczy „WYCOFANIE”. Takie oferty zostaną odesłane Wykonawcom bez otwierania”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia w pierwszej kolejności Izba pragnie
wskazać, iżbrak jest w ustawie Pzp normatywnych podstaw do zaniechania otwarcia ofert
poszczególnych wykonawców w ramach sesji otwarcia ofert, jeżeli oferty te zostały złożone
przed terminem składania ofert. Uprawnienia do takiego działania nie daje Zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp, tym samym brak jest podstaw do uznania, iżtakie prawo
Zamawiający uzyskuje w oparciu o zapisy SIWZ. Zakres obowiązywania zapisów SIWZ
określa ustawa Pzp. To ona normuje uprawnienie i dopuszczalny zakres Zamawiającego do
określenia w SIWZ tych praw i obowiązków stron postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które nie zostały unormowane w ustawie ze względu na ich incydentalny
charakter. Wskazaćnależy, iżustawodawca w przypadku nie wniesienia wadium do upływu
terminu składania ofert nakazał Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, którego oferta nie
została zabezpieczona wadium. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w przypadku nie
spełnienia wymogu formalnego, jakim jest z pewnościąkoniecznośćdołączenia dokumentu
wadialnego do koperty, przewidział dalej idący niżustawa skutek, polegający na zaniechaniu
otwarcia oferty i zwrocie jej wykonawcy. Na obowiązek otwarcia skutecznie złożonej oferty
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
855/08) wskazując w uzasadnieniu,że: „Ustawodawca nałożył na Zamawiającego
obowiązek publicznego otwarcia ofert i podania określonych informacji zawartych w tych
ofertach. Obowiązek ten może być zrealizowany w sytuacji, gdy oferta nie tylko dotrze do
Zamawiającego, ale zostanie złożona w taki sposób, że na moment otwarcia ofert
Zamawiający mógł się z nią zapoznać”. Tożsame stanowisko zostało zajęte przez Zespół
Arbitrów w orzeczeniu w postaci wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
411/07). W zbliżonym do niniejszego stanie faktycznym Zespół Arbitrów wskazał,że:
„Zamawiający powinien otworzyć wszystkie koperty, w których znajdowały się oferty, złożone
w wymaganym terminie oraz zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych
podać nazwy oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, itd. Zamawiający jednak, mimo iż w protokole postępowania ujawnił, że w wymaganym terminie wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego się, otworzył
wyłącznie 3 oferty. Zamawiający wyeliminował z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dwóch wykonawców bez badania ich ofert, a decyzję swoją opierając wyłącznie
na zapisanym w SIWZ zakazie oznaczenia koperty nazwą wykonawcy. Ograniczenie takie
nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach. (…) Niedopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dwóch wykonawców należy uznać za takie
naruszenie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. Nie jest bowiem możliwe naprawienie wady -
niewłaściwego otwarcia złożonych ofert, ponieważ otwarcie jest czynnością, której z samej
natury powtórzyć nie można”. Identyczne stanowisko zajął Zespół Arbitrów w historycznym
jużwyroku z dnia 18 kwietnia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-691/05).
W ocenie Izby zapisy SIWZ normujące koniecznośćdołączenia do koperty
zewnętrznej dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium sąjedynie wymogiem
formalnym i nie przesądzająo skuteczności lub braku skuteczności wniesienia wadium.
Skuteczne wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest
kwestiąfaktu a nie formy. Jedynym wyjątkiem od powyższego jest koniecznośćzachowania
formy pisemnej takiego dokumentu i przedstawienia jego treści w języku polskim ze względu
na postanowienia art. 9 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Skutecznośćzabezpieczenia oferty wadium
zależy, w przypadku dokumentu gwarancyjnego, od faktu posiadania tego dokumentu przez
Zamawiającego, tj. pozostawania tego dokumentu w jego wyłącznej dyspozycji w taki
sposób, aby mógł on nim skutecznie i swobodnie rozporządzać. Aby doszło do ustalenia
powyższego faktu Zamawiający winien dokonaćpewnych czynności, zaśw przypadku
przedłożenia gwarancji wadialnej w zamkniętej kopercie zawierającej ofertędo takiego
ustalenia dochodzi na etapie publicznego i jawnego otwarcia ofert. W tym momencie
Zamawiający nabywa wiedzę, czy oferta od momentu jej złożenia była skutecznie
zabezpieczona wadium. Wiedza o zabezpieczeniu oferty wadium jest dla zamawiającego
zbędna do momentu ustalenia, w toku czynności otwarcia ofert, czy mamy do czynienia ze
skutecznym złożeniem oświadczenia woli przez wykonawcę.
Jak wyżej wskazano ustawa Pzp nie zawiera normatywnych podstaw do
zaniechania otwarcia oferty skutecznie i terminowo złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i tym samym odesłania jej wykonawcy. Takie działanie jest
działaniem contra legem i za takie należy uznaćrównieżzapisy SIWZ, na podstawie których
swoje działania i zaniechania opiera Zamawiający. Zamawiający ma prawo i obowiązek
zwrotu oferty jedynie w przypadku złożenia jej po terminie w oparciu o normęprawną
uregulowanąw art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem zapisy SIWZ, w których Zamawiający
przewidział takie konsekwencje niespełnienia formalnego wymogu dotyczącego wniesienia
wadium w formie gwarancji należy uznaćza nieważne. Powyższe zapisy SIWZ za
bezprawnej uznał równieżw toku rozprawy sam Zamawiający.
Tym samym zaniechanie otwarcia przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu dwóch ofert, pomimo ich skutecznego złożenia, stanowi działanie
uniemożliwiającego dalsze prowadzenie postępowania i zawarcie w konsekwencji ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu doszło do
rażącego naruszenia przepisów, które to naruszenie uniemożliwia zawarcie umowy i
powoduje koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Jak wskazał w toku rozprawy Zamawiający rozważa on możliwośćdokończenia
czynności otwarcia ofert złożonych przez Odwołujących. Wskazał, iżrozważał możliwość
uwzględnienia obu odwołańjednakże w takiej sytuacji byłby zobligowany do uczynienia
zadośćżądaniom sformułowanych przez Odwołujących się. W ocenie Zamawiającegożądania te sąnieadekwatne do postawionych zarzutów, które Zamawiający uznaje za
słuszne. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, Izba nie będąc związana zarzutami
sformułowanymi przez obu Odwołujących może nakazaćdokończenie czynności otwarcia
ofert i takiego orzeczenia Zamawiający oczekuje. Biorąc pod uwagępowyższe, w ocenie
Izby, brak jest pomiędzy Zamawiającym a Odwołującymi sięwykonawcami sporu co do
faktów, jak równieżco do naruszenia wskazanych we wniesionychśrodkach ochrony
prawnej przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia wskazanej przez Odwołujących normy prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Spór między Stronami sprowadza sięco do zasady do ustalenia konsekwencji
naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Odwołujących jedynąkonsekwencją
naruszenia powyższego przepisu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego może byćnakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Fakt spełnienia powyższej przesłanki unieważnienia postępowania
Odwołujący wiążąz kognicjąPrezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania. Obaj Odwołujący, wskutek bezprawnego zaniechania otwarcia ich ofert,
utracili możliwośćuzyskania zamówienia. Zostało przez nich wykazane, iżzłożyli w terminie
określonym w SIWZ koperty, jak równieżzostało przez nich uprawdopodobnione, iżkoperty
te zawierająoferty oraz dokumenty potwierdzające wniesienie wadium. Sam Zamawiający
nie uprawdopodobnił, a tym bardziej nie wykazał przeciwnych okoliczności. W toku rozprawy
podniósł jedynie, iżw niniejszym postępowaniu odwoławczym spór nie dotyczy faktów, lecz
jedynie procesu stosowania prawa. Ponadto wskazał w toku rozprawy, iżsformułowane
przez Odwołujących sięzarzuty uznaje za zasadne wskazując tym samym, iżpomiędzy
stronami istnieje jedynie rozbieżnośćco do konsekwencji naruszenia wskazanych we
wniesionychśrodkach ochrony prawnej przepisów ustawy Pzp.
W nawiązaniu do sformułowanego przez Zamawiającego na etapie rozprawy
wniosku, aby Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie otwarcia ofert, lub jak wskazał
Przystępujący - Konsorcjum reprezentowane przez pełnomocnika DORACO Spółka z o.o.,
de facto dokończenie tej czynności, które w ocenie tego Przystępującego nie została
zakończona, Izba wskazuje, iżnie jest uprawniona do wydania orzeczenia, którego
wykonanie stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jak wynika z normy prawnej
wyrażonej w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po
upływie terminu do ich składania, z tymże dzień, w którym upływa termin składania ofert,
jest dniem ich otwarcia. Izba w całej rozciągłości podziela w tym aspekcie stanowisko
Odwołujących. Czynnośćotwarcia ofert jest czynnościąjednorazowąi nie podlegającą
powtórzeniu. Tego rodzaju stanowisko jest konsekwentnie reprezentowane przez
orzecznictwo i doktrynę. W tym zakresie linia orzecznicza Zespołów Arbitrów oraz Krajowej
Izby Odwoławczej jest od wielu lat jednorodna. Dla przykładu wskazaćmożna orzeczenie
Zespołu Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-411/07 oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt KIO/UZP 1344/09 i KIO/UZP 1291/10. Podobna sytuacji ma miejsce wśród
przedstawicieli doktryny, którzy przedmiotem analizy uczynili art. 86 ust. 2 ustawy Pzp.
Norma prawna wyrażona w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, iżdzień
składania ofert jest jednocześnie dniem ich otwarcia. Wskazanie wprost w powyższym
przepisie, iżotwarcie ofert następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składnia
nakazuje kumulacjępowyższych czynności w możliwie najkrótszym czasie. Takie stanowisko
zostało zaprezentowane m.in. w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz autorstwa M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W, Dzierżanowski (LEX, 2010, wyd. IV). W komentarzu do art.
86 zostało wskazane,że: „Termin otwarcia ofert powinien być wyznaczony w tym samym
dniu, w którym mija termin ich składania. Ustawodawca wskazując, że otwarcie ofert
następuje bezpośrednio po upływie terminu ich składania, nie zezwala również na
nieuzasadnione czynnościami przygotowawczymi do otwarcia odwlekanie otwarcia ofert. (…)
Szczególne znaczenie ma jednak norma nakazująca, aby otwarcie każdej oferty odbyło się w
tym samym dniu, na który wyznaczono termin na ich złożenie. Niemożliwa jest więc co do
zasady sytuacja, że w przypadku przedłużania się sesji otwarcia zostanie zostanie ona
dokończona w następnym dniu”. Ponadto, co wynika jednoznacznie z normy prawnej
wyrażonej w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, jej rozciągnięcie na kolejny dzieńrównieżnależałoby
uznaćza niedopuszczalne. Wynika to z faktu doniosłości tej czynności dla zapewnienia
nienaruszalności ofert wyrażonej w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym realizacji zasady
równego traktowania wykonawców. Celem normy prawnej zawartej w art. 86 ust. 2 ustawy
Pzp jest przeciwdziałanie patologicznym praktykom. Kumulacja czynności związanych ze
składaniem i otwarciem ofert w możliwie najmniejszych odstępach czasu jest bowiem
gwarantem równego traktowania wykonawców w ramach tej ostatniej czynności. Izba
wskazuje, iżw niniejszym stanie faktycznym od pierwotnego terminu otwarcia ofert,
mającego miejsce w dniu 17.03.2011 r., do dnia rozpoznania odwołania, mającego miejsce
w dniu 01.04.2011 r., upłynął kilkunastodniowy okres czasu. Tym samym brak jest podstaw
do uznania, iżnakazanie przez Izbęi wykonanie takiego nakazu przez Zamawiającego, tj.
powtórzenia czynności otwarcia ofert w odniesieniu do ofert złożonych przez dwóch
wykonawców stanowiłoby realizacjęnormy prawnej wyrażonej w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy w tym zakresie wskazaćjednoznacznie, iżdziałanie takie stanowiłoby działanie
contra legem. Biorąc pod uwagępowyższe brak jest prawnych podstaw do nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności otwarcia ofert. W tym stanie rzeczy, biorąc pod
uwagępowagęnaruszonych przez Zamawiającego norm prawnych, jak równieżbiorąc pod
uwagętreśćart. 86 ust. 2 ustawy Pzp konieczne jest unieważnienia przez Zamawiającego
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na taką
konsekwencjępowyższego zaniechania wskazał Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 9 czerwca
2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1260/05), w którego uzasadnieniu zostało wskazane,że:
„Zaniechanie otwarcia wszystkich ofert złożonych prawidłowo stanowi naruszenie
podstawowej zasady p.z.p., nakazującej Zamawiającemu dokonanie tej czynności od razu.
Musi to prowadzić do wniosku, że doszło do takiej wady postępowania, która nakazuje
unieważnić postępowanie”. Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko wyrażone w
powyższym orzeczeniu. O rażącym naruszeniu przepisów ustawy będziemy mogli mówićw
sytuacji, gdy w postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w szczególności zaśdoszło do naruszenia, które jest nieodwracalne i
znacząco wpływa na przebieg danego postępowania. Istotna z punktu widzenia oceny, czy
mamy do czynienia z rażącym naruszeniem przepisów ustawy, jest okoliczność
ewentualnego skutku tego naruszenia. W przedmiotowym postępowaniu skutkiem tym jest
nieformalne pozbawienie Odwołujących sięwykonawców możliwości dalszego udziału w
postępowaniu i tym samym uzyskania przez nich zamówienia jeszcze przed dokonaniem
czynności oceny i badania złożonych w postępowaniu ofert.
Tym samym, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek nierównego traktowania
wykonawców, co powoduje, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zasada
wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, została przez Zamawiającego naruszona w najdalej
idący sposób, gdyżskutkiem zaniechania Zamawiającego było pozbawienie Odwołujących
statusu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i uniemożliwienie uzyskania
zamówienia przez któregokolwiek z nich.
W odniesieniu do podniesionego przez wykonawcęHydrobudowa Gdańsk S.A. w
ramach odwołania o sygn. akt KIO 620/11 zarzutów naruszenia art. 1, art. 7 ust. 3, art. 45
ust. 3 oraz art. 84 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała, iżnie doszło w niniejszym postępowaniu do
naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów.
Należy wskazać, iżart. 1 określa przedmiot regulacji ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie sposób uznać, iżna skutek działania, bądźzaniechania dokonanego przez
Zamawiającego mogłoby dojśćdo naruszenia powyższego przepisu. W odniesieniu do art. 7
ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do
udzielenia zamówienia, jak równieżnie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem
zarzut naruszenia powyższego przepisu uznaćnależy za przedwczesny i podlega on
oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 45 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje,że
podmiotami zobligowanymi do wniesienia wadium sąwykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego, zatem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp kreuje obowiązki wykonawców
określając termin na wniesienie wadium. Adresatami normy prawnej wyrażonej w art. 45 ust.
3 ustawy Pzp nie sąpodmioty zamawiające i nie sposób uznać, iżmoże dojśćdo naruszenia
tego przepisu wskutek działań, bądźzaniechańzamawiającego. W odniesieniu do art. 84
ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżprzepis ten kreuje prawo zamawiającego do zwrotu
oferty złożonej po terminie. W niniejszym postępowaniu nie doszło do takiej czynności w
odniesieniu do oferty odwołującego Hydrobudowa Gdańsk S.A., jak równieżnie doszło do
zaniechania czynności zwrotu oferty złożonej po terminie przez któregokolwiek wykonawcę.
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
należy równieżuznaćza bezprzedmiotowy.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
obu odwołańorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
