rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 511/11
KIO 511/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
dnia 11 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienie: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Waliców 11,
00-851 Warszawa, Mott MacDonald Limited, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham
Road, Croydon, Surrey CRO 2EE United Kingdom, w imieniu i na rzecz której w
Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-
851 Warszawie,
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków.
o r z e k a:
1. Uwzględnia odwołanie,
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
konsorcjum: wykonawców: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul.
Waliców 11, 00- 851 Warszawa, Mott MacDonald Limited.
3. Nakazuje dokonanie ponownej czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty.
4. kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział w Krakowie, Pl.
Matejki 12, 31-157 Kraków.
5. Nakazuje zaliczyćkwotęuiszczonego przez odwołującego wpisu na poczet kosztów
postępowania.
6. Zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12,
31-157 Kraków na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa, Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House,
8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey CRO 2EE United Kingdom, w imieniu i na
rzecz której w Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce
ul. Waliców 11; 00-851 Warszawie kwotę 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………….
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na usługępn. "Pełnienie nadzoru nad modernizacjąlinii kolejowej
E30/C-E30 odcinek Kraków - Rzeszów," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 5 października 2010 r. pod pozycją2010/S 193 - 294835, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2011 r. zostało złożone w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę– konsorcjum firm: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik), Mott MacDonald Limited, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald
Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia wykonawców o
wynikach postępowania pismem z dnia 25 lutego 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
konsorcjum: Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.; Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
HURTKOL sp. z o.o. oraz o odrzuceniu między innymi, oferty odwołującego. W dniu 2 marca
2011 r. zamawiający ponownie przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
odrzuceniu oferty odwołującego. W piśmie tym stwierdził na wstępie,że ze względów
formalnych anuluje pismo z dnia 25 lutego 2011 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. w
Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze
zm.), tj.: art. 7, art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 4 (brak takiej jednostki
redakcyjnej), art. 89 ust. 1 pkt 8 art. 91 ustawy przez niezgodne z przepisami tej ustawy
zaniechania oraz czynności podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
polegające na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL
S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL sp. z o.o.,
2)
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy,
3)
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL
S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej,
uniemożliwiające uzyskanie odwołującemu przedmiotowego zamówienia.
Powołując sięna interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia podjętych czynności, w szczególności w zakresie: wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego,
2)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy Pzp przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał co następuje.
W piśmie z dnia 2 marca 2011 r. zamawiający poinformował, iżwykonawca wybrany -
konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
HURTKOL sp. z o.o., spełnia wszystkie warunki określone w ogłoszeniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), natomiast oferta odwołującego została odrzucona w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów z
powodu niewłaściwego umocowania prawnego osób podpisujących ofertę.
Odwołujący zakwestionował powyższe rozstrzygnięcie, powołując sięna zasady
wynikające z art. 7 ustawy Pzp, według których zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaśzamówienia udziela wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucał,że zamawiający w
zawiadomieniu z dnia 2 marca 2011 r. nie wskazał przepisu, z którego wywodził,że oferta
odwołującego jest nieważna, co równoznaczne jest z tym,że nie zostało podane uzasadnienie
prawne ani szczegółowe uzasadnienie faktyczne podjętej czynności.
Odwołujący przytoczył treśćart. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, upoważniającego
zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Jednocześnie wyjaśniał,że zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem z dnia 24 listopada 2010 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Mott MacDonald
Polska sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu której działa Mott MacDonald Limited sp.
z o.o. Oddział w Polsce ustanowili pełnomocnika, uprawnionego do reprezentacji
wykonawców. Pełnomocnikiem tym została osoba prawna, firma Mott MacDonald Polska sp. z
o.o. W imieniu osoby prawnej działa jej organ wykonawczy, tj. zarząd. Zgodnie ze sposobem
reprezentacji podmiotu ustalonym w umowie spółki i uwidocznionym w rejestrze
przedsiębiorców, załączonym do oferty odpisie z KRS, do reprezentowania spółki
uprawnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie lub członek zarządu
działający łącznie z prokurentem. Powyższe oznacza, iżczłonek zarządu powinien działać
razem z jednym prokurentem, a nie kilkoma prokurentami ujawnionymi w rejestrze. Wskazał,że taka sytuacja zachodzi w tym przypadku. Ofertęz dnia 24 listopada 2010 r. podpisał
członek zarządu – p. Marian K. oraz prokurent – p. Małgorzata B. Na podstawie art. 109
1
Kodeksu cywilnego prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę
podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie
do czynności sądowych i pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
W takiej sytuacji nie ma konieczności udzielania oddzielnego pełnomocnictwa, gdyżprokura
powstaje z mocy prawa. Prokura może byćudzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna)
lub oddzielnie (art. 109
4
§ 1 Kodeksu cywilnego). Wspólnicy - założyciele spółki w umowie
spółki określili,że powołująkilka osób jako prokurentów udzielając im prokury łącznej, (co
ogranicza prokurentów w przypadku, gdy działająrazem) i wskazując sposób jej realizacji
poprzez reprezentacjęłącznie z członkiem zarządu, co także zostało ujawnione w rejestrze
przedsiębiorców. Odwołujący zaznaczał,że powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w
orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP 6/2001,
dopuszczalne jest udzielenie prokury jednej osobie z zastrzeżeniem,że może ona działaćtylkołą
cznie z członkiem zarządu spółki lub wspólnikiem (podobnie w orzeczeniu SN z dnia 18
lutego 1938 r., OSN 1938). Tego rodzaju prokuręokreśla sięmianem "prokury łącznej
nieprawidłowej" czy też"niewłaściwej" (por. A. Buchenfeld, Prokura łączna nieprawidłowa -
wybrane zagadnienia, Palestra 2003, nr 5-6). Tego typu konstrukcja w istocie nie jest ani
prokurąoddzielną, ani prokurąłącznąw rozumieniu kodeksu cywilnego. Jest to prokura
udzielona jednej osobie - indywidualnie, jednakże nie może ona byćwykonywana
jednoosobowo, tylko łącznie z członkiem organu czy przedstawicielem ustawowym
przedsiębiorcy. Wymóg łącznego współdziałania z inną- ustawowo upoważnionądo
reprezentowania przedsiębiorcy - osobąnie wpływa na zakres umocowania prokurenta.
Zakres umocowania jest bowiem stały, określony ustawowo iżadne czynności nie zostająz
niego wyłączone. Koniecznośćwspółdziałania z członkiem organu czy przedstawicielem
ustawowym należy natomiast traktowaćjako sposób wykonywania prokury, wprowadzony w
celu zwiększenia kontroli nad działalnościąprokurenta, podobnie jak jest to w przypadku
prokury łącznej. W związku z brzemieniem przepisu art. 205 § 3 Kodeksu spółek handlowych
reprezentacja spółki w razie udzielenia prokury może byćrealizowana dwutorowo. Z jednej
strony spółka jest reprezentowana zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w umowie
oraz w ustawie, z drugiej zaś- przez prokurentów (zgodnie z zasadami dotyczącymi ich
działania). Ustawowe lub umowne zasady reprezentacji spółki nie wpływająna zakres
uprawnieńjej prokurentów. Udzielenie prokury oddzielnej (jednoosobowej) przez spółkę, w
której zarząd obowiązuje zasada reprezentacji łącznej, nie wyłącza prawa prokurenta do
samodzielnego reprezentowania spółki. Obowiązek współdziałania z innym członkiem zarządu
czy prokurentem dotyczy wówczas członków zarządu, ale nie prokurenta. Jeżeli natomiast w
spółce ustanowiono prokuręłączną, to dla reprezentacji łącznej mieszanej wystarczy
współdziałanie członka zarządu z jednym prokurentem (tak teżM. Rodzynkiewicz, Kodeks...,
wyd. 1, s. 348; R. Pabis, Spółka..., s. 221; A. Szajkowski, A. Szumański; S. Sołtysiński, A.
Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, K.s.h. - komentarz, t. II, s. 398).
Odwołujący podnosił, iżtaka właśnie była intencja (zamiar) wspólników tej Spółki z o.o.,
aby określając sposób jej reprezentacji, zapewnićnajbardziej optymalny zakres jej
wykonywania. Z jednej strony pozwalając na większąkontrolędziałalności poszczególnych
osób, z drugiej strony jednak umożliwiający efektywny sposób działania. Odwołujący
zaznaczał,że przedmiotowe stanowisko znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w wyroku z dnia 3 marca 2009 r. (KIO/UZP 168/09,
KIO/UZP 189/09 oraz w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. KIO/ UZP 1929/09). Prokura
ustanowiona prawidłowo upoważnia prokurenta (lub prokurenta z innąosobą, a więc łącznie,
niekoniecznie z innym prokurentem) do samodzielnego wykonywania wszelkich czynności,
które z mocy ustawy należądo zakresu czynności objętych prokurą. W tym przypadku prokura
ogranicza działanie członka zarządu. Rozdzielićnależy prokuręłącznąod sposobu
reprezentacji łącznej. Prokura samoistna oznacza, iżprokurent może działaćsamodzielnie. W
przypadku, gdy prokurent działa wspólnie z innym prokurentem znajdujązastosowanie
postanowienia o prokurze łącznej i w takiej sytuacji musząoni występowaćrazem. W
przypadku, gdy prokurent działa razem z członkiem zarządu nie jest konieczny udział drugiego
prokurenta, co wynika ze sposobu reprezentacji ujawnionego w KRS. W ocenie odwołującego,
nie zachodziła koniecznośćudzielania odrębnego pełnomocnictwa, czy teżzmiana sposobu
reprezentacji w rejestrze przedsiębiorców, a złożona oferta została podpisana prawidłowo, jest
ważna i jako taka powinna byćpoddana ocenie.
Zdaniem odwołującego zamawiający uchybił postanowieniom art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców - wskutek uznania oferty
konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
HURTKOL Sp. z o.o. za złożonąprzez właściwie umocowanego pełnomocnika oraz braku
wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw tej kwestii, jak to zostało dokonane w
przypadku oferty odwołującego się. Odwołujący podnosił,że oferta konsorcjum Kolmen
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Powołał sięna
brzmienie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, iżw przypadku, o którym mowa w ust. 1, tj. gdy
wykonawcy wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia, ustanawiająwówczas
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższe oznacza, w przekonaniu odwołującego,że wykonawcy ustanawiająpełnomocnika
do reprezentowania ich, a więc uczestników konsorcjum, a nie każdego z wykonawców z
osobna. Zdaniem odwołującego konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL sp. z o.o. złożyło pełnomocnictwa
wystawione dnia 8 listopada 2010 r., z których wynika zakres reprezentowania partnera, tj.
wyłącznie mocodawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a nie reprezentowania wykonawców występujących wspólnie.
Powyższe potwierdzone zostało w dalszej części pełnomocnictw precyzujących ich zakres.
Interpretowanie rozszerzające dopuszczone w treści tych pełnomocnictw nie jest możliwe
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący podnosił,że zamawiający jest związany
postanowieniami ustawy i SIWZ. Może zatem jedynie weryfikowaćspełnienie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasady uczestnictwa, które
ustanowił w SIWZ, a uprzednio podał w ogłoszeniu, i jedynie na podstawie dokumentów,
których złożeniażądał na potwierdzenie spełnienia wymagań(wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. - KIO/UZP 1455/10). Odwołujący wskazywał,że oferta
konsorcjum Kolmen winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp, gdyżjest niezgodna z ustawąi jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego przedmiotowa oferta została złożona nie przez
wykonawców występujących wspólnie, a przez dwa, a nawet trzy podmioty, które działają
samodzielnie. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący powołał sięna wyrok Zespołu
Arbitrów UZP/ZO/0-2083/06 z 21 lipca 2006 r. mówiący,że jeżeli wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia cyt. „podjęli decyzjęo wspólnym działaniu, to muszą
uwzględnićkonsekwencje takiej decyzji (...) i swojąwolęwyraźnie wyartykułowaćw
pełnomocnictwie składanym wraz z ofertą."
Brak równego traktowania wykonawców, w ocenie odwołującego, potwierdza
okolicznośćodrzucenia oferty wykonawcy – konsorcjum: ECM Group Polska sp. z o.o. i
Ingenieria IDOM Internacional S.A. (oferta nr 4) z powodu jej złożenia na formularzu ofertowym
nieuwzględniającym zmiany nr 18 wprowadzonej w jego treści natomiast zaniechania
odrzucenia wykonawcy konsorcjum Kolmen, który złożył ofertęna formularzu oferty
zawierającym niepełnąnazwęzadania w poz. 1) „Całkowita cena ofertowa brutto w zakresie
pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie projektowania i realizacji robót budowlanych przy
umowie na Modernizacjęlinii kolejowej E30, odcinek Kraków - Rzeszów Przetarg nr 1. -
odcinek Podłęże - Bochnia od km 16,000 do 16,200", powinno być„...1.1..." oraz w poz. 2)
„Całkowita cena ofertowa brutto w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie
projektowania i realizacji robót budowlanych przy umowie na Modernizacjęlinii kolejowej E30,
odcinek Kraków - Rzeszów Przetarg nr 1. - odcinek Podłęże - Bochnia od km 16,200 do
39,00", powinno być„...1.1...". Zgodnie pkt. 12.6 Instrukcji dla wykonawców - Opis sposobu
przygotowania oferty: zamawiający nie dopuszczał dokonywania w treści załączonych
dokumentów jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub
dopisków). Zdaniem odwołującego, konsorcjum Kolmen dokonało zmiany treści załącznika A
do Formularza oferty poprzez opuszczenie w treści oznaczeńnumerycznych nadzorowanych
umów. Tym samym jego oferta jest niezgodna z treściąSIWZ i powinna byćodrzucona na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp przez to,że zamawiający dokonał wyboru oferty z cenąrażąco niskąi przyjął
wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez konsorcjum Kolmen, odwołujący oświadczył, iż
przedstawił swoje stanowisko poprzez przystąpienie w dniu 11 marca 2011 r. do postępowania
odwoławczego wszczętego na skutek odwołania wniesionego w dniu 7 marca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie i DB International
GmbH z siedzibąw Berlinie, po stronie odwołującego w zakresie zarzutów podniesionych w
odwołaniu odnośnie czynności zamawiającego - dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, iżw wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówieńpublicznych interes prawny odwołującego
doznał uszczerbku, gdyżpomimo złożenia najkorzystniejszej oferty spośród ofert spełniających
wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do realizacji zamówienia został wybrany
wykonawca
konsorcjum:
Firma
Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen
sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe HURTKOL Sp. z o.o.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 marca 2011 r., w dniu 11 marca 2011 r. za
pośrednictwem telefaksu zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany konsorcjum Kolmen sp. z o.o. Oryginał przystąpienia
został złożony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2011 r., a więc z
uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawca
może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej,
opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym,
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Z opisanych wyżej przyczyn,
Izba postanowiła nie dopuścićkonsorcjum Kolmen sp. z o.o. do udziału w sprawie.
W odpowiedzi złożonej w dniu 22 marca 2011 r. zamawiający wnosił o
odrzucenie odwołania oraz o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego, podnosząc,że
o skarżonych czynnościach zamawiającego, odwołujący powziął wiadomośćw dniu 25
lutego 2011 r., zatem ustawowy termin wniesienia odwołania określony art. 182 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, upłynął w ocenie odwołującego, w dniu 4 marca 2011 r. Ponadto do
zakwestionowania sposobu reprezentacji odwołującego doszło w dacie wezwania go do
złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia pełnomocnictwa w dniu 16 lutego 2011 r.
Zamawiający przyznał, iżjest mu znane orzecznictwo Sądu Najwyższego w kwestii tzw.
prokury nieprawidłowej, wyrażone w uchwale z dnia 27 kwietnia 2001 r. IIICZP 6/2001, zgodnie
z którym dopuszczalne jest udzielenie prokury jednej osobie z zastrzeżeniem,że może ona
działaćtylko łącznie z członkiem zarządu spółki. Mimo wątpliwości natury prawnej, stwierdził iż
jest w stanie uznaćpogląd o dopuszczalności takiego rozwiązania. Zdaniem zamawiającego
inne przyczyny legły jednak u podstaw odmówienia skuteczności reprezentacji konsorcjum Mott
MacDonald przy podpisaniu oferty, gdyżw przedmiotowym przypadku prokura łączna została
udzielona nie jednemu a dwom prokurentom. Dodatkowo przy nazwisku każdego z prokurentów
widnieje wpis,że prokura jest łączna do reprezentacji z członkiem zarządu. Przy zastosowaniu
wykładni gramatycznej, jak stwierdził zamawiający, wpisany w KRS sposób reprezentacji może
oznaczaćzarówno,że oboje łączni prokurenci mogąreprezentowaćspółkęw ramach
reprezentacji mieszanej z członkiem zarządu, jak i to,że może to czynićkażdy z nich bez
udziału drugiego prokurenta. Z podanych wyżej przyczyn zamawiający zwrócił siędo
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o przedstawienie pełnomocnictw do podpisania
oferty. W odpowiedzi odwołujący nie przedstawił pełnomocnictw, lecz jedynie udzielił wyjaśnień.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem odwołującego,że treśćpełnomocnictw
udzielonych przez Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL Sp. z o.o. dla Firmy Menadżersko-
Konsultingowej Kolmen sp. z o.o. jest wadliwa. Podkreślał, iżkonsorcjum jest jedynie formą
gospodarczego współdziałania tworzących je podmiotów, zatem nie może udzielić
pełnomocnictw do reprezentowania go w postępowaniu, gdyżdo tego sąupoważnieni
wyłącznie wchodzący w skład konsorcjum przedsiębiorcy. Tym samym określenie pełnomocnik
konsorcjum oznacza pełnomocnika ustanowionego przez każdego z wykonawców. W
kolejności udzielania pełnomocnictw nie można dopatrywaćsiężadnych uchybień.
W odpowiedzi na zarzut nierównego traktowania wykonawców i naruszenia art. 7
ustawy Pzp, zamawiający wyjaśnił podejmowane czynności wobec oferty konsorcjum ECM
Group Polska sp. z o.o.
Zamawiający odpierał zarzuty zaniechania czynności odrzucenia oferty konsorcjum
Kolmen, jako niezgodnej z treściąSIWZ. Przyznał,że przygotowując załączniki do oferty w
wersji edytowalnej SIWZ cz. I. Instrukcja dla wykonawców, niewłaściwie zdefiniował margines
tabeli, co spowodowało ucinanie ostatnich liter z poz. 1 i 2 załącznika A do formularza
ofertowego. Usterka ta jest bez znaczenia, bowiem pełna nazwa nadzorowanych robót wraz z
tzw. kilometracjąodcinków linii kolejowej E-30 pozwala na identyfikacje zadania.
Zarzut rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum: Firma Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen sp. z o.o., uznał za niewykazany, zgłoszony bezżadnego uzasadnienia. Dodatkowo
kopia odwołania nie zawierała załącznika, tj. przystąpienia przez konsorcjum Mott MacDonald
do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 471/11, co w ocenie zamawiającego winno
skutkowaćodrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto
tłumaczenia konsorcjum Kolmen na temat ceny przekonały zamawiającego, natomiast
tłumaczenia odwołującego nie były wyczerpujące dlatego nie zostały uznane.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy pkt 2 ustawy Pzp, w szczególności uznając, iżzostało ono złożone przez osoby
należycie umocowane, tj przez członka zarządu lidera konsorcjum p. Mariana K. oraz
prokurenta p. MałgorzatęB., zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym liderowi konsorcjum tj.
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. przez partnera tego konsorcjum firmę: Mott MacDonald
Limited, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce
oraz zgodnie ze sposobem reprezentacji lidera, podanym w odpisie z KRS Nr 47427.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na
niedołączenie kopii przystąpienia ze strony konsorcjum Mott MacDonald do postępowania
odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 471/11, który to dokument widnieje w spisie
załączników do niniejszego odwołania. Przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) określa treśćodwołania obejmującąmiędzy innymi wykaz
załączników. O załącznikach mówi zaśust. 2 powołanej normy. Kopia omawianego
przystąpienia została zamawiającemu przekazana w sprawie sygn. akt KIO 471/11. Brak
załącznika, w szczególności takiego, którym zamawiający dysponował nie jest podstawą
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła równieżwniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w
oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Faktem
jest,że zamawiający powiadomił wykonawców pismem z dnia 25 lutego 2011 r. o wynikach
postępowania, jednakże pismem z dnia 2 marca 2011 r. ponowił tączynnośćunieważniając
poprzednie powiadomienie w całości. Działania zamawiającego nie mogądezorientować
wykonawców, czy wprowadzaćich w błąd, skutkując pozbawieniem możliwości efektywnego
korzystania ześrodków ochrony prawnej (wyrok ETS C-327/00 z dnia 27 lutego 2003 Santex
SpA). Zatem zamawiający nie ma podstaw do stawiania zarzutów, iżodwołujący winien
zachowaćtermin na wniesienie odwołania liczony od pierwszego - unieważnionego
powiadomienia z dnia 25 lutego 2011 r. Należało równieżzważyć, iżwymienione
zawiadomienie z dnia 25 lutego 2011 r. zostało anulowane w całości, a nie tylko w tej części,
gdzie zamawiający dokonał uzupełnieńi korekt.
Za całkowicie chybione Izba uznała stanowisko zamawiającego, jakoby odwołujący już
od daty wezwania z dnia 16 lutego 2011 r. o wyjaśnienia sposobu reprezentacji i przestawienia
pełnomocnictwa był zobowiązany wnieśćodwołanie, skoro podważał te czynności. Odwołujący
bowiem, zgodnie z wezwaniem opartym o art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, złożył
umotywowane wyjaśnienia w dniu 17 lutego 2011 r. i miał prawo oczekiwać, iżzostanąprzyjęte,
a jego oferta będzie podlegała merytorycznej ocenie. Zatem termin na wniesienie odwołania
biegł od daty skutecznego powiadomienia odwołującego o wynikach przetargu, w tym o
odrzuceniu złożonej oferty.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z
załącznikami, oferty odwołującego, oferty - wybranego wykonawcy konsorcjum Kolmen. Izba z
urzędu na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp dopuściła dowód z akt postępowania przed
KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie sygnatura akt KIO 471/11, w szczególności z wyroku z
dnia 18 marca 2011 r. w tej sprawie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący posiada legitymacjędo wniesienia odwołania, skoro wykazywał, iż
naruszenie określonych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych spowodowało
uszczerbek w jego interesie, wyrażający siębrakiem możliwości uzyskania zamówienia
publicznego, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego,że jego oferta została złożona
przez osoby właściwie umocowane. Formularz ofertowy został podpisany przez członka
zarządu Mott MacDonald sp. z o.o. p. Mariana H. K. oraz przez prokurenta p. MałgorzatęB.
Pełnomocnictwem z dnia 24 listopada 2010 r. załączonym w dokumentach oferty, wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Mott MacDonald Polska sp. z
o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu której działa Mott MacDonald Limited sp. z o.o.
Oddział w Polsce, wyznaczyli pełnomocnika, uprawnionego do reprezentacji wykonawców.
Pełnomocnikiem tym została ustanowiona osoba prawna: Mott MacDonald Polska sp. z o.o.
Zgodnie z art. 38 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp osoba prawna działa przez
swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Zatem
umocowanie do działania przez organ osoby prawnej wynika wprost z ustawy. Umocowanie
do działania w imieniu osoby prawnej może opieraćsięrównieżna pełnomocnictwie, którego
szczególnym rodzajem jest prokura uregulowana w przepisach art. 109 K.c. W imieniu spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościązgodnie z art. 201 Kodeksu spółek handlowych działa jej
zarząd, który reprezentuje spółkę.
Sposób reprezentowania spółki określa statut, w granicach wynikających z przepisu
art. 205 § 1 ustawy K.s.h., który w przypadku zarządu wieloosobowego odsyła do sposobu
reprezentowania spółki, określonego w umowie. Natomiast, gdy umowa spółki nie zawierażadnych postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki
wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem. Zgodnie z § 3 powołanego art. 205 tej ustawy, przepisy § 1 i 2 nie wyłączają
ustanowienia prokury jednoosobowej lub łącznej i nie ograniczająpraw prokurentów
wynikających z przepisów o prokurze.
Okolicznośćbezspornąstanowi,że zgodnie ze sposobem reprezentacji lidera
konsorcjum odwołującego - Mott MacDonald Polska sp. z o.o., ujawnionym w rejestrze
przedsiębiorców KRS Nr 47427 w odpisie załączonym do oferty, do reprezentowania spółki
uprawnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie lub członek zarządu
działający łącznie z prokurentem. W wymienionym rejestrze widnieje wpis o powołaniu dwóch
prokurentów, wśród których znajduje sięp. Małgorzata B. Rodzaj prokury oznaczono jako:
„łączna, do reprezentacji z członkiem zarządu.” Z powyższego wynika,że prokurent został
upoważniony do reprezentowania spółki łącznie z drugim prokurentem, jak stanowi art. 109
4
K.c. lub z członkiem zarządu. Podstawąprzytaczanych wpisów w Krajowym Rejestrze
Sądowym, musiała byćumowa spółki określająca taki właśnie sposób jej reprezentacji oraz
uchwały uprawnionych organów o powołaniu członków zarządu oraz prokurentów. Powyższe
oznacza,że czynnośćprawna dokonana przez członka zarządu oraz prokurenta, wywołuje
skutki prawne dla podmiotu reprezentowanego. Ofertęodwołującego prawidłowo podpisał
członek zarządu – p. Marian K. oraz prokurent – p. Małgorzata B., a wezwanie o
przedstawienie pełnomocnictwa dla wymienionych osób było bezprzedmiotowe.
Izba nie podzieliła poglądów zamawiającego,że ze względu na udzielenie p. M. B.
prokury łącznej, może ona działaćjedynie łącznie z drugim prokurentem oraz,że dla
prawidłowej reprezentacji spółki Mott MacDonald Polska sp. z o.o. koniecznym byłoby
podpisanie oferty przez członka zarządu i dwóch prokurentów działających wspólnie w ramach
udzielonej im prokury łącznej. Na podstawie art. 109
1
Kodeksu cywilnego prokura jest
pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę, podlegającym obowiązkowi wpisu do
rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i
pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Prokura zgodnie z art.
109
4
§ 1 K. c. istotnie może byćudzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie
(prokura samoistna). Z wpisu do rejestru przedsiębiorców w KRS wynika,że ustanowiono
dwóch prokurentów, w tym p. M. B., udzielając im prokury łącznej, co ogranicza prokurentów w
przypadku, gdy działająrazem. Jednocześnie zawarty wpis uprawnia równieżprokurenta do
reprezentowania spółki, wskazując sposób realizacji poprzez reprezentacjęłącznie z
członkiem zarządu. TakąreprezentacjęIzba uznała za prawidłowąi spójnąz treściąwpisu -
sposób reprezentacji podmiotu przez zarząd, iż„spółkęmoże reprezentowaćczłonek zarządu
działający łącznie z prokurentem.” Powyższy pogląd, jak wywodził odwołujący, znajduje
potwierdzenie zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie. Zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP 6/2001,
dopuszczalne jest udzielenie prokury jednej osobie z zastrzeżeniem,że może ona działaćtylkołą
cznie z członkiem zarządu spółki lub wspólnikiem (podobnie w orzeczeniu SN z dnia 18
lutego 1938 r. sygn. akt IC 170/37: „ustawa przewidując przy tzw. prokurze łącznej działanie
prokurenta tylko przy współudziale drugiej osoby, bynajmniej nie zabrania, aby tądrugąosobą
był członek zarządu spółki”). Tego rodzaju prokuręokreśla sięmianem "prokury łącznej
nieprawidłowej" czy też"niewłaściwej" (por. A. Buchenfeld, Prokura łączna nieprawidłowa -
wybrane zagadnienia, Palestra 2003, nr 5-6). Jeżeli w spółce ustanowiono prokuręłączną, to
dla reprezentacji łącznej mieszanej wystarczy współdziałanie członka zarządu z jednym
prokurentem. Tak równieżprzyjęła Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadając sięw tej kwestii
w wyrokach z dnia 3 marca 2009 r. (KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 189/09 oraz z dnia 29 stycznia
2010 r. UZP/KIO 1929/09). Nie ma znaczenia, iżw przypadku spółki z o.o. Mott MacDonald
zostało ustanowionych dwóch prokurentów, a nie jeden, jak było w stanie faktycznym
omówionym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP
6/2001, co w ocenie zamawiającego, miało potwierdzaćodmiennąkwalifikacje prawną.
Także Kodeks cywilny. Komentarz - Rok wydania: 2006, Wydawnictwo: C.H.Beck,
Wydanie: 2 pod red. prof. dr hab. Edwarda Gniewka podaje,że od prokury łącznej w
rozumieniu komentowanego przepisu należy odróżnićtzw. prokuręłącznąnieprawidłową
(„niewłaściwą”, „mieszaną”), pod którymi to pojęciami rozumie sięprokuręudzielonąz
zastrzeżeniem,że prokurent może działaćjedynie łącznie z innąosobą, nie będącą
prokurentem (chodzi najczęściej o członka zarządu lub wspólnika spółki handlowej - por.
bliżej: A. Buchenfeld, „Prokura łączna nieprawidłowa”, s. 31-38, a także uchwała SN z
27.4.2001 r., III CZP 6/01, OSP 2001, Nr 12, poz. 179 - tu z glosąA. Gierata - oraz glosy J.
Naworskiego, MoP 2001, Nr 22, s. 1134-1136; P. Bielskiego, PPH 2001, Nr 12, s. 41-48 i M.
Jasiakiewicza, PPH 2002, Nr 3, s. 44 i nast. do tego samego orzeczenia). Zatem niezależnie
od ilości wyznaczonych prokurentów, mogąoni działaćłącznie z członkiem zarządu, jeżeli
tylko taki sposób reprezentacji podmiotu został przyjęty w umowie spółki i ujawniony w
stosownym rejestrze.
W ocenie Izby, złożona oferta przez konsorcjum odwołującego została podpisana przez
osoby uprawnione z skutkiem prawnym dla lidera konsorcjum, a poprzez pełnomocnictwo
udzielone liderowi także ze skutkiem dla odwołującego jako wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Mott MacDonald Polska sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited.
Nie zachodzi zatem wskazywana przez zamawiającego nieważnośćwymienionej oferty na
postawie odrębnych przepisów.
Odrzucając ofertęodwołującego, zamawiający nader enigmatycznie uzasadnił tą
czynność, stwierdzając jedynie, iż„oferta odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów z powodu
niewłaściwego umocowania prawnego osób podpisujących ofertę.” Takie stwierdzenie nie
czyni zadośćprzepisom art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wymagającym podania pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. Dlatego teżrozszerzanie i
uzasadnianie zarzutów wobec kwestionowanej oferty w odpowiedzi na odwołanie, do których
odwołujący nie mógł sięodnieśćw odwołaniu, należało uznaćza niedopuszczalne.
Z powyższych względów Izba uznała,że zarzuty zamawiającego, iżoferta
odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów nie znajdująnormatywnego
wsparcia. W konsekwencji przez odrzucenie tej oferty zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 23 ust. 2
ustawy Pzp przez zamawiającego wskutek zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Kolmen.
Ze złożonych pełnomocnictw z dnia 8 listopada 2010 r., wynika bezsprzecznie zakres
umocowania lidera Firmy Menadżersko-Konsultingowej Kolmen sp. z o.o. do reprezentowania
uczestników konsorcjum: Przedsiębiorstwa Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.;
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe HURTKOL sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W treści pełnomocnictw
zawarte jest stwierdzenie, iżna podstawie art. 23 ustawy Pzp, w związku ze wspólnym
ubieganiem sięo udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad modernizacją
linii kolejowej E30/C odcinek Kraków – Rzeszów, w ramach konsorcjum: Firma Menadżersko
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w
Lublinie EXPOL S.A.; Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HURTKOL sp. z o.o.,
ustanawiamy liderem FirmęMenadżersko KonsultingowąKolmen sp. z o.o.
Pełnomocnictwa zostały podpisane przez osoby umocowane zarówno do działania w
imieniu ww. lidera konsorcjum, jak i jego partnerów, przez co wymienione pełnomocnictwo
zostało przyjęte. Jest to w ocenie Izby, równoznaczne z prawem do reprezentowania
wykonawców występujących wspólnie w ramach wymienionego konsorcjum. Przepis art. 23
ust. 2 ustawy Pzp, stanowi,że w przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegająsięo
udzielenie zamówienia, wówczas zobowiązani sąustanowićpełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ust. 3 art. 23 ustawy Pzp, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie, co potwierdza,że mimo iżsąto podmioty odrębne, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego służąim takie same prawa i obowiązki jak pojedynczemu
wykonawcy. Treśćprzedstawionych pełnomocnictw podpisanych przez osoby uprawione do
działania w imieniu wszystkich uczestników konsorcjum, dowodzi skutecznego udzielenia go
liderowi wraz z określeniem zakresu umocowania do reprezentowania wszystkich trzech
uczestników konsorcjum Kolmen w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, jako wykonawców występujących wspólnie. Brak podstaw
do twierdzeń, iżprzedmiotowa oferta została złożona nie przez wykonawców występujących
wspólnie, a przez dwa, a nawet trzy podmioty, które działająsamodzielnie. Za poprawne i
oczywiste należało przyjąćstanowisko zamawiającego,że konsorcjum nie ma odrębnego bytu
prawnego – jest zaledwie uzgodnionąumownie formąwspółdziałania podmiotów, zatem przy
wyznaczeniu pełnomocnika może byćjedynie reprezentowane przez przedstawicieli
uczestników konsorcjum. Akt taki - udzielenie pełnomocnictwa, może zostaćobjęty jednym
dokumentem lub odrębnymi dokumentami, co nie wpływa na jego ważnośći skuteczność.
Treśćkwestionowanych przez odwołującego pełnomocnictw oraz sposób ich
sporządzenia, w ocenie Izby dowodzi, iżzgodnie z art. 65 § 1 K.c. taki był właśnie zamiar
uczestników konsorcjum Kolmen, aby złożyćwspólnie ofertęw przedmiotowym postępowaniu,
natomiast pełnomocnikiem konsorcjum ustanowićFirmęMenadżersko-KonsultingowąKolmen
sp. z o.o. Brak podstaw do przypisania zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty Kolmen
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżprzedstawione pełnomocnictwa
konsorcjalne nie potwierdzajązarzutu niezgodności tej oferty z ustawą, tj. z art. 23 ust.2
ustawy Pzp.
Równieżzarzut odwołującego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty konsorcjum Kolmen, jako niezgodnej z treścią
SIWZ, ze względu na nieścisłości formalne w załączniku A do formularza oferty, należało
uznaćza nietrafny. Nawet jeżeli w wymienionej tabeli załącznika A do oferty uległa
przesunięciuśrodkowa kolumna, skutkiem czego w polach opisu dwóch nadzorowanych
przetargów uległa zakryciu cyfra 1, co jak zamawiający przyznał miało miejsce, nie tylko w
przypadku oferty konsorcjum Kolmen, nieświadczy o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Oferowany nadzór nad zakresem opracowańprojektowych i robót realizacyjnych
opisany został, oprócz wymienienia ich oznaczenia liczbowego także słownie w pełnych
nazwach odcinków („odcinek Podłęże - Bochnia od km 16,000 do 76,200" oraz „odcinek
Podłęże - Bochnia od km 16,200 do 39,000) w taki sposób,że nie ma możliwości uznania,że przedmiotem nadzoru mająbyćinne odcinki tej samej linii. Tym samym, bezpodstawne
jest twierdzenie o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Merytoryczna treśćoferty
konsorcjum Kolmen pozostała właściwa, natomiast stwierdzone zniekształcenie ma
charakter formalny, a ponadto nie zostało ono wywołane przez konsorcjum Kolmen.
Zamawiający potwierdził,że sam dokument – załącznik A do formularza oferty,
udostępniony wykonawcom na stronie internetowej w formie edytowalnej, nie był
przystosowany do rozmiarów standardowych.
Wymieniona nieścisłość, zdaniem Izby, kwalifikuje siędo poprawy jako oczywista
omyłka pisarska w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie stoi temu na przeszkodzie
postanowienie SIWZ – IDW punkt 12.6,że zamawiający nie dopuszcza dokonywania w
treści załączonych dokumentów jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów, opuszczeń,
skreśleń, poprawek lub dopisków).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez to,że zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Kolmen zawierającej rażąco
niskącenęoraz naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie wyjaśnienia złożonego
przez konsorcjum Kolmen, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała sięw wyroku z dnia 18
marca 2011 r. w sprawie sygn. akt KIO 471/11, w którym Izba uznała zarzut, iżkonsorcjum
Kolmen zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenęza pozbawiony
uzasadnionych podstaw. Zatem kwestia,że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 tej ustawy została przesądzona wcześniejszym
wyrokiem Izby. Odwołujący nie sprecyzował stawianych zarzutów rażąco niskiej ceny oferty
konsorcjum Kolmen, powołując sięwyłącznie na swoje poprzednie przystąpienie w dniu 11
marca 2011 r. po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego wszczętego na
skutek odwołania wniesionego w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie i DB International GmbH z siedzibąw
Berlinie, w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu odnośnie czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu - dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. konsorcjum
Kolmen.
Zgodnie z procedurąrozpatrywania odwołańw sprawach zamówieńpublicznych,
przystąpienie sprowadzało sięwyłącznie do popierania stanowiska odwołującego. Ponadto
należało przyznaćracjęzamawiającemu,że niedopuszczalnym było odesłanie Izby do
poszukiwania uzasadnienia w pismach złożonych w innym postępowaniu odwoławczym.
Okoliczność,że inny wykonawca zgłosił analogiczny zarzut w swoim odwołaniu, nie
zwalniało odwołującego od uczynienia zadośćwymogom formalnym wnoszonego przezeń
odwołania w postaci przytoczenia zarzutów i ich uzasadnienia, jeżeli uczestnik postępowania
oprócz przystąpienia do postępowania odwoławczego zainicjowanego przez innego
wykonawcę, zdecydował sięwnieśćodrębne odwołanie w zakresie tych samych czynności
zamawiającego.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, tj. potwierdzenie się
wyłącznie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz naruszenie art. 7 ustawy Pzp - zasady
równego traktowania wykonawców, w następstwie odrzucenia tej oferty, Izba uwzględniła
odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 i 2
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba uznała,że wobec nakazanej ponownej oceny ofert,
stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może miećwpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę15 000,00 zł.
tytułem zwrotu kosztów wpisu na podstawie § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.………………….
zamówienie: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Waliców 11,
00-851 Warszawa, Mott MacDonald Limited, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham
Road, Croydon, Surrey CRO 2EE United Kingdom, w imieniu i na rzecz której w
Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-
851 Warszawie,
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków.
o r z e k a:
1. Uwzględnia odwołanie,
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
konsorcjum: wykonawców: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul.
Waliców 11, 00- 851 Warszawa, Mott MacDonald Limited.
3. Nakazuje dokonanie ponownej czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty.
4. kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział w Krakowie, Pl.
Matejki 12, 31-157 Kraków.
5. Nakazuje zaliczyćkwotęuiszczonego przez odwołującego wpisu na poczet kosztów
postępowania.
6. Zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12,
31-157 Kraków na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa, Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House,
8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey CRO 2EE United Kingdom, w imieniu i na
rzecz której w Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce
ul. Waliców 11; 00-851 Warszawie kwotę 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………….
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na usługępn. "Pełnienie nadzoru nad modernizacjąlinii kolejowej
E30/C-E30 odcinek Kraków - Rzeszów," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 5 października 2010 r. pod pozycją2010/S 193 - 294835, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2011 r. zostało złożone w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę– konsorcjum firm: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik), Mott MacDonald Limited, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald
Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia wykonawców o
wynikach postępowania pismem z dnia 25 lutego 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
konsorcjum: Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.; Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
HURTKOL sp. z o.o. oraz o odrzuceniu między innymi, oferty odwołującego. W dniu 2 marca
2011 r. zamawiający ponownie przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
odrzuceniu oferty odwołującego. W piśmie tym stwierdził na wstępie,że ze względów
formalnych anuluje pismo z dnia 25 lutego 2011 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. w
Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze
zm.), tj.: art. 7, art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 4 (brak takiej jednostki
redakcyjnej), art. 89 ust. 1 pkt 8 art. 91 ustawy przez niezgodne z przepisami tej ustawy
zaniechania oraz czynności podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
polegające na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL
S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL sp. z o.o.,
2)
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy,
3)
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL
S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej,
uniemożliwiające uzyskanie odwołującemu przedmiotowego zamówienia.
Powołując sięna interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia podjętych czynności, w szczególności w zakresie: wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego,
2)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy Pzp przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał co następuje.
W piśmie z dnia 2 marca 2011 r. zamawiający poinformował, iżwykonawca wybrany -
konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
HURTKOL sp. z o.o., spełnia wszystkie warunki określone w ogłoszeniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), natomiast oferta odwołującego została odrzucona w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów z
powodu niewłaściwego umocowania prawnego osób podpisujących ofertę.
Odwołujący zakwestionował powyższe rozstrzygnięcie, powołując sięna zasady
wynikające z art. 7 ustawy Pzp, według których zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaśzamówienia udziela wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucał,że zamawiający w
zawiadomieniu z dnia 2 marca 2011 r. nie wskazał przepisu, z którego wywodził,że oferta
odwołującego jest nieważna, co równoznaczne jest z tym,że nie zostało podane uzasadnienie
prawne ani szczegółowe uzasadnienie faktyczne podjętej czynności.
Odwołujący przytoczył treśćart. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, upoważniającego
zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Jednocześnie wyjaśniał,że zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem z dnia 24 listopada 2010 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Mott MacDonald
Polska sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu której działa Mott MacDonald Limited sp.
z o.o. Oddział w Polsce ustanowili pełnomocnika, uprawnionego do reprezentacji
wykonawców. Pełnomocnikiem tym została osoba prawna, firma Mott MacDonald Polska sp. z
o.o. W imieniu osoby prawnej działa jej organ wykonawczy, tj. zarząd. Zgodnie ze sposobem
reprezentacji podmiotu ustalonym w umowie spółki i uwidocznionym w rejestrze
przedsiębiorców, załączonym do oferty odpisie z KRS, do reprezentowania spółki
uprawnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie lub członek zarządu
działający łącznie z prokurentem. Powyższe oznacza, iżczłonek zarządu powinien działać
razem z jednym prokurentem, a nie kilkoma prokurentami ujawnionymi w rejestrze. Wskazał,że taka sytuacja zachodzi w tym przypadku. Ofertęz dnia 24 listopada 2010 r. podpisał
członek zarządu – p. Marian K. oraz prokurent – p. Małgorzata B. Na podstawie art. 109
1
Kodeksu cywilnego prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę
podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie
do czynności sądowych i pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
W takiej sytuacji nie ma konieczności udzielania oddzielnego pełnomocnictwa, gdyżprokura
powstaje z mocy prawa. Prokura może byćudzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna)
lub oddzielnie (art. 109
4
§ 1 Kodeksu cywilnego). Wspólnicy - założyciele spółki w umowie
spółki określili,że powołująkilka osób jako prokurentów udzielając im prokury łącznej, (co
ogranicza prokurentów w przypadku, gdy działająrazem) i wskazując sposób jej realizacji
poprzez reprezentacjęłącznie z członkiem zarządu, co także zostało ujawnione w rejestrze
przedsiębiorców. Odwołujący zaznaczał,że powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w
orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP 6/2001,
dopuszczalne jest udzielenie prokury jednej osobie z zastrzeżeniem,że może ona działaćtylkołą
cznie z członkiem zarządu spółki lub wspólnikiem (podobnie w orzeczeniu SN z dnia 18
lutego 1938 r., OSN 1938). Tego rodzaju prokuręokreśla sięmianem "prokury łącznej
nieprawidłowej" czy też"niewłaściwej" (por. A. Buchenfeld, Prokura łączna nieprawidłowa -
wybrane zagadnienia, Palestra 2003, nr 5-6). Tego typu konstrukcja w istocie nie jest ani
prokurąoddzielną, ani prokurąłącznąw rozumieniu kodeksu cywilnego. Jest to prokura
udzielona jednej osobie - indywidualnie, jednakże nie może ona byćwykonywana
jednoosobowo, tylko łącznie z członkiem organu czy przedstawicielem ustawowym
przedsiębiorcy. Wymóg łącznego współdziałania z inną- ustawowo upoważnionądo
reprezentowania przedsiębiorcy - osobąnie wpływa na zakres umocowania prokurenta.
Zakres umocowania jest bowiem stały, określony ustawowo iżadne czynności nie zostająz
niego wyłączone. Koniecznośćwspółdziałania z członkiem organu czy przedstawicielem
ustawowym należy natomiast traktowaćjako sposób wykonywania prokury, wprowadzony w
celu zwiększenia kontroli nad działalnościąprokurenta, podobnie jak jest to w przypadku
prokury łącznej. W związku z brzemieniem przepisu art. 205 § 3 Kodeksu spółek handlowych
reprezentacja spółki w razie udzielenia prokury może byćrealizowana dwutorowo. Z jednej
strony spółka jest reprezentowana zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w umowie
oraz w ustawie, z drugiej zaś- przez prokurentów (zgodnie z zasadami dotyczącymi ich
działania). Ustawowe lub umowne zasady reprezentacji spółki nie wpływająna zakres
uprawnieńjej prokurentów. Udzielenie prokury oddzielnej (jednoosobowej) przez spółkę, w
której zarząd obowiązuje zasada reprezentacji łącznej, nie wyłącza prawa prokurenta do
samodzielnego reprezentowania spółki. Obowiązek współdziałania z innym członkiem zarządu
czy prokurentem dotyczy wówczas członków zarządu, ale nie prokurenta. Jeżeli natomiast w
spółce ustanowiono prokuręłączną, to dla reprezentacji łącznej mieszanej wystarczy
współdziałanie członka zarządu z jednym prokurentem (tak teżM. Rodzynkiewicz, Kodeks...,
wyd. 1, s. 348; R. Pabis, Spółka..., s. 221; A. Szajkowski, A. Szumański; S. Sołtysiński, A.
Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, K.s.h. - komentarz, t. II, s. 398).
Odwołujący podnosił, iżtaka właśnie była intencja (zamiar) wspólników tej Spółki z o.o.,
aby określając sposób jej reprezentacji, zapewnićnajbardziej optymalny zakres jej
wykonywania. Z jednej strony pozwalając na większąkontrolędziałalności poszczególnych
osób, z drugiej strony jednak umożliwiający efektywny sposób działania. Odwołujący
zaznaczał,że przedmiotowe stanowisko znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w wyroku z dnia 3 marca 2009 r. (KIO/UZP 168/09,
KIO/UZP 189/09 oraz w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. KIO/ UZP 1929/09). Prokura
ustanowiona prawidłowo upoważnia prokurenta (lub prokurenta z innąosobą, a więc łącznie,
niekoniecznie z innym prokurentem) do samodzielnego wykonywania wszelkich czynności,
które z mocy ustawy należądo zakresu czynności objętych prokurą. W tym przypadku prokura
ogranicza działanie członka zarządu. Rozdzielićnależy prokuręłącznąod sposobu
reprezentacji łącznej. Prokura samoistna oznacza, iżprokurent może działaćsamodzielnie. W
przypadku, gdy prokurent działa wspólnie z innym prokurentem znajdujązastosowanie
postanowienia o prokurze łącznej i w takiej sytuacji musząoni występowaćrazem. W
przypadku, gdy prokurent działa razem z członkiem zarządu nie jest konieczny udział drugiego
prokurenta, co wynika ze sposobu reprezentacji ujawnionego w KRS. W ocenie odwołującego,
nie zachodziła koniecznośćudzielania odrębnego pełnomocnictwa, czy teżzmiana sposobu
reprezentacji w rejestrze przedsiębiorców, a złożona oferta została podpisana prawidłowo, jest
ważna i jako taka powinna byćpoddana ocenie.
Zdaniem odwołującego zamawiający uchybił postanowieniom art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców - wskutek uznania oferty
konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
HURTKOL Sp. z o.o. za złożonąprzez właściwie umocowanego pełnomocnika oraz braku
wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw tej kwestii, jak to zostało dokonane w
przypadku oferty odwołującego się. Odwołujący podnosił,że oferta konsorcjum Kolmen
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Powołał sięna
brzmienie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, iżw przypadku, o którym mowa w ust. 1, tj. gdy
wykonawcy wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia, ustanawiająwówczas
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższe oznacza, w przekonaniu odwołującego,że wykonawcy ustanawiająpełnomocnika
do reprezentowania ich, a więc uczestników konsorcjum, a nie każdego z wykonawców z
osobna. Zdaniem odwołującego konsorcjum Kolmen: Firma Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL sp. z o.o. złożyło pełnomocnictwa
wystawione dnia 8 listopada 2010 r., z których wynika zakres reprezentowania partnera, tj.
wyłącznie mocodawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a nie reprezentowania wykonawców występujących wspólnie.
Powyższe potwierdzone zostało w dalszej części pełnomocnictw precyzujących ich zakres.
Interpretowanie rozszerzające dopuszczone w treści tych pełnomocnictw nie jest możliwe
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący podnosił,że zamawiający jest związany
postanowieniami ustawy i SIWZ. Może zatem jedynie weryfikowaćspełnienie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasady uczestnictwa, które
ustanowił w SIWZ, a uprzednio podał w ogłoszeniu, i jedynie na podstawie dokumentów,
których złożeniażądał na potwierdzenie spełnienia wymagań(wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. - KIO/UZP 1455/10). Odwołujący wskazywał,że oferta
konsorcjum Kolmen winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp, gdyżjest niezgodna z ustawąi jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego przedmiotowa oferta została złożona nie przez
wykonawców występujących wspólnie, a przez dwa, a nawet trzy podmioty, które działają
samodzielnie. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący powołał sięna wyrok Zespołu
Arbitrów UZP/ZO/0-2083/06 z 21 lipca 2006 r. mówiący,że jeżeli wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia cyt. „podjęli decyzjęo wspólnym działaniu, to muszą
uwzględnićkonsekwencje takiej decyzji (...) i swojąwolęwyraźnie wyartykułowaćw
pełnomocnictwie składanym wraz z ofertą."
Brak równego traktowania wykonawców, w ocenie odwołującego, potwierdza
okolicznośćodrzucenia oferty wykonawcy – konsorcjum: ECM Group Polska sp. z o.o. i
Ingenieria IDOM Internacional S.A. (oferta nr 4) z powodu jej złożenia na formularzu ofertowym
nieuwzględniającym zmiany nr 18 wprowadzonej w jego treści natomiast zaniechania
odrzucenia wykonawcy konsorcjum Kolmen, który złożył ofertęna formularzu oferty
zawierającym niepełnąnazwęzadania w poz. 1) „Całkowita cena ofertowa brutto w zakresie
pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie projektowania i realizacji robót budowlanych przy
umowie na Modernizacjęlinii kolejowej E30, odcinek Kraków - Rzeszów Przetarg nr 1. -
odcinek Podłęże - Bochnia od km 16,000 do 16,200", powinno być„...1.1..." oraz w poz. 2)
„Całkowita cena ofertowa brutto w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie
projektowania i realizacji robót budowlanych przy umowie na Modernizacjęlinii kolejowej E30,
odcinek Kraków - Rzeszów Przetarg nr 1. - odcinek Podłęże - Bochnia od km 16,200 do
39,00", powinno być„...1.1...". Zgodnie pkt. 12.6 Instrukcji dla wykonawców - Opis sposobu
przygotowania oferty: zamawiający nie dopuszczał dokonywania w treści załączonych
dokumentów jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub
dopisków). Zdaniem odwołującego, konsorcjum Kolmen dokonało zmiany treści załącznika A
do Formularza oferty poprzez opuszczenie w treści oznaczeńnumerycznych nadzorowanych
umów. Tym samym jego oferta jest niezgodna z treściąSIWZ i powinna byćodrzucona na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp przez to,że zamawiający dokonał wyboru oferty z cenąrażąco niskąi przyjął
wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez konsorcjum Kolmen, odwołujący oświadczył, iż
przedstawił swoje stanowisko poprzez przystąpienie w dniu 11 marca 2011 r. do postępowania
odwoławczego wszczętego na skutek odwołania wniesionego w dniu 7 marca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie i DB International
GmbH z siedzibąw Berlinie, po stronie odwołującego w zakresie zarzutów podniesionych w
odwołaniu odnośnie czynności zamawiającego - dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, iżw wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówieńpublicznych interes prawny odwołującego
doznał uszczerbku, gdyżpomimo złożenia najkorzystniejszej oferty spośród ofert spełniających
wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do realizacji zamówienia został wybrany
wykonawca
konsorcjum:
Firma
Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen
sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A., Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe HURTKOL Sp. z o.o.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 marca 2011 r., w dniu 11 marca 2011 r. za
pośrednictwem telefaksu zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany konsorcjum Kolmen sp. z o.o. Oryginał przystąpienia
został złożony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2011 r., a więc z
uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawca
może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej,
opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym,
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Z opisanych wyżej przyczyn,
Izba postanowiła nie dopuścićkonsorcjum Kolmen sp. z o.o. do udziału w sprawie.
W odpowiedzi złożonej w dniu 22 marca 2011 r. zamawiający wnosił o
odrzucenie odwołania oraz o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego, podnosząc,że
o skarżonych czynnościach zamawiającego, odwołujący powziął wiadomośćw dniu 25
lutego 2011 r., zatem ustawowy termin wniesienia odwołania określony art. 182 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, upłynął w ocenie odwołującego, w dniu 4 marca 2011 r. Ponadto do
zakwestionowania sposobu reprezentacji odwołującego doszło w dacie wezwania go do
złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia pełnomocnictwa w dniu 16 lutego 2011 r.
Zamawiający przyznał, iżjest mu znane orzecznictwo Sądu Najwyższego w kwestii tzw.
prokury nieprawidłowej, wyrażone w uchwale z dnia 27 kwietnia 2001 r. IIICZP 6/2001, zgodnie
z którym dopuszczalne jest udzielenie prokury jednej osobie z zastrzeżeniem,że może ona
działaćtylko łącznie z członkiem zarządu spółki. Mimo wątpliwości natury prawnej, stwierdził iż
jest w stanie uznaćpogląd o dopuszczalności takiego rozwiązania. Zdaniem zamawiającego
inne przyczyny legły jednak u podstaw odmówienia skuteczności reprezentacji konsorcjum Mott
MacDonald przy podpisaniu oferty, gdyżw przedmiotowym przypadku prokura łączna została
udzielona nie jednemu a dwom prokurentom. Dodatkowo przy nazwisku każdego z prokurentów
widnieje wpis,że prokura jest łączna do reprezentacji z członkiem zarządu. Przy zastosowaniu
wykładni gramatycznej, jak stwierdził zamawiający, wpisany w KRS sposób reprezentacji może
oznaczaćzarówno,że oboje łączni prokurenci mogąreprezentowaćspółkęw ramach
reprezentacji mieszanej z członkiem zarządu, jak i to,że może to czynićkażdy z nich bez
udziału drugiego prokurenta. Z podanych wyżej przyczyn zamawiający zwrócił siędo
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o przedstawienie pełnomocnictw do podpisania
oferty. W odpowiedzi odwołujący nie przedstawił pełnomocnictw, lecz jedynie udzielił wyjaśnień.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem odwołującego,że treśćpełnomocnictw
udzielonych przez Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HURTKOL Sp. z o.o. dla Firmy Menadżersko-
Konsultingowej Kolmen sp. z o.o. jest wadliwa. Podkreślał, iżkonsorcjum jest jedynie formą
gospodarczego współdziałania tworzących je podmiotów, zatem nie może udzielić
pełnomocnictw do reprezentowania go w postępowaniu, gdyżdo tego sąupoważnieni
wyłącznie wchodzący w skład konsorcjum przedsiębiorcy. Tym samym określenie pełnomocnik
konsorcjum oznacza pełnomocnika ustanowionego przez każdego z wykonawców. W
kolejności udzielania pełnomocnictw nie można dopatrywaćsiężadnych uchybień.
W odpowiedzi na zarzut nierównego traktowania wykonawców i naruszenia art. 7
ustawy Pzp, zamawiający wyjaśnił podejmowane czynności wobec oferty konsorcjum ECM
Group Polska sp. z o.o.
Zamawiający odpierał zarzuty zaniechania czynności odrzucenia oferty konsorcjum
Kolmen, jako niezgodnej z treściąSIWZ. Przyznał,że przygotowując załączniki do oferty w
wersji edytowalnej SIWZ cz. I. Instrukcja dla wykonawców, niewłaściwie zdefiniował margines
tabeli, co spowodowało ucinanie ostatnich liter z poz. 1 i 2 załącznika A do formularza
ofertowego. Usterka ta jest bez znaczenia, bowiem pełna nazwa nadzorowanych robót wraz z
tzw. kilometracjąodcinków linii kolejowej E-30 pozwala na identyfikacje zadania.
Zarzut rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum: Firma Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen sp. z o.o., uznał za niewykazany, zgłoszony bezżadnego uzasadnienia. Dodatkowo
kopia odwołania nie zawierała załącznika, tj. przystąpienia przez konsorcjum Mott MacDonald
do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 471/11, co w ocenie zamawiającego winno
skutkowaćodrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto
tłumaczenia konsorcjum Kolmen na temat ceny przekonały zamawiającego, natomiast
tłumaczenia odwołującego nie były wyczerpujące dlatego nie zostały uznane.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy pkt 2 ustawy Pzp, w szczególności uznając, iżzostało ono złożone przez osoby
należycie umocowane, tj przez członka zarządu lidera konsorcjum p. Mariana K. oraz
prokurenta p. MałgorzatęB., zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym liderowi konsorcjum tj.
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. przez partnera tego konsorcjum firmę: Mott MacDonald
Limited, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce
oraz zgodnie ze sposobem reprezentacji lidera, podanym w odpisie z KRS Nr 47427.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na
niedołączenie kopii przystąpienia ze strony konsorcjum Mott MacDonald do postępowania
odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 471/11, który to dokument widnieje w spisie
załączników do niniejszego odwołania. Przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) określa treśćodwołania obejmującąmiędzy innymi wykaz
załączników. O załącznikach mówi zaśust. 2 powołanej normy. Kopia omawianego
przystąpienia została zamawiającemu przekazana w sprawie sygn. akt KIO 471/11. Brak
załącznika, w szczególności takiego, którym zamawiający dysponował nie jest podstawą
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła równieżwniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w
oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Faktem
jest,że zamawiający powiadomił wykonawców pismem z dnia 25 lutego 2011 r. o wynikach
postępowania, jednakże pismem z dnia 2 marca 2011 r. ponowił tączynnośćunieważniając
poprzednie powiadomienie w całości. Działania zamawiającego nie mogądezorientować
wykonawców, czy wprowadzaćich w błąd, skutkując pozbawieniem możliwości efektywnego
korzystania ześrodków ochrony prawnej (wyrok ETS C-327/00 z dnia 27 lutego 2003 Santex
SpA). Zatem zamawiający nie ma podstaw do stawiania zarzutów, iżodwołujący winien
zachowaćtermin na wniesienie odwołania liczony od pierwszego - unieważnionego
powiadomienia z dnia 25 lutego 2011 r. Należało równieżzważyć, iżwymienione
zawiadomienie z dnia 25 lutego 2011 r. zostało anulowane w całości, a nie tylko w tej części,
gdzie zamawiający dokonał uzupełnieńi korekt.
Za całkowicie chybione Izba uznała stanowisko zamawiającego, jakoby odwołujący już
od daty wezwania z dnia 16 lutego 2011 r. o wyjaśnienia sposobu reprezentacji i przestawienia
pełnomocnictwa był zobowiązany wnieśćodwołanie, skoro podważał te czynności. Odwołujący
bowiem, zgodnie z wezwaniem opartym o art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, złożył
umotywowane wyjaśnienia w dniu 17 lutego 2011 r. i miał prawo oczekiwać, iżzostanąprzyjęte,
a jego oferta będzie podlegała merytorycznej ocenie. Zatem termin na wniesienie odwołania
biegł od daty skutecznego powiadomienia odwołującego o wynikach przetargu, w tym o
odrzuceniu złożonej oferty.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z
załącznikami, oferty odwołującego, oferty - wybranego wykonawcy konsorcjum Kolmen. Izba z
urzędu na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp dopuściła dowód z akt postępowania przed
KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie sygnatura akt KIO 471/11, w szczególności z wyroku z
dnia 18 marca 2011 r. w tej sprawie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący posiada legitymacjędo wniesienia odwołania, skoro wykazywał, iż
naruszenie określonych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych spowodowało
uszczerbek w jego interesie, wyrażający siębrakiem możliwości uzyskania zamówienia
publicznego, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego,że jego oferta została złożona
przez osoby właściwie umocowane. Formularz ofertowy został podpisany przez członka
zarządu Mott MacDonald sp. z o.o. p. Mariana H. K. oraz przez prokurenta p. MałgorzatęB.
Pełnomocnictwem z dnia 24 listopada 2010 r. załączonym w dokumentach oferty, wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Mott MacDonald Polska sp. z
o.o. i Mott MacDonald Limited, w imieniu której działa Mott MacDonald Limited sp. z o.o.
Oddział w Polsce, wyznaczyli pełnomocnika, uprawnionego do reprezentacji wykonawców.
Pełnomocnikiem tym została ustanowiona osoba prawna: Mott MacDonald Polska sp. z o.o.
Zgodnie z art. 38 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp osoba prawna działa przez
swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Zatem
umocowanie do działania przez organ osoby prawnej wynika wprost z ustawy. Umocowanie
do działania w imieniu osoby prawnej może opieraćsięrównieżna pełnomocnictwie, którego
szczególnym rodzajem jest prokura uregulowana w przepisach art. 109 K.c. W imieniu spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościązgodnie z art. 201 Kodeksu spółek handlowych działa jej
zarząd, który reprezentuje spółkę.
Sposób reprezentowania spółki określa statut, w granicach wynikających z przepisu
art. 205 § 1 ustawy K.s.h., który w przypadku zarządu wieloosobowego odsyła do sposobu
reprezentowania spółki, określonego w umowie. Natomiast, gdy umowa spółki nie zawierażadnych postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki
wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem. Zgodnie z § 3 powołanego art. 205 tej ustawy, przepisy § 1 i 2 nie wyłączają
ustanowienia prokury jednoosobowej lub łącznej i nie ograniczająpraw prokurentów
wynikających z przepisów o prokurze.
Okolicznośćbezspornąstanowi,że zgodnie ze sposobem reprezentacji lidera
konsorcjum odwołującego - Mott MacDonald Polska sp. z o.o., ujawnionym w rejestrze
przedsiębiorców KRS Nr 47427 w odpisie załączonym do oferty, do reprezentowania spółki
uprawnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie lub członek zarządu
działający łącznie z prokurentem. W wymienionym rejestrze widnieje wpis o powołaniu dwóch
prokurentów, wśród których znajduje sięp. Małgorzata B. Rodzaj prokury oznaczono jako:
„łączna, do reprezentacji z członkiem zarządu.” Z powyższego wynika,że prokurent został
upoważniony do reprezentowania spółki łącznie z drugim prokurentem, jak stanowi art. 109
4
K.c. lub z członkiem zarządu. Podstawąprzytaczanych wpisów w Krajowym Rejestrze
Sądowym, musiała byćumowa spółki określająca taki właśnie sposób jej reprezentacji oraz
uchwały uprawnionych organów o powołaniu członków zarządu oraz prokurentów. Powyższe
oznacza,że czynnośćprawna dokonana przez członka zarządu oraz prokurenta, wywołuje
skutki prawne dla podmiotu reprezentowanego. Ofertęodwołującego prawidłowo podpisał
członek zarządu – p. Marian K. oraz prokurent – p. Małgorzata B., a wezwanie o
przedstawienie pełnomocnictwa dla wymienionych osób było bezprzedmiotowe.
Izba nie podzieliła poglądów zamawiającego,że ze względu na udzielenie p. M. B.
prokury łącznej, może ona działaćjedynie łącznie z drugim prokurentem oraz,że dla
prawidłowej reprezentacji spółki Mott MacDonald Polska sp. z o.o. koniecznym byłoby
podpisanie oferty przez członka zarządu i dwóch prokurentów działających wspólnie w ramach
udzielonej im prokury łącznej. Na podstawie art. 109
1
Kodeksu cywilnego prokura jest
pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę, podlegającym obowiązkowi wpisu do
rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i
pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Prokura zgodnie z art.
109
4
§ 1 K. c. istotnie może byćudzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie
(prokura samoistna). Z wpisu do rejestru przedsiębiorców w KRS wynika,że ustanowiono
dwóch prokurentów, w tym p. M. B., udzielając im prokury łącznej, co ogranicza prokurentów w
przypadku, gdy działająrazem. Jednocześnie zawarty wpis uprawnia równieżprokurenta do
reprezentowania spółki, wskazując sposób realizacji poprzez reprezentacjęłącznie z
członkiem zarządu. TakąreprezentacjęIzba uznała za prawidłowąi spójnąz treściąwpisu -
sposób reprezentacji podmiotu przez zarząd, iż„spółkęmoże reprezentowaćczłonek zarządu
działający łącznie z prokurentem.” Powyższy pogląd, jak wywodził odwołujący, znajduje
potwierdzenie zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie. Zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP 6/2001,
dopuszczalne jest udzielenie prokury jednej osobie z zastrzeżeniem,że może ona działaćtylkołą
cznie z członkiem zarządu spółki lub wspólnikiem (podobnie w orzeczeniu SN z dnia 18
lutego 1938 r. sygn. akt IC 170/37: „ustawa przewidując przy tzw. prokurze łącznej działanie
prokurenta tylko przy współudziale drugiej osoby, bynajmniej nie zabrania, aby tądrugąosobą
był członek zarządu spółki”). Tego rodzaju prokuręokreśla sięmianem "prokury łącznej
nieprawidłowej" czy też"niewłaściwej" (por. A. Buchenfeld, Prokura łączna nieprawidłowa -
wybrane zagadnienia, Palestra 2003, nr 5-6). Jeżeli w spółce ustanowiono prokuręłączną, to
dla reprezentacji łącznej mieszanej wystarczy współdziałanie członka zarządu z jednym
prokurentem. Tak równieżprzyjęła Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadając sięw tej kwestii
w wyrokach z dnia 3 marca 2009 r. (KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 189/09 oraz z dnia 29 stycznia
2010 r. UZP/KIO 1929/09). Nie ma znaczenia, iżw przypadku spółki z o.o. Mott MacDonald
zostało ustanowionych dwóch prokurentów, a nie jeden, jak było w stanie faktycznym
omówionym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt III CZP
6/2001, co w ocenie zamawiającego, miało potwierdzaćodmiennąkwalifikacje prawną.
Także Kodeks cywilny. Komentarz - Rok wydania: 2006, Wydawnictwo: C.H.Beck,
Wydanie: 2 pod red. prof. dr hab. Edwarda Gniewka podaje,że od prokury łącznej w
rozumieniu komentowanego przepisu należy odróżnićtzw. prokuręłącznąnieprawidłową
(„niewłaściwą”, „mieszaną”), pod którymi to pojęciami rozumie sięprokuręudzielonąz
zastrzeżeniem,że prokurent może działaćjedynie łącznie z innąosobą, nie będącą
prokurentem (chodzi najczęściej o członka zarządu lub wspólnika spółki handlowej - por.
bliżej: A. Buchenfeld, „Prokura łączna nieprawidłowa”, s. 31-38, a także uchwała SN z
27.4.2001 r., III CZP 6/01, OSP 2001, Nr 12, poz. 179 - tu z glosąA. Gierata - oraz glosy J.
Naworskiego, MoP 2001, Nr 22, s. 1134-1136; P. Bielskiego, PPH 2001, Nr 12, s. 41-48 i M.
Jasiakiewicza, PPH 2002, Nr 3, s. 44 i nast. do tego samego orzeczenia). Zatem niezależnie
od ilości wyznaczonych prokurentów, mogąoni działaćłącznie z członkiem zarządu, jeżeli
tylko taki sposób reprezentacji podmiotu został przyjęty w umowie spółki i ujawniony w
stosownym rejestrze.
W ocenie Izby, złożona oferta przez konsorcjum odwołującego została podpisana przez
osoby uprawnione z skutkiem prawnym dla lidera konsorcjum, a poprzez pełnomocnictwo
udzielone liderowi także ze skutkiem dla odwołującego jako wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Mott MacDonald Polska sp. z o.o. i Mott MacDonald Limited.
Nie zachodzi zatem wskazywana przez zamawiającego nieważnośćwymienionej oferty na
postawie odrębnych przepisów.
Odrzucając ofertęodwołującego, zamawiający nader enigmatycznie uzasadnił tą
czynność, stwierdzając jedynie, iż„oferta odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów z powodu
niewłaściwego umocowania prawnego osób podpisujących ofertę.” Takie stwierdzenie nie
czyni zadośćprzepisom art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wymagającym podania pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. Dlatego teżrozszerzanie i
uzasadnianie zarzutów wobec kwestionowanej oferty w odpowiedzi na odwołanie, do których
odwołujący nie mógł sięodnieśćw odwołaniu, należało uznaćza niedopuszczalne.
Z powyższych względów Izba uznała,że zarzuty zamawiającego, iżoferta
odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów nie znajdująnormatywnego
wsparcia. W konsekwencji przez odrzucenie tej oferty zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 23 ust. 2
ustawy Pzp przez zamawiającego wskutek zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Kolmen.
Ze złożonych pełnomocnictw z dnia 8 listopada 2010 r., wynika bezsprzecznie zakres
umocowania lidera Firmy Menadżersko-Konsultingowej Kolmen sp. z o.o. do reprezentowania
uczestników konsorcjum: Przedsiębiorstwa Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A.;
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe HURTKOL sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W treści pełnomocnictw
zawarte jest stwierdzenie, iżna podstawie art. 23 ustawy Pzp, w związku ze wspólnym
ubieganiem sięo udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad modernizacją
linii kolejowej E30/C odcinek Kraków – Rzeszów, w ramach konsorcjum: Firma Menadżersko
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w
Lublinie EXPOL S.A.; Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HURTKOL sp. z o.o.,
ustanawiamy liderem FirmęMenadżersko KonsultingowąKolmen sp. z o.o.
Pełnomocnictwa zostały podpisane przez osoby umocowane zarówno do działania w
imieniu ww. lidera konsorcjum, jak i jego partnerów, przez co wymienione pełnomocnictwo
zostało przyjęte. Jest to w ocenie Izby, równoznaczne z prawem do reprezentowania
wykonawców występujących wspólnie w ramach wymienionego konsorcjum. Przepis art. 23
ust. 2 ustawy Pzp, stanowi,że w przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegająsięo
udzielenie zamówienia, wówczas zobowiązani sąustanowićpełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ust. 3 art. 23 ustawy Pzp, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie, co potwierdza,że mimo iżsąto podmioty odrębne, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego służąim takie same prawa i obowiązki jak pojedynczemu
wykonawcy. Treśćprzedstawionych pełnomocnictw podpisanych przez osoby uprawione do
działania w imieniu wszystkich uczestników konsorcjum, dowodzi skutecznego udzielenia go
liderowi wraz z określeniem zakresu umocowania do reprezentowania wszystkich trzech
uczestników konsorcjum Kolmen w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, jako wykonawców występujących wspólnie. Brak podstaw
do twierdzeń, iżprzedmiotowa oferta została złożona nie przez wykonawców występujących
wspólnie, a przez dwa, a nawet trzy podmioty, które działająsamodzielnie. Za poprawne i
oczywiste należało przyjąćstanowisko zamawiającego,że konsorcjum nie ma odrębnego bytu
prawnego – jest zaledwie uzgodnionąumownie formąwspółdziałania podmiotów, zatem przy
wyznaczeniu pełnomocnika może byćjedynie reprezentowane przez przedstawicieli
uczestników konsorcjum. Akt taki - udzielenie pełnomocnictwa, może zostaćobjęty jednym
dokumentem lub odrębnymi dokumentami, co nie wpływa na jego ważnośći skuteczność.
Treśćkwestionowanych przez odwołującego pełnomocnictw oraz sposób ich
sporządzenia, w ocenie Izby dowodzi, iżzgodnie z art. 65 § 1 K.c. taki był właśnie zamiar
uczestników konsorcjum Kolmen, aby złożyćwspólnie ofertęw przedmiotowym postępowaniu,
natomiast pełnomocnikiem konsorcjum ustanowićFirmęMenadżersko-KonsultingowąKolmen
sp. z o.o. Brak podstaw do przypisania zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty Kolmen
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżprzedstawione pełnomocnictwa
konsorcjalne nie potwierdzajązarzutu niezgodności tej oferty z ustawą, tj. z art. 23 ust.2
ustawy Pzp.
Równieżzarzut odwołującego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty konsorcjum Kolmen, jako niezgodnej z treścią
SIWZ, ze względu na nieścisłości formalne w załączniku A do formularza oferty, należało
uznaćza nietrafny. Nawet jeżeli w wymienionej tabeli załącznika A do oferty uległa
przesunięciuśrodkowa kolumna, skutkiem czego w polach opisu dwóch nadzorowanych
przetargów uległa zakryciu cyfra 1, co jak zamawiający przyznał miało miejsce, nie tylko w
przypadku oferty konsorcjum Kolmen, nieświadczy o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Oferowany nadzór nad zakresem opracowańprojektowych i robót realizacyjnych
opisany został, oprócz wymienienia ich oznaczenia liczbowego także słownie w pełnych
nazwach odcinków („odcinek Podłęże - Bochnia od km 16,000 do 76,200" oraz „odcinek
Podłęże - Bochnia od km 16,200 do 39,000) w taki sposób,że nie ma możliwości uznania,że przedmiotem nadzoru mająbyćinne odcinki tej samej linii. Tym samym, bezpodstawne
jest twierdzenie o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Merytoryczna treśćoferty
konsorcjum Kolmen pozostała właściwa, natomiast stwierdzone zniekształcenie ma
charakter formalny, a ponadto nie zostało ono wywołane przez konsorcjum Kolmen.
Zamawiający potwierdził,że sam dokument – załącznik A do formularza oferty,
udostępniony wykonawcom na stronie internetowej w formie edytowalnej, nie był
przystosowany do rozmiarów standardowych.
Wymieniona nieścisłość, zdaniem Izby, kwalifikuje siędo poprawy jako oczywista
omyłka pisarska w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie stoi temu na przeszkodzie
postanowienie SIWZ – IDW punkt 12.6,że zamawiający nie dopuszcza dokonywania w
treści załączonych dokumentów jakichkolwiek zmian ich treści (skrótów, opuszczeń,
skreśleń, poprawek lub dopisków).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez to,że zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Kolmen zawierającej rażąco
niskącenęoraz naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie wyjaśnienia złożonego
przez konsorcjum Kolmen, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała sięw wyroku z dnia 18
marca 2011 r. w sprawie sygn. akt KIO 471/11, w którym Izba uznała zarzut, iżkonsorcjum
Kolmen zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenęza pozbawiony
uzasadnionych podstaw. Zatem kwestia,że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 tej ustawy została przesądzona wcześniejszym
wyrokiem Izby. Odwołujący nie sprecyzował stawianych zarzutów rażąco niskiej ceny oferty
konsorcjum Kolmen, powołując sięwyłącznie na swoje poprzednie przystąpienie w dniu 11
marca 2011 r. po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego wszczętego na
skutek odwołania wniesionego w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie i DB International GmbH z siedzibąw
Berlinie, w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu odnośnie czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu - dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. konsorcjum
Kolmen.
Zgodnie z procedurąrozpatrywania odwołańw sprawach zamówieńpublicznych,
przystąpienie sprowadzało sięwyłącznie do popierania stanowiska odwołującego. Ponadto
należało przyznaćracjęzamawiającemu,że niedopuszczalnym było odesłanie Izby do
poszukiwania uzasadnienia w pismach złożonych w innym postępowaniu odwoławczym.
Okoliczność,że inny wykonawca zgłosił analogiczny zarzut w swoim odwołaniu, nie
zwalniało odwołującego od uczynienia zadośćwymogom formalnym wnoszonego przezeń
odwołania w postaci przytoczenia zarzutów i ich uzasadnienia, jeżeli uczestnik postępowania
oprócz przystąpienia do postępowania odwoławczego zainicjowanego przez innego
wykonawcę, zdecydował sięwnieśćodrębne odwołanie w zakresie tych samych czynności
zamawiającego.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, tj. potwierdzenie się
wyłącznie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz naruszenie art. 7 ustawy Pzp - zasady
równego traktowania wykonawców, w następstwie odrzucenia tej oferty, Izba uwzględniła
odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 i 2
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba uznała,że wobec nakazanej ponownej oceny ofert,
stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może miećwpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę15 000,00 zł.
tytułem zwrotu kosztów wpisu na podstawie § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
