rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 454/11
KIO 454/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Energis Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa w dniu 4 marca 2011 r.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Mazowiecką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o., ul. Krucza 6/14, 00-537 Warszawa,
przez Energis Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa w dniu 4 marca 2011 r.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Mazowiecką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o., ul. Krucza 6/14, 00-537 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Energis Sp. z o.o., ul. Marynarska 15,
02-674 Warszawa i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Energis Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 454/11
Uzasadnienie
W odwołaniu wniesionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [ustawa
Pzp], którego przedmiotem jest usługętransmisji danych (MPLS) przez Zamawiającego -
Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z Warszawy. Odwołanie dotyczy treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Zdaniem Odwołującego - GTS Energis
Sp. z o.o. z Warszawy treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezgodna z
przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 29 tej ustawy i narusza
podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takie jak zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz w
zakresieżądańpodniesionych w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał na punkt 6.1.1. specyfikacja,
zgodnie, z którym o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy „wykażą,że w okresie ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali (a w przypadku, gdy
zamówienie jest w trakcie realizacji - wykonują), przynajmniej dwa zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartościązamówieniu stanowiącemu przedmiot
niniejszego zamówienia tj. wykonali (wykonują) przynajmniej dwa zamówienia polegające na
realizacji sieci usług transmisji danych w technologii MPLS o wartości minimum 5.000.000,00
PLN netto każde". Podana wartość5.000.000,00 PLN netto zdaniem Odwołującego jest
nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Odwołującyświadczy obecnie na rzecz wielu
dużych Klientów usługi analogiczne do przedmiotu zamówienia za niższe wartości umów, niż
kwota wymagana przez MazowieckąSpółkęGazownictwa. Warte podkreślenia jest to,że
zakres tych umów przewyższa często swoim zasięgiem i liczbąświadczonych usług
wymagania Zamawiającego wskazane w siwz dotyczące przedmiotu zamówienia. Dowodzi
to,że Zamawiający zawyżył wartośćusługi, gdyżkwota ta nie odpowiada wartości usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dn. 19 maja 2006 r. (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Działania
Zamawiającego są, zatem sprzeczne z obowiązującymi przepisami. W konsekwencji,
warunek postawiony przez Zamawiającego może spełnićjedynie „drogi" wykonawca, czyli
taki, któryświadczył lubświadczy usługępowyżej cen rynkowych. Działanie Zamawiającego
jest tyleżbezprawne, co niegospodarne, ponieważdoprowadzi do udzielenia zamówienia za
jak najwyższącenę. Opisany warunek ogranicza dostęp do zamówienia tym wykonawcom,
którzy specjalizująsięw tego typu usługach i oferująniskącenęza jej realizację.śądanie
Zamawiającego jest niezrozumiałe i naraża go na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Wysoko wyspecjalizowane przedsiębiorstwaświadcząusługi za znacznie
niższe ceny niżta wynikająca z warunku ustanowionego przez MazowieckąSpółkę
Gazownictwa.
Zamawiający
wykluczył
możliwość
uzyskania
zamówienia
przez
wyspecjalizowanego przedsiębiorcęświadczącego tanie usługi. Celem postępowania jest
wybranie najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który oferuje najniższącenęza wykonanie
usługi. W przypadku usług będących przedmiotem niniejszego postępowania, wysoka cena
nie ma związku z wysoką, jakościąsamej usługi. Zamawiający stawiając wygórowany
warunek wyeliminował możliwośćkonkurencyjnej walki o zamówienie. W tym zakresie
Odwołujący wniósł o modyfikacjęopisanego warunku w następujący sposób: o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy „wykażą,że w okresie ostatnich 3-ch lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonali (a w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - wykonują),
przynajmniej dwa zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartościązamówieniu
stanowiącemu przedmiot niniejszego zamówienia tj. wykonali (wykonują) przynajmniej dwa
zamówienia polegające na realizacji sieci usług transmisji danych w technologii MPLS o
wartości minimum 2.000.000,00 PLN netto każde".
Odwołujący stwierdził także,że zgodnie z treścią§ 10 ust. 1 ppkt 2 projektu umowy
„Zamawiającemu przysługuje prawo dożądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w
wysokości 0, 2% wartości umowy brutto (...) w przypadku przekroczenia terminów realizacji
dostaw, określonych w Załączniku nr 3 do umowy, za każdy dzieńopóźnienia poszczególnej
Dostawy". Dodatkowo, w załączniku nr 4 do umowy „SLA - Gwarancja PoziomuŚwiadczonej
Usługi" Zamawiający wskazuje kolejne wysokości kary Umownej z tytułu niedotrzymania
przez WykonawcęGwarantowanej Daty Dostawy Usługi. Przyjmując,że Zamawiający
przewiduje dwie różne kary umowne za przekroczenie terminu dostawy usługi wykonawca
podniósł zarzut rażąco wysokich kar umownych. Przykładowo czternastodniowe opóźnienie
w uruchomieniu tylko jednego łącza w jednej lokalizacji oznaczaćbędzie dla Wykonawcy
utratę5, 8% wynagrodzenia za cały 42 miesięczny okres trwania umowy. Kara umowna
odnoszona jest do całej wartości umowy i w tym ujęciu może byćnaliczona zarówno za
opóźnienie w dostawie odnosząca siędo wszystkich lokalizacji objętych umową, jak również
w odniesieniu do jednej lokalizacji. Zdaniem Odwołującego przy konstruowaniu kar
umownych należy miećna względzie to,że powinny byćone stosownie mniejsze w
przypadku, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Zgodnie z treściąart.
484 § 2 k.c. „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik możeżądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana." Taka możliwośćpodważania wysokości kary umownej nie tylko narazi strony
umowy na koszty postępowania sądowego, ale wiąże sięz niepewnością, co do praw i
obowiązków stron. Jednocześnie tak wysoki, poziom kar umownych zmusi Wykonawców do
uwzględnienia tego elementu ryzyka przy wycenie usług dla Zamawiającego, co znajdzie
wyraz w podwyższeniu ceny. Dodatkowo, zgodnie z ustawąKodeks cywilny kara umowna
ma charakter odszkodowawczy, a nie prewencyjny. Ustalając wysokośćkar umownych
strony powinny braćpod uwagęjej zasadniczo kompensacyjny charakter. Tezętaką
wyrażono zdaniem wykonawcy w orzecznictwie, zgodnie, z którym „(…) kara umowna nie
może byćtraktowana, jako ubezpieczenie zamawiającego do pokrycia jego strat wywołanych
czynnikami opisanymi w umowie. Kary umowne musząbyćproporcjonalne do ceny umowy,
a nie do ewentualnych strat zamawiającego, gdyżdo tego służąinstytucje odszkodowańczy
ubezpieczeń". Zamawiający, korzystając w sposób nieuprawniony ze swojej silniejszej
pozycji w ramach postępowania, narzuca treśćumowy w sposób sprzeczny z
przeznaczeniem swojego prawa, dlatego takie działanie nie może korzystaćz ochrony
prawa, albowiem (…) „Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy
jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy
swojego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak
najbardziej zrównoważone". W tym zakresie Odwołujący wniósł o nakazanie
jednoznacznego doprecyzowania oraz zmiany postanowieńdotyczących kar umownych
przewidzianych w projekcie umowy powołując sięna postulat równości pozycji stron
zawianej umowy. Z tych względów obniżenie wysokości kar umownych oraz ich
zróżnicowanie w odniesieniu do tego, w jakiej części zobowiązanie zostało wykonane, jest
uzasadnione.
W konkluzji wykonawca stwierdził,że powyższe naruszenia powodują,że interes prawny
Odwołującego został naruszony i może prowadzićdo realnej szkody. Prawidłowe określenie
warunków SIWZ skutkowałoby, bowiem ubieganiem sięo udzielenie zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, iżw ten sposób Odwołujący może ponieśćszkodę, gdyżnie uzyska
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 15.03.2011 r.] Zamawiający podtrzymał
zarzuty dotyczące pierwszego z zarzutów[rozdział I pkt 6.1.1], natomiast uwzględnił zarzuty
dotyczące rozdziału II, oświadczając,że wykreśli § 10 ust.1 pkt 2 umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejsząoraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i przystępującego do
postępowania przedstawione także w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując podniesione w odwołaniu zarzuty, Izba przede wszystkim stwierdziła,że
wykonawca podniósł w odwołaniu zarzut,że treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 tej ustawy i
narusza podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takie jak
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu podał,że
naruszenie wskazanych przepisów dotyczy wymagańokreślonych w pkt 6.1.1 specyfikacji –
warunek potwierdzający zdolnośćtechnicznąwykonawcy oraz postanowienia § 10 ust.1 pkt
2 projektu umowy [załącznik nr 8 do siwz] – stanowiącego o karach umownych. Wobec
złożonego przez Zamawiającego oświadczenia [odpowiedźna odwołanie z dnia 15.03.2011
r.] o wykreśleniu § 10 ust.1 pkt 2 umowy wykonawca, uznając w tej części uwzględnienie
odwołania nie podtrzymywał tego zarzutu w toku rozprawy. Tym samym Izba pozostawiła ten
zarzut bez rozpatrzenia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku określonego w pkt 6.1.1 siwz
Odwołujący podał,że wymagana wartośćdla każdego z zamówień- 5.000.000,00 PLN netto
jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, gdyżwykonawcaświadczy aktualnie na rzecz
wielu dużych klientów usługi analogiczne do przedmiotu zamówienia za niższe wartości
umów, niżkwota wymagana przez MazowieckąSpółkęGazownictwa oraz,że zakres tych
umów przewyższa często swoim zasięgiem i liczbąświadczonych usług wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia wskazane w siwz. Te okoliczności majądowodzić,że
Zamawiający zawyżył wartośćusługi, gdyżkwota ta nie odpowiada wartości usług
stanowiących przedmiot zamówienia. W toku rozprawy powołał siętakże na inne
postępowania o tożsamym lub zbliżonym przedmiocie zamówienia, w których zamawiający
nie określali wartościowo warunku, jak w spornym postępowaniu, bądźteżwymóg
wartościowy stanowił około 15 % wartości zamówienia. Z tego teżwzględu Odwołujący
wniósł o ustalenie wartości w zakresie spornego warunku [pkt 6.1.1] na poziomie „minimum
2.000.000,00 PLN netto każde". W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła,że wartość
zamówienia, którego dotyczy odwołanie - w okresie 42 miesięcy stanowi kwotęokoło
8.400.000 zł, a w okresie 45 miesięcy (możliwa opcja) - 9.040.000 zł. Mając na względzie
tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że zarzut nie jest zasadny. W pierwszej
kolejności Izba wzięła pod uwagęprzepis art. 180 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym
odwołanie powinno wskazywaćoprócz okoliczności faktycznych także okoliczności prawne.
Powołany w odwołaniu przepis art. 29 ustawy Pzp na poparcie wskazanego powyżej zarzutu
stanowi o tym,że przedmiot zamówienia należy opisaćw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także,że
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęoraz nie można opisywaćpoprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba,że jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny". Ustęp 4 tego przepisu pozwala
zamawiającemu na określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagańzwiązanych z
realizacjązamówienia, dotyczące: zatrudnienia osób, utworzenia funduszu szkoleniowego, w
rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty
pracodawców stanowićbędą, co najmniej czterokrotnośćnajniższej wpłaty określonej w tych
przepisach oraz zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w
rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zdaniem Izby
postanowienie pkt 6.1.1 siwz wżaden sposób nie narusza wskazanego art. 29 ustawy Pzp,
tym bardziej,że przepis ten dotyczy przedmiotu zamówienia, a kwestionowany warunek
związany jest z podmiotem – wykonawcą, ubiegającym sięo zamówienie publiczne. Izba nie
podzieliła także stanowiska Odwołującego,że Zamawiający zawyżył w spornym warunku
wartośćusługi, gdyżkwota ta nie odpowiada wartości usług stanowiących przedmiot
zamówienia. Wżaden sposób wykonawca nie uprawdopodobnił także naruszenia przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i
wartościądostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Wartośćzamówienia
tak jak ustaliła Izba, w maksymalnym – dopuszczonym postanowieniami specyfikacji okresie
45 miesięcy (możliwa opcja) stanowi kwotę9.040.000 zł, a zatem kryterium wartościowe
przyjęte w spornym warunku nie przewyższa wartośćusługi. Tym samym to działanie
Zamawiającego nie może byćuznane, przy podnoszonej argumentacji, za sprzeczne z
obowiązującymi przepisami. Powoływanie sięna ustalenia w innych postępowaniach, nie
może byćuznane przez Izbęza dostateczny i jedyny dowód w sprawie. Podobnie jak
wartośćumów realizowanych przez Odwołującego, na które wskazuje w odwołaniu. Przede
wszystkim Izba stwierdza,że Odwołujący nie uprawdopodobnił,że zmiana wartościowa w
rozpatrywanym warunku z kwoty 5 mln na kwotę2 mln zł jest obiektywnie zasadna. Wniosek
w tym zakresie wykonawca oparł, bowiem na twierdzeniu, co do możliwości spełnienia tego
warunku przez samego wykonawcę, oraz powołał sięna inne postępowania, z których co
najmniej jedno nie jest tożsame z zamówieniem w tym postępowaniu. Tym samym Izba,
mając na względzie argumentacjęZamawiającego, uznała,że usługa będąca przedmiotem
zamówienia nie jest usługąstandardową, a zatem dla realizacji tej usługi wymagane jest
potwierdzenie doświadczenia w realizacji usług o znaczącej wartości, albowiem z tym wiąże
sięstopieńskomplikowania zrealizowanej bądźwykonywanej usługi, odpowiadającej
rodzajem i wartościązamówieniu stanowiącemu przedmiot zamówienia. Tak jak podkreślał
Zamawiający z realizacjątego przedmiotu zamówienia wiąże siękrótki czas wdrożenia
usługi [harmonogram realizacji – załącznik nr 7] wraz z dostawąurządzeń, oraz wykonanie
usługi dla dużej liczby lokalizacji – jednostek [str 4 do 6 siwz oraz załącznik nr 2] . Na
marginesie Izba zwraca uwagę,że fakt spełniania warunku tylko przez pewnągrupę
wykonawców nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Ustawa nie
nakłada na zamawiającego obowiązku ustalania warunków, które mógłby spełnićkażdy
wykonawca realizujący danąusługętożsamą, co do rodzaju, z przedmiotem zamówienia.
Ważne jest bowiem, aby te warunki były adekwatne do danego przedmiotu zamówienia,
gwarantujące jego realizacjęw wymaganym terminie i w wymaganym standardzie.
Wobec powyższych ustaleń, także nie podlega uwzględnieniu naruszenie przepisu
art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem w tym przypadku naruszenie przez Zamawiającego
obowiązku przestrzegania w toku postępowania o zamówienie publiczne zasady uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, wobec ustaleńIzby, nie zostało przez
Odwołującego uprawdopodobnione.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Energis Sp. z o.o., ul. Marynarska 15,
02-674 Warszawa i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Energis Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 454/11
Uzasadnienie
W odwołaniu wniesionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [ustawa
Pzp], którego przedmiotem jest usługętransmisji danych (MPLS) przez Zamawiającego -
Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z Warszawy. Odwołanie dotyczy treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Zdaniem Odwołującego - GTS Energis
Sp. z o.o. z Warszawy treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezgodna z
przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 29 tej ustawy i narusza
podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takie jak zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz w
zakresieżądańpodniesionych w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał na punkt 6.1.1. specyfikacja,
zgodnie, z którym o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy „wykażą,że w okresie ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali (a w przypadku, gdy
zamówienie jest w trakcie realizacji - wykonują), przynajmniej dwa zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartościązamówieniu stanowiącemu przedmiot
niniejszego zamówienia tj. wykonali (wykonują) przynajmniej dwa zamówienia polegające na
realizacji sieci usług transmisji danych w technologii MPLS o wartości minimum 5.000.000,00
PLN netto każde". Podana wartość5.000.000,00 PLN netto zdaniem Odwołującego jest
nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Odwołującyświadczy obecnie na rzecz wielu
dużych Klientów usługi analogiczne do przedmiotu zamówienia za niższe wartości umów, niż
kwota wymagana przez MazowieckąSpółkęGazownictwa. Warte podkreślenia jest to,że
zakres tych umów przewyższa często swoim zasięgiem i liczbąświadczonych usług
wymagania Zamawiającego wskazane w siwz dotyczące przedmiotu zamówienia. Dowodzi
to,że Zamawiający zawyżył wartośćusługi, gdyżkwota ta nie odpowiada wartości usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dn. 19 maja 2006 r. (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Działania
Zamawiającego są, zatem sprzeczne z obowiązującymi przepisami. W konsekwencji,
warunek postawiony przez Zamawiającego może spełnićjedynie „drogi" wykonawca, czyli
taki, któryświadczył lubświadczy usługępowyżej cen rynkowych. Działanie Zamawiającego
jest tyleżbezprawne, co niegospodarne, ponieważdoprowadzi do udzielenia zamówienia za
jak najwyższącenę. Opisany warunek ogranicza dostęp do zamówienia tym wykonawcom,
którzy specjalizująsięw tego typu usługach i oferująniskącenęza jej realizację.śądanie
Zamawiającego jest niezrozumiałe i naraża go na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Wysoko wyspecjalizowane przedsiębiorstwaświadcząusługi za znacznie
niższe ceny niżta wynikająca z warunku ustanowionego przez MazowieckąSpółkę
Gazownictwa.
Zamawiający
wykluczył
możliwość
uzyskania
zamówienia
przez
wyspecjalizowanego przedsiębiorcęświadczącego tanie usługi. Celem postępowania jest
wybranie najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który oferuje najniższącenęza wykonanie
usługi. W przypadku usług będących przedmiotem niniejszego postępowania, wysoka cena
nie ma związku z wysoką, jakościąsamej usługi. Zamawiający stawiając wygórowany
warunek wyeliminował możliwośćkonkurencyjnej walki o zamówienie. W tym zakresie
Odwołujący wniósł o modyfikacjęopisanego warunku w następujący sposób: o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy „wykażą,że w okresie ostatnich 3-ch lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonali (a w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - wykonują),
przynajmniej dwa zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartościązamówieniu
stanowiącemu przedmiot niniejszego zamówienia tj. wykonali (wykonują) przynajmniej dwa
zamówienia polegające na realizacji sieci usług transmisji danych w technologii MPLS o
wartości minimum 2.000.000,00 PLN netto każde".
Odwołujący stwierdził także,że zgodnie z treścią§ 10 ust. 1 ppkt 2 projektu umowy
„Zamawiającemu przysługuje prawo dożądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w
wysokości 0, 2% wartości umowy brutto (...) w przypadku przekroczenia terminów realizacji
dostaw, określonych w Załączniku nr 3 do umowy, za każdy dzieńopóźnienia poszczególnej
Dostawy". Dodatkowo, w załączniku nr 4 do umowy „SLA - Gwarancja PoziomuŚwiadczonej
Usługi" Zamawiający wskazuje kolejne wysokości kary Umownej z tytułu niedotrzymania
przez WykonawcęGwarantowanej Daty Dostawy Usługi. Przyjmując,że Zamawiający
przewiduje dwie różne kary umowne za przekroczenie terminu dostawy usługi wykonawca
podniósł zarzut rażąco wysokich kar umownych. Przykładowo czternastodniowe opóźnienie
w uruchomieniu tylko jednego łącza w jednej lokalizacji oznaczaćbędzie dla Wykonawcy
utratę5, 8% wynagrodzenia za cały 42 miesięczny okres trwania umowy. Kara umowna
odnoszona jest do całej wartości umowy i w tym ujęciu może byćnaliczona zarówno za
opóźnienie w dostawie odnosząca siędo wszystkich lokalizacji objętych umową, jak również
w odniesieniu do jednej lokalizacji. Zdaniem Odwołującego przy konstruowaniu kar
umownych należy miećna względzie to,że powinny byćone stosownie mniejsze w
przypadku, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Zgodnie z treściąart.
484 § 2 k.c. „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik możeżądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana." Taka możliwośćpodważania wysokości kary umownej nie tylko narazi strony
umowy na koszty postępowania sądowego, ale wiąże sięz niepewnością, co do praw i
obowiązków stron. Jednocześnie tak wysoki, poziom kar umownych zmusi Wykonawców do
uwzględnienia tego elementu ryzyka przy wycenie usług dla Zamawiającego, co znajdzie
wyraz w podwyższeniu ceny. Dodatkowo, zgodnie z ustawąKodeks cywilny kara umowna
ma charakter odszkodowawczy, a nie prewencyjny. Ustalając wysokośćkar umownych
strony powinny braćpod uwagęjej zasadniczo kompensacyjny charakter. Tezętaką
wyrażono zdaniem wykonawcy w orzecznictwie, zgodnie, z którym „(…) kara umowna nie
może byćtraktowana, jako ubezpieczenie zamawiającego do pokrycia jego strat wywołanych
czynnikami opisanymi w umowie. Kary umowne musząbyćproporcjonalne do ceny umowy,
a nie do ewentualnych strat zamawiającego, gdyżdo tego służąinstytucje odszkodowańczy
ubezpieczeń". Zamawiający, korzystając w sposób nieuprawniony ze swojej silniejszej
pozycji w ramach postępowania, narzuca treśćumowy w sposób sprzeczny z
przeznaczeniem swojego prawa, dlatego takie działanie nie może korzystaćz ochrony
prawa, albowiem (…) „Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy
jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy
swojego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak
najbardziej zrównoważone". W tym zakresie Odwołujący wniósł o nakazanie
jednoznacznego doprecyzowania oraz zmiany postanowieńdotyczących kar umownych
przewidzianych w projekcie umowy powołując sięna postulat równości pozycji stron
zawianej umowy. Z tych względów obniżenie wysokości kar umownych oraz ich
zróżnicowanie w odniesieniu do tego, w jakiej części zobowiązanie zostało wykonane, jest
uzasadnione.
W konkluzji wykonawca stwierdził,że powyższe naruszenia powodują,że interes prawny
Odwołującego został naruszony i może prowadzićdo realnej szkody. Prawidłowe określenie
warunków SIWZ skutkowałoby, bowiem ubieganiem sięo udzielenie zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, iżw ten sposób Odwołujący może ponieśćszkodę, gdyżnie uzyska
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 15.03.2011 r.] Zamawiający podtrzymał
zarzuty dotyczące pierwszego z zarzutów[rozdział I pkt 6.1.1], natomiast uwzględnił zarzuty
dotyczące rozdziału II, oświadczając,że wykreśli § 10 ust.1 pkt 2 umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejsząoraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i przystępującego do
postępowania przedstawione także w toku rozprawy, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując podniesione w odwołaniu zarzuty, Izba przede wszystkim stwierdziła,że
wykonawca podniósł w odwołaniu zarzut,że treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 tej ustawy i
narusza podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takie jak
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu podał,że
naruszenie wskazanych przepisów dotyczy wymagańokreślonych w pkt 6.1.1 specyfikacji –
warunek potwierdzający zdolnośćtechnicznąwykonawcy oraz postanowienia § 10 ust.1 pkt
2 projektu umowy [załącznik nr 8 do siwz] – stanowiącego o karach umownych. Wobec
złożonego przez Zamawiającego oświadczenia [odpowiedźna odwołanie z dnia 15.03.2011
r.] o wykreśleniu § 10 ust.1 pkt 2 umowy wykonawca, uznając w tej części uwzględnienie
odwołania nie podtrzymywał tego zarzutu w toku rozprawy. Tym samym Izba pozostawiła ten
zarzut bez rozpatrzenia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku określonego w pkt 6.1.1 siwz
Odwołujący podał,że wymagana wartośćdla każdego z zamówień- 5.000.000,00 PLN netto
jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, gdyżwykonawcaświadczy aktualnie na rzecz
wielu dużych klientów usługi analogiczne do przedmiotu zamówienia za niższe wartości
umów, niżkwota wymagana przez MazowieckąSpółkęGazownictwa oraz,że zakres tych
umów przewyższa często swoim zasięgiem i liczbąświadczonych usług wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia wskazane w siwz. Te okoliczności majądowodzić,że
Zamawiający zawyżył wartośćusługi, gdyżkwota ta nie odpowiada wartości usług
stanowiących przedmiot zamówienia. W toku rozprawy powołał siętakże na inne
postępowania o tożsamym lub zbliżonym przedmiocie zamówienia, w których zamawiający
nie określali wartościowo warunku, jak w spornym postępowaniu, bądźteżwymóg
wartościowy stanowił około 15 % wartości zamówienia. Z tego teżwzględu Odwołujący
wniósł o ustalenie wartości w zakresie spornego warunku [pkt 6.1.1] na poziomie „minimum
2.000.000,00 PLN netto każde". W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła,że wartość
zamówienia, którego dotyczy odwołanie - w okresie 42 miesięcy stanowi kwotęokoło
8.400.000 zł, a w okresie 45 miesięcy (możliwa opcja) - 9.040.000 zł. Mając na względzie
tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że zarzut nie jest zasadny. W pierwszej
kolejności Izba wzięła pod uwagęprzepis art. 180 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym
odwołanie powinno wskazywaćoprócz okoliczności faktycznych także okoliczności prawne.
Powołany w odwołaniu przepis art. 29 ustawy Pzp na poparcie wskazanego powyżej zarzutu
stanowi o tym,że przedmiot zamówienia należy opisaćw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także,że
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencjęoraz nie można opisywaćpoprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba,że jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny". Ustęp 4 tego przepisu pozwala
zamawiającemu na określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagańzwiązanych z
realizacjązamówienia, dotyczące: zatrudnienia osób, utworzenia funduszu szkoleniowego, w
rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty
pracodawców stanowićbędą, co najmniej czterokrotnośćnajniższej wpłaty określonej w tych
przepisach oraz zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w
rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zdaniem Izby
postanowienie pkt 6.1.1 siwz wżaden sposób nie narusza wskazanego art. 29 ustawy Pzp,
tym bardziej,że przepis ten dotyczy przedmiotu zamówienia, a kwestionowany warunek
związany jest z podmiotem – wykonawcą, ubiegającym sięo zamówienie publiczne. Izba nie
podzieliła także stanowiska Odwołującego,że Zamawiający zawyżył w spornym warunku
wartośćusługi, gdyżkwota ta nie odpowiada wartości usług stanowiących przedmiot
zamówienia. Wżaden sposób wykonawca nie uprawdopodobnił także naruszenia przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i
wartościądostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Wartośćzamówienia
tak jak ustaliła Izba, w maksymalnym – dopuszczonym postanowieniami specyfikacji okresie
45 miesięcy (możliwa opcja) stanowi kwotę9.040.000 zł, a zatem kryterium wartościowe
przyjęte w spornym warunku nie przewyższa wartośćusługi. Tym samym to działanie
Zamawiającego nie może byćuznane, przy podnoszonej argumentacji, za sprzeczne z
obowiązującymi przepisami. Powoływanie sięna ustalenia w innych postępowaniach, nie
może byćuznane przez Izbęza dostateczny i jedyny dowód w sprawie. Podobnie jak
wartośćumów realizowanych przez Odwołującego, na które wskazuje w odwołaniu. Przede
wszystkim Izba stwierdza,że Odwołujący nie uprawdopodobnił,że zmiana wartościowa w
rozpatrywanym warunku z kwoty 5 mln na kwotę2 mln zł jest obiektywnie zasadna. Wniosek
w tym zakresie wykonawca oparł, bowiem na twierdzeniu, co do możliwości spełnienia tego
warunku przez samego wykonawcę, oraz powołał sięna inne postępowania, z których co
najmniej jedno nie jest tożsame z zamówieniem w tym postępowaniu. Tym samym Izba,
mając na względzie argumentacjęZamawiającego, uznała,że usługa będąca przedmiotem
zamówienia nie jest usługąstandardową, a zatem dla realizacji tej usługi wymagane jest
potwierdzenie doświadczenia w realizacji usług o znaczącej wartości, albowiem z tym wiąże
sięstopieńskomplikowania zrealizowanej bądźwykonywanej usługi, odpowiadającej
rodzajem i wartościązamówieniu stanowiącemu przedmiot zamówienia. Tak jak podkreślał
Zamawiający z realizacjątego przedmiotu zamówienia wiąże siękrótki czas wdrożenia
usługi [harmonogram realizacji – załącznik nr 7] wraz z dostawąurządzeń, oraz wykonanie
usługi dla dużej liczby lokalizacji – jednostek [str 4 do 6 siwz oraz załącznik nr 2] . Na
marginesie Izba zwraca uwagę,że fakt spełniania warunku tylko przez pewnągrupę
wykonawców nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Ustawa nie
nakłada na zamawiającego obowiązku ustalania warunków, które mógłby spełnićkażdy
wykonawca realizujący danąusługętożsamą, co do rodzaju, z przedmiotem zamówienia.
Ważne jest bowiem, aby te warunki były adekwatne do danego przedmiotu zamówienia,
gwarantujące jego realizacjęw wymaganym terminie i w wymaganym standardzie.
Wobec powyższych ustaleń, także nie podlega uwzględnieniu naruszenie przepisu
art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem w tym przypadku naruszenie przez Zamawiającego
obowiązku przestrzegania w toku postępowania o zamówienie publiczne zasady uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, wobec ustaleńIzby, nie zostało przez
Odwołującego uprawdopodobnione.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
