rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 453/11
KIO 453/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęGlobal Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133, od
czynności zamawiającego, którym jest Narodowy Fundusz Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul.
Grójecka 186,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: EuroSoft Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., 02-
220 Warszawa, ul. Łopuszańska 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez wykonawcęGlobal Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133, od
czynności zamawiającego, którym jest Narodowy Fundusz Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul.
Grójecka 186,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: EuroSoft Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., 02-
220 Warszawa, ul. Łopuszańska 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Global Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1
Maja 133
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Global Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1
Maja 133,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Global Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja
133 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul.
Grójecka 186, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 453/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego o wartości przekraczającej równowartość
125.000 euro, którego przedmiotem jest „Wdrożenie systemu dodatkowej weryfikacjiświadczeńzdrowotnych (SDWSZ) oraz sprawowanie usług konserwacji, nadzoru
autorskiego oraz rozwoju systemu" nr sprawy AZP-2611-29/10. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 157-243197 w dniu 14
sierpnia 2010r.
Odwołujący - Global Services Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy
EuroSoft sp. z o.o. oraz NetLine Group sp. z o.o. i zaniechaniu dokonania czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 7 ust. 1
pzp, art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. Stwierdził
ponadto, iżzawarcie umowy z WykonawcąEuroSoft sp. z o.o. oraz NetLine Group sp. z o.o.
będzie naruszało treśćart. 58 § 1 kc w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a - b ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zw. z art. 2 pkt
5 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 75 ust. 2 pkt 2 - 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych i art. 14 pzp albowiem zawarcie umowy z
WykonawcąEuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. będzie czynnościąprawną
sprzecznąz ustawą, a więc nieważną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Wykonawcy Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o., odrzucenia oferty Wykonawcy
Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o., unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił, iżoferta Wykonawcy Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. nie
odpowiada treści SIWZ. Oferta ta narusza SIWZ w części postanowienia opisanego w
Załączniku nr 1 do Specyfikacji, str. 9 „Wymagania ogólne", tabela, wiersz 10, w której
stwierdzono: „System posiada mechanizmy potrafiące zaimportowaćdane z systemów
dziedzinowych SI NFZ produkcji KAMSOFT-Asseco oraz produkcji Global Services
zainstalowanych w OW NFZ, niezbędne do przeprowadzenia procesu weryfikacji".
Odwołujący podniósł,że system oferowany przez Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z
o.o. nie spełnia powyższego wymogu, gdyżsystemy dziedzinowe SI NFZ sąprzedmiotem
autorskich praw majątkowych odpowiednio Global Services sp. z o.o. lub konsorcjum
KAMSOFT-Asseco.
W ocenie Odwołującego, dla wykonania mechanizmu potrafiącego zaimportowaćdane z
systemów dziedzinowych SI NFZ produkcji ww. producentów zainstalowanych w Oddziałach
Wojewódzkich NFZ konieczne jest posiadanie informacji o budowie w/w systemów lub
dokonanie czynności tzw. reverse egineering'u na systemach dziedzinowych SI NFZ czyli
dokonanie czynności opisanych w art. 75 ust. 2 pkt 2 - 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych, a więc czynności polegających na obserwowaniu,
badaniu i testowaniu funkcjonowania programu komputerowego w celu poznania jego idei i
zasad, względnie zwielokrotniania kodu lub tłumaczenia jego formy (łącznie określanych
terminem revese engineerig). ZaśWykonawca Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o.
nigdy nie zwrócił siędo podmiotów, którym przysługująautorskie prawa majątkowe do
systemów dziedzinowych SI NFZ o wydanie zezwolenia na dokonanie czynności reverse
engineering'u lub udostępnienie informacji niezbędnych do wykonania dostosowania
Systemu Dodatkowej WeryfikacjiŚwiadczeńZdrowotnych (SDWSZ) do komunikacji z
systemami dziedzinowymi SI NFZ. Odwołujący podkreślił,że Wykonawca Eurosoft sp. z o.o.
i NetLine Group sp. z o.o. nie mógł zgodnie z prawem dokonaćczynności reverse
engineering'u bez uprzedniej zgody uprawnionych, albowiem Wykonawca ten nigdy nie był
licencjobiorcąsystemów dziedzinowych SI NFZ.
Na podstawie powyższego Odwołujący stwierdził, iżWykonawca Eurosoft sp. z o.o. i NetLine
Group sp. z o.o. nie mógł w sposób zgodny z prawem wejśćw posiadanie wiedzy
wymaganej do wytworzenia mechanizmu potrafiącego zaimportowaćdane z systemów
dziedzinowych SI NFZ produkcji KAMSOFT-Asseco oraz produkcji Global Services
zainstalowanych w OW NFZ, niezbędne do przeprowadzenia procesu weryfikacji. Wobec
powyższego nie spełnia wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do Specyfikacji,
„Wymagania ogólne", tabela, wiersz 10 i w związku z tym jego oferta winna byćodrzucona.
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Eurosoft sp. z
o.o. i NetLine Group sp. z o.o. narusza treśćart. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Nadto zaniechanie tej
czynności stanowi naruszenie przez Zamawiającego stosowania zasady równego
traktowania Wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która
wyrażona została w art. 7 ust. 1 pzp.
Odwołujący wskazywał koniecznośćunieważnienia postępowania z uwagi na treśćart. 93
ust. 1 pkt 1 pzp. W jego ocenie w niniejszym postępowaniu nie złożono oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Podnosił także,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu
winien unieważnićpostępowanie jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, co wypełnia treśćart. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu znajduje
także zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi,
iżZamawiający ma obowiązek unieważnićpostępowanie, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Jak twierdzi Odwołujący Wykonawca Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o.
nie mógł w sposób zgodny z prawem wejśćw posiadanie wiedzy wymaganej do wytworzenia
mechanizmu potrafiącego zaimportowaćdane z systemów dziedzinowych SI NFZ produkcji
KAMSOFT-Asseco oraz produkcji Global Services zainstalowanych w OW NFZ. W
konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli hipotetycznie przyjmie się, iżoferta
Wykonawcy EuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. jest zgodna z treściąSIWZ, to w
takim razie oferta ta jest sprzeczna z ww. przepisami prawa autorskiego i jest efektem
naruszenia praw autorskich przysługujących bądźto Odwołującemu bądźto konsorcjum
KAMSOFT-Asseco. Oferta naruszająca przepisy prawa autorskiego z mocy art. 58 § 1 kc
jest nieważna. Tym samym na podstawie takiej oferty nie można zawrzećnie podlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, cena oferty Wykonawcy EuroSoft sp. z o.o. i NetLine
Group sp. z o.o. jest zawyżona. Odwołujący twierdził, iż„ewentualne zawarcie przez
Zamawiającego umowy z WykonawcąEuroSoft sp. z o.o. oraz NetLine Group sp. z o.o.
będzie obarczone sankcjąnieważności albowiem umowa ta skutkowała będzie
wydatkowaniemśrodków publicznych w sposób niecelowy i nieoszczędny i nie
odpowiadający zasadom uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego
doboru metod orazśrodków służących osiągnięciu założonych celów. Nadto zawarcie tej
umowy stanowićbędzie naruszenie interesu publicznego albowiem dysproporcja cen brutto
pomiędzy odrzuconąoferta Global Services sp. z o.o. a ofertąWykonawcy Eurosoft sp. z
o.o. i NetLine Group sp. z o.o. wynosi ponad 3.742.000,01 zł (trzy miliony siedemset
czterdzieści dwa tysiące złotych i jeden grosz), co stanowi około 47% wartości wybranej
oferty”. Zatem jedynym wyjściem z zaistniałej sytuacji jest, zdaniem Odwołującego,
unieważnienie
całego
postępowania,
którego
błędne
prowadzenie
doprowadziło
Zamawiającego do sytuacji w której będzie musiał zapłacićzawyżoną(nierynkową) cenę. W
innym przypadku Zamawiający będzie podlegał ww. przepisom zawartym w ustawie o
naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważubiegał sięo
udzielenie zamówienia publicznego, złożył cenowo najkorzystniejsząofertę. Oferta
Odwołującego została odrzucona. Jak podniósł Odwołujący „Odrzucenie oferty nie nastąpiło
z powodu niezgodności z SIWZ zaoferowanego przez Odwołującego gotowego produktu
Systemu Dodatkowych WeryfikacjiŚwiadczeńZdrowotnych (SDWSZ) - podstawowego
przedmiotu zamówienia - lecz z powodu wskazywanej przez Zamawiającego niezgodności z
SIWZ uzupełniającej składowej zamówienia, to jest oprogramowania wirtualizacyjnego
Oracle VM.
Tym samym jedynąszansąna uzyskanie zamówienia jest doprowadzenie do sytuacji
unieważnienia niniejszego postępowania. Dzięki temu w kolejnym postępowaniu
dotyczących zakupu przez Zamawiającego Systemu Dodatkowej WeryfikacjiŚwiadczeń
Zdrowotnych Odwołujący będzie miał możliwośćubiegania się, a następnie realizacji takiego
zamówienia.”
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: EuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąartykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,środki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W niniejszej sprawie
Odwołujący nie postawił zarzutu w zakresie niezasadności odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego. Przyznał, iżjego oferta nie spełniła części wymagańpostawionych przez
zamawiającego. Można więc uznać, iżOdwołujący stracił szansęna uzyskanie
przedmiotowego postępowania. Ponieważutracił status Wykonawcy w niniejszym
postępowaniu, nie ma interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący zażądał
wręcz unieważnienia niniejszego postępowania, upatrując swojego interesu we wzięciu
udziału w kolejnym postępowaniu - jak podniósł w odwołaniu: „jedyną szansą na uzyskanie
zamówienia jest doprowadzenie do sytuacji unieważnienia niniejszego postępowania”. W
ocenie Izby unieważnienie postępowania nie prowadzi do uzyskania przez Odwołującego
bezpośredniej korzyści. Unieważnienia postępowania w sposób ewidentny nie prowadzi do
udzielenia zamówieniażadnemu podmiotowi, w tym Odwołującemu. Można zatem postawić
tezę, iżżądając unieważnienia postępowania, Wykonawca pozbawia sięszansy na
uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go równieżlegitymacji do
wniesienia odwołania. Na marginesie jedynie Izba zauważa,że Odwołujący nie udowodnił
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, która powoduje, iżprowadzenie niniejszego
postępowania nie leży w interesie publicznym (a więc przesłanki do unieważnienia
postępowania).
Szkoda, o której stanowi powyżej zacytowany przepis (możliwośćjej poniesienia bądźjej
poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący utracił możliwośćwyboru jego oferty jako najkorzystniejszej (lub
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy wpływa niekorzystnie na pozycję
Odwołującego w rankingu wykonawców). Odwołujący w niniejszym postępowaniu nie
wykazywał szkody polegającej na braku możliwości uzyskania zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Jako szkodęwskazał naruszenie przez Wykonawcębiorącego udział w
niniejszym postępowaniu praw autorskich majątkowych przysługujących Odwołującemu. Izba
zauważa,że stwierdzenie naruszenia praw autorskich majątkowych należy do kognicji
sądów powszechnych - sądów okręgowych, co wynika bezpośrednio z artykułu 17 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego. Odwołujący nie wykazał, iżtakie naruszenie zostało
stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu powszechnego. Na gruncie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych zamawiający nie ma instrumentu prawnego, który pozwalałby mu na
rozstrzyganie pomiędzy wykonawcami sporów dotyczących praw autorskich. Takich
uprawnieńnie ma równieżKrajowa Izba Odwoławcza.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż„… jeżeli hipotetycznie przyjmie się, iżoferta
Wykonawcy EuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. jest zgodna z treściąSIWZ, to w
takim razie oferta ta jest sprzeczna z ww. przepisami prawa autorskiego i jest efektem
naruszenia praw autorskich przysługujących bądźto Odwołującemu, bądźto konsorcjum
Kamsoft – Asseco.” Zatem należy uznać, iżOdwołujący nie wykazał, aby to Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w taki sposób, aby Odwołujący
poniósł szkodę(a zarzut takiego właśnie naruszenia warunkuje możliwośćkorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych). W
szczególności Odwołujący nie wskazał, aby Zamawiający dokonał określonych uchybień
przy wyborze oferty Przystępującego, w tym w szczególności dokonał wyboru tej oferty
niezgodnie z zapisami SIWZ. Wybór oferty w postępowaniu odbywa sięna podstawie ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz zapisów SIWZ. Szkodęzaś, jak wyżej wskazano,
Odwołujący rozumie jak naruszenie przez Przystępującego praw autorskich majątkowych
przysługujących Odwołującemu. Jakiekolwiek roszczenia w zakresie praw autorskich
majątkowych wynikająz innych ustaw niżPrawo zamówieńpublicznych. Nie powinny być
kierowane do Zamawiającego, ale rozpatrywane przed sądami powszechnymi. Zatem nie
została spełniona przesłanka możliwości wniesienia odwołania określona w art. 179 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba zauważa,że w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została odrzucona i nie wniesiono w
ustawowym terminie odwołania od tej czynności Zamawiającego, wywody Odwołującego,
dotyczące porównania cen w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu do ceny
zaoferowanej w ofercie Odwołującego (odrzuconej) sąrównieżniezasadne. Różnica
dotycząca cen w ofertach jest wynikiem konkurencyjności. Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząspośród ofert nieodrzuconych. Taka regulacja została przewidziana w
ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący nie sformułował zarzutu na gruncie tej
ustawy. Nie jest to tym bardziej, przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Na marginesie jedynie
Izba zauważa,że Wykonawca, którego oferta została odrzucona (i nie wniesiono skutecznie
odwołania od tej czynności Zamawiającego) nie ma interesu w kwestionowaniu ceny
zaproponowanej przez innego wykonawcę, którego oferta nie została odrzucona.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Global Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1
Maja 133
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Global Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1
Maja 133,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Global Services Sp. z o.o., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja
133 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul.
Grójecka 186, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 453/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego o wartości przekraczającej równowartość
125.000 euro, którego przedmiotem jest „Wdrożenie systemu dodatkowej weryfikacjiświadczeńzdrowotnych (SDWSZ) oraz sprawowanie usług konserwacji, nadzoru
autorskiego oraz rozwoju systemu" nr sprawy AZP-2611-29/10. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 157-243197 w dniu 14
sierpnia 2010r.
Odwołujący - Global Services Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy
EuroSoft sp. z o.o. oraz NetLine Group sp. z o.o. i zaniechaniu dokonania czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 7 ust. 1
pzp, art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. Stwierdził
ponadto, iżzawarcie umowy z WykonawcąEuroSoft sp. z o.o. oraz NetLine Group sp. z o.o.
będzie naruszało treśćart. 58 § 1 kc w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a - b ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zw. z art. 2 pkt
5 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 75 ust. 2 pkt 2 - 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych i art. 14 pzp albowiem zawarcie umowy z
WykonawcąEuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. będzie czynnościąprawną
sprzecznąz ustawą, a więc nieważną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Wykonawcy Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o., odrzucenia oferty Wykonawcy
Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o., unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił, iżoferta Wykonawcy Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. nie
odpowiada treści SIWZ. Oferta ta narusza SIWZ w części postanowienia opisanego w
Załączniku nr 1 do Specyfikacji, str. 9 „Wymagania ogólne", tabela, wiersz 10, w której
stwierdzono: „System posiada mechanizmy potrafiące zaimportowaćdane z systemów
dziedzinowych SI NFZ produkcji KAMSOFT-Asseco oraz produkcji Global Services
zainstalowanych w OW NFZ, niezbędne do przeprowadzenia procesu weryfikacji".
Odwołujący podniósł,że system oferowany przez Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z
o.o. nie spełnia powyższego wymogu, gdyżsystemy dziedzinowe SI NFZ sąprzedmiotem
autorskich praw majątkowych odpowiednio Global Services sp. z o.o. lub konsorcjum
KAMSOFT-Asseco.
W ocenie Odwołującego, dla wykonania mechanizmu potrafiącego zaimportowaćdane z
systemów dziedzinowych SI NFZ produkcji ww. producentów zainstalowanych w Oddziałach
Wojewódzkich NFZ konieczne jest posiadanie informacji o budowie w/w systemów lub
dokonanie czynności tzw. reverse egineering'u na systemach dziedzinowych SI NFZ czyli
dokonanie czynności opisanych w art. 75 ust. 2 pkt 2 - 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych, a więc czynności polegających na obserwowaniu,
badaniu i testowaniu funkcjonowania programu komputerowego w celu poznania jego idei i
zasad, względnie zwielokrotniania kodu lub tłumaczenia jego formy (łącznie określanych
terminem revese engineerig). ZaśWykonawca Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o.
nigdy nie zwrócił siędo podmiotów, którym przysługująautorskie prawa majątkowe do
systemów dziedzinowych SI NFZ o wydanie zezwolenia na dokonanie czynności reverse
engineering'u lub udostępnienie informacji niezbędnych do wykonania dostosowania
Systemu Dodatkowej WeryfikacjiŚwiadczeńZdrowotnych (SDWSZ) do komunikacji z
systemami dziedzinowymi SI NFZ. Odwołujący podkreślił,że Wykonawca Eurosoft sp. z o.o.
i NetLine Group sp. z o.o. nie mógł zgodnie z prawem dokonaćczynności reverse
engineering'u bez uprzedniej zgody uprawnionych, albowiem Wykonawca ten nigdy nie był
licencjobiorcąsystemów dziedzinowych SI NFZ.
Na podstawie powyższego Odwołujący stwierdził, iżWykonawca Eurosoft sp. z o.o. i NetLine
Group sp. z o.o. nie mógł w sposób zgodny z prawem wejśćw posiadanie wiedzy
wymaganej do wytworzenia mechanizmu potrafiącego zaimportowaćdane z systemów
dziedzinowych SI NFZ produkcji KAMSOFT-Asseco oraz produkcji Global Services
zainstalowanych w OW NFZ, niezbędne do przeprowadzenia procesu weryfikacji. Wobec
powyższego nie spełnia wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do Specyfikacji,
„Wymagania ogólne", tabela, wiersz 10 i w związku z tym jego oferta winna byćodrzucona.
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Eurosoft sp. z
o.o. i NetLine Group sp. z o.o. narusza treśćart. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Nadto zaniechanie tej
czynności stanowi naruszenie przez Zamawiającego stosowania zasady równego
traktowania Wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która
wyrażona została w art. 7 ust. 1 pzp.
Odwołujący wskazywał koniecznośćunieważnienia postępowania z uwagi na treśćart. 93
ust. 1 pkt 1 pzp. W jego ocenie w niniejszym postępowaniu nie złożono oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Podnosił także,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu
winien unieważnićpostępowanie jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, co wypełnia treśćart. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu znajduje
także zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi,
iżZamawiający ma obowiązek unieważnićpostępowanie, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Jak twierdzi Odwołujący Wykonawca Eurosoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o.
nie mógł w sposób zgodny z prawem wejśćw posiadanie wiedzy wymaganej do wytworzenia
mechanizmu potrafiącego zaimportowaćdane z systemów dziedzinowych SI NFZ produkcji
KAMSOFT-Asseco oraz produkcji Global Services zainstalowanych w OW NFZ. W
konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli hipotetycznie przyjmie się, iżoferta
Wykonawcy EuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. jest zgodna z treściąSIWZ, to w
takim razie oferta ta jest sprzeczna z ww. przepisami prawa autorskiego i jest efektem
naruszenia praw autorskich przysługujących bądźto Odwołującemu bądźto konsorcjum
KAMSOFT-Asseco. Oferta naruszająca przepisy prawa autorskiego z mocy art. 58 § 1 kc
jest nieważna. Tym samym na podstawie takiej oferty nie można zawrzećnie podlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, cena oferty Wykonawcy EuroSoft sp. z o.o. i NetLine
Group sp. z o.o. jest zawyżona. Odwołujący twierdził, iż„ewentualne zawarcie przez
Zamawiającego umowy z WykonawcąEuroSoft sp. z o.o. oraz NetLine Group sp. z o.o.
będzie obarczone sankcjąnieważności albowiem umowa ta skutkowała będzie
wydatkowaniemśrodków publicznych w sposób niecelowy i nieoszczędny i nie
odpowiadający zasadom uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego
doboru metod orazśrodków służących osiągnięciu założonych celów. Nadto zawarcie tej
umowy stanowićbędzie naruszenie interesu publicznego albowiem dysproporcja cen brutto
pomiędzy odrzuconąoferta Global Services sp. z o.o. a ofertąWykonawcy Eurosoft sp. z
o.o. i NetLine Group sp. z o.o. wynosi ponad 3.742.000,01 zł (trzy miliony siedemset
czterdzieści dwa tysiące złotych i jeden grosz), co stanowi około 47% wartości wybranej
oferty”. Zatem jedynym wyjściem z zaistniałej sytuacji jest, zdaniem Odwołującego,
unieważnienie
całego
postępowania,
którego
błędne
prowadzenie
doprowadziło
Zamawiającego do sytuacji w której będzie musiał zapłacićzawyżoną(nierynkową) cenę. W
innym przypadku Zamawiający będzie podlegał ww. przepisom zawartym w ustawie o
naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważubiegał sięo
udzielenie zamówienia publicznego, złożył cenowo najkorzystniejsząofertę. Oferta
Odwołującego została odrzucona. Jak podniósł Odwołujący „Odrzucenie oferty nie nastąpiło
z powodu niezgodności z SIWZ zaoferowanego przez Odwołującego gotowego produktu
Systemu Dodatkowych WeryfikacjiŚwiadczeńZdrowotnych (SDWSZ) - podstawowego
przedmiotu zamówienia - lecz z powodu wskazywanej przez Zamawiającego niezgodności z
SIWZ uzupełniającej składowej zamówienia, to jest oprogramowania wirtualizacyjnego
Oracle VM.
Tym samym jedynąszansąna uzyskanie zamówienia jest doprowadzenie do sytuacji
unieważnienia niniejszego postępowania. Dzięki temu w kolejnym postępowaniu
dotyczących zakupu przez Zamawiającego Systemu Dodatkowej WeryfikacjiŚwiadczeń
Zdrowotnych Odwołujący będzie miał możliwośćubiegania się, a następnie realizacji takiego
zamówienia.”
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: EuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąartykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,środki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W niniejszej sprawie
Odwołujący nie postawił zarzutu w zakresie niezasadności odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego. Przyznał, iżjego oferta nie spełniła części wymagańpostawionych przez
zamawiającego. Można więc uznać, iżOdwołujący stracił szansęna uzyskanie
przedmiotowego postępowania. Ponieważutracił status Wykonawcy w niniejszym
postępowaniu, nie ma interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący zażądał
wręcz unieważnienia niniejszego postępowania, upatrując swojego interesu we wzięciu
udziału w kolejnym postępowaniu - jak podniósł w odwołaniu: „jedyną szansą na uzyskanie
zamówienia jest doprowadzenie do sytuacji unieważnienia niniejszego postępowania”. W
ocenie Izby unieważnienie postępowania nie prowadzi do uzyskania przez Odwołującego
bezpośredniej korzyści. Unieważnienia postępowania w sposób ewidentny nie prowadzi do
udzielenia zamówieniażadnemu podmiotowi, w tym Odwołującemu. Można zatem postawić
tezę, iżżądając unieważnienia postępowania, Wykonawca pozbawia sięszansy na
uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go równieżlegitymacji do
wniesienia odwołania. Na marginesie jedynie Izba zauważa,że Odwołujący nie udowodnił
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, która powoduje, iżprowadzenie niniejszego
postępowania nie leży w interesie publicznym (a więc przesłanki do unieważnienia
postępowania).
Szkoda, o której stanowi powyżej zacytowany przepis (możliwośćjej poniesienia bądźjej
poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący utracił możliwośćwyboru jego oferty jako najkorzystniejszej (lub
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy wpływa niekorzystnie na pozycję
Odwołującego w rankingu wykonawców). Odwołujący w niniejszym postępowaniu nie
wykazywał szkody polegającej na braku możliwości uzyskania zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Jako szkodęwskazał naruszenie przez Wykonawcębiorącego udział w
niniejszym postępowaniu praw autorskich majątkowych przysługujących Odwołującemu. Izba
zauważa,że stwierdzenie naruszenia praw autorskich majątkowych należy do kognicji
sądów powszechnych - sądów okręgowych, co wynika bezpośrednio z artykułu 17 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego. Odwołujący nie wykazał, iżtakie naruszenie zostało
stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu powszechnego. Na gruncie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych zamawiający nie ma instrumentu prawnego, który pozwalałby mu na
rozstrzyganie pomiędzy wykonawcami sporów dotyczących praw autorskich. Takich
uprawnieńnie ma równieżKrajowa Izba Odwoławcza.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż„… jeżeli hipotetycznie przyjmie się, iżoferta
Wykonawcy EuroSoft sp. z o.o. i NetLine Group sp. z o.o. jest zgodna z treściąSIWZ, to w
takim razie oferta ta jest sprzeczna z ww. przepisami prawa autorskiego i jest efektem
naruszenia praw autorskich przysługujących bądźto Odwołującemu, bądźto konsorcjum
Kamsoft – Asseco.” Zatem należy uznać, iżOdwołujący nie wykazał, aby to Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w taki sposób, aby Odwołujący
poniósł szkodę(a zarzut takiego właśnie naruszenia warunkuje możliwośćkorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych). W
szczególności Odwołujący nie wskazał, aby Zamawiający dokonał określonych uchybień
przy wyborze oferty Przystępującego, w tym w szczególności dokonał wyboru tej oferty
niezgodnie z zapisami SIWZ. Wybór oferty w postępowaniu odbywa sięna podstawie ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz zapisów SIWZ. Szkodęzaś, jak wyżej wskazano,
Odwołujący rozumie jak naruszenie przez Przystępującego praw autorskich majątkowych
przysługujących Odwołującemu. Jakiekolwiek roszczenia w zakresie praw autorskich
majątkowych wynikająz innych ustaw niżPrawo zamówieńpublicznych. Nie powinny być
kierowane do Zamawiającego, ale rozpatrywane przed sądami powszechnymi. Zatem nie
została spełniona przesłanka możliwości wniesienia odwołania określona w art. 179 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba zauważa,że w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została odrzucona i nie wniesiono w
ustawowym terminie odwołania od tej czynności Zamawiającego, wywody Odwołującego,
dotyczące porównania cen w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu do ceny
zaoferowanej w ofercie Odwołującego (odrzuconej) sąrównieżniezasadne. Różnica
dotycząca cen w ofertach jest wynikiem konkurencyjności. Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząspośród ofert nieodrzuconych. Taka regulacja została przewidziana w
ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący nie sformułował zarzutu na gruncie tej
ustawy. Nie jest to tym bardziej, przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Na marginesie jedynie
Izba zauważa,że Wykonawca, którego oferta została odrzucona (i nie wniesiono skutecznie
odwołania od tej czynności Zamawiającego) nie ma interesu w kwestionowaniu ceny
zaproponowanej przez innego wykonawcę, którego oferta nie została odrzucona.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
