rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 173/11
KIO 173/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 28 stycznia 2011 r. przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108, w postępowaniu prowadzonym przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych we
Wrocławiu, 50-357 Wrocław, Grunwaldzka 90,
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej, 05-090 Raszyn, Sękocin Stary,
ul. Leśniaków 21, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
w dniu 28 stycznia 2011 r. przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108, w postępowaniu prowadzonym przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych we
Wrocławiu, 50-357 Wrocław, Grunwaldzka 90,
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej, 05-090 Raszyn, Sękocin Stary,
ul. Leśniaków 21, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków,
ul. Mazowiecka 108 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KRAMEKO Sp. z o.o.,
30-023 Kraków, ul. Mazowiecka 108 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108 na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu, 50-
357 Wrocław, Grunwaldzka 90 kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 173/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie opracowań pn.Projekty
planów urządzenia lasu dla nadleśnictw: Miękinia i Oleśnica Śląska wraz z prognozami
oddziaływania na środowisko oraz operatu siedliskowego dla Nadleśnictwa Ruszów.
W dniu 28 stycznia 2011 r. wykonawca KRAMEKO Sp. z o. o., wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (w związku z § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane) oraz art. 22, art. 43 i art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał,że zgodnie
z postanowieniami SIWZ o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds.środowiska. Ponadto Odwołujący wskazał,że
określając wzór formularza nr 2 Wykaz wykonanych usług, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wpisania tylko tych planów urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds.środowiska.
Odwołujący,
kwestionując
zasadność
ograniczenia
możliwości
wykazania
wykonanych usług do planów urządzenia lasów po pierwsze dla nadleśnictw, po drugie – do
planów zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, stwierdził,że tak sformułowany warunek
udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp, w tym zasadęrówności oraz uczciwej
konkurencji, prowadząc do wyeliminowania możliwości ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie wszystkich działających na rynku podmiotów prywatnych, w tym również
Odwołującego.
Odwołujący podniósł,że brak jest jakichkolwiek przesłanek do wprowadzenia
przywołanych wyżej ograniczeń. Powołując sięna art. 19 ustawy o lasach wskazał,że plany
urządzenia lasu wykonuje siędla lasów stanowiących własnośćSkarbu Państwa, również
tych pozostających poza zarządem Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe.
Opracowania wykonane dla podmiotów innych niżnadleśnictwa wżaden sposób nie
odbiegająod opracowańwykonanych dla nadleśnictw. Sąsporządzane na podstawie
i zgodnie z tożsamymi przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym równieżz przepisami
wykonawczymi regulującymi szczegółowy zakres sporządzania przedmiotowej dokumentacji
(Rozporządzenie MinistraŚrodowiska z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie szczegółowych
warunków i trybu sporządzania planu urządzenia lasu, uproszczonego planu urządzenia lasu
oraz inwentaryzacji stanu lasu, Dz. U. Nr 256, poz. 2151 z późn. zm.). Ponadto tego rodzaju
opracowania sąwykonywane zgodnie z przepisami branżowymi, określonymi metodykami
opracowanymi i obowiązującymi w PGL LP i – jak każdy plan urządzenia lasu – podlegają
zatwierdzeniu przez MinistraŚrodowiska.
Odwołujący wskazał,że wykonał plan urządzenia lasu dla Leśnego Zakładu
Doświadczalnego w Krynicy, który to plan został 23 września 2008 r. zatwierdzony przez
MinistraŚrodowiska, a jego zakres merytoryczny jest tożsamy z opracowaniami
wykonywanymi na rzecz nadleśnictw. Brak jest zatem – zdaniem Odwołującego –
merytorycznych przesłanek do uznania, iżwykonane przez niego opracowanie nie może
zostaćuznane jako wykazujące zdobycie wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do wymogu wykazania siędoświadczeniem wykonania planów
zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, Odwołujący podniósł,że wykonawca, który
wykonał dane prace, nie mażadnego wpływu na treśći termin wydania aktu
administracyjnego, jakim jest zatwierdzenie planu. Nie jest on podmiotem, który przedstawia
plan urządzenia lasu do zatwierdzenia, nie jest stronąpostępowania (z wnioskami
o zatwierdzenie planów urządzenia lasu występuje Zamawiający, ewentualnie Dyrektor
Generalny Lasów Państwowych) oraz nie ma wpływu na treśćprzekazanej dokumentacji i jej
zgodności z przepisami prawa oraz na termin jej przekazania. Co więcej, wykonawca planu
nie musi wiedzieć, iżwykonane przez niego opracowanie zostało przekazane do
zatwierdzenia, a następnie, czy i kiedy zostało zatwierdzone. Rola wykonawcy kończy siępo
sporządzeniu opracowania i dokonaniu odbioru przez Zamawiającego, a wszelkie kroki
podejmowane
w celu
zatwierdzenia
tak
wykonanego
opracowania,
należą
do
Zamawiającego. Wobec powyższego, wymóg taki jest – zdaniem Odwołującego – niezgodny
z przepisami prawa. Odwołujący wskazał ponadto,że w praktyce zatwierdzenie planu
urządzenia lasu przez MinistraŚrodowiska następuje w terminie od kilkunastu miesięcy do
kilku lat od wykonania prac przez wykonawców.
Odwołujący
wskazał,że
mimo
należytego
wykonania
wymaganej
przez
Zamawiającego liczby opracowańzwiązanych z urządzaniem lasu, na skutek opisu warunku
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący, nie spełnia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, na skutek takiego sformułowania omawianego
warunku z przedmiotowego postępowania zostanąwykluczone wszystkie podmioty poza
jednym, tj. Biurem Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej.
Ponadto Odwołujący podniósł,że skoro omawiany warunek należy uznaćza
niedopuszczalny, to równieżżądanie Zamawiającego, aby wykaz prac wykonanych zawierał
dane dotyczące daty zatwierdzenia planu urządzenia lasu, musi zostaćuznane za sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, jako niespełniające wymogu niezbędności do potwierdzenia
posiadania należytej wiedzy czy doświadczenia.śądanie tych informacji jest sprzeczne
z przepisami art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 43 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,że
Zamawiający naruszył postanowienia tego przepisu wyznaczając zbyt krótki termin na
złożenie ofert (1 lutego 2011 r.). Zgodnie z informacjązawartąw ogłoszeniu o zamówieniu
przekazanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nastąpiło 18
stycznia 2011 r. Jednocześnie wartośćprzedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
przyjmując nawet, iżw odniesieniu do przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane
wstępne ogłoszenie informacyjne, to i tak zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy Pzp termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie powinien byćkrótszy niż22 dni.
W zakresie przyjęcia przez Zamawiającego kryterium doświadczenia wykonawcy jako
jednego z kryteriów oceny ofert, Odwołujący podniósł,że ma ono charakter dyskryminacyjny,
nieobiektywny i – jako odnoszące siędo właściwości wykonawcy – jest niezgodne z art. 91
ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu,że na rynku planowania urządzeniowego de facto
działajądwa podmioty, tj. Odwołujący oraz Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej
w Warszawie, przy czym ten ostatni podmiot ma minimum 90% udziału w tymże rynku. Takie
ukształtowanie rynku jest w głównej mierze spowodowane faktem, iżprzez długi czas
przedmiotowe prace były zlecane w ramach zamówieńz wolnej ręki, czy teżinnych procedur
niekonkurencyjnych. Formułując przedmiotowy warunek – zdaniem Odwołującego –
Zamawiający stawia w sytuacji uprzywilejowanej jeden podmiot, który na skutek
dotychczasowej sytuacji wykonywał większośćopracowań.
Odwołujący podniósł ponadto, iżjego potencjał techniczny był poddawany ocenie
w momencie ubiegania sięo uzyskanie zezwolenia i został potwierdzony przez MinistraŚrodowiska, który wydając Odwołującemu zezwolenie na realizacjęprzedmiotowych prac
potwierdził możliwości techniczne oraz posiadane doświadczenie Odwołującego. Z faktu
reglamentacji przedmiotowych usług Odwołujący wywodzi ich profesjonalny charakter
i niedopuszczalnośćustanawiania takiego kryterium jako elementu oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sposobu
oceny spełnienia tego warunku, przedłużenia terminu składania ofert oraz powtórzenia
czynności określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu.
W dniu 31 stycznia 2011 r. wykonawca – Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł,że planu urządzenia lasów wykonywane dla nadleśnictw
mająinnąskalęi specyfikę, a Lasy Państwowe tworząi aktualizująwymagania i procedury
właściwe dla tej specyfiki. Jest przyjętąpraktyką,że w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, na wykonanie planów urządzenia lasu dla nadleśnictważąda sięwykonania
zamówienia zgodnie z powołanymi aktami wewnętrznymi i ustaleniami. Sąto instrukcje
i wytyczne uzupełniające ogólnie obowiązujące przepisy, dla potrzeb lasów będących
w zarządzie tej państwowej jednostki organizacyjnej. Sporządzenie projektów planów
urządzenia lasu zgodnie z tymi dokumentami cechuje sięzdecydowanie większym stopniem
złożoności w przypadku lasów zarządzanych przez PGL LP niżw przypadku lasów Skarbu
Państwa zarządzanych przez inne jednostki. Ponadto, oprócz różnic jakościowych, pomiędzy
planem urządzenia lasu sporządzanym dla jednostek PGL LP, a innych jednostek
zarządzających lasami Skarbu Państwa, istnieje znacząca różnica w powierzchni.
Przystępujący podniósł,że prawem i obowiązkiem każdego zamawiającego jest takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, aby podmioty, które mogąubiegaćsię
o zamówienie publiczne dawały gwarancjęnależytego wykonania zamówienia, z tym
ustawowym zastrzeżeniem,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Stąd teżzamawiający możeżądać, aby wykonawcy posiadali doświadczenie
w wykonaniu zamówienia tego samego rodzaju. Zamawiający chce dokonaćzlecenia
projektów planów urządzenia lasu właśnie dla nadleśnictw, dlatego oczekuje wykazania się
doświadczeniem w opracowywaniu konkretnie takiego dokumentu.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie wymogu zatwierdzenia planów urządzenia lasu
przez MinistraŚrodowiska Przystępujący podniósł,że od jakości i terminowości pracy
wykonawcy zależy późniejsze zatwierdzenie opracowania. Wskazał,że Zamawiający
powiązał odpowiedzialnośćz tytułu rękojmi z doświadczeniem jako warunkiem udziału
wykonawcy w postępowaniu i sposobem oceny spełnienia tego warunku (CzęśćII, rozdział
XV SIWZ – Na wykonane prace Wykonawca udziela rękojmi na czas niezbędny do
zatwierdzenia planu). Dzięki takiemu zapisowi Wykonawca będzie odpowiadał za jakość
opracowania do końca prac, tj. do zatwierdzenia opracowanego przez niego dokumentu.
Procedura zatwierdzania jest kontroląjakości i ostatecznym odbiorem prac potwierdzającym
należyte wykonanie usługi.
W odniesieniu do zarzutów w zakresie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu
składania ofert oraz ustalonych kryteriów oceny ofert Przystępujący podniósł,że
przedmiotem zamówienia sąusługi niepriorytetowe, co pozwala Zamawiającemu na
niestosowanie przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu
ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art.5 ust. 1 ustawy).
Analogicznąargumentacjęprzedstawił Zamawiający w złożonej odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla
nadleśnictw Miękinia (o powierzchni 17.900,75 ha) i OleśnicaŚląska (o powierzchni
26.726,56 ha) oraz operatu siedliskowego dla nadleśnictwa Ruszów (o powierzchni 17.125
ha). Przedmiot zamówienia zaklasyfikowany został jako Usługi sektorowego planowania
lasów (kod CPV 77231900-7) oraz Usługi oceny oddziaływań na środowisko innych niż
powodowanych przez branżę budowlaną (kod CPV 90711400-8).
Wg postanowieńpunktu 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
o udzielenie zamówienia publicznego ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie prac związanych z urządzaniem lasu –
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska wraz z warstwami mapy
numerycznej w standardzie LMN oraz co najmniej dwie prognozy oddziaływania planu na środowisko, które uzyskały pozytywną opinię organów, o których mowa w art. 57 i 58 ustawy
z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,
tj. RDOŚ i PWIS oraz co najmniej jedno opracowanie siedliskowe dla nadleśnictwa
.
Na potwierdzenie spełniania tych warunków, zgodnie z punktem 7.2.1., wykonawcy
zobowiązani zostali przedłożyćwykaz (formularz nr 2, stanowiący załącznik nr 1 do oferty)
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających wymaganiom opisanym w pkt 6.2 SIWZ wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie.
We wzorze wykazu usług Zamawiający zastrzegł,że w wykazie należy ująćtylko
plany urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały zatwierdzone przez ministra właściwego
ds. środowiska (…).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich 18 stycznia 2011 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 stycznia 2011 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień
1 lutego 2011 r. (pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 11.3 SIWZ).
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (80%) i doświadczenie
wykonawcy (20%), oceniane wg liczby planów wykonanych planów urządzenia lasu
zamieszczonych w wykazie, do których odnosząsiędokumenty potwierdzające,że usługi
zostały wykonane należycie (pkt IV.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 12.1 SIWZ).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów dotyczących sformułowanego przez Zamawiającego opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba dokonała
jego oceny pod kątem zgodności z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego opis
ten powinien spełniaćłącznie dwa warunki: powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Bez wątpienia dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu legitymowania sięzrealizowaniem
usług tożsamych z przedmiotem zamówienia (tj. wykonaniem planu urządzenia lasu dla
nadleśnictw), spełnia pierwsząz przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiającyżąda bowiem doświadczenia w realizacji takich samych usług, jakie zamierza
zlecićw wyniku przeprowadzenia przetargu. Głębszej analizy wymaga natomiast – będąca
istotąsporu między stronami – kwestia proporcjonalności postanowionych w SIWZ
wymogów do przedmiotu zamówienia.
Za punkt odniesienia przy rozstrzyganiu powyższej kwestii Izba przyjęła zakres, skalę
i stopieńmerytorycznej złożoności przedmiotu zamówienia oraz okoliczności jego realizacji,
do których to cech odniesione zostały sformułowane przez Zamawiającego wymogi.
Rozstrzygając sprawęIzba wzięła pod uwagęcel, jaki przyświeca określeniu
wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do postępowania
wykonawców, którzy dająrękojmięnależytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo,że nie będą
zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznaćza dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałościąo jakość
i rzetelnośćwykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagańmogązostaćwyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalnośćwarunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostania zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania sięo zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmięjego
prawidłowej realizacji.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
służyćma ochronie słusznego interesu zamawiających, a dopuszczenia jak największej
liczby wykonawców do postępowania nie można uznaćza priorytet w stosunku do dbałości
o należytąrealizacjęzamówienia. Sprzeczne z celem ustawy Pzp byłoby wywodzenie z jej
przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania o zamówienie publiczne wykonawców,
bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji i potencjału, pozwalającej ocenićzdolnośćdo
realizacji zamówienia. Nie można więc oczekiwaćod zamawiających, aby w celu
zapewnienia jak największej konkurencji dopuszczali do postępowania wszystkich
wykonawców prowadzących działalnośćw danej branży, bez względu na ich doświadczenie,
które wśród podmiotów działających w określonej dziedzinie może byćbardzo zróżnicowane.
Jak zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 6 maja 2009 r. (XII Ga 143/09,
niepublikowany), przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia
dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które
nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach i usługach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia.
Zauważyćprzy tym należy,że ustawa Pzp zapewnia zachowanie konkurencji,
stwarzając możliwośćudziału w postępowaniu równieżwykonawcom, którzy samodzielnie
nie spełniająwymagańzamawiającego (poprzez wspólne ubieganie sięo zamówienie lub
skorzystanie z potencjału innych podmiotów).
Wświetle powyższych uwag należy dojśćdo wniosku,że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający
uprawniony
był
dożądania
od
wykonawców
legitymowania
się
doświadczeniem w realizacji usług odpowiadających rozmiarem i złożonościąprzedmiotowi
zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący wykazał,że plany urządzenia lasu dla
nadleśnictw dotycząobszarów o nieporównywalnie większej powierzchni niżplany
sporządzane dla innych jednostek zarządzających lasami Skarbu Państwa (przedmiotem
zamówienia jest przygotowanie planów dla obszarów o łącznej powierzchni ponad 44 tys. ha,
natomiast plany opracowywane dla innych jednostek dotycząobszarów o powierzchni od
kilku do kilkuset ha, jedynie w pojedynczych przypadkach sąto obszary o powierzchni rzędu
kilku tysięcy ha). Słuszna więc jest teza Przystępującego,że nawet gdyby Zamawiający
określił warunek z zastosowaniem wymogu dotyczącego powierzchni lasów objętych
opracowaniem (do czego w ocenie Izby miał prawo), zamiast wymogu co do podmiotu
będącego odbiorcąusługi, tak opisany warunek spełniałby identyczny cel i w praktyce
powodowałby dopuszczenie do postępowania jedynie wykonawców posiadających
doświadczenie w realizacji tego rodzaju usług dla nadleśnictw.
Dodatkowo o specyfice planów urządzenia lasów dla nadleśnictwświadczy
koniecznośćzachowania ich zgodności z przepisami wewnętrznymi obowiązującymi w PGL
LP oraz ich kompatybilności z wykorzystywanym w tej jednostce systemem informatycznym.
Nie zmienia tego podnoszony przez Odwołującego fakt,że inni zamawiający również
odwołująsiędo przywołanych wyżej przepisów,żądając, aby wykonane na ich rzecz
opracowania były zgodne z tymi regulacjami. Nawet jeśli wymagania takie pojawiająsię
w umowach z innymi jednostkami zarządzającymi lasami Skarbu Państwa, to nie można
tego uznaćza regułę, dającąregionalnym dyrekcjom lasów państwowych jakąkolwiek
gwarancjędoświadczenia w sporządzaniu planów zgodnych z obowiązującymi je regulacjami
wewnętrznymi.
Ograniczenie „podmiotowe”, dotyczące odbiorcy usług należałoby uznaćza
nadmierne w sytuacji, gdyby zamówienia realizowane na rzecz tych podmiotów nie różniły
sięod tego samego rodzaju zamówieńwykonywanych dla innych zamawiających. Ponieważ
specyfika usług realizowanych dla nadleśnictw i różnica w ich zakresie i złożoności zostały
w toku postępowania odwoławczego udowodnione, sporne postanowienie w SIWZ należy
uznaćza uzasadnione i zgodne z przepisami Pzp.
Podobnie za uzasadniony i dozwolony wświetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Izba uznała
wymóg zatwierdzenia przez ministra właściwego do sprawśrodowiska planów, które
wykonawcy wykażąw ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art.
22 ust. 1 ustawy o lasach, plan podlega obowiązkowemu zatwierdzeniu. Zatwierdzenie to
jest warunkiem koniecznym prowadzenia gospodarki leśnej na jego podstawie.
Zatwierdzenie to należy więc uznaćza ostateczne potwierdzenie zgodności opracowania
z przepisami prawa, plan niezatwierdzony natomiast nie może byćprzez jego odbiorcę
wykorzystany do prowadzenia gospodarki, nie ma więc w praktyceżadnej wartości.
Doświadczenie w wykonaniu planów, które takie zatwierdzenie uzyskały, jest dla
Zamawiającego okolicznościąpozwalającąuzyskaćrozsądne zapewnienie,że w przypadku
otrzymania zamówienia wykonawca legitymujący siętakim doświadczeniem, wykona je
należycie.
Jakkolwiek słuszne jest twierdzenie Odwołującego,że wykonawca opracowania nie
jest stronąpostępowania o wydanie decyzji zatwierdzającej plan urządzenia lasu, to nie
można zgodzićsięz teząo braku wpływu wykonawcy na jego zatwierdzenie, bowiem to
właśnie jakośćwykonanego opracowania i jego zgodności z przepisami prawa determinuje
wynik postępowania administracyjnego. Ponadto za nieprzekonujący Izba uznała argument
o braku wiedzy wykonawców o fakcie zatwierdzenia planu bądźodmowy jego zatwierdzenia.
Profesjonalnie działające podmioty, biorące udział w postępowaniach o zamówienia
publiczne,
powinny
dokładać
należytej
staranności
w
celu
uzyskania
wiedzy
o okolicznościach, które sąistotne dla prowadzonej działalności.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego,że wystarczającym
potwierdzeniem należytego wykonania opracowania jest jego odbiór przez zamawiającego.
Skoro projekt, mimo dokonania jego odbioru, nie uzyskuje przymiotu dokumentu, na
podstawie którego możliwe jest prowadzenie gospodarki leśnej, to nie może on zostać
uznany za prawidłowy tak długo, jak długo nie uzyska zatwierdzenia. Jak słusznie zauważył
Przystępujący, jest on jedynie projektem planu urządzenia lasu, którego możliwość
wykorzystania uzależniona jest od ostatecznej weryfikacji przez ministra. Wświetle
ustawowego wymogu uzyskania zatwierdzenia drugorzędne znaczenie ma zakres
możliwości zweryfikowania opracowania przez Zamawiającego.
Na istotnośćzatwierdzenia planu dla zamawiających wskazująprzedłożone przez
Przystępującego umowy dotyczące analogicznych zamówień, w których od wydania przez
MinistraŚrodowiska decyzji o zatwierdzeniu planu uzależnione było uznanie zamówienia za
należycie wykonane, a nawet ostateczne rozliczenie umowy.
Nieuprawnione jest – w ocenie Izby – wywodzenie posiadania należytej wiedzy
doświadczenia z faktu uzyskania zezwolenia na prowadzenie reglamentowanej działalności,
jakąjest sporządzanie planów urządzenia lasu. W postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający posiada bowiem uzasadniony interes w ocenie wiedzy i doświadczenia
w aspekcie konkretnego zamówienia, nie zaśprowadzenia danego rodzaju działalności
w ogóle.
Jak
zostało
udowodnione
w
postępowaniu
odwoławczym,
działalność
w przedmiotowym zakresie może dotyczyćopracowańo różnej skali, złożoności i specyfice.
Zdaniem Izby, dowodem nieadekwatności ustanowionych przez Zamawiającego
wymogów do przedmiotu zamówienia nie może byćfakt,że Odwołujący nie spełnia
wymagańokreślonych w SIWZ ani to,że wymogi te jest w stanie spełnićtylko jeden
wykonawca. Wyznacznikiem prawidłowości wymagańjest relacja warunków do przedmiotu
zamówienia, nie zaśliczba wykonawców je spełniających. Może zdarzyćsię,że warunki
określone w sposób naruszający art. 22 ust. 4 spełniąliczni wykonawcy, a warunków
ustalonych prawidłowo, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, nie spełniżaden
wykonawca.
W odniesieniu do ustalonego przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz
kryteriów oceny ofert, Izba ustaliła,że zachodziła podstawa do skorzystania ze
złagodzonego reżimu określonego art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do
postępowań, których przedmiotem sąusługi o charakterze niepriorytetowym nie stosuje się
przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu ustalania
kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Niniejsze zamówienie obejmuje
usługi oceny oddziaływańnaśrodowisko innych niżpowodowanych przez branżębudowlaną
oraz usługi sektorowego planowania lasów. Bezsporne między stronami jest,że pierwsze
z ww. usług mającharakter priorytetowy. Drugie z nich – czego równieżwyraźnie nie
zakwestionował Odwołujący – należy zaliczyćdo usług o charakterze niepriorytetowym. Nie
zostały one bowiem wymienione w wykazie usług priorytetowych stanowiącym załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług
o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68), który to wykaz ma
formękatalogu zamkniętego. Usługi te należy więc zakwalifikowaćjako inne usługi objęte
kategorią27 wykazu usług o charakterze niepriorytetowym, stanowiącego załącznik Nr 2 do
przywołanego wyżej rozporządzenia.
W związku z tym,że przedmiot zamówienia obejmuje oba rodzaje usług, niezbędne
dla oceny możliwości skorzystania z przepisu art. 5 ust. 1 ustawy Pzp było ustalenie
wartościowego udziału w zamówieniu poszczególnych usług (art. 5 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba uznała za udowodnione,że większościowy udział w przedmiocie zamówienia
mająusługi sektorowego planowania lasów, a więc usługi o charakterze niepriorytetowym.
Wykazał to Zamawiający powołując sięna analizęwartości poszczególnych rodzajów usług
w udzielonych wcześniej zamówieniach (wg której usługi oceny oddziaływańnaśrodowisko
stanowiąok. 6% wartości zamówienia), a Odwołujący faktu tego nie zakwestionował i nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że nawet zakładając
dopuszczalnośćskorzystania z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, przyjęcie jako kryterium oceny ofert
doświadczenia wykonawcy, naruszało zasadęuczciwej konkurencji. Skoro ustawodawca, ze
względu na specyfikęusług niepriorytetowych, wprost zezwala na odstąpienie w ich
przypadku od zakazu określonego w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, trudno dopatrywaćsię
w skorzystaniu z takiej możliwości, prawnie usankcjonowanej, naruszenia jednej
z podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Tym bardziej,że waga spornego
kryterium określona została na 20%, przy 80% wagi kryterium ceny, co daje możliwość
składania konkurencyjnych ofert nawet wykonawcom z mniejszym doświadczeniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków,
ul. Mazowiecka 108 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KRAMEKO Sp. z o.o.,
30-023 Kraków, ul. Mazowiecka 108 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez KRAMEKO Sp. z o.o., 30-023 Kraków, ul. Mazowiecka
108 na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu, 50-
357 Wrocław, Grunwaldzka 90 kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 173/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie opracowań pn.Projekty
planów urządzenia lasu dla nadleśnictw: Miękinia i Oleśnica Śląska wraz z prognozami
oddziaływania na środowisko oraz operatu siedliskowego dla Nadleśnictwa Ruszów.
W dniu 28 stycznia 2011 r. wykonawca KRAMEKO Sp. z o. o., wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (w związku z § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane) oraz art. 22, art. 43 i art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał,że zgodnie
z postanowieniami SIWZ o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds.środowiska. Ponadto Odwołujący wskazał,że
określając wzór formularza nr 2 Wykaz wykonanych usług, Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wpisania tylko tych planów urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds.środowiska.
Odwołujący,
kwestionując
zasadność
ograniczenia
możliwości
wykazania
wykonanych usług do planów urządzenia lasów po pierwsze dla nadleśnictw, po drugie – do
planów zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, stwierdził,że tak sformułowany warunek
udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp, w tym zasadęrówności oraz uczciwej
konkurencji, prowadząc do wyeliminowania możliwości ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie wszystkich działających na rynku podmiotów prywatnych, w tym również
Odwołującego.
Odwołujący podniósł,że brak jest jakichkolwiek przesłanek do wprowadzenia
przywołanych wyżej ograniczeń. Powołując sięna art. 19 ustawy o lasach wskazał,że plany
urządzenia lasu wykonuje siędla lasów stanowiących własnośćSkarbu Państwa, również
tych pozostających poza zarządem Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe.
Opracowania wykonane dla podmiotów innych niżnadleśnictwa wżaden sposób nie
odbiegająod opracowańwykonanych dla nadleśnictw. Sąsporządzane na podstawie
i zgodnie z tożsamymi przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym równieżz przepisami
wykonawczymi regulującymi szczegółowy zakres sporządzania przedmiotowej dokumentacji
(Rozporządzenie MinistraŚrodowiska z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie szczegółowych
warunków i trybu sporządzania planu urządzenia lasu, uproszczonego planu urządzenia lasu
oraz inwentaryzacji stanu lasu, Dz. U. Nr 256, poz. 2151 z późn. zm.). Ponadto tego rodzaju
opracowania sąwykonywane zgodnie z przepisami branżowymi, określonymi metodykami
opracowanymi i obowiązującymi w PGL LP i – jak każdy plan urządzenia lasu – podlegają
zatwierdzeniu przez MinistraŚrodowiska.
Odwołujący wskazał,że wykonał plan urządzenia lasu dla Leśnego Zakładu
Doświadczalnego w Krynicy, który to plan został 23 września 2008 r. zatwierdzony przez
MinistraŚrodowiska, a jego zakres merytoryczny jest tożsamy z opracowaniami
wykonywanymi na rzecz nadleśnictw. Brak jest zatem – zdaniem Odwołującego –
merytorycznych przesłanek do uznania, iżwykonane przez niego opracowanie nie może
zostaćuznane jako wykazujące zdobycie wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do wymogu wykazania siędoświadczeniem wykonania planów
zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, Odwołujący podniósł,że wykonawca, który
wykonał dane prace, nie mażadnego wpływu na treśći termin wydania aktu
administracyjnego, jakim jest zatwierdzenie planu. Nie jest on podmiotem, który przedstawia
plan urządzenia lasu do zatwierdzenia, nie jest stronąpostępowania (z wnioskami
o zatwierdzenie planów urządzenia lasu występuje Zamawiający, ewentualnie Dyrektor
Generalny Lasów Państwowych) oraz nie ma wpływu na treśćprzekazanej dokumentacji i jej
zgodności z przepisami prawa oraz na termin jej przekazania. Co więcej, wykonawca planu
nie musi wiedzieć, iżwykonane przez niego opracowanie zostało przekazane do
zatwierdzenia, a następnie, czy i kiedy zostało zatwierdzone. Rola wykonawcy kończy siępo
sporządzeniu opracowania i dokonaniu odbioru przez Zamawiającego, a wszelkie kroki
podejmowane
w celu
zatwierdzenia
tak
wykonanego
opracowania,
należą
do
Zamawiającego. Wobec powyższego, wymóg taki jest – zdaniem Odwołującego – niezgodny
z przepisami prawa. Odwołujący wskazał ponadto,że w praktyce zatwierdzenie planu
urządzenia lasu przez MinistraŚrodowiska następuje w terminie od kilkunastu miesięcy do
kilku lat od wykonania prac przez wykonawców.
Odwołujący
wskazał,że
mimo
należytego
wykonania
wymaganej
przez
Zamawiającego liczby opracowańzwiązanych z urządzaniem lasu, na skutek opisu warunku
udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący, nie spełnia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, na skutek takiego sformułowania omawianego
warunku z przedmiotowego postępowania zostanąwykluczone wszystkie podmioty poza
jednym, tj. Biurem Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej.
Ponadto Odwołujący podniósł,że skoro omawiany warunek należy uznaćza
niedopuszczalny, to równieżżądanie Zamawiającego, aby wykaz prac wykonanych zawierał
dane dotyczące daty zatwierdzenia planu urządzenia lasu, musi zostaćuznane za sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, jako niespełniające wymogu niezbędności do potwierdzenia
posiadania należytej wiedzy czy doświadczenia.śądanie tych informacji jest sprzeczne
z przepisami art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 43 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,że
Zamawiający naruszył postanowienia tego przepisu wyznaczając zbyt krótki termin na
złożenie ofert (1 lutego 2011 r.). Zgodnie z informacjązawartąw ogłoszeniu o zamówieniu
przekazanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nastąpiło 18
stycznia 2011 r. Jednocześnie wartośćprzedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym
przyjmując nawet, iżw odniesieniu do przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane
wstępne ogłoszenie informacyjne, to i tak zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy Pzp termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie powinien byćkrótszy niż22 dni.
W zakresie przyjęcia przez Zamawiającego kryterium doświadczenia wykonawcy jako
jednego z kryteriów oceny ofert, Odwołujący podniósł,że ma ono charakter dyskryminacyjny,
nieobiektywny i – jako odnoszące siędo właściwości wykonawcy – jest niezgodne z art. 91
ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu,że na rynku planowania urządzeniowego de facto
działajądwa podmioty, tj. Odwołujący oraz Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej
w Warszawie, przy czym ten ostatni podmiot ma minimum 90% udziału w tymże rynku. Takie
ukształtowanie rynku jest w głównej mierze spowodowane faktem, iżprzez długi czas
przedmiotowe prace były zlecane w ramach zamówieńz wolnej ręki, czy teżinnych procedur
niekonkurencyjnych. Formułując przedmiotowy warunek – zdaniem Odwołującego –
Zamawiający stawia w sytuacji uprzywilejowanej jeden podmiot, który na skutek
dotychczasowej sytuacji wykonywał większośćopracowań.
Odwołujący podniósł ponadto, iżjego potencjał techniczny był poddawany ocenie
w momencie ubiegania sięo uzyskanie zezwolenia i został potwierdzony przez MinistraŚrodowiska, który wydając Odwołującemu zezwolenie na realizacjęprzedmiotowych prac
potwierdził możliwości techniczne oraz posiadane doświadczenie Odwołującego. Z faktu
reglamentacji przedmiotowych usług Odwołujący wywodzi ich profesjonalny charakter
i niedopuszczalnośćustanawiania takiego kryterium jako elementu oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego określenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sposobu
oceny spełnienia tego warunku, przedłużenia terminu składania ofert oraz powtórzenia
czynności określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu.
W dniu 31 stycznia 2011 r. wykonawca – Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł,że planu urządzenia lasów wykonywane dla nadleśnictw
mająinnąskalęi specyfikę, a Lasy Państwowe tworząi aktualizująwymagania i procedury
właściwe dla tej specyfiki. Jest przyjętąpraktyką,że w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, na wykonanie planów urządzenia lasu dla nadleśnictważąda sięwykonania
zamówienia zgodnie z powołanymi aktami wewnętrznymi i ustaleniami. Sąto instrukcje
i wytyczne uzupełniające ogólnie obowiązujące przepisy, dla potrzeb lasów będących
w zarządzie tej państwowej jednostki organizacyjnej. Sporządzenie projektów planów
urządzenia lasu zgodnie z tymi dokumentami cechuje sięzdecydowanie większym stopniem
złożoności w przypadku lasów zarządzanych przez PGL LP niżw przypadku lasów Skarbu
Państwa zarządzanych przez inne jednostki. Ponadto, oprócz różnic jakościowych, pomiędzy
planem urządzenia lasu sporządzanym dla jednostek PGL LP, a innych jednostek
zarządzających lasami Skarbu Państwa, istnieje znacząca różnica w powierzchni.
Przystępujący podniósł,że prawem i obowiązkiem każdego zamawiającego jest takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, aby podmioty, które mogąubiegaćsię
o zamówienie publiczne dawały gwarancjęnależytego wykonania zamówienia, z tym
ustawowym zastrzeżeniem,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Stąd teżzamawiający możeżądać, aby wykonawcy posiadali doświadczenie
w wykonaniu zamówienia tego samego rodzaju. Zamawiający chce dokonaćzlecenia
projektów planów urządzenia lasu właśnie dla nadleśnictw, dlatego oczekuje wykazania się
doświadczeniem w opracowywaniu konkretnie takiego dokumentu.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie wymogu zatwierdzenia planów urządzenia lasu
przez MinistraŚrodowiska Przystępujący podniósł,że od jakości i terminowości pracy
wykonawcy zależy późniejsze zatwierdzenie opracowania. Wskazał,że Zamawiający
powiązał odpowiedzialnośćz tytułu rękojmi z doświadczeniem jako warunkiem udziału
wykonawcy w postępowaniu i sposobem oceny spełnienia tego warunku (CzęśćII, rozdział
XV SIWZ – Na wykonane prace Wykonawca udziela rękojmi na czas niezbędny do
zatwierdzenia planu). Dzięki takiemu zapisowi Wykonawca będzie odpowiadał za jakość
opracowania do końca prac, tj. do zatwierdzenia opracowanego przez niego dokumentu.
Procedura zatwierdzania jest kontroląjakości i ostatecznym odbiorem prac potwierdzającym
należyte wykonanie usługi.
W odniesieniu do zarzutów w zakresie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu
składania ofert oraz ustalonych kryteriów oceny ofert Przystępujący podniósł,że
przedmiotem zamówienia sąusługi niepriorytetowe, co pozwala Zamawiającemu na
niestosowanie przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu
ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art.5 ust. 1 ustawy).
Analogicznąargumentacjęprzedstawił Zamawiający w złożonej odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla
nadleśnictw Miękinia (o powierzchni 17.900,75 ha) i OleśnicaŚląska (o powierzchni
26.726,56 ha) oraz operatu siedliskowego dla nadleśnictwa Ruszów (o powierzchni 17.125
ha). Przedmiot zamówienia zaklasyfikowany został jako Usługi sektorowego planowania
lasów (kod CPV 77231900-7) oraz Usługi oceny oddziaływań na środowisko innych niż
powodowanych przez branżę budowlaną (kod CPV 90711400-8).
Wg postanowieńpunktu 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
o udzielenie zamówienia publicznego ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie prac związanych z urządzaniem lasu –
w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
należycie co najmniej dwa plany urządzenia lasu dla nadleśnictwa, które zostały
zatwierdzone przez ministra właściwego ds. środowiska wraz z warstwami mapy
numerycznej w standardzie LMN oraz co najmniej dwie prognozy oddziaływania planu na środowisko, które uzyskały pozytywną opinię organów, o których mowa w art. 57 i 58 ustawy
z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,
tj. RDOŚ i PWIS oraz co najmniej jedno opracowanie siedliskowe dla nadleśnictwa
.
Na potwierdzenie spełniania tych warunków, zgodnie z punktem 7.2.1., wykonawcy
zobowiązani zostali przedłożyćwykaz (formularz nr 2, stanowiący załącznik nr 1 do oferty)
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających wymaganiom opisanym w pkt 6.2 SIWZ wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie.
We wzorze wykazu usług Zamawiający zastrzegł,że w wykazie należy ująćtylko
plany urządzenia lasu dla nadleśnictw, które zostały zatwierdzone przez ministra właściwego
ds. środowiska (…).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich 18 stycznia 2011 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 stycznia 2011 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień
1 lutego 2011 r. (pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 11.3 SIWZ).
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (80%) i doświadczenie
wykonawcy (20%), oceniane wg liczby planów wykonanych planów urządzenia lasu
zamieszczonych w wykazie, do których odnosząsiędokumenty potwierdzające,że usługi
zostały wykonane należycie (pkt IV.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 12.1 SIWZ).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów dotyczących sformułowanego przez Zamawiającego opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba dokonała
jego oceny pod kątem zgodności z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego opis
ten powinien spełniaćłącznie dwa warunki: powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Bez wątpienia dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu legitymowania sięzrealizowaniem
usług tożsamych z przedmiotem zamówienia (tj. wykonaniem planu urządzenia lasu dla
nadleśnictw), spełnia pierwsząz przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiającyżąda bowiem doświadczenia w realizacji takich samych usług, jakie zamierza
zlecićw wyniku przeprowadzenia przetargu. Głębszej analizy wymaga natomiast – będąca
istotąsporu między stronami – kwestia proporcjonalności postanowionych w SIWZ
wymogów do przedmiotu zamówienia.
Za punkt odniesienia przy rozstrzyganiu powyższej kwestii Izba przyjęła zakres, skalę
i stopieńmerytorycznej złożoności przedmiotu zamówienia oraz okoliczności jego realizacji,
do których to cech odniesione zostały sformułowane przez Zamawiającego wymogi.
Rozstrzygając sprawęIzba wzięła pod uwagęcel, jaki przyświeca określeniu
wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do postępowania
wykonawców, którzy dająrękojmięnależytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz
wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo,że nie będą
zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznaćza dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałościąo jakość
i rzetelnośćwykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagańmogązostaćwyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalnośćwarunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostania zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania sięo zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmięjego
prawidłowej realizacji.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
służyćma ochronie słusznego interesu zamawiających, a dopuszczenia jak największej
liczby wykonawców do postępowania nie można uznaćza priorytet w stosunku do dbałości
o należytąrealizacjęzamówienia. Sprzeczne z celem ustawy Pzp byłoby wywodzenie z jej
przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania o zamówienie publiczne wykonawców,
bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji i potencjału, pozwalającej ocenićzdolnośćdo
realizacji zamówienia. Nie można więc oczekiwaćod zamawiających, aby w celu
zapewnienia jak największej konkurencji dopuszczali do postępowania wszystkich
wykonawców prowadzących działalnośćw danej branży, bez względu na ich doświadczenie,
które wśród podmiotów działających w określonej dziedzinie może byćbardzo zróżnicowane.
Jak zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 6 maja 2009 r. (XII Ga 143/09,
niepublikowany), przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia
dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które
nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach i usługach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia.
Zauważyćprzy tym należy,że ustawa Pzp zapewnia zachowanie konkurencji,
stwarzając możliwośćudziału w postępowaniu równieżwykonawcom, którzy samodzielnie
nie spełniająwymagańzamawiającego (poprzez wspólne ubieganie sięo zamówienie lub
skorzystanie z potencjału innych podmiotów).
Wświetle powyższych uwag należy dojśćdo wniosku,że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający
uprawniony
był
dożądania
od
wykonawców
legitymowania
się
doświadczeniem w realizacji usług odpowiadających rozmiarem i złożonościąprzedmiotowi
zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący wykazał,że plany urządzenia lasu dla
nadleśnictw dotycząobszarów o nieporównywalnie większej powierzchni niżplany
sporządzane dla innych jednostek zarządzających lasami Skarbu Państwa (przedmiotem
zamówienia jest przygotowanie planów dla obszarów o łącznej powierzchni ponad 44 tys. ha,
natomiast plany opracowywane dla innych jednostek dotycząobszarów o powierzchni od
kilku do kilkuset ha, jedynie w pojedynczych przypadkach sąto obszary o powierzchni rzędu
kilku tysięcy ha). Słuszna więc jest teza Przystępującego,że nawet gdyby Zamawiający
określił warunek z zastosowaniem wymogu dotyczącego powierzchni lasów objętych
opracowaniem (do czego w ocenie Izby miał prawo), zamiast wymogu co do podmiotu
będącego odbiorcąusługi, tak opisany warunek spełniałby identyczny cel i w praktyce
powodowałby dopuszczenie do postępowania jedynie wykonawców posiadających
doświadczenie w realizacji tego rodzaju usług dla nadleśnictw.
Dodatkowo o specyfice planów urządzenia lasów dla nadleśnictwświadczy
koniecznośćzachowania ich zgodności z przepisami wewnętrznymi obowiązującymi w PGL
LP oraz ich kompatybilności z wykorzystywanym w tej jednostce systemem informatycznym.
Nie zmienia tego podnoszony przez Odwołującego fakt,że inni zamawiający również
odwołująsiędo przywołanych wyżej przepisów,żądając, aby wykonane na ich rzecz
opracowania były zgodne z tymi regulacjami. Nawet jeśli wymagania takie pojawiająsię
w umowach z innymi jednostkami zarządzającymi lasami Skarbu Państwa, to nie można
tego uznaćza regułę, dającąregionalnym dyrekcjom lasów państwowych jakąkolwiek
gwarancjędoświadczenia w sporządzaniu planów zgodnych z obowiązującymi je regulacjami
wewnętrznymi.
Ograniczenie „podmiotowe”, dotyczące odbiorcy usług należałoby uznaćza
nadmierne w sytuacji, gdyby zamówienia realizowane na rzecz tych podmiotów nie różniły
sięod tego samego rodzaju zamówieńwykonywanych dla innych zamawiających. Ponieważ
specyfika usług realizowanych dla nadleśnictw i różnica w ich zakresie i złożoności zostały
w toku postępowania odwoławczego udowodnione, sporne postanowienie w SIWZ należy
uznaćza uzasadnione i zgodne z przepisami Pzp.
Podobnie za uzasadniony i dozwolony wświetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Izba uznała
wymóg zatwierdzenia przez ministra właściwego do sprawśrodowiska planów, które
wykonawcy wykażąw ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art.
22 ust. 1 ustawy o lasach, plan podlega obowiązkowemu zatwierdzeniu. Zatwierdzenie to
jest warunkiem koniecznym prowadzenia gospodarki leśnej na jego podstawie.
Zatwierdzenie to należy więc uznaćza ostateczne potwierdzenie zgodności opracowania
z przepisami prawa, plan niezatwierdzony natomiast nie może byćprzez jego odbiorcę
wykorzystany do prowadzenia gospodarki, nie ma więc w praktyceżadnej wartości.
Doświadczenie w wykonaniu planów, które takie zatwierdzenie uzyskały, jest dla
Zamawiającego okolicznościąpozwalającąuzyskaćrozsądne zapewnienie,że w przypadku
otrzymania zamówienia wykonawca legitymujący siętakim doświadczeniem, wykona je
należycie.
Jakkolwiek słuszne jest twierdzenie Odwołującego,że wykonawca opracowania nie
jest stronąpostępowania o wydanie decyzji zatwierdzającej plan urządzenia lasu, to nie
można zgodzićsięz teząo braku wpływu wykonawcy na jego zatwierdzenie, bowiem to
właśnie jakośćwykonanego opracowania i jego zgodności z przepisami prawa determinuje
wynik postępowania administracyjnego. Ponadto za nieprzekonujący Izba uznała argument
o braku wiedzy wykonawców o fakcie zatwierdzenia planu bądźodmowy jego zatwierdzenia.
Profesjonalnie działające podmioty, biorące udział w postępowaniach o zamówienia
publiczne,
powinny
dokładać
należytej
staranności
w
celu
uzyskania
wiedzy
o okolicznościach, które sąistotne dla prowadzonej działalności.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego,że wystarczającym
potwierdzeniem należytego wykonania opracowania jest jego odbiór przez zamawiającego.
Skoro projekt, mimo dokonania jego odbioru, nie uzyskuje przymiotu dokumentu, na
podstawie którego możliwe jest prowadzenie gospodarki leśnej, to nie może on zostać
uznany za prawidłowy tak długo, jak długo nie uzyska zatwierdzenia. Jak słusznie zauważył
Przystępujący, jest on jedynie projektem planu urządzenia lasu, którego możliwość
wykorzystania uzależniona jest od ostatecznej weryfikacji przez ministra. Wświetle
ustawowego wymogu uzyskania zatwierdzenia drugorzędne znaczenie ma zakres
możliwości zweryfikowania opracowania przez Zamawiającego.
Na istotnośćzatwierdzenia planu dla zamawiających wskazująprzedłożone przez
Przystępującego umowy dotyczące analogicznych zamówień, w których od wydania przez
MinistraŚrodowiska decyzji o zatwierdzeniu planu uzależnione było uznanie zamówienia za
należycie wykonane, a nawet ostateczne rozliczenie umowy.
Nieuprawnione jest – w ocenie Izby – wywodzenie posiadania należytej wiedzy
doświadczenia z faktu uzyskania zezwolenia na prowadzenie reglamentowanej działalności,
jakąjest sporządzanie planów urządzenia lasu. W postępowaniu o zamówienie publiczne
Zamawiający posiada bowiem uzasadniony interes w ocenie wiedzy i doświadczenia
w aspekcie konkretnego zamówienia, nie zaśprowadzenia danego rodzaju działalności
w ogóle.
Jak
zostało
udowodnione
w
postępowaniu
odwoławczym,
działalność
w przedmiotowym zakresie może dotyczyćopracowańo różnej skali, złożoności i specyfice.
Zdaniem Izby, dowodem nieadekwatności ustanowionych przez Zamawiającego
wymogów do przedmiotu zamówienia nie może byćfakt,że Odwołujący nie spełnia
wymagańokreślonych w SIWZ ani to,że wymogi te jest w stanie spełnićtylko jeden
wykonawca. Wyznacznikiem prawidłowości wymagańjest relacja warunków do przedmiotu
zamówienia, nie zaśliczba wykonawców je spełniających. Może zdarzyćsię,że warunki
określone w sposób naruszający art. 22 ust. 4 spełniąliczni wykonawcy, a warunków
ustalonych prawidłowo, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, nie spełniżaden
wykonawca.
W odniesieniu do ustalonego przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz
kryteriów oceny ofert, Izba ustaliła,że zachodziła podstawa do skorzystania ze
złagodzonego reżimu określonego art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do
postępowań, których przedmiotem sąusługi o charakterze niepriorytetowym nie stosuje się
przepisów ustawy dotyczących m.in. terminów składania ofert oraz zakazu ustalania
kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Niniejsze zamówienie obejmuje
usługi oceny oddziaływańnaśrodowisko innych niżpowodowanych przez branżębudowlaną
oraz usługi sektorowego planowania lasów. Bezsporne między stronami jest,że pierwsze
z ww. usług mającharakter priorytetowy. Drugie z nich – czego równieżwyraźnie nie
zakwestionował Odwołujący – należy zaliczyćdo usług o charakterze niepriorytetowym. Nie
zostały one bowiem wymienione w wykazie usług priorytetowych stanowiącym załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług
o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68), który to wykaz ma
formękatalogu zamkniętego. Usługi te należy więc zakwalifikowaćjako inne usługi objęte
kategorią27 wykazu usług o charakterze niepriorytetowym, stanowiącego załącznik Nr 2 do
przywołanego wyżej rozporządzenia.
W związku z tym,że przedmiot zamówienia obejmuje oba rodzaje usług, niezbędne
dla oceny możliwości skorzystania z przepisu art. 5 ust. 1 ustawy Pzp było ustalenie
wartościowego udziału w zamówieniu poszczególnych usług (art. 5 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba uznała za udowodnione,że większościowy udział w przedmiocie zamówienia
mająusługi sektorowego planowania lasów, a więc usługi o charakterze niepriorytetowym.
Wykazał to Zamawiający powołując sięna analizęwartości poszczególnych rodzajów usług
w udzielonych wcześniej zamówieniach (wg której usługi oceny oddziaływańnaśrodowisko
stanowiąok. 6% wartości zamówienia), a Odwołujący faktu tego nie zakwestionował i nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że nawet zakładając
dopuszczalnośćskorzystania z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, przyjęcie jako kryterium oceny ofert
doświadczenia wykonawcy, naruszało zasadęuczciwej konkurencji. Skoro ustawodawca, ze
względu na specyfikęusług niepriorytetowych, wprost zezwala na odstąpienie w ich
przypadku od zakazu określonego w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, trudno dopatrywaćsię
w skorzystaniu z takiej możliwości, prawnie usankcjonowanej, naruszenia jednej
z podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Tym bardziej,że waga spornego
kryterium określona została na 20%, przy 80% wagi kryterium ceny, co daje możliwość
składania konkurencyjnych ofert nawet wykonawcom z mniejszym doświadczeniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
