rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-02
rok: 2011

Powiązane tematy:

• nieprawdziwe informacje
• referencje
• tajemnica przedsiębiorstwa
• tryb postępowania - dialog konkurencyjny
• uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie

sygnatury akt.:

KIO 73/11
KIO 74/11
KIO 75/11
KIO 76/11
KIO 77/11
KIO 78/11
KIO 83/11
KIO 84/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 stycznia i 28 stycznia 2011 r. w Warszawie:
A) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
(sygn. akt KIO 73/11)

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

B) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 74/11)

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

C) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Betacom S.A. w Warszawie, (sygn. akt
KIO 75/11),


przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

D) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Qumak-Sekom S.A. w Warszawie
(sygn. akt KIO 76/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Comparex Poland S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

E) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez IT.expert sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 77/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

F) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w
Warszawie (sygn. akt KIO 78/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,


G) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Consortia sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 83/11),


przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

H) odwołania z dnia 14 stycznia 2011 r. wniesionego przez Comparex Poland S.A. w Warszawie
(sygn. akt KIO 84/11),

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., w Warszawie, wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach, wykonawcy Betacom S.A. w Warszawie, wykonawcy Hewlett-
Packard Polska sp. z o.o., w Warszawie, wykonawcy AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie,
oraz wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie

orzeka:
A.
1. Uwzględnia odwołanie Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez Agencję

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz Asseco
Poland S.A. w Rzeszowie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

B.
1. Uwzględnia odwołanie AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez
AGN Polska sp. z o.o. Warszawie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie na rzecz AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,

C.
1. Uwzględnia odwołanie Betacom S.A. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:

1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez
Betacom S.A. w Warszawie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
na rzecz Betacom S.A. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

D.
1. Uwzględnia odwołanie Qumak-Sekom S.A. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez
Qumak-Sekom S.A. w Warszawie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
na rzecz Qumak-Sekom S.A. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

E.
1. Uwzględnia odwołanie IT.expert sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez
IT.expert sp. z o.o. w Warszawie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
na rzecz IT.expert sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

F.
1. Uwzględnia odwołanie Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu
konkurencyjnego, unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez
Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie na rzecz Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,

G.
1. Uwzględnia odwołanie Consortia sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez
Consortia sp. z o.o. w Warszawie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
na rzecz Consortia sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

H.
1. Uwzględnia odwołanie Comparex Poland S.A. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, a także ujawnienie informacji,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych we wnioskach o dopuszczenie do
udziału w dialogu konkurencyjnym,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez
Comparex Poland S.A. w Warszawie,
2)
dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie na rzecz Comparex Poland S.A. w Warszawie stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.



………………………………


Sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11,
KIO 84/11

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi w
trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest „budowa, serwis i rozwój centralnego systemu pamięci masowej, backupu i replikacji danych dla
SI ARiMR wraz z usługami serwisu i administracji w okresie 5 lat”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 maja 2010 r. 2010/S 95-143780.

Pismami z dnia 3 stycznia 2011 r., doręczonymi w dniu 4 stycznia 2011 r. faksem,
Zamawiający zawiadomił wykonawców:
a)

Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, zwanego dalej „Asseco”,
b)

AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „AGN”,
c)

Betacom S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Betacom”,
d)

Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Qumak”,
e)

IT.expert sp. z o.o., w Warszawie, zwanego dalej „IT.expert”,
f)

Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „HP”,
g)

Consortia sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „Consortia”,
h)

Comparex Poland S.A. w Warszawie, zwanego dalej „Comparex”
o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu.

Odwołanie KIO 73/11
Wobec czynności Zamawiającego polegających na:
- wykluczeniu Asseco z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
- zaniechaniu przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp poprzez niedokonanie przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu wniosku Asseco, w tym czynności przyznawania punktacji wnioskowi
Asseco, zgodnie z zasadami określonymi w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu,
- zaniechaniu przez Zamawiającego przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, a to zaniechania przez
Zamawiającego czynności wezwania Asseco do wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia czynności, do której Zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, a to zaniechania przez
Zamawiającego wezwania Asseco do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
- zaniechaniu przez Zamawiającego czynności zaproszenia Asseco do dialogu konkurencyjnego w
niniejszym postępowaniu do której był zdaniem Asseco zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy
Pzp
wykonawca Asseco wniósł w dniu 14 stycznia 2011r. odwołanie.
W odwołaniu tym Asseco zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3; art. 8 ust.
1 i 2; art. 24 ust. 2 pkt 3; art. 26 ust. 3; art. 26 ust. 2a; art. 26 ust. 4; art. 60a oraz art. 60d ust. 2; art.
14 ustawy Pzp.
Wykonawca Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Asseco z postępowania,
- unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- nakazania w zakresie przyznania punktów ocenianym wnioskom ponownego przeprowadzania
oceny oraz czynności przyznawania poszczególnym wnioskom punktacji, w tym nakazanie
Zamawiającemu ponownego dokonania oceny oraz analizy załączonego przez Asseco wykazu
zamówień ze szczególnym uwzględnieniem poz. 6 i poz. 19 załączonego wykazu zamówień,
- przedstawienia dokumentów na podstawie których Zamawiający uznał, że złożone przez Asseco
informacje są nieprawdziwe i ocenę ich prawdziwości w oparciu o dokumentację przedstawioną
przez odwołującego, ewentualnie wezwanie Asseco do wyjaśnienia informacji złożonych we
wniosku złożonego w toku postępowania,
- powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu,
a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Asseco,
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Asseco kosztów postępowania odwoławczego,
W uzasadnieniu odwołania odnosząc się do uzasadnienia przez Zamawiającego zarzutu

podania nieprawdziwych informacji w zakresie pozycji 6, dotyczącej zamówienia zrealizowanego na
rzecz PZU SA (PZU śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, podnosił że
zarzut ten nie jest zgodny z istniejącym stanem faktycznym. Wywodził, że w wbrew twierdzeniom
Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz PZU SA (PZU
śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, wartość prac odpowiadająca zakresem
przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez Zamawiającego nie
wyniosła około 70% wskazanej przez Asseco kwoty. Podnosił, że nieprawdą jest, iż przedmiotowe
zamówienie nie było zrealizowane w okresie 01.07.2007 r. - 31.12.2007 r. na kwotę 8.100.000.00 zł.
Wskazywał, że w ramach umowy nr 107/PZ/150/BZU/2007 zawartej w dniu 18 lipca 2007 r.
pomiędzy PZU śycie S.A. a Asseco Systems S.A. na „Zakup sprzętu z oprogramowaniem usług
wdrożeniowych i asysty technicznej na potrzeby systemów centralnych" zrealizowano miedzy
innymi :
- dostawę serwera Sun Fire E25K wraz z rozbudową sytemu backupowego i rozbudową macierzy
dyskowej SE 9980 o przestrzeń dyskową wymaganą dla tworzenia środowisk rozwojowo -
testowych i środowisk pomocniczych systemów PZU,
- dostawę sprzętu do rozbudowy macierzy dyskowej SUN StorageTek 9980,
- dostawę sprzętu do rozbudowy systemu backupowego.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego w zakresie pozycji 19
wykonawca Asseco wskazywał, że nieprawdą jest, iż w ramach przedmiotowego zamówienia
zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający odwołującemu zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego", „systemu pamięci
masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz
„wdrożenia" tego systemu, a także, jakoby w ramach wskazanego zamówienia nie zrealizowano
„żadnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan".
Asseco stwierdzał, że w w/w zamówieniu wykonano tak „projekt techniczny", „system
pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii
zapasowych)" oraz „wdrożenie" tego systemu, a także, że zrealizowano rozwiązanie na potrzeby
Disaster Recovery Plan.
Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony i nie poparty żadnymi
dowodami, a zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego, są
wadliwymi czynnościami Zamawiającego. Wskazywał, że zwrócił się do Zamawiającego w dniu 11
stycznia 2011 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołów i informacji na podstawie których
Zamawiający podjął taką decyzję jednak do dnia składania odwołania zgoda taka nie została mu

udzielona. Argumentował, że Zamawiający nie wykorzystał również przysługujących mu zgodnie z
przepisami ustawy przepisów które umożliwiałby wyjaśnienie zaistniałej sytuacji. Zamawiający nie
skorzystał z możliwości jaką daje mu przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien
wezwać Asseco do uzupełnienia wniosku np. o dowody na poparcie prawidłowości (rzetelności)
oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji. Zamawiający w celu usunięcia ewentualnie istniejących
wątpliwości powinien wezwać Asseco zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów co do których powziął wątpliwość co do ich rzetelności
lub prawdziwości. Odwołujący podnosi, że wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych
informacji zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może
mieć miejsce w przypadku kumulatywnego zbiegu dwóch przesłanek - wykonawca przedstawił
nieprawdziwe informacje i informacje te muszą mieć wpływ na wynik postępowania.
Wywodził, że Zamawiający decyduje o wykluczeniu bez podania jego podstaw i dowodów
tym samym stanowi to naruszenie art. 8 ustawy Pzp. Zapis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może być interpretowany w ten sposób, że Zamawiający ma prawo
jednostronnego wykluczenia wykonawcy odbierając mu jakąkolwiek możliwość wykazania, że
informacja na jakich oparł się Zamawiający są nierzetelne, niekompletne lub nie prawdziwe. Jak
wynika z przepisu dyrektywy 2004/18/WE który wskazuje kierunek interpretacji powyższej
podstawy wykluczenia niezbędne jest wykazanie zawinienia wykonawcy a cel taki można jednie
osiągnąć poprzez zwrócenie się do wykonawcy zgodnie z art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych o złożenie wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów jeżeli zawierają one
niejasności lub błędy. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość uzupełnienia dokumentów jeżeli
zawierają one nieścisłości lub błędy pomimo tego, że mogły one zawierać informacje niezgodne z
rzeczywistością. Tak więc w postępowaniu niniejszym Zamawiający nie wykazał że Asseco
przedstawił nieprawdziwe informacje a obowiązek taki na Zamawiającym spoczywał.
Odnosząc się do drugiej z przesłanek wskazywał, że gdyby Zamawiający dokonał czynności
oceny i zliczenia przyznanych punktów to wniosek Asseco nawet z pominięciem wskazanych w
odwołaniu dokumentów uzyskałby ich (zgodnie z wyliczeniem dokonanym przez Asseco 179 pkt),
a wiec najwięcej z wszystkich wniosków złożonych w postępowaniu. Tak więc nie zachodzi
również druga przesłanka ponieważ nie miało by to wpływu na wynik postępowania.
Wskazywał również należy, że działania Zamawiającego naruszają przepis art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający winien bowiem przygotować i przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle przytoczonych powyżej argumentów działania
Zamawiającego w toku niniejszego postępowania za takie uznane być nie mogą stawia się on

bowiem w pozycji uprzywilejowanej i jednostronnie bez przedstawienia dowodów na poparcie
swoich tez wyklucza wykonawców nie dając im możliwości zweryfikowania swoich twierdzeń oraz
metod jakim wszedł w posiadania wiedzy na temat rodzaju i zakresu przedstawionych przez
Odwołującego
rzekomo
fałszywych
informacji.
Proces udokumentowania
czynności
zamawiającego w tym zakresie powinien być jasny i przejrzysty a jego rezultaty oraz dokumenty
potwierdzające tezy zawarte w decyzji o wykluczeniu wykonawców powinny być jasno
przedstawione i sformułowane tak aby wykonawcy mogli zweryfikować ich pochodzenie oraz treść
i zawarte w nich dowody a tym samym posiadali możliwość ustosunkowania się do twierdzeń
Zamawiającego.
Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowią również naruszenie,
poprzez jego niezastosowanie w sprawie oceny wniosku Asseco, art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny", co powoduje również naruszenie art. 6 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne".

Odwołanie KIO 74/11

Wobec czynności Zamawiającego polegającej na:
1)
wykluczeniu AGN,
2)
zaniechania przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu wniosku AGN, w tym w szczególności nieprzyznawania punktacji wnioskowi AGN,
3)
zaniechania czynności wezwania AGN do uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4)
zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania AGN do wyjaśnienia wniosku w
trybie art. 26 ust. 4 UPZP,
5)
zaniechania przez Zamawiającego czynności zaproszenia AGN do dialogu
konkurencyjnego.
wykonawca AGN wniósł w dniu 14 stycznia 2011 r. odwołanie.

Ww. czynności i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca AGN zarzucił naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust.
4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2 ustawy Pzp.

Wykonawca AGN wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
uchylenia dokonanej czynności wykluczenia AGN,
b)
nakazanie Zamawiającemu uchylenia dokonanej czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym
wnioskom, oraz czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
c)
ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania AGN do
uzupełniania wniosku w postępowaniu,
d)
ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania AGN do
wyjaśnienia wniosku w postępowaniu,
e)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wraz z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców,
f)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu
konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu
konkurencyjnego AGN,
g)
zasądzenie na rzecz AGN kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa w postępowaniu przed KIO.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca AGN argumentował, że nieprawdą jest, że w
ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający
wykonawcy AGN zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu
technicznego”, „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym
backupu (kopii zapasowych)" oraz „wdrożenia" tego systemu, a także, jakoby w ramach
wskazanego zamówienia nie zrealizowano „żadnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery
Plan". Podnosił, że skoro Zamawiający, mając tak zasadnicze podejrzenia wobec wniosku AGN i
zamierzając podjąć niekorzystne dla AGN decyzje, powinien był zastosować w toku postępowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym należało wezwać AGN do uzupełnienia wniosku np. o
dowody na poparcie prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków kwestionowanych
referencji. Podobnie Zamawiający, mając tak zasadnicze podejrzenia wobec wniosku AGN i
zamierzając podjąć niekorzystne dla niego decyzje, pominął przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
nakazuje wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów
złożonych przez wykonawcę Wywodził, że Zamawiający nie może ograniczyć się jedynie do
arbitralnego stwierdzenia, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Zamawiający musi
również wykazać, że okoliczności te albo mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albo
mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający okoliczności tych nie

wskazał, ani nie udowodnił. Podnosił, że w odniesieniu do wniosku AGN żadna z ww.
okoliczności, wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zachodzi. Nawet pomijając
oświadczenia i dokumenty zdaniem Zamawiającego niezgodne z prawdą, to i tak wniosek AGN
powinien uzyskać 149 pkt, tj. zdecydowanie najwyżej. To oznacza, że AGN w jego ocenie zawsze
kwalifikowałaby się do zaproszenia go do udziału w dialogu konkurencyjnym i to z najwyższą
punktacją, gdyż ocena wniosku AGN powinna mieć powyżej 119 pkt. Złożenie wymienionych w
decyzji Zamawiającego trzech tzw. referencji jest nieistotne dla oceny wniosku i pozycji AGN, gdyż
nie wywołało ani nie mogło wywołać wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Podnosił, że czynności i zaniechania opisane w treści odwołania wskazują na nierówne
stosowanie prawa wobec wykonawców, naruszając tym samym naczelne zasady systemu zamówień
publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym
naruszając art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Podnosił również, że Zamawiający, zgodnie z zasadą
jawności postępowania, powinien ujawniać wykonawcom wszystkie okoliczności i dokumenty
leżące u podstaw takich a nie innych decyzji Zamawiającego. Zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym Zamawiający, o ile posiada
jakiekolwiek dokumenty lub inne dowody na potwierdzenie zarzutów stawianych AGN,
zobowiązany był je wskazać. Nieujawnienie tych dokumentów stanowi naruszenie zasady jawności
postępowania.

Odwołanie KIO 75/11

Wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na:
a)

uznaniu, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
b)

wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania;
c)

niepoinformowaniu Odwołującego o dokumentach bądź też innych źródłach w oparciu o
które Zamawiający sformułował pod adresem Odwołującego zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji.
Odwołujący, wykonawca Betacom S.A. w Warszawie wniósł odwołanie.

Wskazanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie :
a)

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego;
b)

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 3 poprzez zawiadomienie

Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego,
c)

art. art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2, art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
d)

art. art. 6 KC art. 232 k.p.c. , zgodnie z których zasadą ciężar dowodu spoczywa na osobie
wywodzącej skutki prawne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania;
b)

uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożony przez
Odwołującego nie zawiera nieprawdziwych informacje mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
c)

dokonania oceny punktowej wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym
złożonego przez Odwołującego;
d)

zaproszenie Odwołującego do udziału w dialogu konkurencyjnym.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w uzasadnieniu do swojej decyzji zarzucił
Odwołującemu złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Zarzut swój Zamawiający odniósł do 2-óch spośród 17-tu
wskazanych przez Odwołującego zrealizowanych zamówień (Oświadczenie - Wykaz zamówień
stanowiące załącznik do złożonego wniosku). Są to następujące zamówienia, które w ten sam
sposób zostały scharakteryzowane we wniosku:
Okres realizacji
Lp Zamawiający
(nazwa, adres)
(Pożądany: nr
telefonu i
nazwisko osoby
odbierającej
prace)
Wykona
wca
zamówie
nia
Opis zamówienia
(tylko zamówienia
dotyczące prac o
podobnym charakterze)
Wartość
netto
(zł)
Rozpoczę
cie
[DD-
MM-
RRRR)
Zakończe
nie
[DD-
MM-
RRRR]
Podmiot
(inny niż
Wykonaw
ca
składający
ofertę)
wskazany
w
kolumnie
[c] będzie
brał
udział w
realizacji
części
zamówien
ia
(TAK/N
IE)
[a]
[b]
[c]
[d]
[e]
[f]
[g]
[h]

5 Agencja
Restrukturyzac
ji i
Modernizacji
Rolnictwa 00-
175 Warszawa,
AlJana Pawta
II 70 Tel.: 022
595 05 65
Pawet Marciak
Betaco
m S.A.
„Rozbudowa macierzy
dyskowych HP Storage
Works XP1024 oraz
oprogramowania do
wykonywania kopii
zapasowych HP Open
View Storage Data
Protector w wersji 5.0"
W ramach realizacji
zamówienia
zaprojektowano,
dostarczono i wdrożono
8.882.217,0
0
13-11-
2007
20-12-
2007

16 Poste Italiane
SpA Agostino
Ragosa
Hewlet
t-
Packar
d
Dostawa i wdrożenie
macierzy dyskowych
klasy enterprise HP
StorageWorks XP12000,
urządzeń sieci SAN -
przełączniki FC „ W
ramach realizacji
zamówienia
zaprojektowano,
dostarczono i wdrożono
system pamięci masowej
i backupu klasy
10.997.466,
00
01-02-
2007
20-12-
2007
TAK


Odwołujący oświadczył, że w ramach umowy nr 124/DESI/2007/2611 z dnia 13.11.2007
wykonany został projekt techniczny. Odwołujący twierdził, że wniosek Zamawiającego zawarty w
piśmie z dnia 04 stycznia 2010 r., stwierdzający, że nie wykonano „projektu technicznego" jest
gołosłowny, błędny i niezgodny z prawdą.

Odwołujący - Betacom S.A. realizuje wszystkie projekty zgodnie z metodyką Prince 2, która
jest stosowana do zarządzania projektami dowolnej wielkości i dowolnego typu. Jest to
standardowa metodyka stosowana w jednostkach administracji publicznej, a także powszechnie
używana w sektorze prywatnym. Prince 2 rekomenduje określony system dokumentacji oraz określa
zasady gromadzenia i przechowywania takiej dokumentacji. W przypadku, gdy umowa z
Zamawiającym nie precyzuje bądź też nie reguluje kwestii wykonania całej lub części dokumentacji,
dokumenty przekazane Zamawiającemu stanowią tylko część dokumentacji projektowej
wykonawcy.

Zgodnie z przyjętą metodyką Prince 2, w każdym z realizowanych przez Betacom S.A.
projekcie jest przygotowywana odpowiednia dokumentacja projektowa. W zależności od stopnia
skomplikowania projektu w ramach dokumentacji projektowej przygotowywane są wszystkie lub
tylko cześć wymaganych dokumentów. Standardowo przygotowywana przez Biuro Projektu firmy
Betacom S.A. dokumentacja projektowa zawiera ogólne i szczegółowe informacje dotyczące
projektu. W skład dokumentacji wchodzi teczka merytoryczna, która zawiera dokumentację
związaną z technicznymi aspektami projektu oraz teczka jakości opisująca dokumentację oceny
jakości i problemy podczas projektu.

Wywodził, że w ramach teczki merytorycznej projektu przygotowywane są następujące
dokumenty szczegółowe:
•
Umowy z Zamawiającym,

•
Plany (projektu, jakości, komunikacji, zarządzania ryzykiem),
•
Rejestr ryzyka,
•
Dokumentacja techniczna produktów i rozwiązania (projekt techniczny oferowanego
rozwiązania, elementy konfiguracji, lokalizacja elementów, specyfikacja usług).

Dlatego też działania realizowane przez Odwołującego oraz jego podwykonawców
doprowadziły do powstania dokumentu o nazwie „Projekt Techniczny”. Powstały dokument
stanowił element określający docelowy model dostaw i prac wdrożeniowych w ramach realizowanej
umowy. Realizacja tak złożonego zlecenia bez wykonania stosownej dokumentacji projektowej
skutkować mogłaby nienależytym wykonaniem umowy gdyż przy jego złożoności mogłaby
doprowadzić do błędów podczas wdrożenia oraz przekroczenia terminów realizacji umowy itd.

Dodatkowo Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający mimo, że ma taka możliwość
wynikającą z art. 87 ust. 1, nie zwrócił się do Wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień odnośnie
umowy realizowanej na rzecz Zamawiającego.

Odnośnie pozycji 16 Oświadczenia - Wykazu zamówień stanowiącego załącznik do
wniosku Odwołującego, na podstawie załączonego oświadczenia Hewlett-Packard Polska Sp. z o.
o. potwierdzał, że informacje dotyczące zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane SpA są
prawdziwe.

Odnosząc się do zarzutu niewykonania „projektu technicznego" (w przypadku obydwu
umów), wskazywał, że nawet jeśli prace wykonane w ramach realizacji wskazanych zamówień -
zakwalifikowane przez Odwołującego zgodnie ze stanem faktycznym jako prace projektowe - nie
do końca zdaniem Zamawiającego odpowiadają jego definicji takich prac, to i tak decyzja o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania była pochopna i chybiona. Stwierdzał, że informacja o
tym, że wykonano projekt nie jest informacją nieprawdziwą. Co najwyżej - choć Odwołujący
podtrzymywał swe stanowisko, że wszystkie podane przez niego informacje odpowiadają
rzeczywistości - stwierdzić w takim przypadku można było, iż wskazane zamówienia nie mogą
zostać zakwalifikowane jako potwierdzające doświadczenie adekwatne do wymaganego
ogłoszeniem o zamówieniu. Nieprawdziwe informacje to takie, które są niezgodne z
rzeczywistością, a nie takie które z jakiegoś powodu zostały błędnie czy inaczej zinterpretowane
albo zakwalifikowane. W ocenie Odwołującego w rozumieniu przepisu powoływanego przez
Zamawiającego jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego, informacje nieprawdziwe to
takie, które przedstawiają odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego i które zostały złożone ze
świadomością ich nieprawdziwości. Z faktu zaś, że Odbiorcom wskazanych zamówień nie
przekazano projektów, będących naturalną i niezbędną częścią realizacji podobnych wdrożeń

zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał prawa wywnioskować, że Odwołujący świadomie w
sposób bezsporny i ewidentny podał nieprawdziwe informacje, a także, że jego (Odwołującego)
zamiarem było posłużenie się informacją nieprawdziwą w celu wywarcia wpływu na wynik
postępowania.

Wywodził również, że Zamawiający nie wykazał w żadnym stopniu, iż oświadczenie
Odwołującego jest nieprawdziwe. Zauważyć bowiem należy, że to na Zamawiającym zgodnie z art.
6 k.c. spoczywa ciężar dowodzenia przy wykazywaniu przesłanki wykluczenia.


Ponadto Odwołujący wskazywał, że Zamawiający jest związany treścią ogłoszenia, a wydaje
się, że na etapie oceny Zamawiający ją zmodyfikował poprzez dodanie wymogu realizacji „projektu
technicznego”, a nie jak wskazał w ogłoszeniu „projektu”. W ogłoszeniu o zamówieniu w części
„warunki udziału” Zamawiający sformułował wymóg:
„lll.2.3)Zdolność techniczna
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1) Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy
enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych."

Podnosił, że w późniejszej korespondencji jaką Zamawiający kierował do Odwołującego
pojawia się sformułowanie „projekt techniczny". Zdaniem Odwołującego między pojęciem
„projekt" i „projekt techniczny" istnieje, czy też może istnieć różnica. Pod pojęciem „projekt"
można rozumieć „1. «plan działania» 2. «wstępna wersja czegoś» 3. «dokument zawierający
obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia»"1. W oparciu o
powyższe wnioskował, że użycie nietożsamych określeń w ogłoszeniu o zamówieniu i w późniejszej
korespondencji mogło spowodować pewien rodzaj niezrozumienia, czy też rozbieżności w
interpretacji użytych sformułowań, nie mniej jeżeli Zamawiający w tym zakresie nie zmodyfikował
ogłoszenia, którym jest związany nie może na etapie oceny wniosku opierać swojego
rozstrzygnięcia na tej modyfikacji. Podnosił, że nie istnieje definicja projektu technicznego (istnieje
definicja projektu), a Zamawiający tej definicji nie określił, na etapie wyjaśnień, tak więc aktualne

pozostaje określenie wymagania realizacji projektu.

Odwołanie KIO 76/11
Wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Spółki Qumak- Sękom S.A. z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 2
pkt. 3 ustawy PZP, Odwołujący Qumak Sekom S.A. wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
a)

błędne ustalenie stanu faktycznego,
b)

naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp polegające na tym, że
Zamawiający przedwcześnie wykluczył Odwołującego bez zastosowania trybu przewidzianego
w ww. art. ustawy Pzp;
c)

naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że
Odwołujący złożył w swoim wniosku nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania,
d)

naruszenie przepisu art. 60 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezaproszenie Odwołującego do
złożenia oferty w analizowanym postępowaniu przetargowym.

Odwołujący wniósł o:
a)

unieważnienie decyzji Zamawiającego w sprawie zaproszenia uczestników przetargu do
składania ofert oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania,
b)

powtórne dokonanie oceny wniosków złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
c)

zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu,
d)

dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do odwołania,
e)

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.


W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonał błędnego ustalenia stanu
faktycznego w niniejszej sprawie i z naruszeniem przepisów prawa wykluczył Odwołującego z
przetargu. Zamawiający w swojej decyzji z dnia 03 stycznia 2011 r. wskazał, że cyt. „w
„oświadczeniu" - wykaz zamówień w poz. 3 wyszczególniono zamówienie zrealizowane przez
spółkę IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Komendy Głównej Straży
Graniczne". Przedmiotowe zamówienie zrealizowane na kwotę 73.158.000.00 zł zostało opisane
jako „umowa obejmująca projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy
enterprises". Zamawiający w piśmie tym wskazał, iż w toku badania i oceny wniosków o

dopuszczenie do udziału w dialogu ustalił, iż wartość prac odpowiadających swoim zakresem
przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez niego wynosiła jedynie
2.393.706,05 zł.

Wskazywał, że zamówienie opisane w de facto poz. 6 tabelki- „Wykaz zamówień" ze strony
37 wniosku Odwołującego, dotyczy umowy zrealizowanej przez IBM Polska Sp. z o.o. dla
Komendy Głównej Straży Granicznej na łączną kwotę 73.158.000,00 zł. Niewiadomym jest, skąd
Zamawiający posiada inne dane na temat omawianego zamawiania a z uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu Odwołującego w żadne sposób nie wynika jakie to ustalenia doprowadziły
Zamawiającego do takich wniosków. Podnosił, że przedmiot umowy realizowany dla Straży
Granicznej obejmował całościowo projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i
backupu klasy enterprises. Wskazywał, że sama dostawa macierzy dla Komendy Głównej Straży
Granicznej osiągnęła wartość właśnie 2.393.706,05 zł.


Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy Pzp wyjaśnień, co do wartości przedmiotu Umowy zrealizowanego przez IBM Polska Sp. z
o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wywodził, że zasadnym jest wezwanie uczestnika przetargu do wyjaśnień przed
postawieniem mu zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji i wykluczeniem z przetargu.
Zastosowanie art. 87 ust 1 Pzp jest w tym wypadku niezbędne bowiem tylko w ten sposób
Zamawiający może wykluczyć wątpliwości, czy treść znajdująca się w oświadczeniach wykonawcy
nie wynika z jego błędnej interpretacji SIWZ. Wywodził, że Zamawiający powołując się na
podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powinien -
dokonując oceny dokumentów i oświadczeń - w złożonej ofercie, w pierwszej kolejności stwierdzić,
iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem błędnej interpretacji SIWZ przez
wykonawcę, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawić tezę, że przedłożone informacje
są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji na celu niezgodne z ustawą uzyskanie
zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.

Ponadto, w ocenie Odwołującego uzasadnione wątpliwości budzi fakt, że w dniu 04
listopada 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w sprawie wartości zamówienia
zrealizowanego na rzecz Ministerstwa Finansów oraz na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
W związku z tym niezrozumiałym jest, dlaczego w przypadku wątpliwości, co do wartości
zamówienia realizowanego przez IBM Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej,
Zamawiający nie zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia w tej kwestii.

Takie postępowanie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i stanowi naruszenie przepisów
ustawy Pzp.

Wskazywał, iż w przypadku zastosowania art. 24 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp i wykluczenia
wykonawcy z przetargu, ciężar udowodnienia, że dane informacje są nieprawdziwe, spoczywa na
Zamawiającym. W niniejszej sprawie Zamawiający nie udowodnił, że wartość zamówienia
zrealizowanego przez IBM Polska Sp. z o.o. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej jest
niezgodna ze stanem faktycznym. Zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci
masowej i backupu klasy enterprises zrealizowane przez IBM Polska Sp. z o.o. na rzecz Komendy
Głównej Straży Granicznej osiągnęło wartość 73.158.000,00 zł, a wartość 2.393.706,05 zł to kwota
częściowa, za którą zostały dostarczone same macierze.

Odwołanie KIO 77/11

Wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego IT.expert sp. z
o.o. w Warszawie z postępowania, a także zaniechania czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
uzupełniania wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy; zaniechania czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp a także zaniechania czynności zaproszenia
Odwołującego do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu Odwołujący IT.expert sp. z o.o. w
Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo,
że złożone przez Odwołującego informacje, które kwestionuje Zamawiający nie miały i nie
mogą mieć wpływu na wynik prowadzonego Postępowania;
b)

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania pomimo,
że jego zachowanie nie nosiło znamion winy;
c)

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.


Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)

unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
b)

unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także
czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom, jak również czynności

zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego;
c)

ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do
uzupełniania wniosku w postępowaniu;
d)

ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia wniosku w postępowaniu;
e)

powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, razem z
przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców;
f)

powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w
postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego
Odwołującego.


W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w dniu 4 stycznia 2011 r. Zamawiający
wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, argumentując, iż jedno z
zamówień wskazane przez Odwołującego w wykazie zamówień (pozycja nr 17) na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, realizowane na rzecz Hewlett Packard Italiana S.r.l.,
nie obejmuje wykonania „projektu technicznego" „systemu pamięci masowej i backupu klasy
enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopi zapasowych) oraz wdrożenia tego systemu", a
także realizacji „rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan”.

Odwołujący podkreślał, iż wskazane zamówienie nie było jedynym zamówieniem
przestawionym na potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z punktem III.2.3.
ogłoszenia o postępowaniu, warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie realizacji „co
najmniej jednego zamówienia na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise
oraz, co najmniej jednego zamówienia na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
Podnosił, iż we wniosku wykazał 31 zamówień potwierdzających w jego ocenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Treść ww. wykazu przytaczał w treści odwołania. Podnosił, iż
warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wykazanie
przez Zamawiającego łącznego spełnienia dwóch przesłanek: (i) złożenia nieprawdziwych
informacji, (ii) które to informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. W
konsekwencji, nie wystarczy sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych, ale należy udowodnić
również ich rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Mając na uwadze, iż
pozostałe zamówienia wskazane w wykazie zamówień przez Odwołującego są wystarczające dla
oceny zdolności technicznej (wymogiem Zamawiającego było przedstawienie jednego zamówienia,

tymczasem Odwołujący wskazał ich kilkadziesiąt), obowiązkiem Zamawiającego jest ich
uwzględnienie, z pominięciem zamówienia realizowanego na rzecz Hewlett Packard Italiana SpA.
W tym kontekście, nie można uznać, iż nieprawdziwe informacje mają jakikolwiek wpływ na wynik
postępowania. Ocena oferty Odwołującego, z pominięciem jednego zamówienia kwestionowanego
przez Zamawiającego, musi prowadzić do uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący spełnił
wszystkie wymagane warunki udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do przesłanki
złożenia „nieprawdziwych informacji" podkreślał, że dla jej spełnienia nie wystarczy obiektywna
nieprawdziwość informacji ale również wina wykonawcy (tu: Odwołującego) polegająca na
zamiarze celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wprawdzie przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
nie artykułuje tego wymogu wprost, to jednak reguły pro-wspólnotowej interpretacji prawa
krajowego nakazują urzeczywistnić sens przepisu Dyrektywy, na którym dany przepis prawa
krajowego znajduje oparcie. Znowelizowany przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy jest implementacją
dyrektywy 2004/18/WE, która w art. 45 ust. 2 lit. g stanowi wprost o winie wykonawcy, który „jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. Tymczasem, intencją Odwołującego nie było
celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odwołujący przedstawił w ofercie inne referencje,
które są w świetle wymagań zawartych w Ogłoszeniu, całkowicie wystarczające dla uznania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Celem Odwołującego było opisanie dodatkowych
zamówień realizowanych na rzecz innych podmiotów, które w ocenie Odwołującego mogły mieć
znaczenie dla Zamawiającego. Wskazywał, że Zamawiający pominął również przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wniosku w
zakresie dowodów na poparcie prawidłowości złożonych oświadczeń dot. wykazanych dostaw oraz
przedłożonych referencji. Co więcej, Zamawiający, który powziął w stosunku do Odwołującego
(mającego znaczną renomę na rynku usług IT) wątpliwości w zakresie prawdziwości złożonych
oświadczeń, powinien uwzględnić przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zgodnie, z którym powinien
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wniosku np. do wyjaśnienia wątpliwości czy też podejrzeń
Zamawiającego, zaprzeczających prawidłowości złożonych oświadczeń dotyczących z wykazanych
dostaw oraz przedłożonych referencji. W ocenie Odwołującego wykluczenie wykonawcy jest
czynnością ostateczną i powinno odbyć się dopiero po wykorzystaniu wszelkich innych
instrumentów prawnych.

Odwołanie KIO 78/11
Wobec:
a)
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego Hewlett-Packard

Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
b)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu wniosku Odwołującego, w szczególności czynności przyznawania punktacji
wnioskowi Odwołującego, zgodnie z zasadami określonymi w przepisach ustawy Pzp oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu,
c)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
d)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
e)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności zaproszenia Odwołującego do dialogu
konkurencyjnego w postępowaniu
Odwołujący, wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie, wniósł odwołanie.


Ww. czynnościom oraz zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust.
4, art. 60a oraz art. 60d ust. 2 ustawy Pzp.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył, poprzez jego niezastosowanie w
sprawie oceny wniosku Odwołującej, art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym „do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny", wraz z naruszeniem art. 6
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne”.

Odwołujący wniósł o:
a)

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
b)

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom,
oraz czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
c)

ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do
uzupełniania wniosku w postępowaniu,
d)

ewentualne nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującego do

wyjaśnienia wniosku w postępowaniu,
e)

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wraz z przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców,
f)

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu
konkurencyjnego w postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do dialogu
konkurencyjnego Odwołującego,
g)

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że nie można mu postawić zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, tj. zarzutu wynikającego z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego dotyczącego poz. 12 wykazu zamówień z wniosku
Odwołującego podnosił, że nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia
zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A. przez podmiot użyczający Odwołującemu zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego", „systemu pamięci
masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)" oraz
„wdrożenia" tego systemu, a także, że w ramach wskazanego zamówienia nie zrealizowano „żadnego
rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan”.
Odwołujący wskazywał, że ww. zamówieniu wykonano tak „projekt techniczny", „system
pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych)”
oraz „wdrożenie" tego systemu, a także, że zrealizowano rozwiązanie na potrzeby Disaster Recovery
Plan. Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony, a czynności podjęte w oparciu
wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego, są wadliwymi czynnościami Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzut dot. poz. 36 wykaz zamówień z wniosku Odwołującego podnosił, że
nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego przez Betacom SA z
siedzibą w Warszawie jako podmiot użyczający Odwołującemu zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, nie zrealizowano „projektu technicznego". Odwołujący stwierdzał, że w ww. zamówieniu
wykonano także „projekt techniczny". Wywodził, że zarzut Zamawiającego jest nieudowodniony, a
zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim przekonanie Zamawiającego są wadliwymi
czynnościami Zamawiającego.
Wskazywał, że standardowo przygotowywana przez Biuro Projektu firmy Betacom SA
dokumentacja projektowa zawiera ogólne i szczegółowe informacje dotyczące projektu. W skład
dokumentacji wchodzi teczka merytoryczna, która zawiera dokumentację związaną z technicznymi

aspektami projektu oraz teczka jakości opisująca dokumentację oceny jakości i problemy podczas
projektu. W ramach teczki merytorycznej projektu przygotowywane są następujące dokumenty
szczegółowe:
a)
umowy z Zamawiającym,
b)
plany (projektu, jakości, komunikacji, zarządzania ryzykiem),
c)
rejestr ryzyka,
d)
dokumentacja techniczna produktów i rozwiązania (projekt techniczny oferowanego
rozwiązania, elementy konfiguracji, lokalizacja elementów, specyfikacja usług).
Zatem działania realizowane przez wykonawcę oraz jego podwykonawców doprowadziły do
powstania projektu - dokumentu o nazwie „Projekt Techniczny". Powstały dokument stanowił
element określający docelowy model dostaw i prac wdrożeniowych w ramach realizowanej umowy.
Dodatkowo, odwołujący oświadczał, iż wykonawca - Betacom SA, wszystkie projekty realizuje
zgodnie z metodyką Prince 2, która jest stosowana do zarządzania projektami dowolnej wielkości i
dowolnego typu. Jest to standardowa metodyka stosowana w jednostkach administracji publicznej, a
także powszechnie używana w sektorze prywatnym. Prince 2 rekomenduje określony system
dokumentacji oraz określa zasady gromadzenia i przechowywania takiej dokumentacji. W przypadku,
gdy umowa z Zamawiającym nie precyzuje bądź też nie reguluje kwestii wykonania całej lub części
dokumentacji, dokumenty przekazane Zamawiającemu stanowią tylko cześć dokumentacji projektowej
wykonawcy, jednak są realizowane.
Zgodnie z przyjętą metodyką Prince 2, w każdym z realizowanych przez Betacom SA projekcie
jest przygotowywana odpowiednia dokumentacja projektowa. W zależności od stopnia
skomplikowania projektu w ramach dokumentacji projektowej przygotowywane są wszystkie lub tylko
część wymaganych dokumentów. W związku z powyższym potwierdzały, że złożone oświadczenie o
wykonaniu w ramach realizacji umowy nr 124/DESI/2007/2611 z dnia 13.11.2007 prac polegających
na wykonaniu „projektu technicznego” jest prawdziwe, nie stanowiąc tym samym przesłanki do
wykluczenia wykonawcy, w trybie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dot. poz. 43 wykazu zamówień z wniosku Odwołującego podnosił,
że nie jest prawdą, że w ramach przedmiotowego zamówienia zrealizowanego na rzecz PZU SA (PZU
śycie SA) przez Asseco Systems SA z siedzibą w Warszawie, wartość prac odpowiadająca zakresem
przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez Zamawiającego wyniosła
około 70% wskazanej przez Odwołującego kwoty. Tym samym nieprawdą jest, że przedmiotowe
zamówienie nie było zrealizowane w okresie 01.07.2007 r. - 31.12.2007 r. na kwotę 8.100.000.00 zł.
Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku lub dokonania wyjaśnień tego

wniosku, Odwołujący przekonałaby Zamawiającego o prawdziwości jej oświadczeń, gdyż dysponuje
dokumentami potwierdzającymi zawarcie umowy we wspomnianym zakresie oraz protokołem
odbioru określonych prac potwierdzających dane wskazane w jej wniosku.
Odwołujący zapewniał, że wartość wykonanego zamówienia przenosi poziom na jaki
powołuje się w treści pisma z dnia 4 stycznia 2011 r. Zamawiający. Wskazywał, że zarzut
Zamawiającego jest nieudowodniony, a zatem czynności podjęte w oparciu wyrażone w nim
przekonanie Zamawiającego, są czynnościami wadliwymi.

Odwołujący podnosił również, że Zamawiający pominął przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wniosku np. o dowody na
poparcie prawidłowości (rzetelności) oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji. Wywodził
również, iż Zamawiający bezpodstawnie w toku oceny wniosku Odwołującego pominął przepis art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie, z którym powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wniosku
np. do wyjaśnienia wątpliwości czy też podejrzeń Zamawiającego, zaprzeczających prawidłowości
(rzetelności) oświadczeń i wniosków dot. tzw. referencji.
Argumentował, że ocena wniosku Odwołującego, zaniechana przez Zamawiającego w
zakresie przyznania punktów i sklasyfikowania pośród innych wykonawców, zgodnie z dyspozycją
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi mieć kwalifikowaną postać, tj. nie wystarczy złożenie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, ale działanie wykonawcy musi mieć skutek w postaci
wywołania wpływu na wynik prowadzonego postępowania, albo przynamniej mieć skutek w
postaci możliwości wywołania wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
Podnosił, że gdyby Zamawiający dokonał czynności przyznania punktacji wnioskowi
Odwołującego, stwierdziłby, iż także bez uwzględnienia spornych zdolności, wniosek
Odwołującego winien uzyskać 149 punktów, tj. zdecydowanie najwyżej, a zatem Odwołujący
zawsze kwalifikowałby się do zaproszenia do dialogu konkurencyjnego (najwyższy wniosek z
pozostałych uzyskał 119 punktów). Należy uznać, iż złożenie wymienionych w decyzji
Zamawiającego trzech tzw. referencji jest nieistotne dla oceny wniosku i pozycji Odwołującego,
gdyż nie wywołało ani nie mogło wywołać wpływu na wynik prowadzonego postępowania, w
konkretnych okolicznościach.
Argumentował, że powyższe zarzuty oznaczają w konsekwencji nierówność stosowania
prawa wobec wykonawców, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w tym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył także inną podstawę systemu zamówień
publicznych, tj. ukształtowaną w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zasadę jawności postępowania o

udzielenie zamówienia, która może doznać uszczerbku jedynie w przypadkach określonych w
ustawie. Zakwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego i sposób ich podjęcia, nie bronią
się w świetle nakazu jawności działania Zamawiającego. Działanie to należy oceniać także w
kontekście naruszenia ww. zasad art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.


Odwołanie KIO 83/11


Wobec czynności dokonanej przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
Odwołującego Consortia sp. z o.o. w Warszawie z postępowania, oraz wobec zaniechania
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku Odwołującego, a także
zaniechania czynności przyznawania punktacji wnioskowi Odwołującego, Odwołujący Consortia
sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2,
art. 14, wraz z art. 6 Kodeksu cywilnego, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 2a, art. 60a, art. 60d ust. 2, a
także art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
b)

unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
c)

unieważnienia czynności przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom,
d)

unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
e)

wykonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania wniosku w postępowaniu,
f)

wykonania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wniosku w postępowaniu,
g)

powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z
przyznawaniem oceny punktowej wnioskom wykonawców,
h)

powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu,
i)

wykonania czynności przyznawania oceny punktowej wnioskowi Odwołującego,
j)

wykonania czynności zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
PZP, gdyż okoliczności wskazane przez zamawiającego, to tzw. kwalifikowane złożenie
nieprawdziwych informacji, w którym czyn wykonawcy wywołuje wpływ na wynik prowadzonego
postępowania lub przynamniej może mieć skutek wywołania wpływu na wynik prowadzonego
postępowania. Podnosił, że odwołujący winien i bez zakwestionowanego doświadczenia

wynikającego z zamówienia zrealizowanego przez partnera odwołującego (Hewlett Packard) na
rzecz Poste Italiane spa, zostać zaproszony do dialogu konkurencyjnego na pierwszej pozycji
spośród wykonawców zaproszonych. Wobec powyższego wywodził, że nie zachodzi wymagana
ustawą kwalifikowana forma złożenia nieprawdziwych informacji.
Podnosił, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu nie została
poparta dowodami, a zatem narusza wymóg wykazania przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 26
ust. 2a PZP. Zamawiający w ww. decyzji wskazał jedynie, że wobec wiedzy i doświadczenie
odwołującego -zamówienia na rzecz Poste Italiane SPa, zamawiający ustalił, że zakres prac
faktycznie zrealizowanych w ramach wskazanego zamówienia nie odpowiada zakresowi prac
określonemu przez odwołującą w wykazie zamówień. Zamawiający wskazał, że wg informacji
uzyskanych przez niego, w ramach wykazywanego zamówienia nie zrealizowano:
a)

projektu technicznego,
b)

systemu pamięci masowej backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii
zapasowych),
c)

wdrożenia systemu,
d)

rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan.
Podnosił, że ustalenia zamawiającego są niezgodne z prawdą materialną, przez co decyzja
zamawiającego oparta na art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest bezpodstawna.

Odwołanie KIO 84/11
Wobec:
a)

czynności wykluczenia Odwołującego Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie z
postępowania,
b)

zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonych przez niego dokumentów;
c)

zaniechania zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego;
d)

zaniechania wykluczenia wykonawcy Consortia sp. z o.o. na innej podstawie prawnej i
faktycznej niż wskazana w informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu;
e)

zaniechania udostępnienia Odwołującemu kompletnych treści wniosków wszystkich
wykonawców, a tym samym bezpodstawne uznanie za skutecznie dokonane zastrzeżenie
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które za tajemnicę nie mogą być uznane
Odwołujący Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 2 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust. 4, art. 26 ust. 4, art. 60d ust. 1 i 2, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)

unieważnienia czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego wykonawców wskazanych
przez Zamawiającego oraz czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
b)

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
c)

dokonania ponownej czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
d)

udostępnienia Odwołującemu kompletnych wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonych przez wszystkich wykonawców,
e)

wykluczenia wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie z powodu okoliczności wskazanych
w uzasadnieniu odwołania;
f)

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie
dokumentów złożonych w toku postępowania;
g)

zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu Odwołujący
podniósł, iż Zamawiający jako uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podał, iż wartość
umowy wskazanej w poz. 4 wykazu jest inna niż ta wskazana przez Odwołującego. Stwierdził, iż „w
toku badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu Zamawiający ustalił, że
wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryterium
wymaganym przez Zamawiającego wyniosła 2.393.706,05 zł. Wywodził, że Zamawiający nie podał
w jaki sposób obliczył powyższą wartość i w oparciu o jakie dokumenty. Podnosił, iż wnioskował
do Zamawiającego o wgląd do załączników do protokołu w postaci korespondencji dotyczącej
niniejszego postępowania, jednakże Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnych
dokumentów poza częścią jawną wniosków. W związku z powyższym Odwołujący nie może
przedstawić argumentacji dotyczącej dowodów na które się powołuje Zamawiający.
Wskazywał, iż zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodził, iż ustawa nakłada na zamawiających obowiązki niezależne
od oceny stanu faktycznego, który był lub mógłby być dokonany przez samego zamawiającego.
Powołując się na orzecznictwo KIO wywodził, iż przed wykluczeniem z postępowania za podanie
nieprawdziwych informacji Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust.

4 do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zatem jeżeli miał wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń
zawartych we wniosku powinien wystąpić do Odwołującego o wyjaśnienia -czego zaniechał.

Uzasadniając zarzut niezasadnego zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa
wskazywał, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane. Podnosił, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza dla
wykonawcy, iż może zastrzec każdą informację. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4
ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr
19, poz. 177 z późn. zm.), - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96
ust. 4 [obecnie art. 8 ust. 3] tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający zobowiązany był co najmniej do zbadania skuteczności
zastrzeżeń dokonanych przez wykonawców, którzy złożyli wnioski, a w przypadku stwierdzenia
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia części wniosku. Przywołana uchwała SN
wskazuje, iż badanie poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę informacji jest obowiązkiem, a nie
uprawnieniem Zamawiającego. W ramach badania zasadności zastrzeżenia Zamawiający ma
obowiązek sprawdzić wszystkie elementy konieczne dla zgodnego z prawem utajnienia. Prawo do
zastrzeżenia w treści wniosku informacji stanowiących, w opinii wykonawcy, tajemnicę
przedsiębiorstwa nie jest nigdy prawem bezwzględnym, chociażby dlatego, że wykonawca nie może
zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy oraz naczelną zasadą wyrażoną w art. 8
ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności. Wskazywał, że przedsiębiorca utajniający określone informacje
musi w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości wykazać, iż - zgodnie z dyspozycją normy
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - informacje
zastrzeżone przez wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były
nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób postronnych. W wyroku z dnia 3
października 2000r. (syng. Akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59) Sąd Najwyższy orzekł, iż w
kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa o handlowym charakterze informacji decyduje to, czy
dotyczy ona całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

nie związanych jednak ściśle z cyklem produkcyjnym. Zamawiający dokonując czynności badania
zasadności zastrzeżenia musi wziąć pod uwagę wszystkie ww. przesłanki i okoliczności, czego
jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zaniechał.
W dokumentacji postępowania, a w szczególności w protokole postępowania brak jest
jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia, w tym czy
zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty, tj.
sprawdzenia czy:
a.
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
b.
zastrzeżone informacje nie były nigdzie wcześniej prezentowane i osoby postronne nie
mogą się z nimi zapoznać w normalnym toku działań,
c.
Wykonawca zastrzegł w ustawowym terminie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, iż
nie mogą one być udostępniane,
d.
zastrzeżone informacje nie należą do katalogu określonego w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Podnosił, iż okoliczności zaistniałe w postępowaniu wskazują, iż wykaz zamówień złożony
przez Consortia sp. z o.o. może w znacznej części się pokrywać z wykazami innych wykonawców
bazujących na doświadczeniu Hewlett-Packard lub IT.expert sp. z o.o. Skoro wykaz Consortia sp. z
o.o. nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taki został ujawniony do publicznej wiadomości
to także wykazy pozostałych wykonawców bazujących na analogicznym doświadczeniu nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Także informacje potwierdzające, że dane zamówienia
zostały wykonane należycie oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Niedopuszczalne jest zastrzeganie
informacji jako niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich przez innych
wykonawców.

W trakcie rozprawy w dniu 28 stycznia 2010 r. Odwołujący Comparex Poland sp. z o.o. w
Warszawie cofnął zarzut niewykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Consortia sp. z o.o.
w Warszawie z innych powodów niż wskazane w informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

STAN FAKTYCZNY KIO 73/11

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,

wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”

W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny
punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:
„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące
prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący Asseco złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym,
do którego załączył wykaz dostaw. W wykazie tym, w pozycji 6, wykazał wykonanie zamówienia.
Wskazał m.in. opis ww. zamówienia, jego wartość i czasookres jego realizacji. Do wykazu załączył
referencje zleceniodawcy wymienionego w wykazie usług, w której zleceniodawca opisowo wskazał
wartość umowy. Informacje te Asseco zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia
dotyczące wartości tej pozycji poprzez wskazanie, jaka kwota w zadeklarowanej w wykazie wartości
zamówienia przypadała na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i
backupu klasy enterprise” a jaka na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania
zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy
systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach
przetwarzania danych, a jaka na ewentualnie inne nie kwalifikujące się do ww. usługi i dostawy.
Pismem z dnia 12 listopada 2010 r. Odwołujący, w zakresie pozycji 6 wykazu usług
wyjaśnił, iż cała wskazana tam wartość obejmowała zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie
systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises. Wskazał również jaka wartość umowy
przypadała na inne nie kwalifikujące się zgodnie opisem warunku usługi i dostawy.
Pismem z dnia 8 listopada 2010 r. zamawiający zwrócił się do zleceniodawcy usługi
wykazanego w pozycji 6 wykazu usług o wyjaśnienie wartości usługi odpowiadającej treści warunku
udziału w postępowaniu wykonanej w okresie deklarowanym przez odwołującego, w formie
załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: odwołującego, nazwę
zamówienia w brzmieniu wskazanym w wykazie usług, okres realizacji w brzmieniu zgodnie z
wykazem usług.
Poprosił o zaznaczenie w formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń

•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Zamawiający otrzymał od zleceniodawcy usługi
wypełnioną ankietę z dnia 6 grudnia 2010 r., zgodnie z którą wartość prac w zakresie systemu
pamięci masowej i backupu klasy enterprises różniła się od kwoty deklarowanej przez
odwołującego i wynosiła ok. 70% tej kwoty, zaś prace w zakresie rozwiązania zrealizowanego na
potrzeby Disaster Recovery Plan wynoszące 30 % kwoty, wykonane były w roku 2005.
W dniu 13 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do odwołującego pismo,
podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym osoba ta
wskazała nazwę umowy i jej datę zawarcia. Opisała zakres umowy, używając sformułowania
„m.in.”. Wyjaśniła, że wartość umowy przekracza wartość wskazaną przez odwołującego w
wykazie usług, wskazała faktyczną wartość tej umowy. Podniosła, że w informacji przekazanej
zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła nieścisłość wynikająca z połączenia różnych
umów realizowanych w tym okresie przez różne spółki grupy kapitałowej do której należy
odwołujący.
W dniu 19 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do zamawiającego pismo,
podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym osoba ta
wyjaśniła, że w informacji przekazanej zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła
nieścisłość wynikająca z połączenia różnych umów realizowanych w tym okresie przez różne
spółki grupy kapitałowej do której należy odwołujący. Wyjaśniła, że wartość usługi wskazana w
wykazie usług przez odwołującego dotyczyła w całości prac realizowanych w 2007r., zaś prace w
zakresie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan realizowane w 2005r. nie
dotyczyły zleceniodawcy.
Zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
wskazał, że w zakresie pozycji 6 wykazu usług ustalił, że wartość prac odpowiadająca zakresem
przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez zamawiającego wyniosła
ok. 70% wskazanej przez odwołującego kwoty, zaś pozostałą kwota przypadła na prace
realizowane w 2005 roku.

W pozycji 19 wykazu dostaw załączonego do wniosku, Odwołujący Asseco wyszczególnił
zamówienie zrealizowane przez spółkę Hewlett Pacard na rzecz Poste Italiane S.p.A. Wskazał, iż
przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane na kwotę 10.997.466,00 zł i opisał je jako cyt:
„Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych klasy enterprise HP StorageWorks XP 12000, urządzeń sieci SAN-
przełączniki FC”. Jako osobę odbierającą prace wskazał „Agostino Ragosa”.
Do wykazu załączył „poświadczenie prawidłowego wykonania zamówienia” z 23 września
2009 r. wystawione przez Poste Italiane na rzecz Hewlett Packard Italiana s.r.l. podpisane przez
„Ing. Agostino Ragosa” wraz z tłumaczeniem na język polski. W dokumencie tym wystawca
zaświadczył, ze spółka Hewlett Packard Italiana s.r.l. w ciągu roku 2007, na podstawie umowy nr
DCIA 30-10-06010270 p. o łącznej wartości 2 688 275,44 euro bez VAT zrealizowała dostawy
objęte projektem „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste Italiane –
Lotto 1”. W dokumencie tym wskazano następujące elementy dostawy: Storage XP12000, Switch
SAN Brocade, usługi instalacji i konfiguracji.
Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy w ramach omawianego zamówienia wykonano
projekt techniczny, system pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym
backupu, jeśli tak, to należy złożyć dokument potwierdzający należyte wykonanie projektu
technicznego oraz systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym
backupu. Wezwał do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego zobowiązania Hewlett
Packard Italiana do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa
w realizacji części zamówienia.
W odpowiedzi wykonawca złożył pismo z 17 września 2010 r. do którego załączył
ponownie referencje z 23 września 2010 r. a także nowy wykaz dostaw. W wykazie tym, w zakresie
pozycji 19 oświadczył, iż dostawa zawierała wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy
enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) wdrożenie rozwiązania
zrealizowanego na potrzeby rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan
obejmującego replikację danych pomiędzy oddalonymi geograficznie ośrodkami przetwarzania
danych, w tym zrealizowano projekt techniczny. Załączył do ww. pisma pisemne zobowiązanie
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w zakresie
referencji od firmy Poste Italiane z 10.06.2010 r. i oświadczenie Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8

czerwca 2010 r. o udostępnieniu zasobów wiedzy doświadczenia na rzecz Hewlett Packard Polska
sp. z o.o. wraz ze zgodą na udzielenie tego zasobu na rzecz Odwołującego.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu
prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p,
w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste
Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 30-
10-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di
Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w
formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani R, Zamawiający
otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23 listopada 2010 r.
obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie. W piśmie tym

jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II „zadania
wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.
Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje
wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu
enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu
komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na
potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zakresie pozycji 19 Zamawiający wskazał, ze według jego informacji w ramach
wykazanego w tej pozycji wykazu usług zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”,
„systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii
zapasowych) oraz wdrożenia tego systemu, a także nie zrealizowano żądnego rozwiązania na
potrzeby Disaster Recovery Plan.

STAN FAKTYCZNY KIO 74/11
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych

przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny
punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:

„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące
prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący AGN złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym,
do którego załączył wykaz dostaw. W pozycji 17 wykazu dostaw Odwołujący AGN Polska sp. z
o.o. wyszczególnił zamówienie zrealizowane przez spółkę Hewlett Packard na rzecz Poste Italiane
S.p.A. Wskazał, iż przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane na kwotę 10.997.466,00 zł i
opisał je jako cyt: „Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych klasy enterprise HP StorageWorks XP 12000,
urządzeń sieci SAN- przełączniki FC”. Jako osobę odbierającą prace wskazał „Agostino Ragosa”.
Do wykazu załączył „poświadczenie prawidłowego wykonania zamówienia” z 23 września
2009 r. wystawione przez Poste Italiane na rzecz Hewlett Packard Italiana s.r.l. podpisane przez
„Ing. Agostino Ragosa” wraz z tłumaczeniem na język polski. W dokumencie tym wystawca
zaświadczył, ze spółka Hewlett Packard Italiana s.r.l. w ciągu roku 2007, na podstawie umowy nr
DCIA 30-10-06010270 p. o łącznej wartości 2 688 275,44 euro bez VAT zrealizowała dostawy
objęte projektem „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste Italiane –
Lotto 1”. W dokumencie tym wskazano następujące elementy dostawy: Storage XP12000, Switch
SAN Brocade, usługi instalacji i konfiguracji.
Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy w ramach omawianego zamówienia wykonano

projekt techniczny, system pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym
backupu, jeśli tak, to należy złożyć dokument potwierdzający należyte wykonanie projektu
technicznego oraz systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym
backupu. Wezwał do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego zobowiązania Hewlett
Packard Italiana do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa
w realizacji części zamówienia.
W odpowiedzi wykonawca złożył pismo z 17 września 2010 r. do którego załączył nowy
wykaz dostaw. W wykazie tym, w zakresie pozycji 17 oświadczył, iż zamówienie obejmowało
projekt techniczny, dostawę, wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise.
Załączył do ww. pisma pisemne zobowiązanie Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do udostępnienia
zasobu wiedzy i doświadczenia w zakresie referencji od firmy Poste Italiane z 10.06.2010 r. i
oświadczenie Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8 czerwca 2010 r. o udostępnieniu zasobów wiedzy
doświadczenia na rzecz Hewlett Packard Polska sp. z o.o. wraz ze zgodą na udzielenie tego zasobu
na rzecz Odwołującego.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu
prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p,
w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste
Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 30-
10-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di
Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w
formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń

•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani R, Zamawiający
otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23 listopada 2010 r.
obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie. W piśmie tym
jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II „zadania
wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.
Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje
wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu
enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu
komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na
potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zakresie pozycji 17 Zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z
udziału w postępowaniu wskazał, że według jego informacji w ramach wykazanego w tej pozycji
wykazu dostaw zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej
i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) oraz wdrożenia
tego systemu.

STAN FAKTYCZNY KIO 75/11
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny
punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:
„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące
prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący Betacom złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym, do którego załączył wykaz dostaw. W wykazie tym, w pozycji 5 wyszczególnił
zamówienie zrealizowane przez siebie rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie. Opisał to zamówienie jako „rozbudowa macierzy dyskowych HP Storage Works XP 1024 oraz
oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych HP Open View Storage Data protector w wersji 5.0. W

ramach realizacji zamówienia zaprojektowano, dostarczono i wdrożono system pamięci masowej i backupu klasy
enterprise.”
Do wykazu załączył protokół odbioru z dnia 20 grudnia 2007 r. odwołujący się do umowy
nr 124/DESI/2007/2611 z 13.11.2007 r.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
wskazał, że w zakresie pozycji 5 wykazu usług ustalił, iż w ramach zamówienia realizowanego na
podstawie umowy nr 124/DESI/2007/2611 z 13.11.2007 r. nie wykonano „projektu
technicznego”.
W trakcie rozprawy Zamawiający złożył poświadczoną za zgodność z oryginałem
kserokopię umowy nr 124/DESI/2007/2611 z 13 listopada 2007 r. Zgodnie z §2 tej umowy jej
przedmiotem jest sprzedaż i dostawa oraz instalacja sprzętu i oprogramowania wyspecyfikowanego
w załączniku nr 1 do tej umowy. Zgodnie z §5 umowy w ramach odbioru sprzedawca m.in.
zainstaluje dostarczony sprzęt i oprogramowanie, skonfiguruje dostarczony sprzęt. Cena
obejmowała sprzedaż, dostarczenie, instalację i uruchomienie sprzętu i oprogramowania.
W trakcie rozprawy odwołujący złożył poświadczoną za zgodność z oryginałem kserokopię
niepodpisanego pisma zatytułowanego „projekt techniczny” z 17.11.2007, zmodyfikowanego
05.12.2007 r.. W stopce pisma figuruje nazwa i siedziba Odwołującego. Na stronie tytułowej
widnieje nazwa projektu rozbudowa macierzy dyskowych HP Storage Works XP 1024 oraz oprogramowania
do wykonywania kopii zapasowych HP Open View Storage Data protektor, nazwa zamawiającego i nr
umowy 124/DESI/2007/2611.

W pozycji 16 wykazu dostaw Odwołujący Betacom S.A. wyszczególnił zamówienie
zrealizowane przez spółkę Hewlett Packard na rzecz Poste Italiane S.p.A. Wskazał, iż
przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane na kwotę 10.997.466,00 zł i opisał je jako cyt:
„Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych klasy enterprise HP StorageWorks XP 12000, urządzeń sieci SAN-
przełączniki FC. W ramach realizacji zamówienia zaprojektowano, dostarczono i wdrożono system pamięci
masowej i backupu klasy enterprise”. Jako osobę odbierającą prace wskazał „Agostino Ragosa”.
Do wykazu załączył „poświadczenie prawidłowego wykonania zamówienia” z 23 września
2009 r. wystawione przez Poste Italiane na rzecz Hewlett Packard Italiana s.r.l. podpisane przez
„Ing. Agostino Ragosa” wraz z tłumaczeniem na język polski. W dokumencie tym wystawca
zaświadczył, ze spółka Hewlett Packard Italiana s.r.l. w ciągu roku 2007, na podstawie umowy nr
DCIA 30-10-06010270 p. o łącznej wartości 2 688 275,44 euro bez VAT zrealizowała dostawy
objęte projektem „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste Italiane –

Lotto 1”. W dokumencie tym wskazano następujące elementy dostawy: Storage XP12000, Switch
SAN Brocade, usługi instalacji i konfiguracji.
Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego o złożenie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie projektu
technicznego oraz systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym
backupu. Wezwał do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego zobowiązania Hewlett
Packard Italiana do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa
w realizacji części zamówienia.
W odpowiedzi wykonawca złożył pismo z 17 września 2010 r. w którym oświadczył, że w
ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Poste Italiane S.p.A zrealizowano między innymi
„projekt techniczny” „system pamięci masowej i backupu klasy eneterprises w obszarze
funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych). Załączył do ww. pisma pisemne zobowiązanie
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w zakresie
referencji od firmy Poste Italiane z 10.06.2010 r. i oświadczenie Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8
czerwca 2010 r. o udostępnieniu zasobów wiedzy doświadczenia na rzecz Hewlett Packard Polska
sp. z o.o. wraz ze zgodą na udzielenie tego zasobu na rzecz Odwołującego.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu
prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p,
w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste
Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 30-
10-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di
Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w
formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises

•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani R, Zamawiający
otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23 listopada 2010 r.
obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie. W piśmie tym
jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II „zadania
wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.
Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje
wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu
enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu
komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na
potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, w zakresie
pozycji 16 Zamawiający wskazał, że według jego informacji w ramach wykazanego w tej pozycji
wykazu dostaw zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej
i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) oraz wdrożenia
tego systemu.

STAN FAKTYCZNY KIO 76/11
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do

postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do

wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny
punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:
„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące
prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący Qumak-Sekom S.A. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym, do którego załączył wykaz dostaw. W wykazie tym, w pozycji 6 wyszczególnił
zamówienie zrealizowane przez IBM Polska S.A. na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w

Warszawie. Opisał usługę jako obejmującą projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej
i backupu klasy enterprise. Wskazał również wartość usługi jako 73.158.000 zł, oraz czasokres
realizacji tj. od 09.08.2007 do 23.12.2008 r.

Do wykazu odwołujący załączył:
a)

protokół odbioru końcowego etap I z 21.12.2007 r. Protokół ten odwoływał się do umowy nr
57/ZP/BŁiI/2007 (PWH063N) zawartej w dniu 09.08.2007 r. pomiędzy Komendantem
Głównym Straży Granicznej a firmą IBM Polska sp. z o.o.,
b)

protokół odbioru końcowego etap I A z 21.12.2007 r. Protokół ten odwoływał się do umowy
nr 57/ZP/BŁiI/2007 (PWH063N) zawartej w dniu 09.08.2007 r. pomiędzy Komendantem
Głównym Straży Granicznej a firmą IBM Polska sp. z o.o.,
c)

protokół odbioru końcowego etap II z 23.12.2008 r. Protokół ten odwoływał się do umowy nr
57/ZP/BŁiI/2007 (PWH063N) zawartej w dniu 09.08.2007 r. pomiędzy Komendantem
Głównym Straży Granicznej a firmą IBM Polska sp. z o.o.,
d)

zobowiązanie IBM Polska sp. z o.o. z 10 czerwca 2010 r. do udostępnienia Qumak-Sekom S.A.
zasobów na okres wykonywania zamówienia oraz zobowiązanie do uczestnictwa w realizacji
części zamówienia.

Zamawiający zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 9 września 2010 r. wskazując, że
z dołączonych do wniosku dokumentów nie wynika, że zamówienie opisane w wykazie zostało
wykonane należycie, bowiem informacje zawarte w dokumentach – odsyłające do kolejnych
załączników- nie pozwalają na stwierdzenie, ze odnosi się on do tego zamówienia. Wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego na rzecz Komendy Głównej
Straży Granicznej.
Pismem z dnia 17 września 2010 r. Odwołujący wskazał, że w wykazie dostaw w
wystarczający sposób uszczegółowił zakres poszczególnych zamówień, jak również powołując się
na orzecznictwo Izby, że protokoły mają potwierdzać jedynie fakt należytego wykonania dostawy.
Załączył do ww. pisma pismo IBM Polska sp. z o.o. z 16 września 2010 r., w którym IBM Polska
sp. z o.o. oświadczył, w zakresie pozycji 6 wykazu dostaw, iż załączone przez odwołującego do
wniosku końcowe protokoły odbioru etapów stanowią potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia. Ponadto oświadczył, że wszystkie złożone przez IBM Polska sp. z o.o. informacje w
wykazie i oświadczenia są prawdziwe a załączone podpisane referencje i protokoły stanowią
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia.

Zamawiający, pismem z dnia 8 listopada 2011 r. , za pośrednictwem faksu, zwrócił się do
Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie o udzielenie informacji co do zakresu prac
wykonanych przez IBM Polska S.A. dotyczących umowy opisanej jako „projekt, dostawa, i
wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise”, w formie załączonej do ww.
pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Komenda Główna Straży
Granicznej, wykonawca: IBM Polska S.A. w warszawie, nazwa zamówienia: projekt, dostawa, i
wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise, okres realizacji 09.08.2007 –
23.12.2008 r.. Poprosił o zaznaczenie w formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 16 listopada 2010 r. otrzymał w formie faksu pismo
przewodnie z Komendy Głównej Straży Granicznej z 16.11.2010r. podpisane przez Dyrektora
Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej oraz uzupełniony wzór
ankiety, opatrzony datą 15.11.2011 r. i podpisany nieczytelnie. W ankiecie jej wystawca zaznaczył: w
pkt III, iż na realizację systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise przypada kwota
2.393.706,05 zł.

Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
wskazał, że w zakresie pozycji 6 wykazu dostaw ustalił, że wartość prac odpowiadająca zakresem
przedmiotowi zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez zamawiającego wyniosła 2.393.706,05
zł.
Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 20 stycznia 2011 r. Do pisma tego załączył
oświadczenie IBM Polska sp. z o.o. z 17 stycznia 2011 r., w którym IBM Polska sp. z o.o.
oświadczył, że podpisał z Komendą Główną Straży Granicznej umowę nr 57/ZP/BŁiI/2007
(PWH063N) na kwotę 88.524.000 zł netto. Zrealizowana na dzień składania wniosków wartość tej
umowy to 73.158.000,00 zł. W piśmie tym wskazano również, że ustalenie przez Zamawiającego
wartości prac odpowiadających zakresem postępowania przez Zamawiającego na kwotę
2.393.706,05 zł nie odzwierciedla stanu faktycznego.
Odwołujący w trakcie rozprawy złożył kserokopię umowy z 9.8.2007 r. nr
57/ZP/BŁII/2007. W §8 tej umowy wskazano iż wartość netto umowy wynosi 88.524.000,00 zł,
w której mieszczą się wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty dostawy i
instalacji platformy teleinformatycznej, dostawy sprzętu teleinformatycznego, przekazania licencji,
koszty serwisu i utrzymania systemu, koszty konsultacji/prac administracyjnych świadczonych
przez cały okres gwarancji.

STAN FAKTYCZNY KIO 77/11
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości

uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny

punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:
„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące
prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

W pozycji 17 wykazu dostaw Odwołujący IT.expert sp. z o.o. wyszczególnił zamówienie
zrealizowane przez spółkę Hewlett Packard na rzecz Poste Italiane S.p.A. Wskazał, iż
przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane na kwotę 10.997.466,00 zł i opisał je jako cyt:
„Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych klasy enterprise HP StorageWorks XP 12000, urządzeń sieci SAN-
przełączniki FC”. Jako osobę odbierającą prace wskazał „Agostino Ragosa”.

Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy w ramach omawianego zamówienia wykonano
projekt techniczny, system pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym
backupu. Wezwał do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia. Wezwał do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego zobowiązania innego
podmiotu (podmiotów) do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

W odpowiedzi wykonawca złożył pismo z 17 września 2010 r. do którego załączył nowy
wykaz dostaw. W wykazie tym, w zakresie pozycji 17 oświadczył, iż dostawa zawierała wdrożenie
systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii
zapasowych) wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby rozwiązania zrealizowanego na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych pomiędzy oddalonymi
geograficznie ośrodkami przetwarzania danych, w tym zrealizowano projekt techniczny. Załączył
do ww. pisma pisemne zobowiązanie Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do udostępnienia zasobu
wiedzy i doświadczenia w zakresie referencji od firmy Poste Italiane z 10.06.2010 r. i oświadczenie
Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8 czerwca 2010 r. o udostępnieniu zasobów wiedzy doświadczenia
na rzecz Hewlett Packard Polska sp. z o.o. wraz ze zgodą na udzielenie tego zasobu na rzecz
Odwołującego.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu
prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p,
w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste
Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 30-
10-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di
Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w
formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny

•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani R, Zamawiający
otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23 listopada 2010 r.
obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie. W piśmie tym
jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II „zadania
wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.
Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje
wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu
enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu
komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na
potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, w zakresie
pozycji 17 Zamawiający wskazał, ze według jego informacji w ramach wykazanego w tej pozycji
wykazu usług zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej i
backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) oraz wdrożenia
tego systemu, a także nie zrealizowano żądnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan.

STAN FAKTYCZNY KIO 78/11
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do

oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny
punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:
„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące
prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący Hewlett Packard Polska sp.z o.o. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w dialogu konkurencyjnym. Do wniosku tego załączył wykaz dostaw. W pozycji 12 wykazu dostaw
Odwołujący Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. wyszczególnił zamówienie zrealizowane przez
spółkę Hewlett Packard na rzecz Poste Italiane S.p.A. Wskazał, iż przedmiotowe zamówienie
zostało zrealizowane na kwotę 10.997.466,00 zł i opisał je jako cyt: „Dostawa i wdrożenie macierzy
dyskowych klasy enterprise HP StorageWorks XP 12000, urządzeń sieci SAN- przełączniki FC”. Jako osobę
odbierającą prace wskazał „Agostino Ragosa”.

Do wykazu Odwołujący załączył „poświadczenie prawidłowego wykonania zamówienia” z
23 września 2009 r. wystawione przez Poste Italiane na rzecz Hewlett Packard Italiana s.r.l.
podpisane przez „Ing. Agostino Ragosa” wraz z tłumaczeniem na język polski. W dokumencie tym
wystawca zaświadczył, ze spółka Hewlett Packard Italiana s.r.l. w ciągu roku 2007, na podstawie
umowy nr DCIA 30-10-06010270 p. o łącznej wartości 2 688 275,44 euro bez VAT zrealizowała
dostawy objęte projektem „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste
Italiane – Lotto 1”. W dokumencie tym wskazano następujące elementy dostawy: Storage
XP12000, Switch SAN Brocade, usługi instalacji i konfiguracji.
Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy w ramach omawianego zamówienia wykonano
projekt techniczny, system pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym
backupu. Wezwał do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie projektu
technicznego, oraz systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze
funkcjonalnym backupu. Wezwał do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego
zobowiązania innego podmiotu (podmiotów) w tym spółki Hewlett Packard Italiana s.r.l. do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji
części zamówienia.
W odpowiedzi Odwołujący złożył pismo (bez daty) do którego załączył nowy wykaz
dostaw. W wykazie tym, w zakresie pozycji 12 oświadczył, iż dostawa zawierała wdrożenie systemu
pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii
zapasowych) wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby rozwiązania zrealizowanego na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych pomiędzy oddalonymi
geograficznie ośrodkami przetwarzania danych, w tym zrealizowano projekt techniczny.
Załączył do ww. pisma pisemne zobowiązanie Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8 czerwca
2010 r. o udostępnieniu zasobów wiedzy doświadczenia w zakresie referencji od firmy Poste
Italiane na rzecz Hewlett Packard Polska sp. z o.o..

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu
prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p,
w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste
Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 30-
10-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di

Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w
formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani R, Zamawiający
otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23 listopada 2010 r.
obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie. W piśmie tym
jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II „zadania
wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.
Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje
wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu
enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu
komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na
potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, w zakresie
pozycji 12 Zamawiający wskazał, ze według jego informacji w ramach wykazanego w tej pozycji
wykazu usług zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej i
backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) oraz wdrożenia
tego systemu, a także nie zrealizowano żądnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan.

W wykazie dostaw, w pozycji 36 Odwołujący Hewlett-Packard wyszczególnił zamówienie
zrealizowane przez Betacom S.A. rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie. Opisał to zamówienie jako „rozbudowa macierzy dyskowych HP Storage Works XP 1024 oraz
oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych HP Open View Storage Data protector w wersji 5.0. W
ramach realizacji zamówienia zaprojektowano, dostarczono i wdrożono system pamięci masowej i backupu klasy
enterprise.” Do wykazu załączył protokół odbioru z dnia 20 grudnia 2007 r. odwołujący się do
umowy nr 124/DESI/2007/2611 z 13.11.2007 r.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
wskazał, że w zakresie pozycji 36 wykazu dostaw ustalił, iż w ramach zamówienia realizowanego na
podstawie umowy nr 124/DESI/2007/2611 z 13.11.2007 r. nie wykonano „projektu
technicznego”.
W trakcie rozprawy Zamawiający złożył poświadczoną za zgodność z oryginałem
kserokopię umowy nr 124/DESI/2007/2611 z 13 listopada 2007 r. Zgodnie z §2 tej umowy jej
przedmiotem jest sprzedaż i dostawa oraz instalacja sprzętu i oprogramowania wyspecyfikowanego
w załączniku nr 1 do tej umowy. Zgodnie z §5 umowy w ramach odbioru sprzedawca m.in.
zainstaluje dostarczony sprzęt i oprogramowanie, skonfiguruje dostarczony sprzęt. Cena
obejmowała sprzedaż, dostarczenie, instalację i uruchomienie sprzętu i oprogramowania.
W trakcie rozprawy wykonawca Betacom S.A. złożył poświadczoną za zgodność z
oryginałem kserokopię niepodpisanego pisma zatytułowanego „projekt techniczny” z 17.11.2007,
zmodyfikowanego 05.12.2007 r.. W stopce pisma figuruje nazwa i siedziba wykonawcy Betacom
S.A.. Na stronie tytułowej widnieje nazwa projektu rozbudowa macierzy dyskowych HP Storage Works
XP 1024 oraz oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych HP Open View Storage Data protektor,
nazwa zamawiającego i nr umowy 124/DESI/2007/2611. Odwołujący Hewlett-Packard
wnioskował o dopuszczenie ww. dokumentu jako dowodu również w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 78/11.

W wykazie dostaw, w pozycji 43, odwołujący Hewlett – Packard wykazał wykonanie
zamówienia. Wskazał m.in. opis ww. zamówienia, jego wartość i czasookres jego realizacji. Do
wykazu załączył referencje zleceniodawcy wymienionego w wykazie usług, w której zleceniodawca

opisowo wskazał wartość umowy. Informacje te Hewlett Packard zastrzegł jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia
dotyczące wartości tej pozycji poprzez wskazanie, jaka kwota w zadeklarowanej w wykazie wartości
zamówienia przypadała na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i
backupu klasy enterprise” a jaka na zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania
zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy
systemami pamięci masowych, umiejscowionych w oddalonych geograficznie centrach
przetwarzania danych, a jaka na ewentualnie inne nie kwalifikujące się do ww. usługi i dostawy.
Pismem z dnia 12 listopada 2010 r. Odwołujący, w zakresie pozycji 43 wykazu dostaw
wyjaśnił, iż cała wskazana tam wartość obejmowała zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie
systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises. Wskazał również jaka wartość umowy
przypadała na inne nie kwalifikujące się zgodnie opisem warunku usługi i dostawy.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r. zamawiający zwrócił się do zleceniodawcy usługi
wykazanego w pozycji 43 wykazu usług o wyjaśnienie wartości usługi odpowiadającej treści
warunku udziału w postępowaniu wykonanej w okresie deklarowanym przez odwołującego, w
formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: odwołującego, nazwę
zamówienia w brzmieniu wskazanym w wykazie usług, okres realizacji w brzmieniu zgodnie z
wykazem usług.
Poprosił o zaznaczenie w formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację
danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu

2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości
zamówienia z podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie
zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Zamawiający otrzymał od zleceniodawcy usługi
wypełnioną ankietę z dnia 6 grudnia 2010 r., zgodnie z którym wartość prac w zakresie systemu
pamięci masowej i backupu klasy enterprises różniła się od kwoty deklarowanej przez
odwołującego i wynosiła ok. 70% tej kwoty, zaś prace w zakresie rozwiązania zrealizowanego na
potrzeby Disaster Recovery Plan wynoszące 30 % kwoty, wykonane były w roku 2005.
Zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
wskazał, że w zakresie pozycji 43 wykazu usług ustalił, że wartość prac odpowiadająca zakresem
przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez zamawiającego wyniosła
ok. 70% wskazanej przez odwołującego kwoty, zaś pozostała kwota przypadła na prace
realizowane w 2005 roku.

W dniu 13 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do wykonawcy Asseco pismo,
podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym osoba ta
wskazała nazwę umowy i jej datę zawarcia. Opisała zakres umowy, używając sformułowania
„m.in.”. Wyjaśniła, że wartość umowy przekracza wartość wskazaną przez odwołującego w
wykazie usług., wskazała faktyczną wartość tej umowy. Podniosła, że w informacji przekazanej
zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła nieścisłość wynikająca z połączenia różnych
umów realizowanych w tym okresie przez różne spółki grupy kapitałowej do której należy
wykonawca Asseco.
W dniu 19 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do zamawiającego pismo,
podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym wyjaśniła,
że w informacji przekazanej zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła nieścisłość
wynikająca z połączenia różnych umów realizowanych w tym okresie przez różne spółki grupy
kapitałowej do której należy wykonawca Asseco. Wyjaśniła, że wartość usługi wskazana w wykazie
usług przez odwołującego dotyczyła w całości prac realizowanych w 2007r., zaś prace w zakresie
rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan realizowane w 2005r. nie
dotyczyły zleceniodawcy.


STAN FAKTYCZNY KIO 83/11
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,

—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny
punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:
„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące

prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący Consortia złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym. Do wniosku załączył wykaz dostaw. W pozycji 12 wykazu dostaw Odwołujący
Consortia sp. z o.o. wyszczególnił zamówienie zrealizowane przez spółkę Hewlett Packard na
rzecz Poste Italiane S.p.A. Wskazał, iż przedmiotowe zamówienie zostało zrealizowane na kwotę
10.997.466,00 zł i opisał je jako cyt: „Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych klasy enterprise HP
StorageWorks XP 12000, urządzeń sieci SAN- przełączniki FC”. Jako osobę odbierającą prace wskazał
„Agostino Ragosa”.
Do wykazu załączył „poświadczenie prawidłowego wykonania zamówienia” z 23 września
2009 r. wystawione przez Poste Italiane na rzecz Hewlett Packard Italiana s.r.l. podpisane przez
„Ing. Agostino Ragosa” wraz z tłumaczeniem na język polski. W dokumencie tym wystawca
zaświadczył, ze spółka Hewlett Packard Italiana s.r.l. w ciągu roku 2007, na podstawie umowy nr
DCIA 30-10-06010270 p. o łącznej wartości 2 688 275,44 euro bez VAT zrealizowała dostawy
objęte projektem „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di Poste Italiane –
Lotto 1”. W dokumencie tym wskazano następujące elementy dostawy: Storage XP12000, Switch
SAN Brocade, usługi instalacji i konfiguracji.
Pismem z dnia 9 września 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienia czy w ramach omawianego zamówienia wykonano
projekt techniczny, system pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym
backupu. Wezwał do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie projektu
technicznego, systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym
backupu. Wezwał również do złożenia dokumentu, w szczególności pisemnego zobowiązania
innego podmiotu (podmiotów) w tym spółki Hewlett Packard Italiana s.r.l. do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.
W odpowiedzi wykonawca złożył pismo (bez daty) do którego załączył nowy wykaz
dostaw. W wykazie tym, w zakresie pozycji 12 oświadczył, iż dostawa zawierała wdrożenie systemu
pamięci masowej i backupu klasy enterprise w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii
zapasowych) wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby rozwiązania zrealizowanego na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych pomiędzy oddalonymi
geograficznie ośrodkami przetwarzania danych, w tym zrealizowano projekt techniczny.

Załączył do ww. pisma oświadczenie Hewlett Packard Italiana s.r.l z 8 czerwca 2010 r. o
udostępnieniu zasobów wiedzy doświadczenia na rzecz Hewlett Packard Polska sp. z o.o. wraz ze
zgodą na udzielenie tego zasobu na rzecz Odwołującego.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r., przesłanym za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej zamawiający zwrócił się Poste Italiane S.p.A o udzielenie informacji co do zakresu
prac wykonanych przez Hewlett Packard Italiana dotyczących umowy nr DCIA 30-10-06010270 p,
w formie załączonej do ww. pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Poste
Italiane s.p. A, wykonawca Hewlett Packard Italiana s.r.l nazwa zamówienia: umowa nr DCIA 30-
10-06010270 projekt o nazwie „Accordo quadro per la fornitura dell’infrastruttura di Storage di
Poste Italiane – Lotto 1’, okres realizacji 01.02.2007 – 20.12.2007 r.. Poprosił o zaznaczenie w
formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie
II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 10 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu Pani Ragosa,

Zamawiający otrzymał w formie załącznika do korespondencji mailowej skan pisma z dnia 23
listopada 2010 r. obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Pismo to zostało podpisane nieczytelnie.
W piśmie tym jego wystawca zaznaczył: w pkt I „zakres zamówienia”: pamięć masowa*, w pkt II
„zadania wchodzące w skład zamówienia”: „dostawa urządzeń”**.
Pod ankietą i pod podpisem znalazło się omówienie: *zakres zamówienia obejmuje
wyłącznie pamięć masową, a dokładnie pamięć masową w sieci pamięci masowej (…) typu
enterprise, ** zadania wchodzące w skład zamówienia obejmowały dostarczenie sprzętu
komputerowego (hardware) wraz z jego instalacją, *** nie zostało zrealizowane rozwiązanie na
potrzeby Disaster Recovery Plan.

W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, w zakresie
pozycji 12 Zamawiający wskazał, ze według jego informacji w ramach wykazanego w tej pozycji
wykazu usług zamówienia nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej i
backupu klasy enterprises w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) oraz wdrożenia
tego systemu, a także nie zrealizowano żądnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan.

STAN FAKTYCZNY KIO 84/11
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.
Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania, opisaną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W postanowieniu pkt lll.2.3 w ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”,
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów” Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
przesadzając, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
„Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
realizują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu
klasy enterprise oraz,
—
co najmniej 1 (jedno) zamówienie na projekt, dostawę i wdrożenie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby
Disaster Recovery Plan, obejmującego replikację danych pomiędzy systemami pamięci masowych, umiejscowionych w
oddalonych geograficznie centrach przetwarzania danych.”
W celu wykazania spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu , zgodnie z
pkt III.2.1 lit. h) wykonawcy wraz z wnioskiem zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane należycie.
Ponadto, w myśl pkt III.2.1. lit. i) ogłoszenia, jeżeli w wykazie, w którym mowa w lit. h, wykonawca
wykazał doświadczenie innego podmiotu winien złożyć w szczególności pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający, w pkt IV. 1.2. ogłoszenia ograniczył liczbę wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym do 5 (pięciu) oraz opisał kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów. Zgodnie z tymi kryteriami „Zamawiający dokona oceny
punktowej wniosków, które zostały złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, według następujących zasad:

„za całkowitą wartość zrealizowanych zamówień spełniających kryteria dopuszczenia do udziału w postępowaniu
(warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia) przyznana zostanie punktacja w
następujący sposób:
1)

zamówienie o wartości poniżej 5 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 1 punkt za każdy pełny
1 000 000 PLN netto wartości zamówienia,
2)

zamówienie o wartości od 5 000 000 PLN netto do 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 5
punktów oraz dodatkowo 1,5 pkt za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 5 000 000 PLN wartości
zamówienia,
3)

zamówienie o wartości powyżej 10 000 000 PLN netto: Zamawiający przyzna 12,5 pkt oraz dodatkowo 2
punkty za każdy pełen 1 000 000 PLN netto ponad 10 000 000 PLN wartości zamówienia.
Punktacja będzie obliczona w zaokrągleniu do 0,5 punktu. Zamawiający zaprosi do dialogu 5 wykonawców,
którzy uzyskali najwyższą końcową ocenę punktową wniosku.”.
Zamawiający sformułował wzór wykazu dostaw (załącznik nr 3 do wniosku), w którym
należało wskazać dane dotyczące: zamawiającego (nazwa, adres, pożądany nr telefonu i nazwisko
osoby odbierającej prace), wykonawcę zamówienia, opis zamówienia (tylko zamówienia dotyczące
prac o podobnym charakterze), wartość netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie), oraz
oświadczenie czy inny niż wykonawca podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Odwołujący Comparex Poland sp. z o.o. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w
dialogu konkurencyjnym, do którego załączył wykaz dostaw. W wykazie tym, w pozycji 4
wyszczególnił zamówienie zrealizowane przez IBM Polska S.A. na rzecz Komendy Głównej Straży
Granicznej w Warszawie. Opisał usługę jako obejmującą projekt, dostawę i wdrożenie systemu
pamięci masowej i backupu klasy enterprise. Wskazał również wartość usługi jako 73.158.000 zł,
oraz czasokres realizacji tj. od 09.08.2007 do 23.12.2008 r.

Do wykazu odwołujący załączył:
a)

protokół odbioru końcowego etap I z 21.12.2007 r. Protokół ten odwoływał się do
umowy nr 57/ZP/BŁiI/2007 (PWH063N) zawartej w dniu 09.08.2007 r. pomiędzy
Komendantem Głównym Straży Granicznej a firmą IBM Polska sp. z o.o.,
b)

protokół odbioru końcowego etap I A z 21.12.2007 r. Protokół ten odwoływał się do
umowy nr 57/ZP/BŁiI/2007 (PWH063N) zawartej w dniu 09.08.2007 r. pomiędzy
Komendantem Głównym Straży Granicznej a firmą IBM Polska sp. z o.o.,
c)

protokół odbioru końcowego etap II z 23.12.2008 r. Protokół ten odwoływał się do
umowy nr 57/ZP/BŁiI/2007 (PWH063N) zawartej w dniu 09.08.2007 r. pomiędzy
Komendantem Głównym Straży Granicznej a firmą IBM Polska sp. z o.o.,

d)

zobowiązanie IBM Polska sp. z o.o. z 10 czerwca 2010 r. do udostępnienia Comparex
Poland sp. z o.o. S.A. zasobów na okres wykonywania zamówienia oraz zobowiązanie do
uczestnictwa w realizacji części zamówienia.

Zamawiający zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 9 września 2010 r. wskazując, że
z dołączonych do wniosku dokumentów nie wynika, że zamówienie opisane w wykazie zostało
wykonane należycie, bowiem informacje zawarte w dokumentach – odsyłające do kolejnych
załączników- nie pozwalają na stwierdzenie, ze odnosi się on do tego zamówienia. Wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego na rzecz Komendy Głównej
Straży Granicznej.
Pismem z dnia 16 września 2010 r. Odwołujący wskazał, ze zamówienie wskazane w
pozycji 4 wykazu dostaw dotyczy umowy nr 57/ZP/BŁiI/2007 z dnia 9.08.2007 roku. Załączył do
ww. pisma pismo IBM Polska sp. z o.o. z 16 września 2010 r., w którym IBM Polska sp. z o.o.
oświadczył, w zakresie pozycji 4 wykazu dostaw, iż załączone przez odwołującego do wniosku
końcowe protokoły odbioru etapów stanowią potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Ponadto oświadczył, że wszystkie złożone przez IBM Polska sp. z o.o. informacje w wykazie i
oświadczenia są prawdziwe a załączone podpisane referencje i protokoły stanowią dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia.
Zamawiający, pismem z dnia 8 listopada 2011 r. , za pośrednictwem faksu, zwrócił się do
Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie o udzielenie informacji co do zakresu prac
wykonanych przez IBM Polska S.A. dotyczących umowy opisanej jako „projekt, dostawa, i
wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise”, w formie załączonej do ww.
pisma ankiety. We wzorze ankiety wskazał dane: zamawiający: Komenda Główna Straży
Granicznej, wykonawca: IBM Polska S.A. w warszawie, nazwa zamówienia: projekt, dostawa, i
wdrożenie systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise, okres realizacji 09.08.2007 –
23.12.2008 r.. Poprosił o zaznaczenie w formie wypełnienia pustej kratki następujących danych:
I. zakres zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

pamięć masowa
•

backup
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych
•

replikacja danych
•

centra przetwarzania danych oddalone geograficznie

II. zadanie wchodzące w skład zamówienia:
1.

system pamięci masowej i backupu klasy enterprises
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie systemu
2.

rozwiązanie zrealizowane na potrzeby Disaster Recovery Plan
•

projekt techniczny
•

dostawa urządzeń
•

wdrożenie rozwiązanie
III. wartość zamówienia wskazanego w części I w stosunku do całkowitej wartości zamówienia z
podziałem na system pamięci masowej i backupu klasy enterprises i rozwiązanie zrealizowane na
potrzeby Disaster Recovery Plan obejmującego replikację danych.

W odpowiedzi na ww. pismo, w dniu 16 listopada 2010 r. otrzymał w formie faksu pismo
przewodnie z Komendy Głównej Straży Granicznej z 16.11.2010r. podpisane przez Dyrektora
Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej oraz uzupełniony wzór
ankiety, opatrzony datą 15.11.2011 r. i podpisany nieczytelnie. W ankiecie jej wystawca zaznaczył: w
pkt III, iż na realizację systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise przypada kwota
2.393.706,05 zł.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
wskazał, że w zakresie pozycji 4 wykazu dostaw ustalił, że wartość prac odpowiadająca zakresem
przedmiotowi zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez zamawiającego wyniosła 2.393.706,05
zł.
Wykonawca Qumak-Sekom złożył pismo procesowe z dnia 20 stycznia 2011 r. Do pisma
tego załączył oświadczenie IBM Polska sp. z o.o. z 17 stycznia 2011 r., w którym IBM Polska sp. z
o.o. oświadczył, że podpisał z Komendą Główną Straży Granicznej umowę nr 57/ZP/BŁiI/2007
(PWH063N) na kwotę 88.524.000 zł netto. Zrealizowana na dzień składania wniosków wartość tej
umowy to 73.158.000,00 zł. W piśmie tym wskazano również, że ustalenie przez Zamawiającego
wartości prac odpowiadających zakresem postępowania przez Zamawiającego na kwotę
2.393.706,05 zł nie odzwierciedla stanu faktycznego. Odwołujący wniósł do dopuszczenie dowodu
z ww. dokumentu w postępowaniu o sygn. akt KIO 84/11.
Wykonawca Qumak-Sekom w trakcie rozprawy złożył kserokopię umowy z 9.8.2007 r. nr
57/ZP/BŁII/2007. W §8 tej umowy wskazano iż wartość netto umowy wynosi 88.524.000,00 zł, w
której mieszczą się wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty dostawy i

instalacji platformy teleinformatycznej, dostawy sprzętu teleinformatycznego, przekazania licencji,
koszty serwisu i utrzymania systemu, koszty konsultacji/prac administracyjnych świadczonych
przez cały okres gwarancji. Odwołujący wniósł do dopuszczenie dowodu z ww. dokumentu w
postępowaniu o sygn. akt KIO 84/11.

Zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
Wykonawcy: Alternative Technology Sp. z o.o., ComArch S.A., Asseco Poland S.A.,
Comparex Poland Sp. z o.o., WASKO S.A., Betacom S.A., Qumak-Sekom S.A., Hewlett-Packard
Polska sp. z o.o., IT. expert sp. z o. o., HENWAR Anna Zagrodzka-Maliszewska, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., Systemics Poland sp. z o.o., Andra sp. z o.o.,
Matic sp. Z o.o., Sygnity S.A., Netline Group sp. z o.o., oraz AGN Polska Sp. z o.o. zakwalifikowali
część informacji zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym
jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i zastrzegli, że nie mogą być one
udostępniane.
Zamawiający, w dniu 4 listopada 2010 r. zwrócił się do wszystkich wykonawców, którzy w
swoich wnioskach zastrzegli niektóre informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa o złożenie
wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie, iż zastrzeżona informacja stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wykonawcy ci, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożyli wyjaśnienia. Dotyczyło
to AGN Polska sp. z o.o., Asseco Poland S.A., Systemics Poland sp. z o.o,, Matic sp. z o.o, Sygnity
S.A., HENWAR Anna Zagrodzka-Maliszewska, Alternative Technology Sp. z o.o. IT. expert sp. z
o. o., Betacom S.A., Hewlett -Packard Polska sp. z o.o., Qumak-Sekom S.A., Comarch S.A., Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., Wasko S.A., Comparex Poland sp. z o.o.,
Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznał, iż nie będzie odbierał tym
informacjom waloru tajemnicy. Zamawiający nie odtajnił w postępowaniu żadnych informacji. W
trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, iż żaden z wykonawców nie wskazał rozstrzygających
dowodów wskazujących na zasadność zastrzeżenia przez nich niektórych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że nie wszyscy wykonawcy, składając wyjaśnienia
(uzupełnienia) w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp odnoszące się do utajnionej treści wniosku,
utajnili również treść tych wyjaśnień i zastrzeżeń. Ponadto niektórzy wykonawcy, którzy nie utajnili
treści swoich wniosków wykazywali się doświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do
których inni wykonawcy zdecydowali się na zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa.



ROZSTRZYGNIECIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO POZYCJI 19 WYKAZU DOSTAW
(KIO 73/11), POZYCJI 17 WYKAZU DOSTAW (KIO 74/11), POZYCJI 16 WYKAZU
DOSTAW (KIO 75/11), POZYCJI 17 WYKAZU DOSTAW (KIO 77/11), POZYCJI 12
WYKAZU DOSTAW (KIO 78/11), POZYCJI 12 WYKAZU DOSTAW (KIO 83/11)
Odwołania zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie ich z udziału w
postępowaniu, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza
to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla
wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie.
Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o
sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały
jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź
zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione
przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycję do porządku krajowego stanowi art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd”. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z
dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09, że ww. przepis dyrektywy „nie stoi w sprzeczności z
polskim Prawem zamówień publicznych

(zresztą w tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt Komisji
Europejskiej).

Jak już wyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w
sposób celowy – aby wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z
rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to
oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji

uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie
może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to
poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego
obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej
informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż
ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny
pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP
99/09.
Złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie, że
przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie
potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty najkorzystniejszej, ale
również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana poszczególnym wnioskom.
Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na poprawność postępowania i może nieść
określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy. Dokonywana klasyfikacja
wykonawców ma bezpośredni wpływ na ich dalsze uczestnictwo w postępowaniu, tj. na to, czy
powstanie po stronie zamawiającego obowiązek zaproszenia danego wykonawcy do dalszego
udziału w postępowaniu, co jest niezbędne dla możliwości złożenia oferty.

W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu, Zamawiający
wskazał, ze według jego informacji w ramach wykazanego w tej pozycji wykazu usług zamówienia
nie zrealizowano „projektu technicznego”, „systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprises
w obszarze funkcjonalnym backupu (kopii zapasowych) oraz wdrożenia tego systemu, a także nie
zrealizowano żądnego rozwiązania na potrzeby Disaster Recovery Plan. Wywodził, że w tym
zakresie Odwołujący złożyli informacje nieprawdziwe. Skoro Zamawiający wywodził, że
Odwołujący złożyli w ww. zakresie informacje nieprawdziwe, zaś Odwołujący utrzymywali iż
złożyli oświadczenia zgodne z rzeczywistością, to obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie

rzeczywistego stanu faktycznego i wykazanie tego wiarygodnymi dowodami. Izba stwierdziła
bowiem, ze ciężar dowodu co do podania przez Odwołujących informacji nieprawdziwych
spoczywał w niniejszej sprawie na Zamawiającym, albowiem to on z faktu tego wywodził skutek
prawny tj. obowiązek wykluczenia Odwołujących z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z
art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony mogą przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6
KC w związku z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu
wywodzi skutki prawne.
Zamawiający powoływał się na pismo z dnia 10 grudnia 2010 r. przesłane za
pośrednictwem poczty elektronicznej od Antinucci Ione, w imieniu Ragosa Agostino, z sekretariatu
Pani Ragosa, a dokładniej na otrzymany w formie załącznika do ww. korespondencji mailowej skan
pisma z dnia 23 listopada 2010 r. obejmującego uzupełniony wzór ankiety.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż powoływane przez Zamawiającego pisma nie są
wystarczające do zaprzeczenia oświadczeniu Odwołujących. Izba zważyła, iż w myśl art. 190 ust. 7
ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Biorąc pod uwagę, iż nie wszystkie
kwestie co do postępowania dowodowego da się wyjaśnić przez odesłanie do przepisów kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Z tego powodu, w kwestiach budzących
wątpliwości, celowym zabiegiem interpretacyjnym jest sięgnięcie per analogiam do utrwalonych w
tradycji prawniczej instytucji procedury cywilnej. W myśl art. 245 Kodeksu postępowania cywilnego
dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Z dokumentem prywatnym (definiowanym w nauce jako każdy dokument pisemny, niespełniający
kryteriów dokumentu urzędowego) art. 245 wiąże obalalne domniemanie jego prawdziwości i
autentyczności pochodzenia zawartego w nim oświadczenia od wystawcy, który go własnoręcznie
podpisał (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 804/98, Lex, nr
50890; uzasadnienie wyroku SN z dnia 6 listopada 2002 r., I CKN 1280/00, Lex, nr 78358). Zaś
podpis to napisany lub uwierzytelniony znak ręczny (odcisk palca) - zob. postanowienie SN z dnia
17 kwietnia 1976 r., II PZ 22/67, NP 1967, nr 12, s. 1720. Ponadto, dokumenty niepodpisane nie
stanowią dokumentu w rozumieniu art. 245 (por. wyrok SN z dnia 9 grudnia 1980 r., II URN
171/80, OSP 1981, z. 7, poz. 126). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odmówiła wiarygodności
wydrukowi korespondencji mailowej z dnia 10 grudnia 2010 r. oraz stanowiącemu załącznik do
ww. korespondencji mailowej skanowi pisma z dnia 23 listopada 2010 r. obejmującego uzupełniony

wzór ankiety. Izba uznała, że ww. wydruk i skan pisma nie zostały opatrzone własnoręcznym
podpisem wystawcy, a zatem nie stanowią dokumentu prywatnego w rozumieniu art. 245 KPC.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby okoliczności
podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, z
uwagi na skutek jaki niesie zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. obowiązek
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, bez możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentu niezłożonego lub obarczonego błędami w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wzięła
również pod uwagę, iż Zamawiający otrzymał od Poste Italiane korespondencję mailową wraz ze
skanem ankiety w dniu 10 grudnia 2010 r. Biorąc pod uwagę, iż rozprawa w niniejszej sprawie
odbyła się w dniu 26 i 28 stycznia 2011 r., należało stwierdzić, że Zamawiający dysponował
wystarczającą ilością czasu, aby wystąpić do zleceniodawcy usługi o przesłanie oryginału pisma.
Wątpliwości Izby wzbudziła również okoliczność, iż podpis Agostino Ragosa złożony na referencji
załączonej do wniosku różni się od znaku graficznego znajdującego się na ankiecie.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zwracając się do zleceniodawcy dostawy o
zajęcie stanowiska co do zakresu (wartości) zamówienia wykonanego przez wykonawcę,
Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności przy formułowaniu pytania. Należyta
staranność w tym zakresie powinna przejawiać się w przesłaniu zleceniodawcy danych
jednoznacznie identyfikujących umowę (np. data zawarcia umowy, strony umowy, jej nazwa i
numer). Powyższe wynika z okoliczności, iż ankietowany zleceniodawca nie posiada informacji o
treści wniosku złożonego przez wykonawcę, zaś pytanie dotyczą zamówień sprzed kilku lat.
Tymczasem we wzorze wykazu dostaw Zamawiający wymagał od wykonawców podania informacji
co do opisu zamówienia, jego wartości netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie),
zleceniodawcy. Zamawiający nie dysponował więc, na podstawie wykazu dostaw, jednoznacznymi
informacjami co daty zawarcia umowy, jej numeru czy nazwy albowiem nie żądał od wykonawców
przedstawienia takich danych. Wystąpienie do zleceniodawcy z prośbą o wypełnienie wzoru ankiety,
która nie zawierała pełnych danych umożliwiających identyfikację zamówienia oznaczało, iż
otrzymana odpowiedź może nie być wiarygodna.
Na powyższe zaniechania nałożyła się również okoliczność, iż w procesie ustalenia stanu
faktycznego Zamawiający pominął Odwołujących. Zamawiający po otrzymaniu od Poste Italiane
ankiety nie zwrócił się do Odwołujących z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień dotyczących wykazu
dostaw i referencji, pomimo, iż zleceniodawca usługi przesłał wypełniony wzór ankiety już w
miesiącu grudniu 2010 r. Odwołujący nie mieli więc żadnej możliwości ustosunkowania się do
ankiety bowiem informację o jej treści powzięli dopiero w trakcie rozprawy.

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, do których zalicza się wykaz dostaw i referencje. Zgodnie z powoływanym
przepisem, wątpliwości, w tym dotyczące prawdziwości złożonych przez wykonawcę oświadczeń i
dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności wyjaśniać z wykonawcą. Przepis ten
nie zabrania Zamawiającemu zwrócenia się do zleceniodawcy dostawy o jego stanowisko dotyczące
składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Jednakże Zamawiający w tej sytuacji nie
powinien w procedurze wyjaśniania swych wątpliwości pominąć wykonawcy, gdy przedstawione
przez zleceniodawcę dostawy stanowisko wywołuje wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia
lub dokumentu składanego przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie. Postawienie
wykonawcy zarzutu podania informacji nieprawdziwych wymaga bowiem ustalenia rzeczywistego
stanu rzeczy. Ustalenie prawdy materialnej nie powinno, oprócz przypadków jednoznacznych,
odbywać się bez uzyskania stanowiska wykonawcy.
Zamawiający o treści ankiety nie poinformował Odwołujących również w swej decyzji o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3. Zgodnie
z tym przepisem o wykluczeniu Zamawiający informuje wykonawcę, niezwłocznie po podjęciu tej
czynności, podając uzasadnienie prawne (wskazując odpowiedni przepis ustawy) oraz faktyczne
okoliczności, które wypełniają przesłankę wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne powinno zawierać
wskazanie stanu faktycznego jaki zamawiający ustalił. Jednakże w ocenie Izby, w celu umożliwienia
wykonawcom zweryfikowania poprawności ustaleń zamawiającego w zakresie stanu faktycznego
Zamawiający powinien wskazać fakty, które Zamawiający uznał za udowodnione, dowody, na
których się oparł, jak również dowody którym odmówił wiarygodności.
Na uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego
Asseco i Betacom z dnia 11 stycznia 2011 r. odmówił im udostępnienia dokumentów, na podstawie
których podjął decyzję o wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu. Zamawiający w
swej decyzji o odmowie udostępniania wykonawcom ww. dokumentów, powołał się na treść art. 96
ust. 3 ustawy Pzp wywodząc, że wnioskowane przez Odwołujących dokumenty są załącznikami do
protokołu, które może udostępnić dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z powoływanym przepisem Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Brzmienie przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp zostało ustalone ustawą z 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
W uzasadnieniu nowelizacji wskazano, iż Obecnie w ustawie – Prawo zamówień publicznych wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu udostępnia się od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, ofert
wstępnych lub dialogu (art. 96 ust. 3). W projekcie ustawy zaproponowano, że wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu będzie się udostępniało od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Celem tej zmiany jest umożliwienie wykonawcom zapoznania się z ww. wnioskami na wcześniejszym
niż dotychczas etapie postępowania. W rezultacie będą oni mogli składać ewentualne odwołania od dokonanej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu na wcześniejszym etapie niż dotychczas, co wpłynie na przyśpieszenie
i usprawnienie postępowania.
Oznacza to, iż intencją ustawodawcy było zapewnienie możliwości składania środków
ochrony prawnej od dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na
wcześniejszym etapie niż dotychczas, tj. dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Składanie środków ochrony prawnej bez informacji na temat
dowodów, na których oparł się Zamawiający ustalając stan faktyczny jest znacznie utrudnione.
Skoro Zamawiający, powołując się na literalne brzmienie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp odmówił
Odwołującym udostępnienia załącznika do protokołu, to tym bardziej powinien dowody, na
których się oparł, jak również dowody którym odmówił wiarygodności wskazać w swej decyzji o
wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie dochował należytej
staranności w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego. Przedstawione przez Zamawiającego
pisma nie stanowią wystarczającej podstawy do przyjęcia, iż Odwołujący podali nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania i na tej podstawie podlega
wykluczeniu.

Na tym etapie postępowania nie można przesądzić, że Odwołujący winni zostać
wykluczeni z postępowania, bez wyczerpania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp co do zakresu zrealizowanych dostaw wskazanych w wykazie. Wnioski co do zakresu
wykonanej umowy stanowią jedynie supozycję Zamawiającego, nie potwierdzoną w postępowaniu.
W konsekwencji Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
przez niezasadne wykluczenie Odwołujących z postępowania. Zaniechanie wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień co do treści oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zaniechanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Odwołujących z udziału w
postępowaniu w trybie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, oznaczało złamanie zasady jawności postępowania
wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto decyzja Zamawiającego o zaniechaniu zaproszenia

Odwołujących do dialogu konkurencyjnego jest przedwczesna, co oznacza naruszenie przepisu art.
60d ust. 2 ustawy Pzp. Konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych przepisów
było także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców.

W ocenie Izby, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, koniecznym jest
wezwanie Odwołujących do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu z wyznaczeniem odpowiednio długiego terminu. Zamawiający może
również rozważyć ponowne zwrócenie się do zleceniodawcy dostawy o zajęcie stanowiska, zaś po
uzyskaniu takowego - co najmniej poinformowanie o tym stanowisku Odwołujących.

ROZSTRZYGNIECIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO POZYCJI 6 WYKAZU
DOSTAW (KIO 76/11), POZYCJI 4 WYKAZU DOSTAW (KIO 84/11)


Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie ich z udziału w
postępowaniu, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza
to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla
wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie.
Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o
sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały
jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź
zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione

przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycję do porządku krajowego stanowi art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd”. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z
dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09, że ww. przepis dyrektywy „nie stoi w sprzeczności z
polskim Prawem zamówień publicznych

(zresztą w tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt Komisji
Europejskiej).

Jak już wyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w
sposób celowy – aby wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z
rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to
oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie
może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to
poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego
obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej
informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż
ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny
pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP
99/09.

Złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie, że
przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie
potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty najkorzystniejszej, ale
również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana poszczególnym wnioskom.
Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na poprawność postępowania i może nieść
określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy. Dokonywana klasyfikacja
wykonawców ma bezpośredni wpływ na ich dalsze uczestnictwo w postępowaniu, tj. na to, czy

powstanie po stronie zamawiającego obowiązek zaproszenia danego wykonawcy do dalszego
udziału w postępowaniu, co jest niezbędne dla możliwości złożenia oferty.

W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu,

Zamawiający
wskazał, że według jego informacji

wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi
zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez zamawiającego wyniosła 2.393.706,05 zł. Wywodził,
że w tym zakresie Odwołujący złożyli informacje nieprawdziwe, oświadczając w wykazie dostaw, iż
wartość ta stanowi kwotę 73.158.000 zł. Skoro Zamawiający wywodził, że Odwołujący złożyli w
ww. zakresie informacje nieprawdziwe, zaś Odwołujący utrzymywali iż złożyli oświadczenia zgodne
z rzeczywistością, to obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego i
wykazanie tego wiarygodnymi dowodami. Izba stwierdziła bowiem, że ciężar dowodu co do
podania przez Odwołujących informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na
Zamawiającym, albowiem to on z faktu tego wywodził skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia
Odwołujących z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14 ustawy
Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki prawne.
Zamawiający powoływał się na otrzymane w formie faksu pismo przewodnie z Komendy
Głównej Straży Granicznej z 16.11.2010r. podpisane przez Dyrektora Biura Łączności i
Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej oraz uzupełniony wzór ankiety, opatrzony datą
15.11.2011 r. i podpisany nieczytelnie. W ankiecie jej wystawca zaznaczył: w pkt III, iż na realizację
systemu pamięci masowej i backupu klasy enterprise przypada kwota 2.393.706,05 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż powoływane przez Zamawiającego pisma nie są
wystarczające do zaprzeczenia oświadczeniu Odwołujących. Izba zważyła, iż w myśl art. 190 ust. 7
ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Biorąc pod uwagę, iż nie wszystkie
kwestie co do postępowania dowodowego da się wyjaśnić przez odesłanie do przepisów kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Z tego powodu, w kwestiach budzących
wątpliwości, celowym zabiegiem interpretacyjnym jest sięgnięcie per analogiam do utrwalonych w
tradycji prawniczej instytucji procedury cywilnej. W myśl art. 245 Kodeksu postępowania cywilnego
dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Z dokumentem prywatnym (definiowanym w nauce jako każdy dokument pisemny, niespełniający

kryteriów dokumentu urzędowego) art. 245 wiąże obalalne domniemanie jego prawdziwości i
autentyczności pochodzenia zawartego w nim oświadczenia od wystawcy, który go własnoręcznie
podpisał (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 804/98, Lex, nr
50890; uzasadnienie wyroku SN z dnia 6 listopada 2002 r., I CKN 1280/00, Lex, nr 78358). Zaś
podpis to napisany lub uwierzytelniony znak ręczny (odcisk palca) - zob. postanowienie SN z dnia
17 kwietnia 1976 r., II PZ 22/67, NP 1967, nr 12, s. 1720. Ponadto, dokumenty niepodpisane nie
stanowią dokumentu w rozumieniu art. 245 (por. wyrok SN z dnia 9 grudnia 1980 r., II URN
171/80, OSP 1981, z. 7, poz. 126). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odmówiła wiarygodności
faksowi z dnia 16 listopada 2010 r. oraz stanowiącej załącznik do ww. faksu pisma z dnia 15
listopada 2010 r. obejmującego uzupełniony wzór ankiety. Izba uznała, że ww. pisma nie zostały
opatrzone własnoręcznym podpisem wystawcy, a zatem nie stanowią dokumentu prywatnego w
rozumieniu art. 245 KPC.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby okoliczności
podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, z
uwagi na skutek jaki niesie zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. obowiązek
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, bez możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentu niezłożonego lub obarczonego błędami w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Izba wzięła
również pod uwagę, iż Zamawiający otrzymał faks z Komendy Głównej Straży Granicznej w dniu
16 listopada 2010 r. Biorąc pod uwagę, iż rozprawa w niniejszej sprawie odbyła się w dniu 26 i 28
stycznia 2011 r., należało stwierdzić, że Zamawiający dysponował wystarczającą ilością czasu, aby
wystąpić do zleceniodawcy usługi o przesłanie oryginału pisma. Wątpliwości Izby wzbudziła
również okoliczność, iż na ankiecie znajduje się znak graficzny osoby której nie można
zidentyfikować. Nie jest wiadomo czy jest to ta sama osoba która podpisała się na piśmie
przewodnim faksu.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zwracając się do zleceniodawcy dostawy o
zajęcie stanowiska co do zakresu (wartości) zamówienia wykonanego przez wykonawcę,
Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności przy formułowaniu pytania. Należyta
staranność w tym zakresie powinna przejawiać się w przesłaniu zleceniodawcy danych
jednoznacznie identyfikujących umowę (np. data zawarcia umowy, strony umowy, jej nazwa i
numer). Powyższe wynika z okoliczności, iż ankietowany zleceniodawca nie posiada informacji o
treści wniosku złożonego przez wykonawcę, zaś pytanie dotyczy zamówień sprzed kilku lat.
Tymczasem we wzorze wykazu dostaw Zamawiający wymagał od wykonawców podania informacji
co do opisu zamówienia, jego wartości netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie),
zleceniodawcy. Zamawiający nie dysponował więc, na podstawie wykazu dostaw, jednoznacznymi

informacjami co daty zawarcia umowy, jej numeru czy nazwy albowiem nie żądał od wykonawców
przedstawienia takich danych. Wystąpienie do zleceniodawcy z prośbą o wypełnienie wzoru ankiety,
która nie zawierała pełnych danych co do zamówienia oznaczało, iż otrzymana odpowiedź może
nie być wiarygodna.
W tym kontekście na uwagę zasługuje okoliczność, iż Zamawiający dysponował informacją
na temat numeru umowy albowiem została ona wskazana w treści protokołów odbioru,
załączonych do wniosku oraz w wyjaśnieniach wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z 16
września 2010 r. (strona 3) ppkt 2. Natomiast w we wzorze ankiety skierowanej do zleceniodawcy
Zamawiający nie posłużył się tym numerem lecz opisem usługi, albowiem nie dysponował pełną
nazwą umowy.
Wątpliwości Izby wiązały się również z treścią pisma IBM Polska sp. z o.o. z 17 stycznia
2011 r. znajdującym się w aktach sprawy o sygn. KIO 76/11. W piśmie tym, IBM Polska sp. z o.o.
– zleceniobiorca zamówienia, które Odwołujący wskazali w wykazie dostaw oświadczył, że
ustalenie przez Zamawiającego wartości prac odpowiadających zakresowi postępowania przez
Zamawiającego na kwotę 2.393.706,05 zł nie odzwierciedla stanu faktycznego.
Na powyższe zaniechania nałożyła się również okoliczność, iż w procesie ustalenia stanu
faktycznego Zamawiający pominął Odwołujących. Zamawiający po otrzymaniu od Komendy
Głównej Straży Granicznej ankiety nie zwrócił się do Odwołujących z wezwaniem o udzielenie
wyjaśnień dotyczących wykazu dostaw i referencji, pomimo, iż zleceniodawca dostawy przesłał
wypełniony wzór ankiety już w miesiącu listopadzie 2010 r. Odwołujący nie mieli więc żadnej
możliwości ustosunkowania się do ankiety bowiem informację o jej treści powziął dopiero w trakcie
rozprawy.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, do których zalicza się wykaz dostaw i referencje. Zgodnie z powoływanym
przepisem, wątpliwości, w tym dotyczące prawdziwości złożonych przez wykonawcę oświadczeń i
dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności wyjaśniać z wykonawcą. Przepis ten
nie zabrania Zamawiającemu zwrócenia się do zleceniodawcy dostawy o jego stanowisko dotyczące
składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Jednakże Zamawiający w tej sytuacji nie
powinien w procedurze wyjaśniania swych wątpliwości pomijać wykonawcy, w szczególności gdy
przedstawione przez zleceniodawcę dostawy stanowisko wywołuje wątpliwości co do prawdziwości
oświadczenia lub dokumentu składanego przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie.
Postawienie wykonawcy zarzutu podania informacji nieprawdziwych wymaga bowiem ustalenia

rzeczywistego stanu rzeczy. Ustalenie prawdy materialnej nie powinno, oprócz przypadków
jednoznacznych, odbywać się bez uzyskania stanowiska wykonawcy.
Zamawiający o treści ankiety nie poinformował Odwołujących również w swej decyzji o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3. Zgodnie
z tym przepisem o wykluczeniu zamawiający informuje wykonawcę, niezwłocznie po podjęciu tej
czynności, podając uzasadnienie prawne (wskazując odpowiedni przepis ustawy) oraz faktyczne
okoliczności, które wypełniają przesłankę wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne powinno zawierać
wskazanie stanu faktycznego jaki zamawiający ustalił. Jednakże w ocenie Izby, w celu umożliwienia
wykonawcom zweryfikowania poprawności ustaleń zamawiającego w zakresie stanu faktycznego
Zamawiający powinien wskazać fakty, które Zamawiający uznał za udowodnione, dowody, na
których się oparł, jak również dowody którym odmówił wiarygodności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie dochował należytej
staranności w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego. Przedstawione przez Zamawiającego
faksy nie stanowią wystarczającej podstawy do przyjęcia, iż Odwołujący podali nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania i na tej podstawie podlegają
wykluczeniu.

Na tym etapie postępowania nie można przesądzić, że Odwołujący winni zostać
wykluczeni z postępowania, bez wyczerpania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp co do wartości zrealizowanych dostaw wskazanych w wykazie. Wnioski co do wartości
wykonanych przez IBM umów stanowią jedynie supozycję zamawiającego, nie potwierdzoną w
postępowaniu.
W konsekwencji Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
przez niezasadne wykluczenie Odwołujących z postępowania. Zaniechanie wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień co do treści oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zaniechanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu w trybie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, oznaczało złamanie zasady jawności postępowania
wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto decyzja Zamawiającego o zaniechaniu zaproszenia
wykonawcy do dialogu konkurencyjnego jest przedwczesna, co oznacza naruszenie przepisu art.
60d ust. 2 ustawy Pzp. Konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych przepisów
było także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców.

W ocenie Izby, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, koniecznym jest
wezwanie Odwołujących do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu z wyznaczeniem odpowiednio długiego terminu. Zamawiający może
również rozważyć ponowne zwrócenie się do zleceniodawcy dostawy o zajęcie stanowiska, zaś po
uzyskaniu takowego - co najmniej poinformowanie o tym stanowisku Odwołujących.

ROZSTRZYGNIECIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO POZYCJI 5 WYKAZU
DOSTAW (KIO 75/11) I POZYCJI 36 WYKAZU DOSTAW (KIO 78/11)

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie go z udziału w
postępowaniu, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza
to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla
wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie.
Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o
sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały
jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź
zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione
przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycję do porządku krajowego stanowi art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd”. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z
dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09, że ww. przepis dyrektywy „nie stoi w sprzeczności z
polskim Prawem zamówień publicznych

(zresztą w tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt Komisji

Europejskiej).

Jak już wyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w
sposób celowy – aby wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z
rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to
oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie
może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to
poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego
obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej
informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż
ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny
pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP
99/09.

Złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie, że
przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie
potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty najkorzystniejszej, ale
również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana poszczególnym wnioskom.
Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na poprawność postępowania i może nieść
określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy. Dokonywana klasyfikacja
wykonawców ma bezpośredni wpływ na ich dalsze uczestnictwo w postępowaniu, tj. na to, czy
powstanie po stronie zamawiającego obowiązek zaproszenia danego wykonawcy do dalszego
udziału w postępowaniu, co jest niezbędne dla możliwości złożenia oferty.

W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu,

Zamawiający
wskazał, że w ramach zamówienia realizowanego na podstawie umowy nr 124/DESI/2007/2611 z
13.11.2007 r. nie wykonano „projektu technicznego”. Wywodził, że w tym zakresie Odwołujący

złożyli informacje nieprawdziwe. Skoro Zamawiający wywodził, że Odwołujący złożyli w ww.
zakresie informacje nieprawdziwe, zaś Odwołujący podnosili, iż nie składali w wykazie dostaw
oświadczenia o wykonaniu w ramach zamówienia „projektu technicznego”, a także utrzymywali iż
złożyli oświadczenie zgodne z rzeczywistością, to obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, iż
Odwołujący złożyli kwestionowane oświadczenie, a także ustalenie rzeczywistego stanu
faktycznego i wykazanie tego wiarygodnymi dowodami. Izba stwierdziła bowiem, że ciężar dowodu
co do podania przez Odwołujących informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na
Zamawiającym, albowiem to on z faktu tego wywodził skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia
Odwołujących z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14 ustawy
Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki prawne.
Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący w wykazie dostaw,
nie złożyli oświadczenia iż w ramach zamówienia wykonanego na rzecz Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa zrealizowali „projekt techniczny”. W wykazie dostaw, Odwołujący opisali
to zamówienie jako „rozbudowa macierzy dyskowych HP Storage Works XP 1024 oraz oprogramowania do
wykonywania kopii zapasowych HP Open View Storage Data protector w wersji 5.0. W ramach realizacji
zamówienia zaprojektowano, dostarczono i wdrożono system pamięci masowej i backupu klasy enterprise.”. Skoro
Odwołujący nie złożyli w wykazie dostaw oświadczenia iż wykonali „projekt techniczny”, to zarzut
Zamawiającego iż Odwołujący złożyli w tym zakresie informacje nieprawdziwe okazał się
niezasadny.
Zamawiający podnosząc, iż w ramach wykazanego przez Odwołujących zamówienia nie
wykonano „projektu technicznego” powoływał się na treść łączącej go z wykonawcą Betacom S.A.
umowy nr 124/DESI/2007/2611 z 13 listopada 2007 r. Złożył w trakcie rozprawy poświadczoną
za zgodność z oryginałem kserokopię ww. umowy. Odwołujący Betacom S.A. nie oponował
włączeniu kserokopii ww. umowy w poczet materiału dowodowego, oświadczając, iż sam miał
zamiar złożyć kserokopię ww. umowy do akt sprawy.
Na podstawie treści ww. umowy Izba stwierdziła, iż jej przedmiotem nie było wykonanie
„projektu technicznego”. Zgodnie bowiem z §2 powoływanej umowy jej zakresem była objęta
sprzedaż i dostawa oraz instalacja sprzętu i oprogramowania wyspecyfikowanego w załączniku nr 1
do tej umowy. Ponadto w myśl §5 umowy w ramach odbioru sprzedawca zobowiązany był m.in.
zainstalować dostarczony sprzęt i oprogramowanie, skonfigurować dostarczony sprzęt. Wreszcie
zgodnie z ww. umową cena obejmowała sprzedaż, dostarczenie, instalację i uruchomienie sprzętu i

oprogramowania. Powyższe wskazuje, że treścią umowy nie było wykonanie projektu
technicznego, lecz dostawa i instalacja (wdrożenie) dostarczonych urządzeń i oprogramowania.
Jednocześnie Izba odmówiła wiarygodności złożonej przez Odwołującego Betacom w
trakcie rozprawy kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem niepodpisanego pisma
zatytułowanego „projekt techniczny” z 17.11.2007. Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba
ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Biorąc pod uwagę, iż nie wszystkie kwestie co
do postępowania dowodowego da się wyjaśnić przez odesłanie do przepisów kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Z tego powodu, w kwestiach budzących
wątpliwości, celowym zabiegiem interpretacyjnym jest sięgnięcie per analogiam do utrwalonych w
tradycji prawniczej instytucji procedury cywilnej. W myśl art. 245 Kodeksu postępowania cywilnego
dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Z dokumentem prywatnym (definiowanym w nauce jako każdy dokument pisemny, niespełniający
kryteriów dokumentu urzędowego) art. 245 wiąże obalalne domniemanie jego prawdziwości i
autentyczności pochodzenia zawartego w nim oświadczenia od wystawcy, który go własnoręcznie
podpisał (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 804/98, Lex, nr
50890; uzasadnienie wyroku SN z dnia 6 listopada 2002 r., I CKN 1280/00, Lex, nr 78358). Zaś
podpis to napisany lub uwierzytelniony znak ręczny (odcisk palca) - zob. postanowienie SN z dnia
17 kwietnia 1976 r., II PZ 22/67, NP 1967, nr 12, s. 1720. Ponadto, dokumenty niepodpisane nie
stanowią dokumentu w rozumieniu art. 245 (por. wyrok SN z dnia 9 grudnia 1980 r., II URN
171/80, OSP 1981, z. 7, poz. 126). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odmówiła wiarygodności
ww. pismu. Izba uznała, że ww. pismo nie zostało opatrzone własnoręcznym podpisem wystawcy,
a zatem nie stanowi dokumentu prywatnego w rozumieniu art. 245 KPC.
Pismo to odnosiło się do zamówienia o nazwie rozbudowa macierzy dyskowych HP Storage
Works XP 1024 oraz oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych HP Open View Storage Data
protektor i do umowy 124/DESI/2007/2611, co wskazywać mogło na jego związek z wykazanym
przez Odwołujących zamówieniem, jednakże Izba uznała, że zasadniczym dowodem, który
pozwolił na ustalenie rzeczywistego zakresu zamówienia była treść łączącej strony umowy.

Na
uwagę zasługiwała okoliczność, iż umowa nie odsyłała w żadnym miejscu do projektu
technicznego, co świadczyło iż Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa nie zamawiała i
nie odbierała takiego dokumentu.
Powyższe ustalenia nie pozostawały w sprzeczności z zeznaniami świadka Pana Macieja
śołędziowskiego, prezesa zarządu i dyrektora handlowego AGN Polska Sp. z o.o., który
odpowiadając na pytanie czy Zamawiający w ramach umowy zawartej z Betacom S.A. zlecał firmie

Betacom S.A. usługę wykonania projektu technicznego oświadczył, iż nie był informowany o treści
tej umowy, zaś AGN Polska sp. z o.o. otrzymał jedynie zlecenie wykonania projektu technicznego
z firmy Betacom S.A., która za to zlecenie zapłaciła. A więc wykonanie projektu technicznego
mogło odbyć się co najwyżej w ramach umowy zawartej przez Betacom S.A. z AGN sp. z o.o. a
nie w ramach umowy łączącej Odwołującego z Zamawiającym. Ponadto moc dowodowa zeznań
tego świadka była ograniczona, albowiem osoba ta była obecna podczas całości rozprawy z
wyłączeniem części tajnej w charakterze pełnomocnika innego odwołującego tj. AGN Polska sp. z
o.o.
W konsekwencji Izba stwierdziła, iż złożone przez Odwołujących dokumenty w zakresie
omawianych pozycji wykazu dostaw nie potwierdzają spełnienia przez wykazane zamówienie
warunku udziału w postępowaniu, natomiast fakt złożenia przez Odwołujących informacji
nieprawdziwych nie został wykazany.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, iż zgodnie z
przywoływanym przepisem Zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z
zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3. Uzasadnienie prawne to wskazanie odpowiedniego przepisu
ustawy. Uzasadnienie faktyczne natomiast powinno zawierać wskazanie stanu faktycznego jaki
zamawiający ustalił. Jednakże w ocenie Izby, w celu umożliwienia wykonawcom zweryfikowania
poprawności ustaleń zamawiającego w zakresie stanu faktycznego Zamawiający powinien wskazać
fakty, które Zamawiający uznał za udowodnione, dowody, na których się oparł, jak również
dowody którym odmówił wiarygodności.

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez niezasadne wykluczenie
Odwołujących z postępowania. Zaniechanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o
wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu w trybie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, oznaczało
złamanie zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto decyzja
Zamawiającego o zaniechaniu zaproszenia wykonawcy do dialogu konkurencyjnego była
niezasadna, co oznacza naruszenie przepisu art. 60d ust. 2 ustawy Pzp. Konsekwencją naruszenia
przez Zamawiającego przywoływanych przepisów było także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.


ROZSTRZYGNIECIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO POZYCJI 6 WYKAZU
DOSTAW (KIO 73/11), POZYCJI 43 WYKAZU DOSTAW (KIO 78/11)

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie ich z udziału w
postępowaniu, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza
to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla
wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie.
Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o
sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały
jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź
zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione
przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycję do porządku krajowego stanowi art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd”. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z
dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09, że ww. przepis dyrektywy „nie stoi w sprzeczności z
polskim Prawem zamówień publicznych

(zresztą w tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt Komisji
Europejskiej).

Jak już wyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w
sposób celowy – aby wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z
rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to
oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie
może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to
poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który

potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega
dokument niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego
obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej
informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż
ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny
pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP
99/09.

Złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie, że
przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie
potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty najkorzystniejszej, ale
również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana poszczególnym wnioskom.
Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na poprawność postępowania i może nieść
określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy. Dokonywana klasyfikacja
wykonawców ma bezpośredni wpływ na ich dalsze uczestnictwo w postępowaniu, tj. na to, czy
powstanie po stronie zamawiającego obowiązek zaproszenia danego wykonawcy do dalszego
udziału w postępowaniu, co jest niezbędne dla możliwości złożenia oferty.

W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu, Zamawiający
wskazał, że według jego informacji wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi
niniejszego zamówienia oraz kryteriom wymaganym przez Zamawiającego wyniosła ok. 70%
wskazanej przez Odwołujących kwoty, zaś pozostała kwota przypadła na prace realizowane w 2005
roku. Wywodził, że w tym zakresie Odwołujący złożyli informacje nieprawdziwe. Skoro
Zamawiający wywodził, że Odwołujący złożyli w ww. zakresie informacje nieprawdziwe, zaś
Odwołujący utrzymywali iż złożyli oświadczenia zgodne z rzeczywistością, to obowiązkiem
Zamawiającego było ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego i wykazanie tego wiarygodnymi
dowodami. Izba stwierdziła bowiem, ze ciężar dowodu co do podania przez Odwołujących
informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na Zamawiającym, albowiem to on z
faktu tego wywodził skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia Odwołujących z udziału w
postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą przedstawiać, aż do zamknięcia
rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki prawne.
Zamawiający powoływał się na wypełnioną przez zleceniodawcę dostawy ankietę z dnia 6
grudnia 2010 r., zgodnie z którą wartość prac w zakresie systemu pamięci masowej i backupu klasy
enterprises różniła się od kwoty deklarowanej przez Odwołujących i wynosiła ok. 70% tej kwoty,
zaś prace w zakresie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan wynoszące 30
% kwoty, wykonane były w roku 2005. Odwołujący nie kwestionowali formy w jakiej Zamawiający
otrzymał od zleceniodawcy ankietę.
Ponadto, w dniu 19 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do Zamawiającego
pismo, podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r. W piśmie tym
osoba ta wyjaśniła, że w informacji przekazanej Zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła
nieścisłość wynikająca z połączenia różnych umów realizowanych w tym okresie przez różne
spółki grupy kapitałowej do której należy wykonawca Asseco. Wyjaśniła, że wartość dostawy
wskazana w wykazie dostaw przez Odwołujących dotyczyła w całości prac realizowanych w 2007r.,
zaś prace w zakresie rozwiązania zrealizowanego na potrzeby Disaster Recovery Plan realizowane
w 2005r. nie dotyczyły zleceniodawcy. Dnia 13 stycznia 2010 r. zleceniodawca usługi przesłał do
wykonawcy Asseco pismo, podpisane przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010
r. W piśmie tym osoba ta wskazała nazwę umowy i jej datę zawarcia. Opisała zakres umowy,
używając sformułowania „m.in.”. Wyjaśniła, że wartość umowy przekracza wartość wskazaną przez
Odwołujących w wykazie usług, wskazała faktyczną wartość tej umowy. Podniosła, że w informacji
przekazanej Zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2010 r. wystąpiła nieścisłość wynikająca z połączenia
różnych umów realizowanych w tym okresie przez różne spółki grupy kapitałowej do której należy
wykonawca Asseco.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż przedstawione dowody nie są wystarczające do
zaprzeczenia oświadczeniu Odwołujących. Izba zważyła, iż w myśl art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba
ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Izby okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być
wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, z uwagi na skutek jaki niesie zastosowanie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu,
bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu niezłożonego lub obarczonego błędami w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Izba odmówiła wiarygodności

ankiecie z dnia 6 grudnia 2010 r., albowiem wątpliwości
budziła jej treść w kontekście pism z dnia 13 stycznia 2011 r. i 19 stycznia 2011 r. W piśmie z dnia

13 stycznia 2011 r. (podpisanym przez osobę figurującą również na ankiecie z 6 grudnia 2010 r.)
zleceniodawca dostawy wskazał, iż w ankiecie z dnia 6 grudnia 2010 r. wypowiadał się co do kilku
umów realizowanych w okresie od lipca 2007 do grudnia 2007 r. przez spółki kapitałowe do
których należy wykonawca Asseco. Na pewno więc zawarte w ankiecie dane, na których oparł się
zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołujących z udziału w postępowaniu nie odnosiły się do
zamówienia wskazanego przez Odwołujących w pozycji 6 (Asseco), pozycji 43 (HP) wykazu
dostaw.
Z kolei pismo z dnia 13 stycznia 2011 r. odnosi się do umowy z 18 lipca 2007 r., znak
107/PZ/150/BZU/2007 natomiast nie wiadomo, czy jest to umowa, która została przez
Odwołujących wskazana w wykazie dostaw. Ponadto w oparciu o to pismo nie można ustalić
wartości części umowy, która odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu. Również z pisma
z dnia 19 stycznia 2011 r. nie wynika jednoznacznie o jakiej umowie wypowiada się zleceniodawca
dostawy, z pisma tego nie wynika również wartość prac odpowiadających zakresem treści warunku
udziału w postępowaniu.

W konsekwencji nie było zgodne z rzeczywistością ustalenie Zamawiającego, że prace
stanowiące ok. 30 % wartości umowy były zrealizowane w 2005 r., ponadto nie wiadomo ile
wynosiła wartość prac odpowiadająca zakresem przedmiotowi niniejszego zamówienia oraz
kryteriom wymaganym przez Zamawiającego w ramach konkretnej umowy, której wykonanie
wykonawcy wykazali w wykazie dostaw.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zwracając się do zleceniodawcy dostawy o
zajęcie stanowiska co do zakresu (wartości) zamówienia wykonanego przez wykonawcę,
Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności przy formułowaniu pytania. Należyta
staranność w tym zakresie powinna przejawiać się w przesłaniu zleceniodawcy danych
jednoznacznie identyfikujących umowę (np. data zawarcia umowy, strony umowy, jej nazwa i
numer). Powyższe wynika z okoliczności, iż ankietowany zleceniodawca nie posiada informacji o
treści wniosku złożonego przez wykonawcę, zaś pytanie dotyczą zamówień sprzed kilku lat.
Tymczasem we wzorze wykazu dostaw Zamawiający wymagał od wykonawców podania informacji
co do opisu zamówienia, jego wartości netto, okres realizacji (rozpoczęcie, zakończenie),
zleceniodawcy. Zamawiający nie dysponował więc, na podstawie wykazu dostaw, jednoznacznymi
informacjami co daty zawarcia umowy, jej numeru czy nazwy albowiem nie żądał od wykonawców
przedstawienia takich danych. Wystąpienie do zleceniodawcy z prośbą o wypełnienie wzoru ankiety,

która nie zawierała pełnych danych co do zamówienia oznaczało, iż otrzymana odpowiedź może
nie być wiarygodna.
Na powyższe zaniechania nałożyła się również okoliczność, iż w procesie ustalenia stanu
faktycznego Zamawiający pominął Odwołujących. Zamawiający po otrzymaniu od zleceniodawcy
dostawy ankiety nie zwrócił się do Odwołujących z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wykazu dostaw i referencji, pomimo, iż zleceniodawca dostawy przesłał wypełniony wzór ankiety
już w miesiącu grudniu 2010 r. Odwołujący nie mieli więc żadnej możliwości ustosunkowania się
do ankiety bowiem informację o jej treści powzięli dopiero w trakcie rozprawy.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, do których zalicza się wykaz dostaw i referencje. Zgodnie z powoływanym
przepisem, wątpliwości, w tym dotyczące prawdziwości złożonych przez wykonawcę oświadczeń i
dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności wyjaśniać z wykonawcą. Przepis ten
nie zabrania Zamawiającemu zwrócenia się do zleceniodawcy dostawy o jego stanowisko dotyczące
składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Jednakże Zamawiający w tej sytuacji nie
powinien w procedurze wyjaśniania swych wątpliwości pominąć wykonawcy, gdy przedstawione
przez zleceniodawcę dostawy stanowisko wywołuje wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia
lub dokumentu składanego przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie. Postawienie
wykonawcy zarzutu podania informacji nieprawdziwych wymaga bowiem ustalenia rzeczywistego
stanu rzeczy. Ustalenie prawdy materialnej nie powinno, oprócz przypadków jednoznacznych,
odbywać się bez uzyskania stanowiska wykonawcy.
Zamawiający o treści ankiety nie poinformował Odwołujących również w swej decyzji o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3. Zgodnie
z tym przepisem o wykluczeniu zamawiający informuje wykonawcę, niezwłocznie po podjęciu tej
czynności, podając uzasadnienie prawne (wskazując odpowiedni przepis ustawy) oraz faktyczne
okoliczności, które wypełniają przesłankę wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne powinno zawierać
wskazanie stanu faktycznego jaki zamawiający ustalił. Jednakże w ocenie Izby, w celu umożliwienia
wykonawcom zweryfikowania poprawności ustaleń zamawiającego w zakresie stanu faktycznego
Zamawiający powinien wskazać fakty, które Zamawiający uznał za udowodnione, dowody, na
których się oparł, jak również dowody którym odmówił wiarygodności.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie dochował należytej

staranności w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego. Przedstawione pisma nie stanowią
podstawy do przyjęcia, iż Odwołujący podali nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania i na tej podstawie podlegają wykluczeniu.

Na tym etapie
postępowania nie można przesądzić, że Odwołujący winni zostać wykluczeni z postępowania, bez
wyczerpania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp co do wartości
zrealizowanych dostaw wskazanych w wykazie. Wnioski co do wartości wykonanej umowy w części
odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu stanowią jedynie supozycję Zamawiającego,
nie potwierdzoną w postępowaniu.
W konsekwencji Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
przez niezasadne wykluczenie Odwołujących z postępowania. Zaniechanie wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień co do treści oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zaniechanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu w trybie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, oznaczało złamanie zasady jawności postępowania
wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto decyzja Zamawiającego o zaniechaniu zaproszenia
wykonawcy do dialogu konkurencyjnego jest przedwczesna, co oznacza naruszenie przepisu art.
60d ust. 2 ustawy Pzp. Konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych przepisów
było także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, koniecznym jest
wezwanie Odwołujących do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu z wyznaczeniem odpowiednio długiego terminu. Zamawiający może
również rozważyć ponowne zwrócenie się do zleceniodawcy dostawy o zajęcie stanowiska, zaś po
uzyskaniu takowego - co najmniej poinformowanie o tym stanowisku Odwołujących.

ZARZUT DOTYCZĄCY NIEZASADNEGO ZASTRZEśENIA INFORMACJI JAKO
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA (KIO 84/11)

Przechodząc do podniesionego przez odwołującego Comparex Poland sp. z o.o. zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia
Odwołującemu pełnej treści wniosków o dopuszczenie wykonawców do dialogu konkurencyjnego,
Izba stwierdziła ze zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych, wynikającą z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp odwołuje się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa funkcjonującej na gruncie
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16.04.1993 roku ( Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3
października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono
możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może
uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października
2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) -
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu
ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną
aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.

Izba stwierdziła, że Zamawiający podjął czynności badania skuteczności zastrzeżeń
poczynionych przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. W trakcie rozprawy
Zamawiający, wyjaśnił iż zwrócił się do wykonawców o wyjaśnienie zasadności poczynionych
zastrzeżeń oraz wskazanie dowodów na ich poparcie. Stwierdził, że żaden z wykonawców nie
wskazał rozstrzygających dowodów wskazujących na zasadność zastrzeżenia przez nich niektórych
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał również, że nie wszyscy
wykonawcy, składając wyjaśnienia (uzupełnienia) w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp
odnoszące się do utajnionej treści wniosku, utajnili również treść tych wyjaśnień i zastrzeżeń.
Ponadto nie ulegało wątpliwości, iż niektórzy wykonawcy, którzy nie utajnili treści swoich
wniosków wykazywali się doświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do których inni
wykonawcy zdecydowali się na zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, w sytuacji w której wykonawcy składając wyjaśnienia (uzupełnienia) w
trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp odnoszące się do utajnionej treści wniosku, nie utajnili treści
tych wyjaśnień i zastrzeżeń, to część wniosku której dotyczą wyjaśnienia (uzupełnienia) nie może
być już objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
konkurencji. Wskazane informacje nie spełniają bowiem jednego z dwóch niezbędnych warunków
niezbędnych do skuteczności zastrzeżenia, tj. iż nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
oraz nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań celem zachowania ich poufności.
Co do okoliczności, iż zastrzeżenie tajności dotyczące wniosku nie rozciąga się na składane
wyjaśnienia (uzupełnienia) wypowiedziała się Izba w postanowieniu o sygn. akt
KIO/UZP 837/10.

Wymóg skuteczności zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do wiadomości publicznej nie został
spełniony w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy nie utajnili treści swoich wniosków wykazywali się
doświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do których inni wykonawcy zdecydowali
się na zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.


Ponadto koniecznym jest zbadanie, czy umowy, których tajność zastrzegli wykonawcy nie
są umowami o zamówienie publiczne, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp są jawne i
podlegają ujawnieniu na podstawie przepisów o dostępie do informacji publicznej, a więc czy został
spełniony wymóg nie ujawnienia do wiadomości publicznej.
Wreszcie zasadnym jest zbadanie przez Zamawiającego czy wyjaśnienia złożone przez
wykonawców chociażby uprawdopodabniają iż zastrzeżone przez nich informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, przykładowo poprzez powołanie się na obowiązujące w umowach
klauzule poufności, stosowane polityki bezpieczeństwa itp.
Wobec uznania za niezasadne podjęcie przez niektórych z wykonawców działań
zmierzających do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących wniosków o

dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, Izba uznała, że koniecznym jest ponowne
zbadanie przez Zamawiającego wniosków, w stosunku których objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
może okazać się niezasadne. Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę zakres
zgłoszonego żądania Izba nie znalazła podstaw do odmowy żądaniu Odwołującego co do
nakazania odtajnienia złożonych przez wykonawców wniosków w części, w której zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa było bezskuteczne. Zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Izba nie rozpatrywała zarzutu zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Consortia z innych powodów, aniżeli wskazane w decyzji Zamawiającego o
wykluczeniu tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, albowiem Odwołujący Comparex cofnął
w tym zakresie odwołanie w sprawie KIO 84/11.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej
względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, albowiem opisane wyżej naruszenia skutkowały
zaniechaniem zaproszenia Odwołujących do dialogu konkurencyjnego, a w konsekwencji
pozbawiły ich możliwości uzyskania zamówienia publicznego.

Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1, 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27