rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 38/11
KIO 38/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia
Dolna 80, od czynności zamawiającego, którym jest Gmina Olszanka, 08-207 Olszanka,
Olszanka 37,
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia
Dolna 80, od czynności zamawiającego, którym jest Gmina Olszanka, 08-207 Olszanka,
Olszanka 37,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy zł zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie trzynaście tysięcy sześćset zł
zero groszy) przez Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37, na
rzecz Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 38/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Olszanka (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalniścieków na terenie Gminy
Olszanka".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 17 listopada 2010 r., poz. 371504 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 stycznia 2011 r. Eko - Pol sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie,
w którym zakwestionowała prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie: art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 Prawa zamówieńpublicznych,
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo,że spełnił warunki udziału
w postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Prawa zamówieńpublicznych,
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne
wykluczenie Odwołującego, art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 8 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wyjaśnieńw stosunku do
dokumentów złożonych przez Odwołującego, pomimo,że spełniały warunku zawarte
w SIWZ, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 w całości w zw. z art. 38 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty
wynikające z zaniechania prawidłowego zamieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie
internetowej, co mogło doprowadzićdo zmiany wyniku postępowania, art. 89 Prawa
zamówieńpublicznych w całości poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo braku jakichkolwiek przesłanek i niepodanie, jaka jest podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego, art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo,że Odwołujący nie powinien zostać
wykluczony z postępowania, art. 87 ust. 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 7 ust.
1 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie wyjaśnienia domniemanych
niezgodności oferty Odwołującego z treściąSIWZ, art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
do wyjaśnieńwykonawcy Adama Tokarskiego - prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąUsługi Techniczno Handlowe Tasta Adam Tokarski - dotyczących dokumentów oraz
wezwania do uzupełnienia dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie
Odwołującego i Adama Tokarskiego, art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych w zw.
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Adama
Tokarskiego z postępowania, a tym samym – nierówne potraktowanie Odwołującego i Adama
Tokarskiego, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, Wykonawca złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku
w postępowaniu polegającego na realizacji dwóch zadańzwiązanych z wykonaniem
wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż1 500 000 zł – a Zamawiający
bezpodstawnie go wykluczył, a dodatkowo rażąco naruszył art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów o których mowa
w art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Po drugie - EKO - POL sp. z o.o. zaoferował urządzenia dokładnie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego a nie urządzenia równoważne - więc nie miał obowiązku złożenia deklaracji
zgodności przez tego wykonawcę(Zamawiający wymagał w SIWZ załączenia do oferty
deklaracji zgodności jedynie w przypadku zaoferowania urządzeńrównoważnych), a zatem
nie było podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu braku tejże deklaracji.
Ponadto dokumenty złożone przez Adama Tokarskiego nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu a pomimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty zostałyby potwierdzone, w wyniku
czego byłaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Odwołującego, pierwotnie odrzucona,
zostałaby uwzględniona przy powtórnej ocenie ofert - wówczas Odwołujący miałby realną
szansęna uzyskanie zamówienia, ponieważcena jego oferty była na pierwszym miejscu
w rankingu ofert.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego oferty najkorzystniejszej, za którązostała
uznana oferta złożona przez Adama Tokarskiego, ponieważpostępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem poniżej tzw. progów unijnych (wartośćzamówienia została
oszacowana na kwotę1 661 441,79 euro zgodnie z drukiem ZP-2, w aktach sprawy), zatem
gdyby odwołanie dotyczyło wyłącznie zarzutów przeciwko ofercie najkorzystniejszej –
musiałoby zostaćoddalone, a to ze względu na przepis 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, zawierający zamknięty katalog czynności, od których przysługuje odwołanie
w postępowaniach takiej wartości. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego, które dotyczą
nieprawidłowego – jego zdaniem - wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty
podlegająrozpatrzeniu zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu – wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty - ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z pkt 6.1.2 SIWZ, wykonawcy mieli wykazaćposiadanie doświadczenia,
polegającego na wykonaniu:
- jednego zadania związanego z wykonaniem 50 kompletnych przydomowych oczyszczalniścieków pracujących z napowietrzaniem mechanicznym o wartości brutto nie mniej niż
1 000 000 zł,
- dwóch zadańzwiązanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż1 500 000 zł.
W dniu 25 listopada 2010 r. Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadane przez
wykonawców, wyraźnie potwierdził, iżna potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
należy sięwykazaćzarówno wykonaniem budowy przydomowych oczyszczalniścieków –
jak wykonaniem dwóch zadańz zakresu instalacji wodno-kanalizacyjnych. Jeżeli wykonawca
wykaże tylko budowęprzydomowych oczyszczalniścieków, Zamawiający nie uzna warunku
za spełniony.
2. Zgodnie z pkt 3.7 SIWZ, w przypadku zaoferowania rozwiązańrównoważnych, należało
do oferty załączyćodpowiedniądeklaracjęzgodności. W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający
zmienił powyższy wymóg, oczekując złożenia deklaracji zgodności w przypadku
zaoferowania urządzeńrównoważnych. Równocześnie Zamawiający nie wymagał w SIWZ,
aby wykonawcy w ofertach podali nazwy oferowanych urządzeń(co potwierdził
oświadczeniem na rozprawie), a zgodnie z pkt 7.2 SIWZ, kosztorys ofertowy – gdzie
ewentualnie nazwy urządzeńmogłyby zostaćujawnione - ,,nie będzie miał zastosowania na
etapie badania i oceny ofert, będzie miał charakter informacyjny tj. pomocniczy na etapie
rozliczeńz Wykonawcą”.
2. Odwołujący do oferty załączył wykaz trzech robót – z których dwie opisano ,,Budowa
przydomowych oczyszczalni wraz z kanalizacjąsanitarną” (roboty realizowane w Hańsku
i Starym Zamościu, pozycja nr 1 i 2 wykazu), a jedną- ,,Budowa przydomowych oczyszczalniścieków” (roboty w Ostrowii Mazowieckiej, pozycja nr 3 wykazu); do wykazu załączono
stosowne referencje.
W kosztorysie załączonym do oferty Odwołujący nie podałżadnych nazw urządzeńi nie
załączył deklaracji zgodności. Na rozprawie oświadczył,że nie zaoferował rozwiązań
równoważnych, ale dokładnie takie, jakich wymagał Zamawiający w SIWZ, co odzwierciedla
kosztorys ofertowy, tak sformułowany, aby dokładnie odpowiadał przedmiarom załączonym
do SIWZ (przedmiary nie zawierały nazw urządzeń).
3. W dniu 5 stycznia 2010r. Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując,że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2 SIWZ,
ponieważbrak w ofercie tego wykonawcy dokumentów dotyczących dwóch zadań
związanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci
kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż1500 000 zł. Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2
pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający wskazał ponadto,że Odwołujący nie załączył wymaganej deklaracji zgodności
CE. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podał podstawy prawnej
odrzucenia.
4. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych – oświadczył na rozprawie,że na podstawie dokumentów
załączonych do oferty nie miałżadnych wątpliwości,że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dlatego nie było w jego ocenie podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych – Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia dokumentów względnie wyjaśnień, w konsekwencji doszło równieżdo
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych przez co
najmniej przedwczesne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Zamawiający powinien podaćpodstawy faktyczne i prawne
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy – w decyzji z dn. 5 stycznia 2011 r. nie podano
podstawy prawnej odrzucenia oferty i błędnie podano podstawęprawnąwykluczenia
Odwołującego: mianowicie Zamawiający podał jako podstawęwykluczenia art. 24 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówieńpublicznych (podczas gdy złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania nie miało miejsca – za nieprawdziwe informacje nie mogąbyć
uznane oświadczenia i dokumenty, które nie potwierdzająspełnienia warunku udziału
w postępowaniu). Gdyby podstawa faktyczna odrzucenia oferty (brak deklaracji zgodności)
została wskazana prawidłowo, to wówczas prawidłowąpodstawąprawnąodrzucenia oferty
byłby art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych (niezgodnośćoferty z treściąSIWZ),
natomiast prawidłowąpodstawąprawnąwykluczenia Odwołującego z postępowania – gdyby
podstawa faktyczna opisany przez Zamawiającego w decyzji o wykluczeniu była prawidłowa
– byłby art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych. W dalszej części uzasadnienia Izba
odniosła sięmerytorycznie do czynności podjętych przez Zamawiającego, a więc w istocie
do podstaw faktycznych odrzucenia oferty i wykluczenia Odwołującego, przypisując tym
czynnościom prawidłowe podstawy prawne.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych pozwala Zamawiającemużądaćpo pierwsze dokumentów i oświadczeńdotyczących warunków udziału
w postępowaniu (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,podmiotowe” – w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia takim oświadczeniem jest wykaz wykonanych robót
wraz potwierdzającymi go dokumentami - referencjami), po drugie – oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,przedmiotowe”,
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia – w niniejszym postępowaniu jest to deklaracja
zgodności wymagana w przypadku zaoferowania urządzeńrównoważnych). Zgodnie z art.
26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei
z art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych wynika obowiązek Zamawiającego do
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych mającharakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładająna Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bowiem podjąćdecyzji o wykluczeniu wykonawcy czy o odrzuceniu jego oferty nie mając
absolutnej pewności co do spełnienia/niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu czy odnośnie treści jego oferty. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretująjednoznacznie:
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje sięte dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
,,zawierające błąd” i mimo,że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien
zastosowaćart. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych. Złożenie dokumentu, z którego
treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w ,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień2010 r.). Takie samo stanowisko wyrażane
jest w piśmiennictwie: ,,Zasadąjest,że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
jest czynnościąobligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynnośćta, obiektywnie rzecz
biorąc, może doprowadzićdo zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania,że spełnia
on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać.” Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający wymagał wykonania trzech robót,
z czego dwie miały polegaćna wykonaniu ,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp kanalizacji” (dalej:
wykonanie kanalizacji), a jedna – na budowie przydomowych oczyszczalniścieków.
Z odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców jednoznacznie wynikało,że
legitymowanie sięwykonaniem wyłącznie samych przydomowych oczyszczalniścieków nie
wystarczy, aby wykazaćspełnienie warunków udziału w postępowaniu – należało się
równieżwykazaćwykonaniem kanalizacji o określonym zakresie.
Odwołujący w wykazie robót załączonym do oferty opisał trzy roboty – dwie polegające na
budowie przydomowych oczyszczalniścieków, a dwie – na budowie przydomowych
oczyszczalni wraz z kanalizacją. O ile nie budziło więc wątpliwości Zamawiającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającego na budowie przydomowych
oczyszczalniścieków, to zaistniały wątpliwości co do wykonania dwóch zadańw zakresie
kanalizacji. W takiej sytuacji Zamawiający winien ustalić, czy zakres robót - odnoszący siędo
kanalizacji - wykonanych przy budowie oczyszczalniścieków odpowiada zakresowi
wymaganemu na potwierdzenie drugiego warunku udziału w postępowaniu – czyli wykonaniu
,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż1 500 000 zł.”. W ocenie Izby,
wyjaśnienia do SIWZ z dn. 25 listopada 2010 r. nie stojąna przeszkodzie temu, aby uznać-
za spełniające warunek udziału w postępowaniu polegający na budowie kanalizacji –
realizacje przydomowych oczyszczalniścieków wraz z kanalizacją, o ile w ramach tychże
robót została wykonana kanalizacja w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie.
Rzeczywiście może byćtak,że prace wykonane w związku z kanalizacjąprzy realizacji
przydomowych oczyszczalniścieków miały charakter incydentalny (niewielki zakres,
polegający na włączeniu przydomowych oczyszczalni w istniejącąinstalacjękanalizacyjną),
jednak równie dobrze zakres robót mógł byćznacznie szerszy, odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego. Zakresu tego Zamawiający nie może domniemywaćopierając sięna
własnym doświadczeniu (na rozprawie oświadczył,że taka właśnie była podstawa uznania,że
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu), lecz winien go ustalićw sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówieńpublicznych.
O zakresie wykonanych robót nie przesądza ani sformułowanie zawarte w wykazie robót, ani
treśćreferencji – wykonawca może go wykazaćw inny sposób, np. przedkładając umowęna
wykonanie zadania, z której będzie wynikał jego zakres szczegółowy. Wykonawca wezwany
do uzupełnia dokumentów może równieżprzedłożyćnowy wykaz i nowe referencje,
obejmujące roboty nie ujęte w pierwotnym wykazie.
Wobec powyższego, Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych bądźdo wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, z tego powodu należy powtórzyć
czynnośćbadania i oceny ofert. Zaniechanie powyższego jest naruszeniem przepisów Prawa
zamówieńpublicznych i doprowadziło do przedwczesnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający jest zwolniony z wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Koniecznośćunieważnienia postępowania nie zaistniała,
równieżoferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę
Odwołującego z powodu braku deklaracji zgodności, ponieważbyła ona wymagana
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje urządzenia równoważne do urządzeń
wymaganych w SIWZ. Z oferty Odwołującego nie można wywieść,że zaoferował on
urządzenia równoważne – Odwołujący w kosztorysie ofertowym nie podałżadnych nazw
urządzeń, które mogłyby wskazywaćna to,że oferuje inne urządzenia od wymaganych
w SIWZ. Co więcej, SIWZ nie nakładała na wykonawców obowiązku podawania nazw
urządzeń(jak sam Zamawiający stwierdził na rozprawie), a kosztorys ofertowy miał
wyłącznie charakter pomocniczy i zgodnie z zapowiedziąw SIWZ nie mógł byćbrany pod
uwagęprzy badaniu i ocenie ofert. Przy takich postanowieniach SIWZ jak sformułowane
przez Zamawiającego, Zamawiający winien sięliczyćz tym,że właśnie taka sytuacja nastąpi
i wykonawcy składający oferty nie podadząnazw urządzeń. W tych okolicznościach należy
przyjąć,że wykonawca zaoferował urządzenia dokładnie takie, jak opisywała to SIWZ – nie
ma bowiemżądnych podstaw aby przypuszczaćinaczej. Można sięspodziewać,że gdyby
wykonawca rzeczywiście zaoferował urządzenia równoważne do opisanych w SIWZ – to
wówczas w ofercie by to zaznaczył. W takim wypadku zaistniałby obowiązek załączenia do
oferty deklaracji zgodności. Gdyby jej nie załączono, wówczas pełne zastosowanie znalazłby
art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych (Zamawiający miałby obowiązek wezwania do
uzupełnienia deklaracji zgodności, jak wynika z wcześniejszych wywodów). Należy
zauważyć,że Zamawiający miałby równieżprawo - w razie wątpliwości co do zaoferowanych
urządzeń- wezwania do wyjaśnieńtreści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, czego jednak nie uczynił i co nie wydaje siękonieczne, niemniej jednak jeżeli
Zamawiający ma wątpliwości w tym zakresie, to może przywołany przepis zastosować.
Reasumując, Izba uznała,że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku
deklaracji zgodności było niezasadne, a co najmniej przedwczesne.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert jest
równoznaczne z unieważnieniem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
5 stycznia 2011 r. Powtarzając czynnośćbadania i oceny ofert Zamawiający powinien w taki
sam sposób potraktowaćwszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – zgodnie z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, wyrażonąw art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
Za uzasadnione koszty Odwołującego, oprócz kosztu poniesionego wpisu od
odwołania, Izba uznała koszt reprezentacji Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie
3 600 zł.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy zł zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie trzynaście tysięcy sześćset zł
zero groszy) przez Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37, na
rzecz Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 38/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Olszanka (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalniścieków na terenie Gminy
Olszanka".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 17 listopada 2010 r., poz. 371504 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 stycznia 2011 r. Eko - Pol sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie,
w którym zakwestionowała prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie: art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 Prawa zamówieńpublicznych,
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo,że spełnił warunki udziału
w postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Prawa zamówieńpublicznych,
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne
wykluczenie Odwołującego, art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 8 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wyjaśnieńw stosunku do
dokumentów złożonych przez Odwołującego, pomimo,że spełniały warunku zawarte
w SIWZ, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 w całości w zw. z art. 38 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty
wynikające z zaniechania prawidłowego zamieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie
internetowej, co mogło doprowadzićdo zmiany wyniku postępowania, art. 89 Prawa
zamówieńpublicznych w całości poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo braku jakichkolwiek przesłanek i niepodanie, jaka jest podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego, art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo,że Odwołujący nie powinien zostać
wykluczony z postępowania, art. 87 ust. 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 7 ust.
1 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie wyjaśnienia domniemanych
niezgodności oferty Odwołującego z treściąSIWZ, art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
do wyjaśnieńwykonawcy Adama Tokarskiego - prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąUsługi Techniczno Handlowe Tasta Adam Tokarski - dotyczących dokumentów oraz
wezwania do uzupełnienia dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie
Odwołującego i Adama Tokarskiego, art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych w zw.
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Adama
Tokarskiego z postępowania, a tym samym – nierówne potraktowanie Odwołującego i Adama
Tokarskiego, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, Wykonawca złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku
w postępowaniu polegającego na realizacji dwóch zadańzwiązanych z wykonaniem
wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż1 500 000 zł – a Zamawiający
bezpodstawnie go wykluczył, a dodatkowo rażąco naruszył art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów o których mowa
w art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Po drugie - EKO - POL sp. z o.o. zaoferował urządzenia dokładnie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego a nie urządzenia równoważne - więc nie miał obowiązku złożenia deklaracji
zgodności przez tego wykonawcę(Zamawiający wymagał w SIWZ załączenia do oferty
deklaracji zgodności jedynie w przypadku zaoferowania urządzeńrównoważnych), a zatem
nie było podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu braku tejże deklaracji.
Ponadto dokumenty złożone przez Adama Tokarskiego nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu a pomimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty zostałyby potwierdzone, w wyniku
czego byłaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Odwołującego, pierwotnie odrzucona,
zostałaby uwzględniona przy powtórnej ocenie ofert - wówczas Odwołujący miałby realną
szansęna uzyskanie zamówienia, ponieważcena jego oferty była na pierwszym miejscu
w rankingu ofert.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego oferty najkorzystniejszej, za którązostała
uznana oferta złożona przez Adama Tokarskiego, ponieważpostępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem poniżej tzw. progów unijnych (wartośćzamówienia została
oszacowana na kwotę1 661 441,79 euro zgodnie z drukiem ZP-2, w aktach sprawy), zatem
gdyby odwołanie dotyczyło wyłącznie zarzutów przeciwko ofercie najkorzystniejszej –
musiałoby zostaćoddalone, a to ze względu na przepis 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, zawierający zamknięty katalog czynności, od których przysługuje odwołanie
w postępowaniach takiej wartości. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego, które dotyczą
nieprawidłowego – jego zdaniem - wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty
podlegająrozpatrzeniu zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu – wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty - ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z pkt 6.1.2 SIWZ, wykonawcy mieli wykazaćposiadanie doświadczenia,
polegającego na wykonaniu:
- jednego zadania związanego z wykonaniem 50 kompletnych przydomowych oczyszczalniścieków pracujących z napowietrzaniem mechanicznym o wartości brutto nie mniej niż
1 000 000 zł,
- dwóch zadańzwiązanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż1 500 000 zł.
W dniu 25 listopada 2010 r. Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadane przez
wykonawców, wyraźnie potwierdził, iżna potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
należy sięwykazaćzarówno wykonaniem budowy przydomowych oczyszczalniścieków –
jak wykonaniem dwóch zadańz zakresu instalacji wodno-kanalizacyjnych. Jeżeli wykonawca
wykaże tylko budowęprzydomowych oczyszczalniścieków, Zamawiający nie uzna warunku
za spełniony.
2. Zgodnie z pkt 3.7 SIWZ, w przypadku zaoferowania rozwiązańrównoważnych, należało
do oferty załączyćodpowiedniądeklaracjęzgodności. W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający
zmienił powyższy wymóg, oczekując złożenia deklaracji zgodności w przypadku
zaoferowania urządzeńrównoważnych. Równocześnie Zamawiający nie wymagał w SIWZ,
aby wykonawcy w ofertach podali nazwy oferowanych urządzeń(co potwierdził
oświadczeniem na rozprawie), a zgodnie z pkt 7.2 SIWZ, kosztorys ofertowy – gdzie
ewentualnie nazwy urządzeńmogłyby zostaćujawnione - ,,nie będzie miał zastosowania na
etapie badania i oceny ofert, będzie miał charakter informacyjny tj. pomocniczy na etapie
rozliczeńz Wykonawcą”.
2. Odwołujący do oferty załączył wykaz trzech robót – z których dwie opisano ,,Budowa
przydomowych oczyszczalni wraz z kanalizacjąsanitarną” (roboty realizowane w Hańsku
i Starym Zamościu, pozycja nr 1 i 2 wykazu), a jedną- ,,Budowa przydomowych oczyszczalniścieków” (roboty w Ostrowii Mazowieckiej, pozycja nr 3 wykazu); do wykazu załączono
stosowne referencje.
W kosztorysie załączonym do oferty Odwołujący nie podałżadnych nazw urządzeńi nie
załączył deklaracji zgodności. Na rozprawie oświadczył,że nie zaoferował rozwiązań
równoważnych, ale dokładnie takie, jakich wymagał Zamawiający w SIWZ, co odzwierciedla
kosztorys ofertowy, tak sformułowany, aby dokładnie odpowiadał przedmiarom załączonym
do SIWZ (przedmiary nie zawierały nazw urządzeń).
3. W dniu 5 stycznia 2010r. Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując,że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2 SIWZ,
ponieważbrak w ofercie tego wykonawcy dokumentów dotyczących dwóch zadań
związanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci
kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż1500 000 zł. Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2
pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający wskazał ponadto,że Odwołujący nie załączył wymaganej deklaracji zgodności
CE. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podał podstawy prawnej
odrzucenia.
4. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych – oświadczył na rozprawie,że na podstawie dokumentów
załączonych do oferty nie miałżadnych wątpliwości,że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dlatego nie było w jego ocenie podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych – Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia dokumentów względnie wyjaśnień, w konsekwencji doszło równieżdo
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych przez co
najmniej przedwczesne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Zamawiający powinien podaćpodstawy faktyczne i prawne
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy – w decyzji z dn. 5 stycznia 2011 r. nie podano
podstawy prawnej odrzucenia oferty i błędnie podano podstawęprawnąwykluczenia
Odwołującego: mianowicie Zamawiający podał jako podstawęwykluczenia art. 24 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówieńpublicznych (podczas gdy złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania nie miało miejsca – za nieprawdziwe informacje nie mogąbyć
uznane oświadczenia i dokumenty, które nie potwierdzająspełnienia warunku udziału
w postępowaniu). Gdyby podstawa faktyczna odrzucenia oferty (brak deklaracji zgodności)
została wskazana prawidłowo, to wówczas prawidłowąpodstawąprawnąodrzucenia oferty
byłby art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych (niezgodnośćoferty z treściąSIWZ),
natomiast prawidłowąpodstawąprawnąwykluczenia Odwołującego z postępowania – gdyby
podstawa faktyczna opisany przez Zamawiającego w decyzji o wykluczeniu była prawidłowa
– byłby art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych. W dalszej części uzasadnienia Izba
odniosła sięmerytorycznie do czynności podjętych przez Zamawiającego, a więc w istocie
do podstaw faktycznych odrzucenia oferty i wykluczenia Odwołującego, przypisując tym
czynnościom prawidłowe podstawy prawne.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych pozwala Zamawiającemużądaćpo pierwsze dokumentów i oświadczeńdotyczących warunków udziału
w postępowaniu (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,podmiotowe” – w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia takim oświadczeniem jest wykaz wykonanych robót
wraz potwierdzającymi go dokumentami - referencjami), po drugie – oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,przedmiotowe”,
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia – w niniejszym postępowaniu jest to deklaracja
zgodności wymagana w przypadku zaoferowania urządzeńrównoważnych). Zgodnie z art.
26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei
z art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych wynika obowiązek Zamawiającego do
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych mającharakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładająna Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bowiem podjąćdecyzji o wykluczeniu wykonawcy czy o odrzuceniu jego oferty nie mając
absolutnej pewności co do spełnienia/niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu czy odnośnie treści jego oferty. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretująjednoznacznie:
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje sięte dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
,,zawierające błąd” i mimo,że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien
zastosowaćart. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych. Złożenie dokumentu, z którego
treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w ,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień2010 r.). Takie samo stanowisko wyrażane
jest w piśmiennictwie: ,,Zasadąjest,że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
jest czynnościąobligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynnośćta, obiektywnie rzecz
biorąc, może doprowadzićdo zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania,że spełnia
on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać.” Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający wymagał wykonania trzech robót,
z czego dwie miały polegaćna wykonaniu ,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp kanalizacji” (dalej:
wykonanie kanalizacji), a jedna – na budowie przydomowych oczyszczalniścieków.
Z odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców jednoznacznie wynikało,że
legitymowanie sięwykonaniem wyłącznie samych przydomowych oczyszczalniścieków nie
wystarczy, aby wykazaćspełnienie warunków udziału w postępowaniu – należało się
równieżwykazaćwykonaniem kanalizacji o określonym zakresie.
Odwołujący w wykazie robót załączonym do oferty opisał trzy roboty – dwie polegające na
budowie przydomowych oczyszczalniścieków, a dwie – na budowie przydomowych
oczyszczalni wraz z kanalizacją. O ile nie budziło więc wątpliwości Zamawiającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającego na budowie przydomowych
oczyszczalniścieków, to zaistniały wątpliwości co do wykonania dwóch zadańw zakresie
kanalizacji. W takiej sytuacji Zamawiający winien ustalić, czy zakres robót - odnoszący siędo
kanalizacji - wykonanych przy budowie oczyszczalniścieków odpowiada zakresowi
wymaganemu na potwierdzenie drugiego warunku udziału w postępowaniu – czyli wykonaniu
,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż1 500 000 zł.”. W ocenie Izby,
wyjaśnienia do SIWZ z dn. 25 listopada 2010 r. nie stojąna przeszkodzie temu, aby uznać-
za spełniające warunek udziału w postępowaniu polegający na budowie kanalizacji –
realizacje przydomowych oczyszczalniścieków wraz z kanalizacją, o ile w ramach tychże
robót została wykonana kanalizacja w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie.
Rzeczywiście może byćtak,że prace wykonane w związku z kanalizacjąprzy realizacji
przydomowych oczyszczalniścieków miały charakter incydentalny (niewielki zakres,
polegający na włączeniu przydomowych oczyszczalni w istniejącąinstalacjękanalizacyjną),
jednak równie dobrze zakres robót mógł byćznacznie szerszy, odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego. Zakresu tego Zamawiający nie może domniemywaćopierając sięna
własnym doświadczeniu (na rozprawie oświadczył,że taka właśnie była podstawa uznania,że
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu), lecz winien go ustalićw sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówieńpublicznych.
O zakresie wykonanych robót nie przesądza ani sformułowanie zawarte w wykazie robót, ani
treśćreferencji – wykonawca może go wykazaćw inny sposób, np. przedkładając umowęna
wykonanie zadania, z której będzie wynikał jego zakres szczegółowy. Wykonawca wezwany
do uzupełnia dokumentów może równieżprzedłożyćnowy wykaz i nowe referencje,
obejmujące roboty nie ujęte w pierwotnym wykazie.
Wobec powyższego, Zamawiający powinien wezwaćOdwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych bądźdo wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, z tego powodu należy powtórzyć
czynnośćbadania i oceny ofert. Zaniechanie powyższego jest naruszeniem przepisów Prawa
zamówieńpublicznych i doprowadziło do przedwczesnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający jest zwolniony z wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Koniecznośćunieważnienia postępowania nie zaistniała,
równieżoferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę
Odwołującego z powodu braku deklaracji zgodności, ponieważbyła ona wymagana
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje urządzenia równoważne do urządzeń
wymaganych w SIWZ. Z oferty Odwołującego nie można wywieść,że zaoferował on
urządzenia równoważne – Odwołujący w kosztorysie ofertowym nie podałżadnych nazw
urządzeń, które mogłyby wskazywaćna to,że oferuje inne urządzenia od wymaganych
w SIWZ. Co więcej, SIWZ nie nakładała na wykonawców obowiązku podawania nazw
urządzeń(jak sam Zamawiający stwierdził na rozprawie), a kosztorys ofertowy miał
wyłącznie charakter pomocniczy i zgodnie z zapowiedziąw SIWZ nie mógł byćbrany pod
uwagęprzy badaniu i ocenie ofert. Przy takich postanowieniach SIWZ jak sformułowane
przez Zamawiającego, Zamawiający winien sięliczyćz tym,że właśnie taka sytuacja nastąpi
i wykonawcy składający oferty nie podadząnazw urządzeń. W tych okolicznościach należy
przyjąć,że wykonawca zaoferował urządzenia dokładnie takie, jak opisywała to SIWZ – nie
ma bowiemżądnych podstaw aby przypuszczaćinaczej. Można sięspodziewać,że gdyby
wykonawca rzeczywiście zaoferował urządzenia równoważne do opisanych w SIWZ – to
wówczas w ofercie by to zaznaczył. W takim wypadku zaistniałby obowiązek załączenia do
oferty deklaracji zgodności. Gdyby jej nie załączono, wówczas pełne zastosowanie znalazłby
art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych (Zamawiający miałby obowiązek wezwania do
uzupełnienia deklaracji zgodności, jak wynika z wcześniejszych wywodów). Należy
zauważyć,że Zamawiający miałby równieżprawo - w razie wątpliwości co do zaoferowanych
urządzeń- wezwania do wyjaśnieńtreści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, czego jednak nie uczynił i co nie wydaje siękonieczne, niemniej jednak jeżeli
Zamawiający ma wątpliwości w tym zakresie, to może przywołany przepis zastosować.
Reasumując, Izba uznała,że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku
deklaracji zgodności było niezasadne, a co najmniej przedwczesne.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert jest
równoznaczne z unieważnieniem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
5 stycznia 2011 r. Powtarzając czynnośćbadania i oceny ofert Zamawiający powinien w taki
sam sposób potraktowaćwszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – zgodnie z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, wyrażonąw art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
Za uzasadnione koszty Odwołującego, oprócz kosztu poniesionego wpisu od
odwołania, Izba uznała koszt reprezentacji Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie
3 600 zł.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
