rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 26/11
KIO 26/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
stycznia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
PETROMOT Tadeusz Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez Zarząd Powiatu
w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
stycznia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
PETROMOT Tadeusz Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez Zarząd Powiatu
w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez
Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany
przez Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59 na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Płocki, ul. Bielska 56, 09-400 Płock wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Dostawa oleju napędowego grzewczego w 2011
roku dla szkół oraz domów pomocy społecznej będących jednostkami organizacyjnymi Powiatu
Płockiego«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz.
1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
13.11.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 221-338376.
30.12.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak,
Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul. Dobrzyńska 56, 09-400 Płock;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”,
Tadeusz Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
07.01.2011 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”, Tadeusz
Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) wybór oferty „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego,że oferta
odwołującego nie jest sprzeczna z treściąspecyfikacji;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
30.12.2010 r. odwołujący otrzymał pismo informujące o odrzuceniu jego oferty oraz
dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, którąokazała sięoferta
złożona przez „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski Spółka Jawna ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Podstawąodrzucenia oferty odwołującego miała byćniezgodnośćoferty z treścią
specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Zamawiający bezpodstawnie zarzucił odwołującemu złożenie oferty sprzecznej z treścią
specyfikacji.
Zgodnie z treściąspecyfikacji zadaniem wykonawcy było między innymi podanie w
formularzu oferty ceny za 1 litr oleju napędowego grzewczego producenta na 14.12.2010 r.
Zamawiający nie określił w specyfikacji co należy rozumiećpod pojęciem »ceny Producenta«.
Dopiero w piśmie odrzucającym ofertęodwołującego, zamawiający po raz pierwszy podał,że według niego »Cena oleju napędowego grzewczego producenta jest cenąoficjalną
Producenta publikowanąna dany dzieńna stronie internetowej«, a nie ceną»wynegocjowaną
dla firmy«.
Wżadnym fragmencie specyfikacji zamawiający w ten sposób nie definiował pojęcia »ceny
producenta«.
Zgodnie z utrwalonąliniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej:
»Aby mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji niezgodnośćta musi dotyczyć
jedynie tych postanowieńspecyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest oczywista.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyćrozstrzygane na
korzyśćwykonawcy (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10);
»To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowieńspecyfikacji. Fakt,że postanowienia te nie czyniązadośćtym wymogom, nie
mógłby byćpoczytany na niekorzyśćodwołującego i nie mógłby prowadzićdo zastosowania
sankcji odrzucenia oferty« (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09);
»Nie można na niekorzyśćwykonawców interpretowaćpostanowieńspecyfikacji, które
mogąbudzićwątpliwości, gdyżdziałająoni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży
obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogąbyć
obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowieńspecyfikacji« (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 844/08).
Brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Należy przyznać,że odwołujący nie
podał oficjalnej ceny producenta z jego strony internetowej z 14.12.2010 r. Jednakże fakt ten
nie może byćpodstawąodrzucenia oferty, gdyżzamawiający w specyfikacji tego nie wymagał,
więc brak sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji. Wskazana przez zamawiającego
podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest chybiona.
Poza tym inne postanowienia specyfikacjiświadcząo tym,że zamawiającemu nie chodziło
o »cenęoficjalnąpublikowanąna stronie internetowej«. Skoro cena producenta jest istotna tylko
z punktu widzenia indeksacji ceny, tj. zmiany ceny w toku wykonywania umowy w związku ze
zmianami cen producenta, to zwrócićnależy uwagęna postanowienie § 3 pkt 5 wzoru umowy.
Z postanowienia tego wynika,że podstawąindeksacji będzie »dokument stwierdzający
podwyżkęlub obniżkęcen producenta (...) – załączony do wystawianej faktury«. Podstawą
indeksacji nie jest więc zmiana ceny producenta publikowana na stronie internetowej lecz
dokument. Dokumentem jest podpisane pisemne oświadczenie, a nie wydruk ze strony
internetowej.
Oferta, zgodnie z art. 66 Kc, to:
-
oświadczenie woli zawarcia umowy,
-
złożone drugiej stronie,
-
obejmujące istotne postanowienia tej przyszłej umowy.
Sprzecznośćoferty z treściąspecyfikacji to sprzecznośćoferty w rozumieniu art. 66 Kc z
konkretnym postanowieniem specyfikacji. Taka sprzecznośćpowoduje,że wykonawca oferuje
cośinnego niżto, czego oczekuje zamawiający. Jest sprawąoczywistą,że w takim przypadku
ofertętakąnależy wyeliminowaćz postępowania.
Według zamawiającego cena producenta to cena opublikowana na oficjalnej stronie
internetowej. W związku z powyższym, oświadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli i z tego względu nie jest ofertąi nie może być
rozpatrywane w kontekście zgodności tego oświadczenia ze specyfikacją(art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp). Zamawiający mógłby sam ustalićcenęproducenta bez konieczności wpisywania tej
informacji przez wykonawcęzaglądając na stronęinternetowąproducenta.
Z oferty odwołującego i jego wyjaśnieńdo oferty wynika,że producentem jest PKN ORLEN i
to w zasadzie tylko ta informacja ma znaczenie z punktu widzenia postanowieńprzyszłej
umowy. Cena producenta nie jest elementem składowym obliczenia ceny. Określa ona
producenta po to, by strony określiły paliwo jakiego producenta będzie dostarczał wykonawca
oraz w jaki sposób będzie sięzmieniaćcena paliwa w przypadku zmian cen producenta.
07.01.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
07.01.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom. Zamawiający okazał potwierdzenia odbioru 10.01.2011 r. – poniedziałek (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
13.01.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu nie można uznaćza zasadne i z tych
względów odwołanie winno byćoddalone.
Zgodnie z częściąII pkt 1 formularza oferty stanowiącego załącznik Nr 1 do specyfikacji
wykonawca powinien wpisaćdo oferty „cenęjednego litra oleju napędowego grzewczego
producenta na dzień14.12.2010 r.”.
Ta cena producenta ma stanowićpodstawędo ustalania punktów procentowych
mających wpływ na podwyższenie lub obniżenie ceny wykonawcy w okresie realizacji
umowy. Producenci oleju opałowego grzewczego (Orlen oraz Lotos) podającenętego
produktu na każdy dzieńna stronie internetowej. Tak podana cena jest cenąproducenta. Nie
zachodzi więc potrzeba definiowania tego pojęcia.
Dla potrzeb ustalenia ceny wykonawcy dla oceny oferty zamawiający nie bierze więc pod
uwagęceny nabycia oleju przez wykonawcęod producenta, a wyłącznie cenęwykonawcy
podanąw części II pkt 2 oferty.
W piśmie z 12.01.2011 r. skierowanym do Powiatowego Zespołu Ekonomicznego Szkół
w Płocku, ul. Bielska 59, 09-400 Płock PKN Orlen poinformował,że „cena producenta oleju
napędowego grzewczego [...] rozumiana jest jako cena SPOT, która ogólnie jest dostępna w
cenniku na stronie internetowej www.orlen.pl.”. Dowód: wymienione pismo z dnia 12.01.2011
r.
Wątpliwości interpretacyjnych w zakresie wskazania ceny producenta oleju opałowego
grzewczego nie mieli uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia w 2008 r., 2009 r.
oraz 2010 r. podając cenęproducenta ogłoszonąna stronie internetowej. Postanowienia w
formularzu ofertowym były identyczne jak obecne.
Wątpliwości takich nie miął równieżodwołujący przystępując do przetargu w 2009 r.,
ogłoszonego przez Powiat Płocki na dostawęoleju opałowego grzewczego w 2010 r.
Odwołujący podał wówczas jako cenęproducenta cenęogłoszonąna stronie internetowej
mimo,że udokumentował nabycie oleju opałowego od producenta po cenach niższych z
uwagi na udzielony przez producenta rabat cenowy.
Dowód: formularz ofertowy na dostawęoleju opałowego w 2009 r., oferta PH „Pader” sp.
z o.o. w Warszawie z 15.12.2008 r., oferta „Orlen” Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
16.12.2008 r., wydruk z archiwum cen PKN Orlen – grudzień2008 r., formularz ofertowy na
dostawęoleju opałowego w 2010 r., oferta Orlen Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
11.12.2009 r. oferta PHU „Petromot” z 11.12.2009 r., . wydruk z archiwum cen PKN Orlen –
grudzień2009 r., pismo PHU „Petromot” z 15.12.2009 r., w którym odwołujący informuje o
rabacie cenowym.
Wświetle powyższego zamawiający nie widzi potrzeby definiowania pojęcia „cena
producenta”, gdyżjak widaćpojęcie to jest jednoznacznie rozumiane.
Podanie, w ofercie w części II pkt 1 jako ceny producenta – ceny w kwocie niższej od cen
podanych przez producenta na stronie internetowej, jak podał to odwołujący, może
spowodowaćznaczne podwyższenie ceny wykonawcy zamówienia w sytuacji, gdy
wykonawca pozbawiony zostanie przez producenta rabatu cenowego. Nastąpiłby wówczas
znaczny wzrost ceny wykonawcy z uwagi na znaczny wzrost ilości punktów procentowych, o
których mowa w części II pkt 3 oferty.
W związku z powyższym zasadnym było wykonanie czynności odrzucenia oferty PHU
„Petromot” z uwagi na sprzecznośćoferty ze specyfikacją.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 2) pismo pod nazwą „Odpowiedź zmawiającego” wraz z
załącznikami, z którego zamawiający wywodzi niezasadność odwołania;
dowodów złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 1) definicja wyrażenia »cena producenta« ze słownika
internetowego, z którego odwołujący wywodzi, że zamawiający w specyfikacji
nie zawarł wymogu, na którego podstawie odrzucił ofertę odwołującego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego,że oferta odwołującego nie jest sprzeczna
z treściąspecyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w części II pkt 1 formularza oferty wymagał aby wykonawca wpisał w tym
miejscu cyt.: »Cena jednego litra oleju napędowego grzewczego Producenta na dzień
14.12.2010 r. wynosi … zł brutto, w tym netto …, VAT …% …«. Ponadto zamawiający
nigdzie nie doprecyzował co należy rozumiećpod pojęciem »cena producenta«, dlatego
wykonawcy mogli i powinni rozumiećto wyrażenie, tak jak jest to obiegowo rozumiane, czyli
cena, za którąkonkretny producent sprzedaje produkty indywidualnie określonemu odbiorcy.
W związku z tym,że cena między producentem i różnymi odbiorcami może byćróżna, a
także może byćtajemnicąmiędzy umawiającymi sięstronami – zamawiający nie może
wymagaćw zasadzie niemożliwych do uzyskania i przedstawienia informacji od
wykonawców, dlatego nie można ogólnego pojęcia »cena producenta« odnosićdo
niezindywidualizowanej ceny.
Ponadto zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 in initio Pzp), w
związku z tymżądanie informacji powszechnie dostępnych bez najmniejszego problemu (dla
podmiotów posiadających Internet) może byćuznane za zbędne. Czyli wykonawcy mogą
uznać,że zamawiający nieżądał informacji, które posiada czy może w każdej chwili
uzyskać, a zamawiającemu chodziło o uzyskanie informacji szczególnych czyli w zakresie
ceny producenta – ceny, która obowiązuje w transakcjach między producentem a
konkretnym wykonawcą. Odwołujący w ofercie złożył zamawiającemu informacje o tak
rozumianej cenie producenta.
Równieżskład orzekający Izby wziął pod uwagę,że zamawiający dopiero po upływie
terminu składania ofert doprecyzował pojęcie »cena producenta« – pismo zamawiającego z
22.12.2010 r. drugi akapit od dołu, cyt. »Wskazana przez wykonawcęcena producenta […]
jest niższa od cen producentów oleju na terenie Polski opublikowanych na stronie
internetowej np. PKN ORLEN […]«. Natomiast w samej specyfikacji nie znajdowało sięto
doprecyzowanie, w związku z czym wykonawca nie był obowiązany tak rozumieć
przedmiotowego pojęcia. Natomiast wszelkie nieprecyzyjności zawarte w specyfikacji nie
mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców. Stanowisko to jest ugruntowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, przykładowo wyrok
Krajowej izby Odwoławczej z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10 – cyt.: »Aby mówićo
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji niezgodnośćta musi dotyczyćjedynie tych
postanowieńspecyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest oczywista. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyćrozstrzygane na korzyść
wykonawcy«.
Argument zamawiającego,że w innych postępowaniach podmioty (a w tym i obecny
odwołujący) inaczej rozumiały wyrażenie »cena producenta« nie może przesadzićo
słuszności działańzamawiającego, gdyżkażde postępowanie jest postępowaniem
indywidualnym, a specyfikacja jest kierowana każdorazowo do nieograniczonego kręgu
wykonawców, wśród których mogąsięznaleźćpodmioty nie mające styczności z
poprzednim postępowaniem, a więc powoływanie sięna poprzednie postępowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1
Pzp.
Wobec powyższego pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego,że oferta odwołującego nie jest sprzeczna z
treściąspecyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertąnajkorzystniejszą– zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonał niewłaściwego odrzucenia jednej z ofert i w związku z tym dalsze
czynności uległy wypaczeniu, gdyżnie obejmowały wszystkich ofert, które powinny być
brane pod uwagęprzez zamawiającego.
Wobec powyższego drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
„AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertąnajkorzystniejszą– zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego i w związku z tym dokonał niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez
Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany
przez Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59 na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Płocki, ul. Bielska 56, 09-400 Płock wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Dostawa oleju napędowego grzewczego w 2011
roku dla szkół oraz domów pomocy społecznej będących jednostkami organizacyjnymi Powiatu
Płockiego«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz.
1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
13.11.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 221-338376.
30.12.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak,
Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul. Dobrzyńska 56, 09-400 Płock;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”,
Tadeusz Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
07.01.2011 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”, Tadeusz
Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) wybór oferty „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego,że oferta
odwołującego nie jest sprzeczna z treściąspecyfikacji;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
30.12.2010 r. odwołujący otrzymał pismo informujące o odrzuceniu jego oferty oraz
dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, którąokazała sięoferta
złożona przez „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski Spółka Jawna ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Podstawąodrzucenia oferty odwołującego miała byćniezgodnośćoferty z treścią
specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Zamawiający bezpodstawnie zarzucił odwołującemu złożenie oferty sprzecznej z treścią
specyfikacji.
Zgodnie z treściąspecyfikacji zadaniem wykonawcy było między innymi podanie w
formularzu oferty ceny za 1 litr oleju napędowego grzewczego producenta na 14.12.2010 r.
Zamawiający nie określił w specyfikacji co należy rozumiećpod pojęciem »ceny Producenta«.
Dopiero w piśmie odrzucającym ofertęodwołującego, zamawiający po raz pierwszy podał,że według niego »Cena oleju napędowego grzewczego producenta jest cenąoficjalną
Producenta publikowanąna dany dzieńna stronie internetowej«, a nie ceną»wynegocjowaną
dla firmy«.
Wżadnym fragmencie specyfikacji zamawiający w ten sposób nie definiował pojęcia »ceny
producenta«.
Zgodnie z utrwalonąliniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej:
»Aby mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji niezgodnośćta musi dotyczyć
jedynie tych postanowieńspecyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest oczywista.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyćrozstrzygane na
korzyśćwykonawcy (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10);
»To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowieńspecyfikacji. Fakt,że postanowienia te nie czyniązadośćtym wymogom, nie
mógłby byćpoczytany na niekorzyśćodwołującego i nie mógłby prowadzićdo zastosowania
sankcji odrzucenia oferty« (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09);
»Nie można na niekorzyśćwykonawców interpretowaćpostanowieńspecyfikacji, które
mogąbudzićwątpliwości, gdyżdziałająoni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży
obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogąbyć
obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowieńspecyfikacji« (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 844/08).
Brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Należy przyznać,że odwołujący nie
podał oficjalnej ceny producenta z jego strony internetowej z 14.12.2010 r. Jednakże fakt ten
nie może byćpodstawąodrzucenia oferty, gdyżzamawiający w specyfikacji tego nie wymagał,
więc brak sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji. Wskazana przez zamawiającego
podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest chybiona.
Poza tym inne postanowienia specyfikacjiświadcząo tym,że zamawiającemu nie chodziło
o »cenęoficjalnąpublikowanąna stronie internetowej«. Skoro cena producenta jest istotna tylko
z punktu widzenia indeksacji ceny, tj. zmiany ceny w toku wykonywania umowy w związku ze
zmianami cen producenta, to zwrócićnależy uwagęna postanowienie § 3 pkt 5 wzoru umowy.
Z postanowienia tego wynika,że podstawąindeksacji będzie »dokument stwierdzający
podwyżkęlub obniżkęcen producenta (...) – załączony do wystawianej faktury«. Podstawą
indeksacji nie jest więc zmiana ceny producenta publikowana na stronie internetowej lecz
dokument. Dokumentem jest podpisane pisemne oświadczenie, a nie wydruk ze strony
internetowej.
Oferta, zgodnie z art. 66 Kc, to:
-
oświadczenie woli zawarcia umowy,
-
złożone drugiej stronie,
-
obejmujące istotne postanowienia tej przyszłej umowy.
Sprzecznośćoferty z treściąspecyfikacji to sprzecznośćoferty w rozumieniu art. 66 Kc z
konkretnym postanowieniem specyfikacji. Taka sprzecznośćpowoduje,że wykonawca oferuje
cośinnego niżto, czego oczekuje zamawiający. Jest sprawąoczywistą,że w takim przypadku
ofertętakąnależy wyeliminowaćz postępowania.
Według zamawiającego cena producenta to cena opublikowana na oficjalnej stronie
internetowej. W związku z powyższym, oświadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli i z tego względu nie jest ofertąi nie może być
rozpatrywane w kontekście zgodności tego oświadczenia ze specyfikacją(art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp). Zamawiający mógłby sam ustalićcenęproducenta bez konieczności wpisywania tej
informacji przez wykonawcęzaglądając na stronęinternetowąproducenta.
Z oferty odwołującego i jego wyjaśnieńdo oferty wynika,że producentem jest PKN ORLEN i
to w zasadzie tylko ta informacja ma znaczenie z punktu widzenia postanowieńprzyszłej
umowy. Cena producenta nie jest elementem składowym obliczenia ceny. Określa ona
producenta po to, by strony określiły paliwo jakiego producenta będzie dostarczał wykonawca
oraz w jaki sposób będzie sięzmieniaćcena paliwa w przypadku zmian cen producenta.
07.01.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
07.01.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom. Zamawiający okazał potwierdzenia odbioru 10.01.2011 r. – poniedziałek (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
13.01.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu nie można uznaćza zasadne i z tych
względów odwołanie winno byćoddalone.
Zgodnie z częściąII pkt 1 formularza oferty stanowiącego załącznik Nr 1 do specyfikacji
wykonawca powinien wpisaćdo oferty „cenęjednego litra oleju napędowego grzewczego
producenta na dzień14.12.2010 r.”.
Ta cena producenta ma stanowićpodstawędo ustalania punktów procentowych
mających wpływ na podwyższenie lub obniżenie ceny wykonawcy w okresie realizacji
umowy. Producenci oleju opałowego grzewczego (Orlen oraz Lotos) podającenętego
produktu na każdy dzieńna stronie internetowej. Tak podana cena jest cenąproducenta. Nie
zachodzi więc potrzeba definiowania tego pojęcia.
Dla potrzeb ustalenia ceny wykonawcy dla oceny oferty zamawiający nie bierze więc pod
uwagęceny nabycia oleju przez wykonawcęod producenta, a wyłącznie cenęwykonawcy
podanąw części II pkt 2 oferty.
W piśmie z 12.01.2011 r. skierowanym do Powiatowego Zespołu Ekonomicznego Szkół
w Płocku, ul. Bielska 59, 09-400 Płock PKN Orlen poinformował,że „cena producenta oleju
napędowego grzewczego [...] rozumiana jest jako cena SPOT, która ogólnie jest dostępna w
cenniku na stronie internetowej www.orlen.pl.”. Dowód: wymienione pismo z dnia 12.01.2011
r.
Wątpliwości interpretacyjnych w zakresie wskazania ceny producenta oleju opałowego
grzewczego nie mieli uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia w 2008 r., 2009 r.
oraz 2010 r. podając cenęproducenta ogłoszonąna stronie internetowej. Postanowienia w
formularzu ofertowym były identyczne jak obecne.
Wątpliwości takich nie miął równieżodwołujący przystępując do przetargu w 2009 r.,
ogłoszonego przez Powiat Płocki na dostawęoleju opałowego grzewczego w 2010 r.
Odwołujący podał wówczas jako cenęproducenta cenęogłoszonąna stronie internetowej
mimo,że udokumentował nabycie oleju opałowego od producenta po cenach niższych z
uwagi na udzielony przez producenta rabat cenowy.
Dowód: formularz ofertowy na dostawęoleju opałowego w 2009 r., oferta PH „Pader” sp.
z o.o. w Warszawie z 15.12.2008 r., oferta „Orlen” Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
16.12.2008 r., wydruk z archiwum cen PKN Orlen – grudzień2008 r., formularz ofertowy na
dostawęoleju opałowego w 2010 r., oferta Orlen Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
11.12.2009 r. oferta PHU „Petromot” z 11.12.2009 r., . wydruk z archiwum cen PKN Orlen –
grudzień2009 r., pismo PHU „Petromot” z 15.12.2009 r., w którym odwołujący informuje o
rabacie cenowym.
Wświetle powyższego zamawiający nie widzi potrzeby definiowania pojęcia „cena
producenta”, gdyżjak widaćpojęcie to jest jednoznacznie rozumiane.
Podanie, w ofercie w części II pkt 1 jako ceny producenta – ceny w kwocie niższej od cen
podanych przez producenta na stronie internetowej, jak podał to odwołujący, może
spowodowaćznaczne podwyższenie ceny wykonawcy zamówienia w sytuacji, gdy
wykonawca pozbawiony zostanie przez producenta rabatu cenowego. Nastąpiłby wówczas
znaczny wzrost ceny wykonawcy z uwagi na znaczny wzrost ilości punktów procentowych, o
których mowa w części II pkt 3 oferty.
W związku z powyższym zasadnym było wykonanie czynności odrzucenia oferty PHU
„Petromot” z uwagi na sprzecznośćoferty ze specyfikacją.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 2) pismo pod nazwą „Odpowiedź zmawiającego” wraz z
załącznikami, z którego zamawiający wywodzi niezasadność odwołania;
dowodów złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 1) definicja wyrażenia »cena producenta« ze słownika
internetowego, z którego odwołujący wywodzi, że zamawiający w specyfikacji
nie zawarł wymogu, na którego podstawie odrzucił ofertę odwołującego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego,że oferta odwołującego nie jest sprzeczna
z treściąspecyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w części II pkt 1 formularza oferty wymagał aby wykonawca wpisał w tym
miejscu cyt.: »Cena jednego litra oleju napędowego grzewczego Producenta na dzień
14.12.2010 r. wynosi … zł brutto, w tym netto …, VAT …% …«. Ponadto zamawiający
nigdzie nie doprecyzował co należy rozumiećpod pojęciem »cena producenta«, dlatego
wykonawcy mogli i powinni rozumiećto wyrażenie, tak jak jest to obiegowo rozumiane, czyli
cena, za którąkonkretny producent sprzedaje produkty indywidualnie określonemu odbiorcy.
W związku z tym,że cena między producentem i różnymi odbiorcami może byćróżna, a
także może byćtajemnicąmiędzy umawiającymi sięstronami – zamawiający nie może
wymagaćw zasadzie niemożliwych do uzyskania i przedstawienia informacji od
wykonawców, dlatego nie można ogólnego pojęcia »cena producenta« odnosićdo
niezindywidualizowanej ceny.
Ponadto zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 in initio Pzp), w
związku z tymżądanie informacji powszechnie dostępnych bez najmniejszego problemu (dla
podmiotów posiadających Internet) może byćuznane za zbędne. Czyli wykonawcy mogą
uznać,że zamawiający nieżądał informacji, które posiada czy może w każdej chwili
uzyskać, a zamawiającemu chodziło o uzyskanie informacji szczególnych czyli w zakresie
ceny producenta – ceny, która obowiązuje w transakcjach między producentem a
konkretnym wykonawcą. Odwołujący w ofercie złożył zamawiającemu informacje o tak
rozumianej cenie producenta.
Równieżskład orzekający Izby wziął pod uwagę,że zamawiający dopiero po upływie
terminu składania ofert doprecyzował pojęcie »cena producenta« – pismo zamawiającego z
22.12.2010 r. drugi akapit od dołu, cyt. »Wskazana przez wykonawcęcena producenta […]
jest niższa od cen producentów oleju na terenie Polski opublikowanych na stronie
internetowej np. PKN ORLEN […]«. Natomiast w samej specyfikacji nie znajdowało sięto
doprecyzowanie, w związku z czym wykonawca nie był obowiązany tak rozumieć
przedmiotowego pojęcia. Natomiast wszelkie nieprecyzyjności zawarte w specyfikacji nie
mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców. Stanowisko to jest ugruntowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, przykładowo wyrok
Krajowej izby Odwoławczej z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10 – cyt.: »Aby mówićo
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji niezgodnośćta musi dotyczyćjedynie tych
postanowieńspecyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest oczywista. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyćrozstrzygane na korzyść
wykonawcy«.
Argument zamawiającego,że w innych postępowaniach podmioty (a w tym i obecny
odwołujący) inaczej rozumiały wyrażenie »cena producenta« nie może przesadzićo
słuszności działańzamawiającego, gdyżkażde postępowanie jest postępowaniem
indywidualnym, a specyfikacja jest kierowana każdorazowo do nieograniczonego kręgu
wykonawców, wśród których mogąsięznaleźćpodmioty nie mające styczności z
poprzednim postępowaniem, a więc powoływanie sięna poprzednie postępowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1
Pzp.
Wobec powyższego pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego,że oferta odwołującego nie jest sprzeczna z
treściąspecyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertąnajkorzystniejszą– zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonał niewłaściwego odrzucenia jednej z ofert i w związku z tym dalsze
czynności uległy wypaczeniu, gdyżnie obejmowały wszystkich ofert, które powinny być
brane pod uwagęprzez zamawiającego.
Wobec powyższego drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
„AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertąnajkorzystniejszą– zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego i w związku z tym dokonał niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
