rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2688/10
KIO 2688/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 180
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 180
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z
o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea
114, 30-133 Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o.
sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2688/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „wprowadzenie zmian do
Informatycznego Systemu Statystyki Medycznej spowodowanych zmianami legislacyjnymi
oraz nowymi wymaganiami użytkowników wraz z nadzorem autorskim orazświadczeniem
usług gwarancyjnych w okresie 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 16 listopada 2010 r. pod nr 325347/2010.
Pismem z 7 grudnia 2010 r., przesłanym w tym samym dniu faksem, zamawiający
zawiadomił Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcęSygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zwanego dalej
„przystępującym” oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz o
odrzuceniu jego oferty.
Wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz wobec czynności
odrzucenia jego oferty, odwołujący wniósł w dniu 13 grudnia 2010r. odwołanie. W odwołaniu
tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) w zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego:
a) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
• zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy cena oferty odwołującego
nie dawała podstaw do przypuszczeń,że jest to cena rażąco niska;
• wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
b) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
powodu nie udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, podczas gdy odwołującyżądane przez zamawiającego wyjaśnienia
złożył, a treśćtych wyjaśnieństała sięzamawiającemu znana na kilka dni przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była wystarczająca dla ustalenia,że
oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) w zakresie wykluczenia odwołującego z postępowania:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu - bez uprzedniego wyczerpania przez zamawiającego procedury
wezwania odwołującego do złożenia tych dokumentów;
b) naruszenie § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzezżądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niżdokumenty wymienione w powołanym przepisie;
c) naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzezżądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niżwskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a nadto, w zakresie obydwu czynności
3) naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że pismem z dnia 2 grudnia
2010 r., doręczonym odwołującemu faksem tego samego dnia około godziny 14.00,
zamawiający zwrócił siędo odwołującego o złożenie wyjaśnienia dotyczącego elementów
oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający zobowiązał odwołującego do dostarczenia
tych wyjaśnieńdo dnia 3 grudnia 2010 r., do godziny 12.00.
Jednocześnie, w tym samym piśmie i zakreślając ten sam termin, zamawiający
zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, a nadto
dostarczenia różnorakich dokumentów, w tym dokumentów potwierdzających zakres
wykonanego zamówienia, wartośćzamówienia, strony umowy. W ocenie odwołującego tak
sformułowane wezwanie uchybiało przepisom ustawy Pzp, z uwagi na fakt,że cena
zaoferowana przez odwołującego nie dawała podstaw do uważania jej za rażąco niskąa
nadto z uwagi na zbyt krótki termin do udzieleniażądanych wyjaśnień.
Cena zaoferowana przez odwołującego, wynosząca 92 720 zł brutto, pozostawała na
poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Podkreślał,że obecnie, wobec dużej
konkurencji oraz faktu, iżto najczęściej cena jest jedynym kryterium oceny ofert, mamy
często do czynienia ze znaczącym obniżeniem cen ofertowych. W konsekwencji wartość
przedmiotu zamówienia oszacowana przez zamawiającego w oparciu o jego dotychczasowe
doświadczenia i ceny z porównywalnych zamówień, niejednokrotnie w sposób znaczący
przekracza wartośćposzczególnych ofert - co nie może jednak prowadzićdo wniosku,że
oferty te zawierającenęrażąco niską. Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano też,że „o
cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Podkreślał,że zamówienie polegało wyłącznie na modyfikacji systemu informatycznego, a
nie jego tworzeniu od podstaw. Dotyczyło ono systemu informatycznego w ochronie zdrowia,
czyli rodzaju systemu informatycznego, z którym odwołujący miał jużdo czynienia i w
zakresie którego miał odpowiednie doświadczenie. Wobec powyższego wywodził,że
zamawiający nie miał podstaw, aby powziąćwątpliwości co do tego, czy cena oferty
odwołującego nie jest rażąco niska - a tym samym nie był on uprawniony do zobowiązywania
odwołującego do składania w tym zakresie wyjaśnień.
Odwołujący podnosił także,że zamawiający wymagał od niego, aby ten w czasie
krótszym niż24 godziny przygotował wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w tym jej
szczegółowąkalkulację, a jednocześnie odpowiedział na
pytania zamawiającego oraz
zgromadził i dostarczył wskazane przez zamawiającego dokumenty. Takie działanie
zamawiającego należy uznaćza pogwałcenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jakkolwiek
bowiem z powołanego przepisu nie wynika, jaki termin zamawiający winien wyznaczyć
wykonawcy celem udzielenia wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, to jednak nie może byćwątpliwości,że termin ten powinien być
„odpowiedni" - to jest na tyle długi, aby odwołujący miał realnąmożliwośćprawidłowego i
pełnego zadośćuczynieniażądaniu zamawiającego. Podkreślał,że szczegółowa kalkulacja
kosztów związanych z realizacjązamówienia, jeśli miała zostaćprzygotowana tak, aby
odpowiadaćwymaganiom zamawiającego, musiała byćbardzo obszerna, musiała teżzostać
opracowana (choćby w sensie technicznym) niezwykle starannie - skoro za jej pomocą
odwołujący miał w istocie rzeczy niejako bronićsięprzed zarzutem rażąco niskiej ceny i
odrzuceniem jego oferty. Opracowanie i sprawdzenie takiej kalkulacji wymagało stosownego
nakładu pracy, zgromadzenia i udziału szeregu osób, które mogły takąkalkulacjęsporządzić,
sprawdzić, a wreszcie podpisać- co nie zawsze jest łatwe z uwagi na fakt,że osoby te w tym
samym czasie musiały wykonywaćrównieżinne, nie cierpiące zwłoki obowiązki.
Wskazywał ponadto,że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący
musiał nie tylko przygotowaćwyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, ale również
przygotowaćinneżądane przez zamawiającego wyjaśnienia oraz zgromadzićwskazane
dokumenty. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność,że dokumenty, do których
przedłożenia zamawiający wezwał wykonawcę, nie mieściły sięw katalogu dokumentów
wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, a nawet nie mieściły sięw katalogu
dokumentów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - a zatem wzywanie odwołującego do złożenia tych
dokumentów było bezpodstawne. Odwołujący zmuszony był koncentrowaćsięna
czynnościach z punktu widzenia postępowania całkowicie zbędnych, realizując
nieuprawnioneżądania zamawiającego - zamiast poświęcićczas, i tak zbyt krótki, na
przygotowanie wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Zakreślenie odwołującemu tak krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńnie było niczym
uzasadnione. Zwracał uwagę,że wykonawcy byli związani ofertami złożonymi w
postępowaniu do dnia 24 grudnia 2010 r. - do tego dnia zamawiający miał zatem czas na
wybór najkorzystniejszej oferty i następnie zawarcie umowy. Zamawiający nie musiał zatem
wybieraćnajkorzystniejszej oferty, tak jak to uczynił, jużw dniu 7 grudnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu nie złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Zwracał uwagę,że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień(...) potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepis ten nie przewiduje natomiast możliwości odrzucenia
oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia - bez dokonania ich oceny.
Wywodził,że niewłaściwa byłaby interpretacja powołanego przepisu, iżza
wyjaśnienia złożone można uznaćwyłącznie wyjaśnienia złożone w przewidzianym przez
zamawiającego terminie. Przeciwko takiej interpretacji przemawiajądwojakiego rodzaju
argumenty. Po pierwsze, chodzi o reguły wykładni literalnej; w art. 90 ust. 3 mowa jest
wyłącznie o wyjaśnieniach złożonych i niezłożonych - nie zaśo wyjaśnieniach złożonych i
niezłożonych w terminie (stąd uznaćnależy jednocześnie,że termin, o którym mowa
wyłącznie w art. 90 ust. 1 ma charakter dyscyplinujący, jednak nie przesądzający). Po
drugie, przeciwko takiej interpretacji przemawiająrównieżreguły wykładni teleologicznej.
Niewątpliwie bowiem celem regulacji umożliwiającej zamawiającym odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
jej cenę, jest wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców, którzy odstępując od
złożenia wyjaśnieńpotwierdzająpodejrzenia zamawiającego co do zawarcia w ofercie
rażąco niskiej ceny. Wświetle powyższego należy uznać,że odwołujący składając stosowne
wyjaśnienia oraz wyrażając gotowośćdo udzielania odpowiedzi na wszelkie dalsze
wątpliwości zamawiającego podejrzeńtych nie potwierdził - a przeciwnie - dowiódł,że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Podnosił, iżodwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty zaledwie ok. pół
godziny po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, a z drugiej strony -
zamawiający nie podejmował decyzji co do wyboru najkorzystniejszej oferty natychmiast po
upływie terminu do złożenia tych wyjaśnień, lecz dopiero po kilku dniach. Powyższe
oznacza,że przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wiedział,że
odwołujący złożyłżądane wyjaśnienia i znał ich treść, orazże zamawiający dysponował
czasem kilku dni - w pełni wystarczającym na zapoznanie sięi dokonanie analizy wyjaśnień
odwołującego oraz ustalenie, czy zaproponowana przez niego cena była rażąco niska.
Odwołujący zwracał równieżuwagę,że w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający wskazał, iżwykluczył odwołującego z postępowania, gdyżz załączonego
przez niego do oferty wykazu usług nie wynika,że usługi wykonane przez odwołującego w
okresie trzech poprzedzających lat obejmowały równieżnadzór autorski. Zamawiający
wskazał również,że nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
ponieważzłożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu.
Ponieważw ocenie odwołującego jego oferta nie podlegała odrzuceniu, argument
powołany przez zamawiającego dla zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńtraci racjębytu - a wykluczenie odwołującego z
postępowania bez dokonania takiego wezwania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.
Zwracał uwagę,że zamawiający zwrócił siędo odwołującego o udzielenie szeregu
wyjaśnieńi uzupełnienie różnorakich dokumentów - nieżądając jednak wśród nich
wyjaśnienia czy teżdokumentu związanego ze spełnieniem przez odwołującego warunku
dotyczącego doświadczenia w zakresie nadzoru autorskiego. Oznacza to,że zamawiający
nie wezwał odwołującego o takie wyjaśnienie czy teżdokument wówczas, gdy nie wiedział
jeszcze,że odrzuci jego ofertę.
Podkreślał jednocześnie,że nie można zgodzićsięz zarzutem zamawiającego, iż„..
z załączonego przez wykonawcęwykazu nie wynika,że wykazane usługi obejmowały
równieżnadzór autorski. Wskazywał,że przygotowując załącznik nr 4 do SIWZ, to jest wzór
„wykazu wykonanych usług na potwierdzenie warunków określonych w rozdziale IV
podrozdział I, pkt 1 ppkt. 1 SIWZ", zamawiający sporządził tabelę, która zawierała między
innymi kolumnędotyczącą„rodzaju zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ". Przez samo wskazanie w tej właśnie kolumnie tabeli
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził,że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego
elementy:
modyfikacja
systemu
informatycznego
umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski. Jeżeli pomimo tego zamawiający miał jednak
wątpliwości czy przedmiotem usługświadczonych przez odwołującego był równieżnadzór
autorski - winien był zobowiązaćodwołującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. Gdyby
to uczynił, odwołujący potwierdziłby,że tak było w rzeczywistości - wykazując jużw sposób
niewątpliwy spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wywodził również,że niezależnie od powyższego, zamawiający dopuścił
sięnaruszenia art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, a to poprzez skierowanie do odwołującegożądania dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia) - innych niżdokumenty
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazywał,że w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
domagał sięod wykonawców przedłożenia wyłącznie dokumentu potwierdzającego,że
zamówienia wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ zostały wykonane
należycie. Tymczasem pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo
odwołującego o przedłożenie dodatkowo dokumentów potwierdzających:
•
zakres realizowanych prac,
•
wartośćzamówienia,
•
oznaczenie stron umowy.
Powyższe oznaczało,że zamawiający postawił odwołującemu dodatkowe warunki,
których niespełnienie zagrożone było wykluczeniem z udziału w postępowaniu.śądając
wymienionych wyżej dokumentów zamawiający naruszył jednocześnie § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 181, z późn. zm.).
Podkreślenia wymaga,że wskazane rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty,
jakich zamawiający może siędomagaćod wykonawców -żądanie przedłożenia dokumentów
innych, niżwymienione w treści rozporządzenia jest niedozwolone. Zarówno poprzez
wyznaczenie odwołującemu rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńw przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, jak i poprzez zobowiązanie odwołującego do
złożenia dokumentów nie przewidzianych w treści ww. rozporządzenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający dopuścił sięnaruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Niewątpliwie bowiem odwołujący nie miał możliwości uczciwego, rzetelnego
konkurowania z drugim z wykonawców w sytuacji, w której z jednej strony nie umożliwiono
mu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej - utrudniano
rywalizację, stawiając odwołującego w obliczu konieczności spełnienia wymogów (załączenia
dokumentów), których nie musieli spełnićinni wykonawcy. Wskazywał,że zobowiązując
odwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów w rażąco krótkim,
niemożliwym do dochowania terminie, a nadto wykluczając odwołującego z postępowania
bez umożliwienia mu wykazania,że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu,
zamawiający naruszył wskazane na wstępie przepisy prawa, a przede wszystkim naruszył
zasadę,że „zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. " (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, protokół
postępowania, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożone przez
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
wykonawcę jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno
zamówienie
obejmujące
modyfikację
systemu
informatycznego
umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy zobowiązani byli złożyćwykaz wykonanych dostaw wraz z podaniem ich
wartości, a także zakresu przedmiotu dostawy, dat ich wykonania i odbiorców - sporządzony
według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę200.000,00 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty:
1) odwołujący z ceną92.720 zł brutto,
2) przystępujący z ceną263.154,00 zł brutto.
Odwołujący złożył wraz z ofertąwykaz usług, w którym wskazał doświadczenie w
wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji
medycznych, wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w
Warszawie o wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi
w
zakresie
rozbudowy,
utrzymania
systemu
dla
operatora
telekomunikacyjnego, wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube
Corporate Release S.A. w Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
W dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym o g. 13.44 wezwał na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, informując iżwśród wyjaśnieńwinna się
znaleźćszczegółowa kalkulacja kosztów związanych z realizacjąprzedmiotowego
zamówienia. Zamawiający zastrzegł, iżwyjaśnienia należy przesłaćfaksem wyznaczając
termin na ich złożenie na dzień3 grudnia 2010 r. g. 12.00. Jednocześnie zastrzegł,że nie
złożenie wyjaśnieńwe wskazanym terminie spowoduje odrzucenie oferty.
Tym samym faksem zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez podanie informacji czy rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego – firmy Cube Corporate Release polegała na
wdrożeniu nowego oprogramowania czy teżbyła to modyfikacja systemu. Ponadto zażądał
załączenia dokumentów potwierdzających wykonanie tego zamówienia np. zakres
realizowanych prac, wartośćzamówienia oraz stron umowy. Ponadto zażądał podania
nazwy instytucji dla której realizowane było to zamówienie. Dodatkowo zamawiający wniósł o
załączenie dokumentów potwierdzających realizacjęprzedmiotu zamówienia w zakresie
określonym przez zamawiającego. Zastrzegł jednocześnie, iżwyjaśnienia należy przesłać
faksem wyznaczając termin na ich złożenie na dzień3 grudnia 2010 r. g. 12.00 pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38 przesłał zamawiającemu
faksem kalkulacjęceny. Wyjaśnił także,że przedstawiony wykaz usług w poz. 2 dotyczył
rozbudowy dużego systemu funkcjonującego u operatora telekomunikacyjnego. Modyfikacja
polegała na wykonaniu zmian w bieżącej wersji systemu informatycznego oraz uruchomienie
nowej wersji wśrodowisku operatora, utrzymanie i nadzór nad wprowadzonymi zmianami.
Wyjaśnił,że zamówienie realizowane było na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie, zaśzłożony wraz z oferta protokół odbioru etapu 7 potwierdza wykonanie całego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 07 grudnia 2010 r. przesłał odwołującemu faks, za
pośrednictwem którego zawiadomił odwołującego, iżwybrał jako najkorzystniejsząofertę
złożonąprzez przystępującego. Zawiadomił odwołującego także,że na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp odrzucił jego ofertę, albowiem pomimo wyznaczenia terminu złożenia
wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny na dzień3 grudnia
2010 r. na g. 12, odwołujący przesłał wyjaśnienia po terminie, tj. w dniu 3 grudnia 2010 r. o g.
12.38.
Zawiadomił także,że działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, ze odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. iżw okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę
jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno zamówienie
obejmujące modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych
oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto.
Zarzucił odwołującemu,że ze złożonego przez niego wykazu usług nie wynika, iż
wykazane w nim usługi obejmowały równieżnadzór autorski. Wyjaśnił także,że z uwagi na
brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyżzłożona przez
odwołującego oferta podlegała odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność
wynikała z pkt 2 protokołu postępowania, w którym wskazano,że wartośćzamówienia
ustalona została na kwotę163.934,43 zł, co stanowi równowartość25.621,43 euro.
W drugiej kolejności należało ustalić, czy nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie m.in., jeżeli stwierdzi,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2
pkt 3) a także, gdy w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2.
Ponadto w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza
niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec braku możliwości wydania przez Izbęorzeczenia częściowego (w tym również
postanowienia o odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił siępogląd, iż
wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdyżaden z podnoszonych przez wykonawcęzarzutów nie może byćprzez Izbęrozpoznany z
powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba
rozpoznaje odwołanie, z tymże zarzuty co do których zachodząokoliczności wymienione w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulegało wątpliwości,że mogąbyćprzez Izbę
rozpoznane zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzuty dotyczące niezasadnego wykluczenia go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Obydwie czynności
wymienione sąw katalogu czynności zamawiającego, które mogąbyćkwestionowane przez
wykonawcęw postępowaniach podprogowych (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). Ponadto odwołanie wobec tych czynności zostało wniesione w terminie. Zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertęprzesyłając
odwołującemu informacje o tych czynnościach faksem w dniu 7 grudnia 2010 r. (a więc w
sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp), zaśodwołanie zostało wniesione w dniu 13
grudnia 2010 r. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym przypadku przepisem
art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw terminie 5 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia. W związku z
okolicznością, iżdzień12 grudnia 2010 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy w
rozumieniu przepisów o dniach wolnych od pracy (niedziela), należało stwierdzić, iż
odwołanie wobec obu czynności zostało wniesione w terminie (art. 115 Kodeksu Cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Izba przystąpiła do merytorycznego rozpoznawania odwołania.
Rozpatrując merytorycznie odwołanie Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go
do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę. Potwierdzenie sięzarzutów
odwołującego umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, zaś
tracąc możliwośćjego uzyskania, ponosi szkodę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
1)
zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy cena oferty odwołującego nie
dawała podstaw do przypuszczeń,że jest to cena rażąco niska;
2)
wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie:
3)
przepisu art. § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzezżądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niżdokumenty wymienione w powołanym przepisie;
4)
naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzezżądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niżwskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przywoływany przez odwołującego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż
zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Oceniając
podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarzut ten de
facto skierowany był przeciwko czynności zamawiającego, jakąbyło wezwanie
odwołującego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Odwołujący kwestionował bowiem w ogóle brak podstaw dożądania
wyjaśnień, a także iżwyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnieńbył
nieodpowiedni. Jeśli odwołujący stwierdził,że czynnośćwezwania go do złożenia wyjaśnień
była niezasadna, zaśwyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień–
nieodpowiedni, to uznaćnależy, ze jużw tym momencie, a nie dopiero w momencie
odrzucenia jego oferty z powodu niezłożenia wyjaśnieńinteres odwołującego został
naruszony.
Oceniając podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia przepisu art. § 1 ust.
1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz przepisu
art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarzuty te de facto skierowane były
przeciwko czynności zamawiającego, jakąbyło wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnieńco do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający bowiem w ramach czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
zażądał złożenia przez odwołującego dokumentów potwierdzających wykonanie przez
odwołującego usługi na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w Warszawie np. zakres
realizowanych prac, wartości zamówienia oraz stron umowy oraz załączenia dokumentów
potwierdzających realizacjęprzedmiotu zamówienia w zakresie określonym przez
zamawiającego.
Izba stwierdziła,że w przypadku postępowańo wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tzw. postępowań
podprogowych) odwołanie przysługuje jedynie wobec czterech czynności zamawiającego
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wśród wskazywanych w tym przepisie
czynności zamawiającego nie została wymieniona czynnośćwezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny ani czynność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do treści dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co oznacza iżkwestionowanie tych czynności
w drodze odwołania nie było w niniejszym postępowaniu dopuszczalne.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła,że podniesione przez odwołującego ww.
zarzuty był zarzutami spóźnionymi. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym
przypadku przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw terminie 5 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia. Zamawiający przesłał odwołującemu informacjęo czynnościach stanowiących
podstawęwniesienia odwołania tj. czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńco do
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz czynności wezwania do złożenia
wyjaśnieńco do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu faksem w dniu 2 grudnia 2010 r., a zatem 5 dniowy termin zawity do
kwestionowania tych czynności upływał odwołującemu w dniu 7 grudnia 2010 r., zaś
odwołanie zostało wniesione w dniu 13 grudnia 2010 r.
Wobec stwierdzenia, iżw zakresie ww. zarzutów odwołanie dotyczyło innych
czynności zamawiającego niżokreślone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a także wobec
ustalenia,że zarzuty te zostały podniesione po upływie terminów określonych w ustawie, jak
równieżwobec braku możliwości wydania postanowienia o odrzucenia odwołania w części, o
czym wspomniano wyżej, Izba oddaliła ww. zarzuty.
Odwołujący podniósł w treści odwołania zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wywodził,że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertęz powodu nie udzielenia
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy
odwołującyżądane przez zamawiającego wyjaśnienia złożył, a treśćtych wyjaśnieństała się
zamawiającemu znana na kilka dni przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była
wystarczająca dla ustalenia,że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, zaśw myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie ulegało wątpliwości,że w dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym
o g. 13.44 wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenę, wyznaczając termin na ich złożenie na dzień3 grudnia 2010 r.
g. 12.00 i zastrzegając,że niezłożenie wyjaśnieńwe wskazanym terminie spowoduje
odrzucenie oferty. Nie było także sporne pomiędzy Stronami,żeżądane wyjaśnienia
odwołujący przesłał w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38, tj. po upływie wyznaczonego
przez zamawiającego terminu.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżwyznaczony
przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp termin na złożenie wyjaśnień
ma charakter terminu instrukcyjnego. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela
dominujący pogląd, iżtermin określony w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wiąże wykonawców, zaś
jego niezachowanie zagrożone jest sankcjąodrzucenia oferty wynikającąz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Takąteżsankcjęniezachowania terminu na złożenie wyjaśnieńprzytoczył w
treści wezwania zamawiający. Przyjęcie poglądu reprezentowanego przez odwołującego
oznaczałoby koniecznośćakceptowania praktyki nieuzasadnionego, dowolnego przedłużania
przez niektórych wykonawców terminu na składanie wyjaśnieńnie dającej siępogodzićz
zasadąrówności wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcjonowałoby
równieżwprowadzenie stanu niepewności wynikającego z tego,że ażdo momentu
przesłania wykonawcy, który nie złożył w terminieżądanych wyjaśnieńinformacji o
odrzuceniu jego oferty zamawiający nie byłby pewien czy może odrzucićofertęwykonawcy,
albowiem de facto do momentu przesłania decyzji przez zamawiającego o odrzuceniu oferty
wykonawca mógłby jeszcze złożyćwyjaśnienia. Ponadto przyjęcie tego poglądu byłoby nie
do pogodzenia z wykształconąw orzecznictwie zasadąodrzucania ofert wykonawców, którzy
złożyli enigmatyczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3 pzp. W tej sytuacji umożliwianie
jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności po upływie wyznaczonego terminu, zaś
odrzucanie ofert wykonawców którzy złożyli w terminie zdawkowe wyjaśnienia z pewnością
naruszyłoby zasadęrównego traktowania wykonawców.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 08.06.2006 r., (sygn. akt: V Ca 459/06) zgodnie z którym
„Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci
zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest
niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego
przedłużenia (..) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski
dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby
do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.”
Podobny pogląd przedstawił w swym wyroku z dnia 21.05.2008 r., Sąd Okręgowy w
Poznaniu (sygn. akt: X Ga 127/08), który stwierdził, iż„W ocenie Sądu Okręgowego złożenie
przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia)
(…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iżzamawiający zasadnie odrzucił
ofertęodwołującego, albowiem ten ostatni w terminie wyznaczonym przez zamawiającego
nie złożyłżądanych przez zamawiającego wyjaśnieńco do elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, co w ocenie Izby wyczerpywało przesłankęart. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 punkt
4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu - bez uprzedniego
wyczerpania przez zamawiającego procedury wezwania odwołującego do złożenia tych
dokumentów.
Nie ulegało wątpliwości, iżzgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać,że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcęjest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co
najmniej
jedno
zamówienie
obejmujące
modyfikację
systemu
informatycznego
umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż
150 000 zł brutto wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Bezspornym było również, iżodwołujący złożył wraz z ofertąwykaz usług, w którym
wskazał doświadczenie w wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji medycznych,
wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w Warszawie o
wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu dla operatora telekomunikacyjnego,
wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
Nie ulegało równieżwątpliwości, iżzamawiający uzasadniając decyzjęo wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wskazał,że ze złożonego przez odwołującego wykazu usług nie wynika, iżwykazane w nim
usługi obejmowały równieżnadzór autorski. Wyjaśnił także,że z uwagi na brzmienie art. 26
ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyżzłożona przez odwołującego oferta
podlegała odrzuceniu.
Izba stwierdziła,że wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonanego w Rozdziale IV pkt I. 2 SIWZ, nie
mogła byćprzez zamawiającego brana pod uwagęprzy ocenie spełnienia warunku usługa
wykazana przez odwołującego w wierszu 1 wykazu, albowiem wartośćtej usługi wskazana
przez odwołującego (63.794 zł) nie przekraczała wymaganej przez zamawiającego kwoty
150 000 zł brutto.
Oceniając drugąz wykazywanych przez odwołującego usług Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iżprzez samo wskazanie w wykazie usług w kolumnie „rodzaj
zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem zamówienia wskazanego w SIWZ"
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził,że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego elementy, w tym nadzór autorski. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie
w sposób nie budzący wątpliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ, zaśrolązamawiającego jest zbadanie
rzetelności złożonych przez wykonawców dokumentów składanych celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymogów zamawiającego było, aby
wykazywane w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zamówienie obejmowało
modyfikacjęsystemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór
autorski. Ze złożonego przez odwołującego wykazu usług wżaden sposób nie wynikało, iż
przedmiotem usługi wykonanej na rzecz CUBE Corporate Release S.A. był równieżnadzór
autorski. Odwołujący opisał w wykazie usług zakres ww. usługi jako „rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego” nie wspominając o nadzorze autorskim.
Okolicznośćtaka nie wynikała równieżz treści protokołu odbioru z dnia 08.09.2010 r., w
którym jako przedmiot odbioru zostało wskazane „oprogramowanie edycji E 9.3 zawierające
zakres funkcjonalności zgodny z zakresem 1 i zakresem 2”. Samo wskazanie usługi w
wykazie w kolumnie „rodzaj zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ” nie oznaczało jeszcze samo przez się,że wykazywana
przez odwołującego usługa rzeczywiście obejmowała element nadzoru autorskiego.
Wykonawcy w tej kolumnie mogli bowiem wykazaćdoświadczenie w wykonaniu usług
odpowiadających treści warunku udziału w postępowaniu, jak i sprzecznych z tym
warunkiem.
Wobec stwierdzenia, iżzłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały
spełnienia warunku udziału w postępowaniu koniecznym było stwierdzenie, czy
zamawiający zasadnie zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi byćbowiem poprzedzona procedurą, o której
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania sięprzesłanek opisanych
w tym przepisie. W myśl przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie
„wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Izba wskazuje,że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby byćunieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów równieżw sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegaćbędzie
odrzuceniu, na podstawie jednej z przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 lub art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec ustalenia przez Izbę,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało stwierdzić,że zamawiający zasadnie zaniechał
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp była prawidłowa albowiem, jak wskazano wcześniej, złożone przez
odwołującego wraz z ofertądokumenty tj. wykaz usług i protokół odbioru nie potwierdzały
spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IV pkt I. 2
SIWZ.
Konsekwencjąoddalenia wszystkich zarzutów było równieżstwierdzenie braku
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżwybrał on
najkorzystniejsząofertęzgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z
o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea
114, 30-133 Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o.
sp. k., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. S. Dubois 5a, 00-184 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2688/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „wprowadzenie zmian do
Informatycznego Systemu Statystyki Medycznej spowodowanych zmianami legislacyjnymi
oraz nowymi wymaganiami użytkowników wraz z nadzorem autorskim orazświadczeniem
usług gwarancyjnych w okresie 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 16 listopada 2010 r. pod nr 325347/2010.
Pismem z 7 grudnia 2010 r., przesłanym w tym samym dniu faksem, zamawiający
zawiadomił Zakład Systemów Teleinformatycznych Softel sp. z o.o. sp. k., ul. J. Lea 114, 30-
133 Kraków, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcęSygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zwanego dalej
„przystępującym” oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz o
odrzuceniu jego oferty.
Wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz wobec czynności
odrzucenia jego oferty, odwołujący wniósł w dniu 13 grudnia 2010r. odwołanie. W odwołaniu
tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) w zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego:
a) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
• zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy cena oferty odwołującego
nie dawała podstaw do przypuszczeń,że jest to cena rażąco niska;
• wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
b) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
powodu nie udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, podczas gdy odwołującyżądane przez zamawiającego wyjaśnienia
złożył, a treśćtych wyjaśnieństała sięzamawiającemu znana na kilka dni przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była wystarczająca dla ustalenia,że
oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) w zakresie wykluczenia odwołującego z postępowania:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu - bez uprzedniego wyczerpania przez zamawiającego procedury
wezwania odwołującego do złożenia tych dokumentów;
b) naruszenie § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzezżądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niżdokumenty wymienione w powołanym przepisie;
c) naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzezżądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niżwskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a nadto, w zakresie obydwu czynności
3) naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że pismem z dnia 2 grudnia
2010 r., doręczonym odwołującemu faksem tego samego dnia około godziny 14.00,
zamawiający zwrócił siędo odwołującego o złożenie wyjaśnienia dotyczącego elementów
oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający zobowiązał odwołującego do dostarczenia
tych wyjaśnieńdo dnia 3 grudnia 2010 r., do godziny 12.00.
Jednocześnie, w tym samym piśmie i zakreślając ten sam termin, zamawiający
zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, a nadto
dostarczenia różnorakich dokumentów, w tym dokumentów potwierdzających zakres
wykonanego zamówienia, wartośćzamówienia, strony umowy. W ocenie odwołującego tak
sformułowane wezwanie uchybiało przepisom ustawy Pzp, z uwagi na fakt,że cena
zaoferowana przez odwołującego nie dawała podstaw do uważania jej za rażąco niskąa
nadto z uwagi na zbyt krótki termin do udzieleniażądanych wyjaśnień.
Cena zaoferowana przez odwołującego, wynosząca 92 720 zł brutto, pozostawała na
poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Podkreślał,że obecnie, wobec dużej
konkurencji oraz faktu, iżto najczęściej cena jest jedynym kryterium oceny ofert, mamy
często do czynienia ze znaczącym obniżeniem cen ofertowych. W konsekwencji wartość
przedmiotu zamówienia oszacowana przez zamawiającego w oparciu o jego dotychczasowe
doświadczenia i ceny z porównywalnych zamówień, niejednokrotnie w sposób znaczący
przekracza wartośćposzczególnych ofert - co nie może jednak prowadzićdo wniosku,że
oferty te zawierającenęrażąco niską. Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano też,że „o
cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Podkreślał,że zamówienie polegało wyłącznie na modyfikacji systemu informatycznego, a
nie jego tworzeniu od podstaw. Dotyczyło ono systemu informatycznego w ochronie zdrowia,
czyli rodzaju systemu informatycznego, z którym odwołujący miał jużdo czynienia i w
zakresie którego miał odpowiednie doświadczenie. Wobec powyższego wywodził,że
zamawiający nie miał podstaw, aby powziąćwątpliwości co do tego, czy cena oferty
odwołującego nie jest rażąco niska - a tym samym nie był on uprawniony do zobowiązywania
odwołującego do składania w tym zakresie wyjaśnień.
Odwołujący podnosił także,że zamawiający wymagał od niego, aby ten w czasie
krótszym niż24 godziny przygotował wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w tym jej
szczegółowąkalkulację, a jednocześnie odpowiedział na
pytania zamawiającego oraz
zgromadził i dostarczył wskazane przez zamawiającego dokumenty. Takie działanie
zamawiającego należy uznaćza pogwałcenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jakkolwiek
bowiem z powołanego przepisu nie wynika, jaki termin zamawiający winien wyznaczyć
wykonawcy celem udzielenia wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, to jednak nie może byćwątpliwości,że termin ten powinien być
„odpowiedni" - to jest na tyle długi, aby odwołujący miał realnąmożliwośćprawidłowego i
pełnego zadośćuczynieniażądaniu zamawiającego. Podkreślał,że szczegółowa kalkulacja
kosztów związanych z realizacjązamówienia, jeśli miała zostaćprzygotowana tak, aby
odpowiadaćwymaganiom zamawiającego, musiała byćbardzo obszerna, musiała teżzostać
opracowana (choćby w sensie technicznym) niezwykle starannie - skoro za jej pomocą
odwołujący miał w istocie rzeczy niejako bronićsięprzed zarzutem rażąco niskiej ceny i
odrzuceniem jego oferty. Opracowanie i sprawdzenie takiej kalkulacji wymagało stosownego
nakładu pracy, zgromadzenia i udziału szeregu osób, które mogły takąkalkulacjęsporządzić,
sprawdzić, a wreszcie podpisać- co nie zawsze jest łatwe z uwagi na fakt,że osoby te w tym
samym czasie musiały wykonywaćrównieżinne, nie cierpiące zwłoki obowiązki.
Wskazywał ponadto,że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący
musiał nie tylko przygotowaćwyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, ale również
przygotowaćinneżądane przez zamawiającego wyjaśnienia oraz zgromadzićwskazane
dokumenty. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność,że dokumenty, do których
przedłożenia zamawiający wezwał wykonawcę, nie mieściły sięw katalogu dokumentów
wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, a nawet nie mieściły sięw katalogu
dokumentów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - a zatem wzywanie odwołującego do złożenia tych
dokumentów było bezpodstawne. Odwołujący zmuszony był koncentrowaćsięna
czynnościach z punktu widzenia postępowania całkowicie zbędnych, realizując
nieuprawnioneżądania zamawiającego - zamiast poświęcićczas, i tak zbyt krótki, na
przygotowanie wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Zakreślenie odwołującemu tak krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńnie było niczym
uzasadnione. Zwracał uwagę,że wykonawcy byli związani ofertami złożonymi w
postępowaniu do dnia 24 grudnia 2010 r. - do tego dnia zamawiający miał zatem czas na
wybór najkorzystniejszej oferty i następnie zawarcie umowy. Zamawiający nie musiał zatem
wybieraćnajkorzystniejszej oferty, tak jak to uczynił, jużw dniu 7 grudnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu nie złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Zwracał uwagę,że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień(...) potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepis ten nie przewiduje natomiast możliwości odrzucenia
oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia - bez dokonania ich oceny.
Wywodził,że niewłaściwa byłaby interpretacja powołanego przepisu, iżza
wyjaśnienia złożone można uznaćwyłącznie wyjaśnienia złożone w przewidzianym przez
zamawiającego terminie. Przeciwko takiej interpretacji przemawiajądwojakiego rodzaju
argumenty. Po pierwsze, chodzi o reguły wykładni literalnej; w art. 90 ust. 3 mowa jest
wyłącznie o wyjaśnieniach złożonych i niezłożonych - nie zaśo wyjaśnieniach złożonych i
niezłożonych w terminie (stąd uznaćnależy jednocześnie,że termin, o którym mowa
wyłącznie w art. 90 ust. 1 ma charakter dyscyplinujący, jednak nie przesądzający). Po
drugie, przeciwko takiej interpretacji przemawiająrównieżreguły wykładni teleologicznej.
Niewątpliwie bowiem celem regulacji umożliwiającej zamawiającym odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
jej cenę, jest wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców, którzy odstępując od
złożenia wyjaśnieńpotwierdzająpodejrzenia zamawiającego co do zawarcia w ofercie
rażąco niskiej ceny. Wświetle powyższego należy uznać,że odwołujący składając stosowne
wyjaśnienia oraz wyrażając gotowośćdo udzielania odpowiedzi na wszelkie dalsze
wątpliwości zamawiającego podejrzeńtych nie potwierdził - a przeciwnie - dowiódł,że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Podnosił, iżodwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty zaledwie ok. pół
godziny po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, a z drugiej strony -
zamawiający nie podejmował decyzji co do wyboru najkorzystniejszej oferty natychmiast po
upływie terminu do złożenia tych wyjaśnień, lecz dopiero po kilku dniach. Powyższe
oznacza,że przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wiedział,że
odwołujący złożyłżądane wyjaśnienia i znał ich treść, orazże zamawiający dysponował
czasem kilku dni - w pełni wystarczającym na zapoznanie sięi dokonanie analizy wyjaśnień
odwołującego oraz ustalenie, czy zaproponowana przez niego cena była rażąco niska.
Odwołujący zwracał równieżuwagę,że w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający wskazał, iżwykluczył odwołującego z postępowania, gdyżz załączonego
przez niego do oferty wykazu usług nie wynika,że usługi wykonane przez odwołującego w
okresie trzech poprzedzających lat obejmowały równieżnadzór autorski. Zamawiający
wskazał również,że nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
ponieważzłożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu.
Ponieważw ocenie odwołującego jego oferta nie podlegała odrzuceniu, argument
powołany przez zamawiającego dla zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńtraci racjębytu - a wykluczenie odwołującego z
postępowania bez dokonania takiego wezwania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 punkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.
Zwracał uwagę,że zamawiający zwrócił siędo odwołującego o udzielenie szeregu
wyjaśnieńi uzupełnienie różnorakich dokumentów - nieżądając jednak wśród nich
wyjaśnienia czy teżdokumentu związanego ze spełnieniem przez odwołującego warunku
dotyczącego doświadczenia w zakresie nadzoru autorskiego. Oznacza to,że zamawiający
nie wezwał odwołującego o takie wyjaśnienie czy teżdokument wówczas, gdy nie wiedział
jeszcze,że odrzuci jego ofertę.
Podkreślał jednocześnie,że nie można zgodzićsięz zarzutem zamawiającego, iż„..
z załączonego przez wykonawcęwykazu nie wynika,że wykazane usługi obejmowały
równieżnadzór autorski. Wskazywał,że przygotowując załącznik nr 4 do SIWZ, to jest wzór
„wykazu wykonanych usług na potwierdzenie warunków określonych w rozdziale IV
podrozdział I, pkt 1 ppkt. 1 SIWZ", zamawiający sporządził tabelę, która zawierała między
innymi kolumnędotyczącą„rodzaju zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ". Przez samo wskazanie w tej właśnie kolumnie tabeli
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził,że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego
elementy:
modyfikacja
systemu
informatycznego
umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski. Jeżeli pomimo tego zamawiający miał jednak
wątpliwości czy przedmiotem usługświadczonych przez odwołującego był równieżnadzór
autorski - winien był zobowiązaćodwołującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. Gdyby
to uczynił, odwołujący potwierdziłby,że tak było w rzeczywistości - wykazując jużw sposób
niewątpliwy spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wywodził również,że niezależnie od powyższego, zamawiający dopuścił
sięnaruszenia art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, a to poprzez skierowanie do odwołującegożądania dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia) - innych niżdokumenty
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazywał,że w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
domagał sięod wykonawców przedłożenia wyłącznie dokumentu potwierdzającego,że
zamówienia wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ zostały wykonane
należycie. Tymczasem pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo
odwołującego o przedłożenie dodatkowo dokumentów potwierdzających:
•
zakres realizowanych prac,
•
wartośćzamówienia,
•
oznaczenie stron umowy.
Powyższe oznaczało,że zamawiający postawił odwołującemu dodatkowe warunki,
których niespełnienie zagrożone było wykluczeniem z udziału w postępowaniu.śądając
wymienionych wyżej dokumentów zamawiający naruszył jednocześnie § 1 ust. 1 punkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 181, z późn. zm.).
Podkreślenia wymaga,że wskazane rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty,
jakich zamawiający może siędomagaćod wykonawców -żądanie przedłożenia dokumentów
innych, niżwymienione w treści rozporządzenia jest niedozwolone. Zarówno poprzez
wyznaczenie odwołującemu rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńw przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, jak i poprzez zobowiązanie odwołującego do
złożenia dokumentów nie przewidzianych w treści ww. rozporządzenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający dopuścił sięnaruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Niewątpliwie bowiem odwołujący nie miał możliwości uczciwego, rzetelnego
konkurowania z drugim z wykonawców w sytuacji, w której z jednej strony nie umożliwiono
mu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej - utrudniano
rywalizację, stawiając odwołującego w obliczu konieczności spełnienia wymogów (załączenia
dokumentów), których nie musieli spełnićinni wykonawcy. Wskazywał,że zobowiązując
odwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów w rażąco krótkim,
niemożliwym do dochowania terminie, a nadto wykluczając odwołującego z postępowania
bez umożliwienia mu wykazania,że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu,
zamawiający naruszył wskazane na wstępie przepisy prawa, a przede wszystkim naruszył
zasadę,że „zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. " (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, protokół
postępowania, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożone przez
odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
wykonawcę jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno
zamówienie
obejmujące
modyfikację
systemu
informatycznego
umożliwiającego
przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy zobowiązani byli złożyćwykaz wykonanych dostaw wraz z podaniem ich
wartości, a także zakresu przedmiotu dostawy, dat ich wykonania i odbiorców - sporządzony
według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę200.000,00 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty:
1) odwołujący z ceną92.720 zł brutto,
2) przystępujący z ceną263.154,00 zł brutto.
Odwołujący złożył wraz z ofertąwykaz usług, w którym wskazał doświadczenie w
wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji
medycznych, wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w
Warszawie o wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi
w
zakresie
rozbudowy,
utrzymania
systemu
dla
operatora
telekomunikacyjnego, wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube
Corporate Release S.A. w Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
W dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym o g. 13.44 wezwał na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, informując iżwśród wyjaśnieńwinna się
znaleźćszczegółowa kalkulacja kosztów związanych z realizacjąprzedmiotowego
zamówienia. Zamawiający zastrzegł, iżwyjaśnienia należy przesłaćfaksem wyznaczając
termin na ich złożenie na dzień3 grudnia 2010 r. g. 12.00. Jednocześnie zastrzegł,że nie
złożenie wyjaśnieńwe wskazanym terminie spowoduje odrzucenie oferty.
Tym samym faksem zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez podanie informacji czy rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego – firmy Cube Corporate Release polegała na
wdrożeniu nowego oprogramowania czy teżbyła to modyfikacja systemu. Ponadto zażądał
załączenia dokumentów potwierdzających wykonanie tego zamówienia np. zakres
realizowanych prac, wartośćzamówienia oraz stron umowy. Ponadto zażądał podania
nazwy instytucji dla której realizowane było to zamówienie. Dodatkowo zamawiający wniósł o
załączenie dokumentów potwierdzających realizacjęprzedmiotu zamówienia w zakresie
określonym przez zamawiającego. Zastrzegł jednocześnie, iżwyjaśnienia należy przesłać
faksem wyznaczając termin na ich złożenie na dzień3 grudnia 2010 r. g. 12.00 pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38 przesłał zamawiającemu
faksem kalkulacjęceny. Wyjaśnił także,że przedstawiony wykaz usług w poz. 2 dotyczył
rozbudowy dużego systemu funkcjonującego u operatora telekomunikacyjnego. Modyfikacja
polegała na wykonaniu zmian w bieżącej wersji systemu informatycznego oraz uruchomienie
nowej wersji wśrodowisku operatora, utrzymanie i nadzór nad wprowadzonymi zmianami.
Wyjaśnił,że zamówienie realizowane było na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie, zaśzłożony wraz z oferta protokół odbioru etapu 7 potwierdza wykonanie całego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 07 grudnia 2010 r. przesłał odwołującemu faks, za
pośrednictwem którego zawiadomił odwołującego, iżwybrał jako najkorzystniejsząofertę
złożonąprzez przystępującego. Zawiadomił odwołującego także,że na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp odrzucił jego ofertę, albowiem pomimo wyznaczenia terminu złożenia
wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny na dzień3 grudnia
2010 r. na g. 12, odwołujący przesłał wyjaśnienia po terminie, tj. w dniu 3 grudnia 2010 r. o g.
12.38.
Zawiadomił także,że działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, ze odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. iżw okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę
jest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co najmniej jedno zamówienie
obejmujące modyfikację systemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych
oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto.
Zarzucił odwołującemu,że ze złożonego przez niego wykazu usług nie wynika, iż
wykazane w nim usługi obejmowały równieżnadzór autorski. Wyjaśnił także,że z uwagi na
brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyżzłożona przez
odwołującego oferta podlegała odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność
wynikała z pkt 2 protokołu postępowania, w którym wskazano,że wartośćzamówienia
ustalona została na kwotę163.934,43 zł, co stanowi równowartość25.621,43 euro.
W drugiej kolejności należało ustalić, czy nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie m.in., jeżeli stwierdzi,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2
pkt 3) a także, gdy w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2.
Ponadto w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza
niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec braku możliwości wydania przez Izbęorzeczenia częściowego (w tym również
postanowienia o odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił siępogląd, iż
wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdyżaden z podnoszonych przez wykonawcęzarzutów nie może byćprzez Izbęrozpoznany z
powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba
rozpoznaje odwołanie, z tymże zarzuty co do których zachodząokoliczności wymienione w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulegało wątpliwości,że mogąbyćprzez Izbę
rozpoznane zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzuty dotyczące niezasadnego wykluczenia go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Obydwie czynności
wymienione sąw katalogu czynności zamawiającego, które mogąbyćkwestionowane przez
wykonawcęw postępowaniach podprogowych (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). Ponadto odwołanie wobec tych czynności zostało wniesione w terminie. Zamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertęprzesyłając
odwołującemu informacje o tych czynnościach faksem w dniu 7 grudnia 2010 r. (a więc w
sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp), zaśodwołanie zostało wniesione w dniu 13
grudnia 2010 r. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym przypadku przepisem
art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw terminie 5 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia. W związku z
okolicznością, iżdzień12 grudnia 2010 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy w
rozumieniu przepisów o dniach wolnych od pracy (niedziela), należało stwierdzić, iż
odwołanie wobec obu czynności zostało wniesione w terminie (art. 115 Kodeksu Cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Izba przystąpiła do merytorycznego rozpoznawania odwołania.
Rozpatrując merytorycznie odwołanie Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go
do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę. Potwierdzenie sięzarzutów
odwołującego umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, zaś
tracąc możliwośćjego uzyskania, ponosi szkodę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
1)
zobowiązanie odwołującego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy cena oferty odwołującego nie
dawała podstaw do przypuszczeń,że jest to cena rażąco niska;
2)
wyznaczenie rażąco krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie:
3)
przepisu art. § 1 ust. 1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., nr
226, poz. 1817) - poprzezżądanie od odwołującego dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia innych niżdokumenty wymienione w powołanym przepisie;
4)
naruszenie art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp, poprzezżądanie od odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia innych niżwskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przywoływany przez odwołującego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż
zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Oceniając
podniesiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarzut ten de
facto skierowany był przeciwko czynności zamawiającego, jakąbyło wezwanie
odwołującego do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Odwołujący kwestionował bowiem w ogóle brak podstaw dożądania
wyjaśnień, a także iżwyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnieńbył
nieodpowiedni. Jeśli odwołujący stwierdził,że czynnośćwezwania go do złożenia wyjaśnień
była niezasadna, zaśwyznaczony przez zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień–
nieodpowiedni, to uznaćnależy, ze jużw tym momencie, a nie dopiero w momencie
odrzucenia jego oferty z powodu niezłożenia wyjaśnieńinteres odwołującego został
naruszony.
Oceniając podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia przepisu art. § 1 ust.
1 punkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz przepisu
art. 25 ust. 1 punkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarzuty te de facto skierowane były
przeciwko czynności zamawiającego, jakąbyło wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnieńco do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający bowiem w ramach czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
co do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
zażądał złożenia przez odwołującego dokumentów potwierdzających wykonanie przez
odwołującego usługi na rzecz firmy Cube Corporate Release S.A. w Warszawie np. zakres
realizowanych prac, wartości zamówienia oraz stron umowy oraz załączenia dokumentów
potwierdzających realizacjęprzedmiotu zamówienia w zakresie określonym przez
zamawiającego.
Izba stwierdziła,że w przypadku postępowańo wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tzw. postępowań
podprogowych) odwołanie przysługuje jedynie wobec czterech czynności zamawiającego
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wśród wskazywanych w tym przepisie
czynności zamawiającego nie została wymieniona czynnośćwezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny ani czynność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do treści dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co oznacza iżkwestionowanie tych czynności
w drodze odwołania nie było w niniejszym postępowaniu dopuszczalne.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła,że podniesione przez odwołującego ww.
zarzuty był zarzutami spóźnionymi. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w niniejszym
przypadku przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw terminie 5 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia. Zamawiający przesłał odwołującemu informacjęo czynnościach stanowiących
podstawęwniesienia odwołania tj. czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńco do
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz czynności wezwania do złożenia
wyjaśnieńco do treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu faksem w dniu 2 grudnia 2010 r., a zatem 5 dniowy termin zawity do
kwestionowania tych czynności upływał odwołującemu w dniu 7 grudnia 2010 r., zaś
odwołanie zostało wniesione w dniu 13 grudnia 2010 r.
Wobec stwierdzenia, iżw zakresie ww. zarzutów odwołanie dotyczyło innych
czynności zamawiającego niżokreślone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a także wobec
ustalenia,że zarzuty te zostały podniesione po upływie terminów określonych w ustawie, jak
równieżwobec braku możliwości wydania postanowienia o odrzucenia odwołania w części, o
czym wspomniano wyżej, Izba oddaliła ww. zarzuty.
Odwołujący podniósł w treści odwołania zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wywodził,że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertęz powodu nie udzielenia
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy
odwołującyżądane przez zamawiającego wyjaśnienia złożył, a treśćtych wyjaśnieństała się
zamawiającemu znana na kilka dni przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i była
wystarczająca dla ustalenia,że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, zaśw myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie ulegało wątpliwości,że w dniu 2 grudnia 2010 r. zamawiający faksem przesłanym
o g. 13.44 wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenę, wyznaczając termin na ich złożenie na dzień3 grudnia 2010 r.
g. 12.00 i zastrzegając,że niezłożenie wyjaśnieńwe wskazanym terminie spowoduje
odrzucenie oferty. Nie było także sporne pomiędzy Stronami,żeżądane wyjaśnienia
odwołujący przesłał w dniu 3 grudnia 2010 r. o godzinie 12.38, tj. po upływie wyznaczonego
przez zamawiającego terminu.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżwyznaczony
przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp termin na złożenie wyjaśnień
ma charakter terminu instrukcyjnego. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela
dominujący pogląd, iżtermin określony w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wiąże wykonawców, zaś
jego niezachowanie zagrożone jest sankcjąodrzucenia oferty wynikającąz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Takąteżsankcjęniezachowania terminu na złożenie wyjaśnieńprzytoczył w
treści wezwania zamawiający. Przyjęcie poglądu reprezentowanego przez odwołującego
oznaczałoby koniecznośćakceptowania praktyki nieuzasadnionego, dowolnego przedłużania
przez niektórych wykonawców terminu na składanie wyjaśnieńnie dającej siępogodzićz
zasadąrówności wykonawców określonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcjonowałoby
równieżwprowadzenie stanu niepewności wynikającego z tego,że ażdo momentu
przesłania wykonawcy, który nie złożył w terminieżądanych wyjaśnieńinformacji o
odrzuceniu jego oferty zamawiający nie byłby pewien czy może odrzucićofertęwykonawcy,
albowiem de facto do momentu przesłania decyzji przez zamawiającego o odrzuceniu oferty
wykonawca mógłby jeszcze złożyćwyjaśnienia. Ponadto przyjęcie tego poglądu byłoby nie
do pogodzenia z wykształconąw orzecznictwie zasadąodrzucania ofert wykonawców, którzy
złożyli enigmatyczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3 pzp. W tej sytuacji umożliwianie
jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności po upływie wyznaczonego terminu, zaś
odrzucanie ofert wykonawców którzy złożyli w terminie zdawkowe wyjaśnienia z pewnością
naruszyłoby zasadęrównego traktowania wykonawców.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 08.06.2006 r., (sygn. akt: V Ca 459/06) zgodnie z którym
„Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci
zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest
niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego
przedłużenia (..) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski
dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby
do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.”
Podobny pogląd przedstawił w swym wyroku z dnia 21.05.2008 r., Sąd Okręgowy w
Poznaniu (sygn. akt: X Ga 127/08), który stwierdził, iż„W ocenie Sądu Okręgowego złożenie
przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia)
(…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iżzamawiający zasadnie odrzucił
ofertęodwołującego, albowiem ten ostatni w terminie wyznaczonym przez zamawiającego
nie złożyłżądanych przez zamawiającego wyjaśnieńco do elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, co w ocenie Izby wyczerpywało przesłankęart. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 punkt
4 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu - bez uprzedniego
wyczerpania przez zamawiającego procedury wezwania odwołującego do złożenia tych
dokumentów.
Nie ulegało wątpliwości, iżzgodnie z Rozdziałem IV pkt I. 2 SIWZ na potwierdzenie
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawca musiał wykazać,że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcęjest krótszy to w okresie prowadzenia działalności, wykonał co
najmniej
jedno
zamówienie
obejmujące
modyfikację
systemu
informatycznego
umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór autorski, o wartości nie mniejszej niż
150 000 zł brutto wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Bezspornym było również, iżodwołujący złożył wraz z ofertąwykaz usług, w którym
wskazał doświadczenie w wykonaniu następujących usług:
1) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu do statystyk informacji medycznych,
wykonanej w okresie od 05.2008 do 06.2009 na rzecz Sygnity S.A. w Warszawie o
wartości 63.794 zł brutto,
2) usługi w zakresie rozbudowy, utrzymania systemu dla operatora telekomunikacyjnego,
wykonanej w okresie od 01.2010 do 09.2010 na rzecz Cube Corporate Release S.A. w
Warszawie o wartości 2.726.700 zł brutto.
Do wykazu usług dołączył referencje wystawione przez Sygnity S.A. w Warszawie z
30.03.2009 r. oraz protokół odbioru prac do zamówienia Cube/02/Edycja/2009 z 08.09.2010
r.
Nie ulegało równieżwątpliwości, iżzamawiający uzasadniając decyzjęo wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wskazał,że ze złożonego przez odwołującego wykazu usług nie wynika, iżwykazane w nim
usługi obejmowały równieżnadzór autorski. Wyjaśnił także,że z uwagi na brzmienie art. 26
ust. 3 ustawy pzp nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyżzłożona przez odwołującego oferta
podlegała odrzuceniu.
Izba stwierdziła,że wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonanego w Rozdziale IV pkt I. 2 SIWZ, nie
mogła byćprzez zamawiającego brana pod uwagęprzy ocenie spełnienia warunku usługa
wykazana przez odwołującego w wierszu 1 wykazu, albowiem wartośćtej usługi wskazana
przez odwołującego (63.794 zł) nie przekraczała wymaganej przez zamawiającego kwoty
150 000 zł brutto.
Oceniając drugąz wykazywanych przez odwołującego usług Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iżprzez samo wskazanie w wykazie usług w kolumnie „rodzaj
zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem zamówienia wskazanego w SIWZ"
zamówienia zrealizowanego przez odwołującego na rzecz CUBE Corporate Release S.A.
odwołujący potwierdził,że w zakres tego zamówienia wchodziły wszystkie wskazane przez
zamawiającego elementy, w tym nadzór autorski. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie
w sposób nie budzący wątpliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ, zaśrolązamawiającego jest zbadanie
rzetelności złożonych przez wykonawców dokumentów składanych celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymogów zamawiającego było, aby
wykazywane w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zamówienie obejmowało
modyfikacjęsystemu informatycznego umożliwiającego przetwarzanie danych oraz nadzór
autorski. Ze złożonego przez odwołującego wykazu usług wżaden sposób nie wynikało, iż
przedmiotem usługi wykonanej na rzecz CUBE Corporate Release S.A. był równieżnadzór
autorski. Odwołujący opisał w wykazie usług zakres ww. usługi jako „rozbudowa, utrzymanie
systemu dla operatora telekomunikacyjnego” nie wspominając o nadzorze autorskim.
Okolicznośćtaka nie wynikała równieżz treści protokołu odbioru z dnia 08.09.2010 r., w
którym jako przedmiot odbioru zostało wskazane „oprogramowanie edycji E 9.3 zawierające
zakres funkcjonalności zgodny z zakresem 1 i zakresem 2”. Samo wskazanie usługi w
wykazie w kolumnie „rodzaj zrealizowanego zamówienia zgodnego z przedmiotem
zamówienia wskazanego w SIWZ” nie oznaczało jeszcze samo przez się,że wykazywana
przez odwołującego usługa rzeczywiście obejmowała element nadzoru autorskiego.
Wykonawcy w tej kolumnie mogli bowiem wykazaćdoświadczenie w wykonaniu usług
odpowiadających treści warunku udziału w postępowaniu, jak i sprzecznych z tym
warunkiem.
Wobec stwierdzenia, iżzłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały
spełnienia warunku udziału w postępowaniu koniecznym było stwierdzenie, czy
zamawiający zasadnie zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu musi byćbowiem poprzedzona procedurą, o której
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania sięprzesłanek opisanych
w tym przepisie. W myśl przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie
„wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Izba wskazuje,że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby byćunieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów równieżw sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegaćbędzie
odrzuceniu, na podstawie jednej z przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 lub art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec ustalenia przez Izbę,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało stwierdzić,że zamawiający zasadnie zaniechał
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp była prawidłowa albowiem, jak wskazano wcześniej, złożone przez
odwołującego wraz z ofertądokumenty tj. wykaz usług i protokół odbioru nie potwierdzały
spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IV pkt I. 2
SIWZ.
Konsekwencjąoddalenia wszystkich zarzutów było równieżstwierdzenie braku
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżwybrał on
najkorzystniejsząofertęzgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
