rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-12-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2659/10
KIO/UZP 2659/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Marek Koleśnikow Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Marek Koleśnikow Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 grudnia 2010r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ŽS a.s. .(pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 26 listopada 2010r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FEROCO S.A. (pełnomocnik), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych –
DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z
o. o. Aero Medika Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ŽS a.s. .(pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 26 listopada 2010r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FEROCO S.A. (pełnomocnik), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych –
DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z
o. o. Aero Medika Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul.
Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ZS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska;
2) dokonaćzwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres
pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie
na
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem jest na wykonanie robót budowlanych modernizacji infrastruktury kolejowej
stacji i szlaków w obszarze LCS Ciechanów, Odcinek Ciechanów-Mława od km 99,450 do
km 131,100. LOT A – stacje Konopki, Mława. LOT B – szlaki: Ciechanów – Konopki, Konopki
– Mława, w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E 65/CE 65 na odcinku Warszawa
– Gdynia – obszar LCS Ciechanów.
16 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FEROCO S.A.,
TORPOL Sp. z o. o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o. o.
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o. o. Aero Medika Sp. z o. o.
(Konsorcjum FEROCO).
Wobec czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia - OHL ŽS a.s. i ERBUD S.A - wnieśli odwołanie poprzedzone protestem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO, mimo nieprzedłużenia
przez tego wykonawcęterminu związania ofertąna czas wymagany przez zamawiającego w
piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na wymagany okres zgodnie zżądaniem zamawiającego;
2) zaniechanie
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Konsorcjum
FEROCO,
mimo
nieprzedłużenia przez tego wykonawcęterminu związania ofertąna czas wymagany
przez zamawiającego w piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na
wymagany okres;
3) dokonanie wyboru – jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum
FEROCO, mimo iżten wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
odrzuceniu.
Odwołujący sięwskazał na naruszenie w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 4, w tym w zw. z
art. 85 ust. 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz.
1655 ze zm.)
- Odwołujący wniósł o rozpatrzenie merytoryczne jego zarzutów iżądańoraz o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru - jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Konsorcjum FEROCO;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3)
wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO oraz w konsekwencji odrzucenia
jego oferty;
4)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego się.
- Odwołujący podnosił,że termin na wniesienie przez niego protestu rozpoczął swój bieg od
16 listopada 2010 r. Uzasadniał,że dopiero w tej dacie zaktualizował sięinteres prawny
odwołującego się, którego oferta dopiero wówczas został oceniona jako druga w kolejności
po wybranej ofercie Konsorcjum FEROCO. Odwołujący wskazał, iżw myśl art. 179 ust. 1
p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w postępowaniu z uwagi na datęwszczęcia
postępowania, warunkiem skutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej jest posiadanie
interesu prawnego. Wywodził,że skoro 22 września 2010 r. zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. (Konsorcjum ZUE),
oceniając jako drugąw kolejności ofertękonsorcjum FEROCO, a jako trzecia ofertę
odwołującego, to w tej dacie odwołujący nie posiadał interesu prawnego w kwestionowaniu
oferty Konsorcjum FEROCO. Podnoszenie zarzutów wobec tego wykonawcy nie
zapewniłoby odwołującemu uzyskania zamówienia.
- Odwołujący sięwywodził,że nie miałżadnych podstaw kwestionowania zgodności z
prawem wyboru oferty Konsorcjum ZUE, gdyżwybór tej oferty został dokonany w
następstwie realizacji zaleceńpokontrolnych wynikających z kontroli uprzedniej
przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący siępodnosił,że KONSORCJUM FEROCO nie wyraziło zgody na przedłużenie
okresu związania ofertąna czas wymagany przez zamawiającego, ti. na okres do 31 sierpnia
2010 r., jak równieżnie wniosło wadium na wymagany przez zamawiającego okres związania
ofertą, co jest jednoznaczne z koniecznościąwykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4) p.z.p
Protest został wniesiony 26 listopada 20101 r., odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych 10 grudnia 2010 r. (presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający
otrzymał kopięodwołania stosownie do art. 184 ust. 2 p.z.p.
Zamawiający rozstrzygnął protest 30 listopada 2010 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu sięza pośrednictwem poczty elektronicznej.
Zamawiający odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 p.z.p. jako wniesiony po terminie.
Uznał,że odwołujący sięwinien wnieśćprotest w terminie 10 dni od powzięcia wiadomości o
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – 22 września 2010 r., dnia w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia protestu.
Konsorcjum
FEROCO
przystąpiło
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego, uczestnicząc uprzednio w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 184 ust. 4
p.z.p. Przystępujący wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Rozpatrując odwołanie na posiedzeniu niejawnym na podstawie akt badanej sprawy,
akt postępowania odwoławczego sygn. KIO/UZP 2276/10 oraz akt kontroli uprzedniej
KIO/KU 63/10, Izba ustaliła i zważyła, że protest poprzedzający odwołanie został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na wykonanie tej czynności.
Ogłoszenie zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10
grudnia 2010 r. pod numerem 238-340857.
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych podczas kontroli uprzedniej postępowania stwierdził
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez
wykluczenie
Konsorcjum
ZUE
(pismo
z
28
lipca
2010
r.
znak
UZP/DKUE/TD/30761/14674/10).
Zamawiający wykonując zalecenia pokontrolne powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert.
22 września 2010 r. zamawiający za najkorzystniejsząuznał ofertęKonsorcjum ZUE, na
kolejnych miejscach sklasyfikował odpowiednio ofertęKonsorcjum FEROCO, ofertę
odwołującego się.
Konsorcjum FEROCO wniosło protest, a następnie odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 28 października 2010 r. uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba uznała,że
Konsorcjum ZUE nie było związane ofertąw dacie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej - potwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) p.z.p.
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) p.z.p.
Zamawiający powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert zgodnie z orzeczeniem Izby.
W ich wyniku uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez przystępującego, co obecnie
kwestionuje odwołujący się, wskazując na brak ciągłości związania ofertąoraz
zabezpieczenia oferty wadium przez przystępującego w terminie wymaganym przez
zamawiającego t.j. do 31 sierpnia 2010r.
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący sięmógł powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu od dnia otrzymania informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22
września 2010 r.
Należy zważyć,że zmiana ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r.
(Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadękoncentracjiśrodków ochrony
prawnej, polegającąm.in. na konieczności zgłaszania, przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących naruszających przepisy ustawy
czynności zamawiającego lub zaniechańprzez zamawiającego czynności do których
dokonania jest zobowiązany, wściśle określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Ponowienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu nie otwiera samo z siebie
możliwości wnoszenia kolejnychśrodków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu co do
istoty. Kwestionowanie przez wykonawców czynności ponownie dokonanych przez
zamawiającego jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy podstawęzarzutów stanowią
okoliczności, które zaistniały w związku z powtarzaniem czynności w postępowaniu. Tylko w
takim przypadku spełniona zostaje norma art. 180 ust. 2 p.z.p. – protest jest wnoszony w
terminie liczonym od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07 niepubl.), wywiódł, iżwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek działania z należytąstarannością– zatem równieżtak, aby
w pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyżnie leży to
w interesie publicznym.
Bezsprzecznie okoliczności stanowiące osnowęfaktycznązarzutów odwołania zaistniały
przed 22 września 2010 r. i mogły byćstwierdzone przez odwołującego siębezpośrednio po
uzyskaniu informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE i ocenie jako drugiej w kolejności
oferty przystępującego, o ile odwołujący siędziałałby z należytąstarannością.
Argumentacja dotycząca braku możliwości wniesieniaśrodków ochrony prawnej wobec
oferty Konsorcjum ZUE oraz oferty przystępującego bezpośrednio po otrzymaniu
przywołanej informacji jest chybiona.
Odwołujący siębłędnie wiąże przesłankęformalnoprawną– zachowania terminu na
zgłaszanie zarzutów – z materialnoprawnąprzesłankąinteresu prawnego. Podkreślićtrzeba,że stwierdzenie, iżprotest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
ustawowych, skutkuje odrzucenieśrodka ochrony prawnej, bez możliwości odniesienia się
do podniesionych w nim zarzutów.
Przesłanka interesu prawnego jest badana dopiero w razie stwierdzenia zachowania
terminu. Zgodnie z poglądem ukształtowanym w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej
Izby Odwoławczej, potwierdzonym teżw orzeczeniach sądów okręgowych, interes prawny,
stanowi przesłankęo charakterze materialnoprawnym, badanąw postępowaniu
odwoławczym na rozprawie (za wyjątkiem art. 184 ust. 4 zd. 1 in fine p.z.p. odnoszącym się
do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie). Stwierdzenie braku interesu prawnego jest
samoistną
i
wystarczającą
przesłanką
oddalenia
odwołania
bez
konieczności
merytorycznego odnoszenia sięprzez Izbędo zarzutów odwołania.
Konkludując tęczęśćrozważaństwierdzićnależy,że o ile dla rozpoznania zarzutów
niezbędne jest wniesienieśrodków ochrony prawnej w terminach ustawowych, przez
wykonawcęposiadającego interes prawny, o tyle uchybienie terminom przewidzianym na
wniesienieśrodków ochrony prawnej powoduje,że interes prawny wnoszącego je
wykonawcy w ogóle nie jest badany.
Na marginesie Izba stwierdza,że nie można uznać,że odwołujący sięnie miał uprzednio
interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec przystępującego. Nie można pominąć
ukształtowanego w doktrynie i orzecznictwie poglądu, zgodnie z którym interes prawny
wykonawcy realizuje sięrównieżprzez wnoszenieśrodków ochrony prawnej w celu
zapewnienie legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zapewnienie
skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie
dotknięta sankcjąnieważności oraz dla poszanowania zasad prowadzenia postępowania
wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Izba nie podzieliła teżpoglądu odwołującego się,że nie mógł podnosićzarzutów wobec
Konsorcjum ZUE.
Brak jest podstaw do wyłączenia możliwości zgłaszania i rozpoznawania zarzutów wobec
wykonawców przywróconych do udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia w wyniku
zgłoszenia zastrzeżeńprzez Prezesa Urzędu.
Aktualny stan prawny przewiduje niejako dualizm kontroli czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – kontrolęPrezesa Urzędu oraz rozpoznawanie
odwołańprzez Izbę, które może byćuznane za kontrolę sui generis dokonywanąściśle w
granicach zarzutów oraz z uwzględnieniem wyników postępowania dowodowego. Zakres
badania postępowania jest zatem w obu przypadkach różny, zarówno co do zakresu, jak i
podstaw dokonywanych ocen.
W konsekwencji stwierdzićnależy,że odwołujący sięmógł i powinien podnieśćzarzuty
wobec przystępującego oraz Konsorcjum ZUE w terminie liczonym od dnia otrzymania
informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22 września 2010 r.
Zasady wnoszeniaśrodków ochrony prawnej sąwysoce sformalizowane, a przesłanki
odrzucenia odwołania sąprzepisami bezwzględnie obowiązującymi. Terminy do wnoszeniaśrodków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówieńpublicznych maja charakter
terminów zawitych, które nie podlegająprzywróceniu wżadnym przypadku. Upływ terminu
powoduje wygaśniecie prawa.
W przypadku stwierdzenia,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 p.z.p. odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 p.z.p. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
p.z.p.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul.
Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ZS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska;
2) dokonaćzwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres
pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie
na
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem jest na wykonanie robót budowlanych modernizacji infrastruktury kolejowej
stacji i szlaków w obszarze LCS Ciechanów, Odcinek Ciechanów-Mława od km 99,450 do
km 131,100. LOT A – stacje Konopki, Mława. LOT B – szlaki: Ciechanów – Konopki, Konopki
– Mława, w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E 65/CE 65 na odcinku Warszawa
– Gdynia – obszar LCS Ciechanów.
16 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FEROCO S.A.,
TORPOL Sp. z o. o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o. o.
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o. o. Aero Medika Sp. z o. o.
(Konsorcjum FEROCO).
Wobec czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia - OHL ŽS a.s. i ERBUD S.A - wnieśli odwołanie poprzedzone protestem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO, mimo nieprzedłużenia
przez tego wykonawcęterminu związania ofertąna czas wymagany przez zamawiającego w
piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na wymagany okres zgodnie zżądaniem zamawiającego;
2) zaniechanie
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Konsorcjum
FEROCO,
mimo
nieprzedłużenia przez tego wykonawcęterminu związania ofertąna czas wymagany
przez zamawiającego w piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na
wymagany okres;
3) dokonanie wyboru – jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum
FEROCO, mimo iżten wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
odrzuceniu.
Odwołujący sięwskazał na naruszenie w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 4, w tym w zw. z
art. 85 ust. 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz.
1655 ze zm.)
- Odwołujący wniósł o rozpatrzenie merytoryczne jego zarzutów iżądańoraz o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru - jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Konsorcjum FEROCO;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3)
wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO oraz w konsekwencji odrzucenia
jego oferty;
4)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego się.
- Odwołujący podnosił,że termin na wniesienie przez niego protestu rozpoczął swój bieg od
16 listopada 2010 r. Uzasadniał,że dopiero w tej dacie zaktualizował sięinteres prawny
odwołującego się, którego oferta dopiero wówczas został oceniona jako druga w kolejności
po wybranej ofercie Konsorcjum FEROCO. Odwołujący wskazał, iżw myśl art. 179 ust. 1
p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w postępowaniu z uwagi na datęwszczęcia
postępowania, warunkiem skutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej jest posiadanie
interesu prawnego. Wywodził,że skoro 22 września 2010 r. zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. (Konsorcjum ZUE),
oceniając jako drugąw kolejności ofertękonsorcjum FEROCO, a jako trzecia ofertę
odwołującego, to w tej dacie odwołujący nie posiadał interesu prawnego w kwestionowaniu
oferty Konsorcjum FEROCO. Podnoszenie zarzutów wobec tego wykonawcy nie
zapewniłoby odwołującemu uzyskania zamówienia.
- Odwołujący sięwywodził,że nie miałżadnych podstaw kwestionowania zgodności z
prawem wyboru oferty Konsorcjum ZUE, gdyżwybór tej oferty został dokonany w
następstwie realizacji zaleceńpokontrolnych wynikających z kontroli uprzedniej
przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący siępodnosił,że KONSORCJUM FEROCO nie wyraziło zgody na przedłużenie
okresu związania ofertąna czas wymagany przez zamawiającego, ti. na okres do 31 sierpnia
2010 r., jak równieżnie wniosło wadium na wymagany przez zamawiającego okres związania
ofertą, co jest jednoznaczne z koniecznościąwykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4) p.z.p
Protest został wniesiony 26 listopada 20101 r., odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych 10 grudnia 2010 r. (presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający
otrzymał kopięodwołania stosownie do art. 184 ust. 2 p.z.p.
Zamawiający rozstrzygnął protest 30 listopada 2010 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu sięza pośrednictwem poczty elektronicznej.
Zamawiający odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 p.z.p. jako wniesiony po terminie.
Uznał,że odwołujący sięwinien wnieśćprotest w terminie 10 dni od powzięcia wiadomości o
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – 22 września 2010 r., dnia w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia protestu.
Konsorcjum
FEROCO
przystąpiło
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego, uczestnicząc uprzednio w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 184 ust. 4
p.z.p. Przystępujący wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Rozpatrując odwołanie na posiedzeniu niejawnym na podstawie akt badanej sprawy,
akt postępowania odwoławczego sygn. KIO/UZP 2276/10 oraz akt kontroli uprzedniej
KIO/KU 63/10, Izba ustaliła i zważyła, że protest poprzedzający odwołanie został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na wykonanie tej czynności.
Ogłoszenie zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10
grudnia 2010 r. pod numerem 238-340857.
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych podczas kontroli uprzedniej postępowania stwierdził
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez
wykluczenie
Konsorcjum
ZUE
(pismo
z
28
lipca
2010
r.
znak
UZP/DKUE/TD/30761/14674/10).
Zamawiający wykonując zalecenia pokontrolne powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert.
22 września 2010 r. zamawiający za najkorzystniejsząuznał ofertęKonsorcjum ZUE, na
kolejnych miejscach sklasyfikował odpowiednio ofertęKonsorcjum FEROCO, ofertę
odwołującego się.
Konsorcjum FEROCO wniosło protest, a następnie odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 28 października 2010 r. uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba uznała,że
Konsorcjum ZUE nie było związane ofertąw dacie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej - potwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) p.z.p.
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) p.z.p.
Zamawiający powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert zgodnie z orzeczeniem Izby.
W ich wyniku uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez przystępującego, co obecnie
kwestionuje odwołujący się, wskazując na brak ciągłości związania ofertąoraz
zabezpieczenia oferty wadium przez przystępującego w terminie wymaganym przez
zamawiającego t.j. do 31 sierpnia 2010r.
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący sięmógł powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu od dnia otrzymania informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22
września 2010 r.
Należy zważyć,że zmiana ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r.
(Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadękoncentracjiśrodków ochrony
prawnej, polegającąm.in. na konieczności zgłaszania, przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących naruszających przepisy ustawy
czynności zamawiającego lub zaniechańprzez zamawiającego czynności do których
dokonania jest zobowiązany, wściśle określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Ponowienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu nie otwiera samo z siebie
możliwości wnoszenia kolejnychśrodków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu co do
istoty. Kwestionowanie przez wykonawców czynności ponownie dokonanych przez
zamawiającego jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy podstawęzarzutów stanowią
okoliczności, które zaistniały w związku z powtarzaniem czynności w postępowaniu. Tylko w
takim przypadku spełniona zostaje norma art. 180 ust. 2 p.z.p. – protest jest wnoszony w
terminie liczonym od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07 niepubl.), wywiódł, iżwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek działania z należytąstarannością– zatem równieżtak, aby
w pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyżnie leży to
w interesie publicznym.
Bezsprzecznie okoliczności stanowiące osnowęfaktycznązarzutów odwołania zaistniały
przed 22 września 2010 r. i mogły byćstwierdzone przez odwołującego siębezpośrednio po
uzyskaniu informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE i ocenie jako drugiej w kolejności
oferty przystępującego, o ile odwołujący siędziałałby z należytąstarannością.
Argumentacja dotycząca braku możliwości wniesieniaśrodków ochrony prawnej wobec
oferty Konsorcjum ZUE oraz oferty przystępującego bezpośrednio po otrzymaniu
przywołanej informacji jest chybiona.
Odwołujący siębłędnie wiąże przesłankęformalnoprawną– zachowania terminu na
zgłaszanie zarzutów – z materialnoprawnąprzesłankąinteresu prawnego. Podkreślićtrzeba,że stwierdzenie, iżprotest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
ustawowych, skutkuje odrzucenieśrodka ochrony prawnej, bez możliwości odniesienia się
do podniesionych w nim zarzutów.
Przesłanka interesu prawnego jest badana dopiero w razie stwierdzenia zachowania
terminu. Zgodnie z poglądem ukształtowanym w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej
Izby Odwoławczej, potwierdzonym teżw orzeczeniach sądów okręgowych, interes prawny,
stanowi przesłankęo charakterze materialnoprawnym, badanąw postępowaniu
odwoławczym na rozprawie (za wyjątkiem art. 184 ust. 4 zd. 1 in fine p.z.p. odnoszącym się
do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie). Stwierdzenie braku interesu prawnego jest
samoistną
i
wystarczającą
przesłanką
oddalenia
odwołania
bez
konieczności
merytorycznego odnoszenia sięprzez Izbędo zarzutów odwołania.
Konkludując tęczęśćrozważaństwierdzićnależy,że o ile dla rozpoznania zarzutów
niezbędne jest wniesienieśrodków ochrony prawnej w terminach ustawowych, przez
wykonawcęposiadającego interes prawny, o tyle uchybienie terminom przewidzianym na
wniesienieśrodków ochrony prawnej powoduje,że interes prawny wnoszącego je
wykonawcy w ogóle nie jest badany.
Na marginesie Izba stwierdza,że nie można uznać,że odwołujący sięnie miał uprzednio
interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec przystępującego. Nie można pominąć
ukształtowanego w doktrynie i orzecznictwie poglądu, zgodnie z którym interes prawny
wykonawcy realizuje sięrównieżprzez wnoszenieśrodków ochrony prawnej w celu
zapewnienie legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zapewnienie
skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie
dotknięta sankcjąnieważności oraz dla poszanowania zasad prowadzenia postępowania
wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Izba nie podzieliła teżpoglądu odwołującego się,że nie mógł podnosićzarzutów wobec
Konsorcjum ZUE.
Brak jest podstaw do wyłączenia możliwości zgłaszania i rozpoznawania zarzutów wobec
wykonawców przywróconych do udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia w wyniku
zgłoszenia zastrzeżeńprzez Prezesa Urzędu.
Aktualny stan prawny przewiduje niejako dualizm kontroli czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – kontrolęPrezesa Urzędu oraz rozpoznawanie
odwołańprzez Izbę, które może byćuznane za kontrolę sui generis dokonywanąściśle w
granicach zarzutów oraz z uwzględnieniem wyników postępowania dowodowego. Zakres
badania postępowania jest zatem w obu przypadkach różny, zarówno co do zakresu, jak i
podstaw dokonywanych ocen.
W konsekwencji stwierdzićnależy,że odwołujący sięmógł i powinien podnieśćzarzuty
wobec przystępującego oraz Konsorcjum ZUE w terminie liczonym od dnia otrzymania
informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22 września 2010 r.
Zasady wnoszeniaśrodków ochrony prawnej sąwysoce sformalizowane, a przesłanki
odrzucenia odwołania sąprzepisami bezwzględnie obowiązującymi. Terminy do wnoszeniaśrodków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówieńpublicznych maja charakter
terminów zawitych, które nie podlegająprzywróceniu wżadnym przypadku. Upływ terminu
powoduje wygaśniecie prawa.
W przypadku stwierdzenia,że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 p.z.p. odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 p.z.p. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
p.z.p.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
