rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-10
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2565/10
KIO 2565/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 26 listopada 2010 r. przez NetLine Group spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-012 Wrocław, ul. Wyścigowa 56F od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Centrum Projektów
Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-781 Warszawa,
ul. Pileckiego 63
przy udziale:
PENTEGY Spółki Akcyjnej, 00-609 Warszawa, Al. Armii Ludowej 26
M2 NET Spółki Akcyjnej, 01-698 Warszawa, ul. Smoleńskiego 1
Comp Spółki Akcyjnej, 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 26 listopada 2010 r. przez NetLine Group spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-012 Wrocław, ul. Wyścigowa 56F od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Centrum Projektów
Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-781 Warszawa,
ul. Pileckiego 63
przy udziale:
PENTEGY Spółki Akcyjnej, 00-609 Warszawa, Al. Armii Ludowej 26
M2 NET Spółki Akcyjnej, 01-698 Warszawa, ul. Smoleńskiego 1
Comp Spółki Akcyjnej, 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
NetLine
Group
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-012 Wrocław, ul. Wyścigowa 56F i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego
przez NetLine Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-012
Wrocław, ul. Wyścigowa 56F,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez NetLine Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-012
Sygn. akt KIO 2565/10
Wrocław, ul. Wyścigowa 56F na rzecz Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-781 Warszawa, ul.
Pileckiego 63, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2565/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Centrum
Projektów
Informatycznych
Ministerstwa
Spraw
Wewnętrznych i Administracji, 02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63 – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa
funkcjonalności Aplikacji e-Posterunek w obszarze Ruchu Drogowego, dla potrzeb usługświadczonych za pośrednictwem portalu ePUAP orazświadczenie usług asysty technicznej”.
17 listopada 2010 r. (pismem z 16 listopada 2010 r.) Zamawiający, „działając na
podstawie art. 51 ust. 1a ustawy (…)” pzp poinformował za pośrednictwem faksu
Odwołującego – NetLine Group sp. z o.o. o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych przez wykonawców ocenach spełniania tych warunków,
zamieszczając tabelę, w której dla kolejnych wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wskazano „status wykonawcy” i „liczbępunktów przyznanych wykonawcy”. Z
przesłanego zestawienia wynika, iżwykonawcy PENTEGY S.A. z siedzibąw Warszawie
przyznano 61,28 pkt, z kolei wykonawcom: BiG Vent S.A. z siedzibąw Warszawie, Comp
S.A. z siedzibąw Warszawie, M2 NET S.A. z siedzibąw Warszawie, jPalio S.A. z siedzibąw
Warszawie oraz ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
przyznano po 60,00 pkt. – dla wszystkich 6 określono, iżposiadająstatus wykonawców,
którzy zostanązaproszeni do złożenia oferty, natomiast wykonawcy ISOLUTION
Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk spółka jawna z Warszawy przyznano 41,05 pkt. ze
wskazaniem, iżnie zostanie zaproszony do złożenia oferty, wreszcie Odwołującemu
przyznano 10,05 pkt. i równieżwskazano jego status jako wykonawcy, który nie zostanie
zaproszony do złożenia oferty. Nadto Zamawiający wskazał w tym piśmie: „Zgodnie z art. 51
ust. 2 Ustawy, Zamawiający informuje,że Zamawiający zaprosi do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawcęniezaproszonego do składania ofert traktuje sięjako
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia”.
26 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie „od niezgodnej z przepisami pzp
czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu (…), a polegających na
zakwalifikowaniu do dalszego postępowania i zaproszeniu do złożenia ofert przez
wykonawców: 1) BiG Vent SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; 2) Comp SA, ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, 3) M2 NET SA, ul. Smoleńskiego 1, 01-698 Warszawa, 4)
Sygn. akt KIO 2565/10
jPalio SA, ul. Joteyki 20, 02-317 Warszawa; 5) ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; PENTEGY SA, Al. Armii Krajowej 26, 00-609
Warszawa i zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wykluczenia tych wykonawców z
przedmiotowego postępowania, względnie odrzucenia ich wniosków o dopuszczenie do
udziału w (…) postępowaniu oraz zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia z (…)
postępowania ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk Spółka Jawna (wykonawca
nie zaproszony do składania ofert)”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, tj. niewykluczenie z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców BIG Vent S.A., Comp
S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.,
PENTEGY S.A., ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk Spółka Jawna, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania, a
dotyczące wykazu wykonanych dostaw i usług.
2. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców: BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o., PENTEGY S.A., ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński,
Mikołajczyk Spółka Jawna, chociażwykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
3. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 pzp w związku z art. 82 ust. 1 pkt 1 pzp oraz
art. 14 pzp i art. 58 § 1 kc, jak równieżnaruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp,
poprzez nieodrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez wykonawców BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA
Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. (zwanych przez Odwołującego „GrupąCOMP”),
4. Naruszenie przepisu art. 7 pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez zaproszenie do składania ofert wykonawców, którzy
podlegająwykluczeniu, bądźktórych wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
winny byćodrzucone.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu do złożenia ofert wykonawców: BIG
Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z
o.o., PENTEGY S.A.,
2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków wykonawców o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożonych wraz z nim oświadczeńi dokumentów,
a następnie w wyniku tej czynności wykluczenie z niniejszego postępowania wykonawców:
Sygn. akt KIO 2565/10
BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji
sp. z o.o., PENTEGY S.A., ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk Spółka
Jawna, względnie odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez członków tzw. Grupy COMP i dokonania ponownej klasyfikacji
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżprzedmiotowe
zamówienie jest kontynuacjązrealizowanego jużna rzecz Zamawiającego (Odbiorca –
Komenda Główna Policji) zamówienia na „Wykonanie i dostarczenie specjalistycznej
aplikacji informatycznej zapewniającej elektronicznąobsługędokumentacji procesowej w
ramach usługi e-POSTERUNEK udostępnianej na platformie ePUAP (nr postępowania 9-
CPI-WA-2244/09" (zamówienia pierwotnego). Odwołujący wskazał,że wdrożona aplikacja
ePosterunek
została
stworzona
na
potrzeby
obsługi
spraw
w
postępowaniu
przygotowawczym, będącym etapem procesu karnego, realizowanym przez służby
dochodzeniowo-śledcze Policji, z uwzględnieniem pełnej specyfiki pracy tych użytkowników.
Mając powyższe na uwadze wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia na
rozbudowętej aplikacji winni byli uwzględnićspecyfikęzamówienia pierwotnego iściśle
interpretowaćwszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w Ogłoszeniu o zamówieniu w
kontekście tej specyfiki, w tym opisany przez Zamawiającego warunek udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w pkt. III.2.1) ppkt
1.1. ogłoszenia o zamówieniu. Za powyższym przemawia równieżodpowiedźna pytanie
zadane przez jednego z wykonawców, a dotyczące treści ogłoszenia w zakresie tego
warunku (pismo z 29 września 2010 roku), w której Zamawiający podtrzymał treśćwarunku
określonego w treści ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym w sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości uniemożliwił dopuszczenie innej interpretacji tego postanowienia. Mając
powyższe na uwadze oraz brzmienie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia,
wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie i będący profesjonalistami branży IT
w zakresie budowy i wdrażania takich rozwiązań, winni byli wykazaćsię,że posiadają
wiedzęz zakresu: uwarunkowań, procedur i zasad prowadzenia postępowania
przygotowawczego, sposobu prowadzenia spraw przez służby dochodzeniowo-śledcze,
rejestracji i obsługi druków procesowych, sposobu wykorzystania kartotek w procesie
dokumentowania sprawy, procedur warunkujących uznanie materiału jako dowód w sprawie
(w tym materiałów multimedialnych).
Odwołujący wskazał, iżwykonawcy, których zaliczył do tzw. Grupy COMP jako
potwierdzenie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia w wykazie zrealizowanych
usług wskazali, po pierwsze, zrealizowanie zamówienia dla Ministerstwa Sprawiedliwości na
„Usługęutworzenia, wdrożenia i eksploatacji Systemu Dozoru Elektronicznego"
Sygn. akt KIO 2565/10
Przedmiotem tego zamówienia, jeszcze niezrealizowanego na dzieńskładania wniosków o
dopuszczenie do niniejszego postępowania (koniec realizacji 31 sierpnia 2014 roku), jest
zbudowanie kompletnej infrastruktury iświadczenie usługi zarządzania procesem dozoru
elektronicznego osób skazanych. Jednym z elementów tego zamówienia jest system
informatyczny SDE (System Dozoru Elektronicznego), który umożliwia kontrolęwykonywania
kary pozbawienia wolności przez skazanych poza zakładem karnym, polegającej na
przestrzeganiu przez skazanych obowiązków nałożonych przez sądy penitencjarne
pozostawania w wyznaczonym czasie w określonym miejscu przebywania oraz
przestrzegania przez skazanych obowiązków powstrzymywania sięod zbliżania siędo
określonych osób lub przebywania w określonych miejscach, z możliwościąbieżącego
określania i rejestrowania miejsc pobytu skazanego. Podstawowym celem i funkcjonalnością
tego rozwiązania jest więc organizacja i fizyczna realizacja procesu montowania urządzeń
(nadajników) umożliwiających zdalny dozór elektroniczny oraz monitorowanie osób objętych
dozorem i ewentualne reagowanie równieżfizyczne w sytuacji, gdy pojawiająsięproblemy z
„widocznością” dozorowanej osoby, bądźteżmonitorowana osoba łamie zakaz zbliżania się
do określonych osób lub przebywania w określonych miejscach. System ten służy do
zupełnie innych celów i posiada zupełnie innąspecyfikęniżzdefiniowane przez
zamawiającego „zamówienie podobne”. Całe postępowanie składa sięz wielu elementów, a
elementem wskazanym przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku jest tylko
system informatyczny SDE. Uznaćzatem należy,że wskazana wartośćzamówienia dotyczy
całego zamówienia, w tym części jeszcze realizowanej i nie jest prawdą,że odnosi siędo
zrealizowanego systemu informatycznego SDE.
Po drugie, wykonawcy ci wskazali zamówienie zrealizowane dla Komendy Głównej
Policji na „Zakup i instalację99 stanowisk pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej
danych identyfikacyjnych osób. Sąto specjalizowane stanowiska wraz z dedykowanym,ściśle związanym z urządzeniami oprogramowaniem, jako takie sąelementami infrastruktury,
takimi jak drukarka czy skaner, a nie sąaplikacjąw rozumieniu powszechnej wiedzy
informatycznej. Wykazane zamówienie w ogóle nie jest podobne ani rodzajowo, ani
przedmiotowo do przedmiotowego zamówienia gdyżnie można go uznaćza budowę
systemu informatycznego, tym bardziej w architekturze klient/serwer.
Wykonawca PENTEGY S.A. w odpowiedzi na warunek dotyczący wymaganego
doświadczenia w wykazie zrealizowanych usług wskazał zrealizowane zamówienia, których
treśćze względu za zastrzeżenie tego wykonawcy i uznanie wykazu za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie jest jawna. Jednakże z treści jawnych wyjaśnieńwykonawcy do tego
dokumentu (pismo z dnia 25 października 2010 r.) wynika wprost,że wykazane na
Sygn. akt KIO 2565/10
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. III.2.1) ppkt 1.1. ogłoszenia o
zamówieniu zamówienia zostały zrealizowane dla podmiotów finansowych.
Wykonawca ISOLUTION spółka jawna w odpowiedzi na warunek dotyczący
wymaganego doświadczenia w wykazie zrealizowanych usług wskazał: 1) kompleksowy
system wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych dla Projekt Albis -Bank
DnB NORD Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, 2) kompleksowy system
wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych dla Gerling Polska Towarzystwo
Ubezpieczeńnaśycie S.A. z siedzibąw Warszawie, 3) portal społecznościowy o bardzo
rozbudowanych możliwościach dla Right People Development Center Sp. z o.o. - spółka już
nie istniejąca na terenie RP, 4. Realizacjęczęści systemu Centralnej Ewidencji Pojazdów dla
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie, 5) system scentralizowany w architekturze JEE
z klientami opartymi o Swing/Java web dla Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie.
Wykazane zamówienia (ich przedmiot) nie odpowiadająspecyfice niniejszego
postępowania i warunkowi udziału w nim postawionemu. Wymagana przez Zamawiającego
w ramach niniejszego postępowania funkcjonalnośćrejestracji spraw i dokumentacji
procesowej jest specyficzna dla procesu karnego i nie występuje w rozwiązaniach
stosowanych przez klientów, których dotyczyły wykazane realizacje.
Zdaniem Odwołującego wszystkich 7 wykonawców złożyło we wnioskach o
dopuszczenie ich do udziału w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe informacje
dotyczące ich doświadczenia – nie wykonali, wbrew twierdzeniom zawartym w „Wykazie
wykonanych dostaw", usług odpowiadających czynnościom opisanym precyzyjnie przez
Zamawiającego w pkt. III.2.1) ppkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym złożyli
nieprawdziwe oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to,że wskazani wykonawcy winni zostaćwykluczeni z niniejszego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy
rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości, o ile złożone informacje mająwpływ lub mogąmiećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte we wnioskach
wskazanych wykonawców w wykazie wykonanych dostaw – nie odpowiadająfaktom.
Jednocześnie nie budzi wątpliwości, iżte nieprawdziwe informacje mogąmiećwpływ na
wynik postępowania, skoro pozytywna ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wskazanych wykonawców umożliwiła zaproszenie ich do składania ofert.
Ponieważprzepisy pzp nie wskazująszczególnej procedury w odniesieniu do
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stosując wykładnięcelowościową
należy przyjąć,że skoro wniosek stanowi oświadczenie woli wykonawcy w danym
Sygn. akt KIO 2565/10
postępowaniu poprzedzające złożenie oferty na dalszym etapie postępowania, to w zakresie,
w którym ustawa nie stanowi inaczej, może miećzastosowanie posiłkowo przepis dotyczący
odrzucenia oferty (wyrok KIO z 29 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1455/08). W ocenie
Odwołującego wnioski należy badaćtakże pod kątem ich ewentualnego odrzucenia z punktu
widzenia regulacji przepisu art. 89 ust. 1 pzp. Przepis art. 82 ust. 1 pzp stanowi,że
wykonawca może złożyćjednąofertę, co oznacza również,że wykonawca może złożyćtylko
jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie o udzielenie
zamówienia ubiegająsięm.in. wykonawcy BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio
S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., które to spółki sąze sobąpowiązane.
Jednocześnie wykonawcy ci w przedmiotowym postępowaniu powołująsięwyłącznie na ten
sam potencjał kadrowy i doświadczenie COMP S.A. Fakt wykazywania sięprzez wszystkich
tych wykonawców personelem kluczowym i doświadczeniem COMP S.A. oznacza w sposób
nie budzący wątpliwości, iżw tym przypadku spółka ta będzie realizowaćcały przedmiot
zamówienia, w razie wygrania przetargu przez którąkolwiek ze spółek z tzw. Grupy COMP,
co oznacza w skutkach de facto uzyskanie zamówienia przez SpółkęCOMP S.A. Taka
sytuacja nie jest prawnie akceptowalna jako naruszająca przepis art. 82 ust. 1 pzp w związku
z art. 58 § 1 kc, który stanowi bowiem,że nieważna jest czynnośćprawna nie tylko
sprzeczna z ustawą, ale także mająca na celu obejście ustawy. W ujęciu powołanego
przepisu chodzi o czynności, które nie sąwprost zakazane i ich treśćnie zawiera elementów
sprzecznych z ustawą, ale zmierzajądo osiągnięcia skutków prawnie zakazanych. W ocenie
Odwołującego złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu przez tzw. Grupy COMP w opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych
zmierza właśnie do obejścia powołanych przepisów pzp, zwiększając tym samym szansę
COMP S.A. na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Z tego względu wnioski wszystkich
wykonawców wchodzących w skład tzw. Grupy COMP winny zostaćodrzucone jako
zmierzające do obejścia przepisu art. 82 ust.1 pzp i przez to jednocześnie nieważne na
podstawie art. 58 § 1 kc.
Opisane działanie tzw. Grupy COMP wyczerpuje jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uzna”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 1 i 2 uznk czyn nieuczciwej konkurencji może
zostaćpopełniony w obrocie gospodarczym (działalności gospodarczej). Dla wypełnienia
dyspozycji przepisu art. 3 ust. 1 uznk konieczne jest, aby zachowanie przedsiębiorcy
naruszało lub zagrażało interesom wymienionym w art. 1 uznk. Działanie przedsiębiorcy
musi byćbezprawne, tzn. kolidowaćz przepisami prawa lub sprzeczne z dobrymi
Sygn. akt KIO 2565/10
obyczajami. Nie chodzi przy tym o pojęcie ogólne dobrych obyczajów, ale o obyczaje
kupieckie, a więc tylko obyczaje dotyczące obrotu gospodarczego i tylko te, które są
uczciwe. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznaćnaruszenie prawa, jeśli dzięki temu
naruszeniu dopuszczający sięgo przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w
szczególności uzyskuje przewagęnad swymi konkurentami, wskutek czego zaczyna
zagrażaćich interesom lub interesom ich klientów albo je narusza. Z takąsytuacjąmamy
właśnie do czynienia w odniesieniu do tzw. Grupy COMP. Nie może bowiem budzić
wątpliwości, w szczególności przy procedurze przetargu ograniczonego,że działanie tzw.
Grupy COMP ma na celu utrudnienie dostępu do przedmiotowego zamówienia innym
wykonawcom. Tym samym działanie Grupy COMP ma charakter zmowy przetargowej. W
ocenie bowiem Sądu Najwyższego (wyrok z 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08,
publik. SSNP 2010/13-14/179) zmowy przetargowe co do zasady mogąwpływaćna
strukturękonkurencji na danym rynku, blokowaćmożliwośćwejścia na rynek innych
podmiotów i nie ma potrzeby badana celowości działania uczestników zmowy przetargowej,
jeżeli z ustaleńfaktycznych opartych także na domniemaniach faktycznych wynikało,że
doszło do uzgodnienia zasad udziału w postępowaniu przetargowym.
2 grudnia 2010 r. (pismami z tej daty), na skutek wezwania Zamawiającego z 29
listopada 2010 r., PENTEGY S.A. z siedzibąw Warszawie, M2 NET S.A. z siedzibąw
Warszawie oraz Comp S.A. zgłosiły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po sprawdzeniu w toku czynności
formalno-sprawdzających, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z
przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i braku zgłoszenia w tym zakresie odmiennych
wniosków Stron i Uczestników, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i
Uczestnicy zajęli następujące stanowiska: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
Przystępujący poparli to stanowisko, natomiast Odwołujący podtrzymał wniosek o
uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 7 września 2010 r. nr 2010/S 173-264887, w tym samym dniu Zamawiający
Sygn. akt KIO 2565/10
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.cpi.mswia.gov.pl).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W sekcji III.2.1) pkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił, iżw ramach
wymaganych
warunków
„Wykonawca
musi
wykazać
się
niezbędną
wiedzą
i
doświadczeniem, tj. należytym wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swym
rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. zaprojektowaniem i wykonaniem
systemu informatycznego w architekturze klient/serwer, który:
a) obsługuje kartoteki w sprawie i kartoteki ogólne oraz umożliwia rejestrowanie spraw i
dokumentacji procesowej,
b) obsługuje rejestracjędanych na potrzeby różnych rodzajów druków procesowych i
dokumentów wykorzystywanych podczas czynności procesowych według zasady
jednokrotnego wprowadzania danych,
c) umożliwia zapis materiałów multimedialnych w sprawie w sposób umożliwiający
wykorzystanie ich jako dowód;”.
Jednocześnie w sekcji III.2.1) pkt 2.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
wskazał, iż„W celu wykazania spełniania warunków określonych w pkt. 1.1, wykonawcy są
zobowiązani przedłożyćwykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku określonego w pkt. 1.1, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców (wykaz należy sporządzićzgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru
Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Do ww. wykazu należy załączyć
dokumenty potwierdzające,że wymagane usługi w nim ujęte zostały wykonane lub są
wykonywane należycie”.
16 września 2010 r. do Zamawiającego wpłynęło od wykonawcy Agata Kaczyńska
WebCube.pl z Nieporętu pismo o następującej treści:
Sygn. akt KIO 2565/10
„Działając na podstawie Prawa ZamówieńWykonawca składa do Zamawiającego zapytanie
do przedmiotowego postępowania przetargowego.
Zamawiającyżąda,
aby
Wykonawca
wykazał
sięświadczeniem
obejmującym
zaprojektowanie i wykonanie systemu informatycznego w architekturze klient-serwer, który
obsługuje kartoteki w sprawie i kartoteki ogólne oraz umożliwia rejestrowanie spraw i
dokumentacji procesowej, oraz obsługuje rejestracjędanych na potrzeby różnych rodzajów
druków procesowych i dokumentów wykorzystywanych podczas czynności procesowych
według zasady jednokrotnego wprowadzania danych, oraz umożliwia zapis materiałów
multimedialnych w sprawie w sposób umożliwiający wykorzystanie ich jako dowód.
Ustawodawca tworząc uprawnienie Zamawiającego do wymagania od Wykonawców
doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia miał na myśli możliwość
sprawdzenia przez Zamawiającego,że w przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez
Wykonawcę, który posiada stosowne doświadczenie. Zatem Wykonawca pragnie złożyć
zapytanie odnoście tego obszaru:
1) Czy jeżeli wykonawca wykaże sięświadczeniami obejmującymi zaprojektowanie i
wykonanie systemu informatycznego w architekturze klient-serwer, który potrafi obsługiwać
kartoteki, umożliwia rejestrowanie wszelakiego rodzaju dokumentacji, oraz jest zdolny do
obsługi rejestracji danych na różne potrzeby wykorzystywanych podczas wszelakiego
rodzaju czynności według nie tylko zasady jednokrotnego, ale i wielokrotnego wprowadzenia
danych, oraz umożliwia zapis wszelakiego typu danych w tym multimedialnych – to czy
Wykonawca nie wykaże siędoświadczeniem niezbędnym do wykonania przedmiotu
zamówienia?
2) Jeżeli na powyższe pytanie odpowiedźZamawiającego brzmi: nie, to prosimy o
odpowiedźna pytanie: Dlaczego Zamawiający tak dogłębnie precyzuje jakiego rodzaju sq
dokumentami, których realizacjąnależy sięwykazać? Czym akta sprawy/dochodzenia różnią
sięod akt klienta w banku z punktu widzenia wprowadzania danych do
formularzy/przechowywania skanów odnośnieświadczeń, którymi należy sięwykazać? Jaki
szczególny element doświadczenia Zamawiający pragnie w ten sposób wykazaćw aspekcie
realizowanego projektu? Proszęwyjaśnićdlaczego należy wykazaćsię,że stworzony w
przeszłości system rejestrował sprawę, a nie inny zbiór informacji?
Taki zapis może zostaćuznany przez KIO jako naruszający art. 7 PZP, tj. zasadęuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie zaprezentowanej interpretacjiświadczenia z pytania 1 jakim należy sięwykazać. Taka interpretacja spełnia wszystkie
warunki jakie sąniezbędne do tego, aby wykonaneświadczenie było wykonane rzetelnie”.
Sygn. akt KIO 2565/10
29 września 2010 r. Zamawiający nie ujawniającźródła pytania zamieścił treśćobu
powyżej wskazanych pytańoraz udzielił na nie następującej odpowiedzi w Wyjaśnieniach
ogłoszenia nr 1 skierowanych do wszystkich wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu:
„Zamawiający informuje, iżpodtrzymuje treśćwarunku określonego w pkt III.2.1) ppkt 1.1
Ogłoszenia o zamówieniu nr 2010/S 173-264887. Powyższe wynika z faktu, iż
przedstawione przez Zamawiającego wymogi w zakresie usługi odpowiadającej swym
rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia stanowiąwymagania minimalne.
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcę, który wykaże sięwskazanym
w pkt. 1 doświadczeniem”.
Do wniosków załączonych przez wykonawców: BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET
S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. załączono Wykaz wykonanych
dostaw w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 25-CPI-WA-2244/10 , w którym
w ramach „usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków określonych w
Sekcji III.2.1) pkt. 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu:
W pozycji 1. wskazano w kolumnie Przedmiot usług, iż„W ramach projektu na budowęi
wdrożenie Systemu Dozoru Elektronicznego (SDE) został zaprojektowany i wykonany system
informatyczny w architekturze klient serwer”, określając Wartość usług na 200.000.000,00 zł
(brutto), daty wykonania na 8 stycznia 2009 r. (początek) i 21 kwietnia 2010 r. (zakończenie), a
odbiorcęusług jako Ministerstwo Sprawiedliwości Departament Informatyzacji i Rejestrów
Sądowych.
W pozycji 2. wskazano w kolumnie Przedmiot usług, iż„ W ramach projektu na dostawęi
instalację99 stanowisk pełno funkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych
osób został zaprojektowany i wykonany system informatyczny w architekturze klient-serwer”,
określając Wartość usług na 10.097.940,00 zł (brutto), daty wykonania na 28 października 2009
r. (początek) i 12 marca 2010 r. (zakończenie), a odbiorcęusług jako KomendęGłównąPolicji
Biuro Łączności i Informatyki.
W obu przypadkach wpisano nadto wpisano, iżcechy systemu w sposób identyczny jak
w lit. a-c warunku opisanego w sekcji III.2.1) pkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu.
Na potwierdzenie poz. 1 wykazu załączono referencjęz 21 kwietnia 2010 r., w której
wskazano między innymi, iżComp S.A. jako lider konsorcjum realizuje prace zgodnie z
zawartąumową, której przedmiotem jest „utworzenie oraz wdrożenie Systemu Dozoru
Elektronicznego (SDE); „do 1 sierpnia 2009 roku forma COMP S.A. dostarczyła i uruchomiła
częśćcentralnąsystemu: centralęmonitorowania SDE;środki techniczne SDE dla 500
skazanych; system informatyczny SDE; serwis internetowy (…); procedury działania
Sygn. akt KIO 2565/10
podmiotu dozorującego; uruchomienie ekspozytury Wykonawcy, ośrodek szkoleniowy dla
użytkowników SDE. Wdrożony System Dozoru Elektronicznego działa zarówno przez serwis
internetowy WWW w architekturze klient-serwer. Dotychczas wykonane prace zostały
wykonane z należytąstarannościąi w zakładanym terminie. Całkowita wartośćkontraktu
wynosi ponad 200 000 000,00 zł brutto”.
Na potwierdzenie poz. 2 wykazu załączono referencjęz 26 lipca 2010 r., w której
potwierdzono, iżComp S.A. „zrealizowała w marcu 2010 r. dostawęi instalację99 stanowisk
pełno funkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych osób (…). W ramach
Umowy (…) zostały wykonane następujące prace: dostawa i instalacja 99 kompletnych
stanowisk składających sięm.in. z kabin sygnalitycznych, skanerów linii papilarnych, sprzętu
komputerowego
oraz
dedykowanego
oprogramowania,
uruchomienie
stanowisk,
przeprowadzenie szkoleń, wykonanie dokumentacji technicznej,(…) Wszystkie prace zostały
zrealizowane z należytąstarannością. Całkowita wartośćpowyższych prac wyniosła
10 097 940,00 zł brutto”.
Do wniosków załączonych przez wykonawców: BIG Vent S.A., M2 NET S.A., jPalio
S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. załączono równieżoświadczenie Comp
S.A. , iżzobowiązuje sięjako podwykonawca udostępnićwiedzęi doświadczenie oraz osoby
niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia na okres korzystania z nich przy jego
realizacji, wskazując iżzostaje ono złożone na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp.
Wykonawca PENTEGY zastrzegł we wniosku, iżinformacje zawarte na stronach od 8 do
19, tj. 5 referencji oraz wykaz usług i wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W wykazie objętym tajemnicąwykonawca wykazał 6 pozycji na łączną
kwotę6.700.000,00 PLN oraz załączył 5 referencji, z czego dwie ostatnie, zamieszczone na
stronach 18 i 19 sąw całości w językach obcych, odpowiednio: rosyjskim i angielskim.
20 października 2010 r. Zamawiający wystosował do PENTEGY S.A. pismo, w którym
wskazując, iżdziała na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, wezwał tego wykonawcędo złożenia
wyjaśnieńdotyczących złożonego wykazu usług, wskazującego „czy przedmiot usług wskazany
w ww. wykazie (pkt 1-6) obejmuje wymaganie Zamawiającego określone w Sekcji III.2.1) pkt 1.1
Ogłoszenia o zamówieniu”, przytaczając treśćwarunku z ogłoszenia.
25 października 2010 r. wykonawca w odpowiedzi wskazał, iż„Wykazane przez nas
usługi, realizowane dla podmiotów finansowych w charakterze swej implementacji opierająsię
na wykorzystaniu wszelkiego typu instrumentów odpowiadających zbiorom kartotecznym
wspierającym procesy decyzyjne i dokumentacyjne. Systemy te uwzględniająwykorzystanie
różnego typu danych (w tym multimedialnych) w nich zgromadzonych dla potrzeb ewentualnych
Sygn. akt KIO 2565/10
sytuacji procesowych z uwzględnieniem przeprowadzania mechanizmów dowodowych.
Charakter pracy operacyjnej instytucji finansowych wymusza na systemach informatycznych
niezaprzeczalnośćwprowadzanych danych, z uwzględnieniem historii zmian i archiwizacji całych
procesów. Przejawia sięto głównie w jednokrotnym wprowadzaniu danych bez możliwości ich
późniejszej zmiany czy usunięcia. Każda zmiana w kartotece czy zapisie powoduje ponowne
wprowadzenie zmienianych informacji z zachowaniem wersji archiwalnej."
Wykonawca ISOLUTION spółka jawna w wykazie zrealizowanych usług wskazał 5
pozycji, dla których przy określeniu wartości usług wskazał kwoty netto, nie podając
informacji o stawce VAT oraz załączył 6 referencji potwierdzających ich należyte wykonanie.
W poz. 1 kompleksowy system wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych
dla Projekt Albis -Bank DnB NORD Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
W poz. 2 kompleksowy system wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych
dla Gerling Polska Towarzystwo Ubezpieczeńnaśycie S.A. z siedzibąw Warszawie.
W poz. 3 portal społecznościowy o bardzo rozbudowanych możliwościach dla Right People
Development Center Sp. z o.o.
W poz. 4. realizacjęczęści systemu Centralnej Ewidencji Pojazdów dla Asseco Poland S.A.
z siedzibąw Rzeszowie.
W poz. 5 system scentralizowany w architekturze JEE z klientami opartymi o Swing/Java
web dla Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, która została również
przekazana w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, a w
szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, wniosków o
dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym oraz innych przywołanych pism i
dokumentów
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym również złożone na rozprawie
przez Przystępującego Comp S.A. pisma oraz opinię eksperta jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników postępowania zawarte w treści
odwołania, zgłoszeniach przystąpienia a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 7 września 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
Sygn. akt KIO 2565/10
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżzłożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który w razie potwierdzenia sięzasadności postawionych
w odwołaniu zarzutów, zapewniłby mu dalszy udział w postępowaniu, a zatem realnąszansęna
uzyskanie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców wskazanych w
odwołaniu naraża Odwołującego na szkodęz powodu niemożności uzyskania tego odpłatnego
zamówienia publicznego.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu wykonawców: Simple PENTEGY S.A. z
siedzibąw Warszawie, M2 NET S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Comp S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego każdy z tych wykonawców
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie z zachowaniem
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych w toku postępowania odwoławczego, Izba
stwierdziła, iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżzarzuty odwołania, wbrew stanowisku
Zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie, nie sąprzedwczesne. Zamawiający co
prawda rozdzielił zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków od skierowania zaproszenia
do składania ofert, tym niemniej jużw zawiadomieniu z 16 listopada 2010 r., informując o
wynikach tej oceny, jednocześnie wskazał wprost, którzy wykonawcy zostanązaproszeni, a
którzy nie, wraz z pouczeniem,że wykonawcęniezaproszonego traktuje sięjak
wykluczonego z postępowania. PonieważOdwołujący został wskazany jako wykonawca,
który nie zostanie zaproszony do składania ofert, to jego odwołanie od czynności
Zamawiającego „polegających na zakwalifikowaniu do dalszego postępowania i zaproszeniu
do złożenia ofert przez wykonawców (…) i zaniechaniu (…) czynności wykluczenia (…)
wykonawców”, nie jest przedwczesne. Nie budzi wątpliwości, iżOdwołujący zarzuca
Zamawiającemu niewłaściwąocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy otrzymali wyższąod Odwołującego ocenęspełniania tych warunków,
Sygn. akt KIO 2565/10
pomimo tego,że powinni zostaćwykluczeni z postępowania jako w ogóle niespełniający
warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wobec tego zwlekanie przez
Odwołującego ze złożeniem odwołania do momentu dokonania przez Zamawiającego
zaproszenia do składania ofert, mogłoby spowodować, iżmogłoby ono zostaćuznane za
złożone z uchybieniem terminu na jego wniesienie lub jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.
Istotniejsze z punktu widzenia rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest jednak
ustalenie przez Izbę, iżw granicach zarzutów odwołania nie mieści sięocena spełniania
warunków wykraczająca poza stwierdzenie ich spełniania na poziomie wystarczającym dla
udziału w postępowaniu, a dotycząca jej wyników w postaci przyznanej punktacji będącej
podstawąsporządzenia rankingu wykonawców i ustalenia, którzy z nich zostanązaproszeni
do składania ofert. Odwołujący konsekwentnie w zaskarżanych czynnościach, zarzutach,żądaniach i w uzasadnieniu pisma procesowego obejmującego odwołanie wskazuje na
zaniechanie czynności wykluczenia, przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp, domaga się
wykluczenia wykonawców oraz podnosi okoliczności wyłącznie na uzasadnienie twierdzenia,że wykonawcy ci niespełnianąw ogóle warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, względnie,że złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. Rozpatrując sprawęw granicach tak określonych przez Odwołującego
zarzutów, Izba stwierdziła, iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione.
Na podstawie ustaleńfaktycznych i zebranego materiału dowodowego, Izba
stwierdziła w pierwszej kolejności, iżnie potwierdził sięzarzut zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia z postępowania 7 wykonawców na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 4 pzp, z uwagi na niewykazanie przez nich spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Pomimo niemal jednomyślnego odmiennego stanowiska Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego, Izba zważyła, iżopisany w pkt. III.2.1) ppkt 1.1 ogłoszenia o
zamówieniu warunek został w istotny sposób zmieniony udzieloną29 września 2010 r. przez
Zamawiającego pisemnąodpowiedziąna dwa powiązane ze sobąpytania dotyczące tego
warunku, w kierunku znaczącego jego złagodzenia oraz zastąpienia kryteriów ostrych i
jednoznacznych kryteriami nieostrymi i nie tak jednoznacznymi. Z treści pierwszego z pytań
w powiązaniu z treściądrugiego pytania oraz z kontekstu w jakim zostały zadane, ewidentne
jest, iżpytający zmierzał do złagodzenia rygorystycznego warunku, w razie odmowy ze
strony Zamawiającego domagając sięszczegółowego uzasadnienia adekwatności tak
wysokich wymagańwobec przedmiotu zamówienia oraz powołując sięna Izbęjako organ,
który negatywnie oceniły te wymagania w kontekście art. 7 ust. 1 pzp. Pierwotnie
Sygn. akt KIO 2565/10
Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców wykazania sięzaprojektowaniem i
wykonaniem systemu informatycznego w architekturze klient serwer, który spełnia trzy
kryteria: po pierwsze – obsługuje kartoteki w sprawie i kartoteki ogólne oraz umożliwia
rejestrowanie spraw i dokumentacji procesowej, po drugie – obsługuje rejestracjędanych na
potrzeby różnych rodzajów druków procesowych i dokumentów wykorzystywanych podczas
czynności procesowych według zasady jednokrotnego wprowadzania danych, po trzecie –
umożliwia zapis materiałów multimedialnych w sprawie w sposób umożliwiający
wykorzystanie ich jako dowód.
Natomiast udzielona przez Zamawiającego odpowiedź, choćzaczyna sięod
stwierdzenia, iżpodtrzymuje on postawiony w ogłoszeniu warunek w końcowej części
ewidentnie wskazuje na cośzupełnie przeciwnego – Zamawiający potwierdził bowiem, iż
będzie uznawał doświadczenie opisane w pytaniu 1 za wystarczające. Nie zmienia tego
prezentowane przez Zamawiającego paradoksalne rozumowanie, iżskoro w warunku opisał
wymóg wykonania systemów wspierających czynności specyficzne wyłącznie dla
postępowańprocesowych, to jest to rzekomo warunek minimalny, którego spełnieniem
będzie równieżuprzednia realizacja jakichkolwiek systemów wspierających czynności na
potrzeby jakiejkolwiek zorganizowanej działalności. Bez znaczenia dla wiążącego charakteru
udzielonej odpowiedzi jest równieżokoliczność, iżZamawiający dokonał w ten sposób
zmiany warunku z naruszeniem przepisu art. 12a ust. 2 ustawy pzp. W wyniku udzielonej
odpowiedzi dla spełnienia warunku wystarczające stało siębowiem wykazanie sięprzez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia zaprojektowaniem i wykonaniem
systemu informatycznego w architekturze klient serwer, który: po pierwsze – potrafi
obsługiwać
jakiekolwiek
kartoteki,
umożliwia
rejestrowanie
wszelakiego
rodzaju
dokumentacji, po drugie – jest zdolny do obsługi rejestracji danych na różne potrzeby,
wykorzystywanych podczas wszelakiego rodzaju czynności, według nie tylko zasady
jednokrotnego, ale i wielokrotnego wprowadzania danych, po trzecie – umożliwiającego
zapis wszelakiego typu danych, w tym multimedialnych.
Wobec zniknięcia elementu odniesienia do postępowania procesowego, obszerna
argumentacja Odwołującego wskazująca na koniecznośćuwzględnienia przy interpretacji
tego warunku specyfiki przedmiotu wcześniejszego zamówienia dotyczącego aplikacji e-
Posterunek, stworzonej na potrzeby obsługi spraw w postępowaniu przygotowawczym,
będącym etapem procesu karnego, realizowanym przez służby dochodzeniowo-śledcze
Policji – jest zupełnie nietrafna i nieadekwatna w ustalonych okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy. Natomiast biorąc pod uwagęliteralnątreśćzmienionego w powyżej
wskazany sposób warunku, Izba zważyła, iżOdwołujący nie wykazał jego niespełnienia w
stosunku dożadnego z 7 wykonawców wskazanych w odwołaniu. W szczególności oba
Sygn. akt KIO 2565/10
systemy informatyczne wykonane przez Comp S.A. z pewnościąodpowiadająwarunkowi w
postaci zmodyfikowanej przez Zamawiającego. W ocenie Izby w toku rozprawy Odwołujący
nie udowodnił bowiem tezy, iżzamówienie dotyczące dostawęi instalację99 stanowisk
pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikujących osób nie jest w ogóle
podobne przedmiotowo, gdyżnie dotyczyło budowy systemu informatycznego, a stanowisk
wraz z dedykowanym oprogramowaniem, będących elementem infrastruktury, a nie aplikacją
w rozumieniu informatycznym. Natomiast Przystępujący Comp S.A. złożył na rozprawie w
tym zakresie dodatkowąinformacjęod zamawiającego wraz z opiniąeksperta, które
potwierdzają, iżw ramach tego zamówienia wykonano system w technologii klient- serwer.
Zupełnie niezrozumiałe jest natomiast stanowisko Odwołującego, wskazujące, iżze złożonej
równieżna rozprawie informacji od zamawiającego system SDE wynika, iżnie został on
zaprojektowany i wykonany przez COMP S.A., wbrew literalnemu brzmieniu pierwszego
zdania tego pisma. Z kolei zarzuty stawiane przez Odwołującego realizacjom wykazanym
przez PENTEGY S.A. i ISOLUTION sp. j. dotycząwyłącznie braku uwzględnienia w tych
systemach informatycznych realizowanych na rzecz podmiotów finansowych lub
informatycznych funkcjonalności specyficznych wyłącznie dla procesu karnego, co wobec
poczynionych powyżej ustaleńjest zupełnie bez znaczenia, gdyżwykonawcy Ci przedstawili
co najmniej 1 usługęodpowiadającąobowiązującemu ostatecznie warunkowi dotyczącemu
doświadczenia.
Izba stwierdziła, iżnie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia z postępowania 7 wykonawców na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 3 pzp, z uwagi na złożenie przez nich we wnioskach o dopuszczenie ich do
udziału w tym postępowaniu nieprawdziwych informacji dotyczących ich doświadczenia.
Odwołujący podnosząc zarzut dotyczący niespełniania przez 7 wykonawców, w tym
Przystępujących, opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, skonstruował ten zarzut na założeniu, iżkażdy przypadek niespełniania
warunku udziału w postępowaniu oznacza jednocześnie złożenie przez danego wykonawcę
nieprawdziwych informacji, a wobec sklasyfikowania 6 wykonawców jako takich, którzy
zostanązaproszeni do złożenia ofert oraz dodatkowo sklasyfikowania jeszcze 1 wykonawcy
przed Odwołującym – należy uznać,że może to miećwpływ na wynik postępowania. W
ocenie Izby takie generalne założenie i niejako automatyczne przejście od wynikającego ze
złożonych przez wykonawcędokumentów niespełniania merytorycznego warunku udziału w
postępowaniu na przesłankęwykluczenia z tytułu złożenia nieprawdziwych informacji jest w
ogóle nieuprawnione. Natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec braku
stwierdzenia niespełniania tego warunku przez któregokolwiek z 6 wykonawców –
Sygn. akt KIO 2565/10
podniesiony zarzut jest bezpodstawny, gdyżnie doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji.
Natomiast
podniesione
przez
Odwołującego
zastrzeżenia
dotyczące
prawidłowości wykazania przez Comp S.A. w wykazie wykonanych zamówieńdla usługi
dotyczącej zaprojektowania i wykonania systemu informatycznego w ramach projektu na
budowęi wdrożenie Systemu Dozoru Elektronicznego jako wartości usługi kwoty 200 mln zł
brutto, gdyżjest to wartośćcałego zamówienia na SDE, które nie zostało jeszcze w całości
wykonane, nie stanowi złożenia nieprawdziwej informacji dotyczącej spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający nie wskazał bowiemżadnego progu minimalnego wartości usług dotyczących
zaprojektowania i wykonania systemu informatycznego w architekturze klient-serwer, a
ponadto Comp S.A. przedstawił równieżw wykazie wykonanie drugiego systemu
informatycznego tego typu w ramach projektu na dostawęi instalację99 stanowisk
pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikujących osób – na kwotę
10.097.940,00 zł, potwierdzonej stosownąreferencją. Wobec tego,że z załączonej referencji
dotyczącej pierwszej z usług wprost wynika, iżcałkowita wartośćkontraktu na utworzenie i
wdrożenie SDE wynosi ponad 200 mln zł, Zamawiający w celu przydzielenia liczby punktów
w sposób zgodny z sekcjąIV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu powinien był wyjaśnićw trybie
art. 26 ust. 4 pzp czy kwota 200 mln zł dotyczy zrealizowanej części usługi. Natomiast Izba
nie podziela zastrzeżeńOdwołującego co do wykazywania przez wykonawców systemów
informatycznych, które były integralnym elementem zamówieńobejmujących powiązane ze
sobąoprogramowanie, sprzęt oraz dostawy i usługi. Zamawiający nie wskazał bowiem w
ogłoszeniu o zamówieniu jakie elementy będzie uznawał w takim przypadku jako
kwalifikujące siędo oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz przyznawanej
punktacji. Odwołujący natomiast nie udowodnił, iżw stosunku do któregokolwiek z
wykonawców, iżwykazany system informatyczny nie był integralnączęściąujętego w
wykazie zamówienia.
W odwołaniu podniesiono równieżzarzut zaniechania odrzucenia wniosków o
dopuszczenie złożonych przez 5 wykonawców z tzw. Grupy Comp, to jest Comp S.A. oraz
wykonawców, którzy posłużyli siędoświadczeniem i wiedzątej spółki oraz jej potencjałem
kadrowym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby art. 89 ust. 1 pzp określający przesłanki odrzucenia oferty nie może
byćstosowany w drodze analogii przy ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Generalnie należy wskazać, iżna gruncie prawa publicznego przy
korzystanie z analogii legis należy ograniczyćdo niezbędnego minimum, stosując jątylko
tam gdzie skąpa regulacja normatywna oraz jej ogólnikowośćwynikająca z użycia klauzul
Sygn. akt KIO 2565/10
generalnych tworzy koniecznośćprecyzowania w drodze wykładni przepisów wymagań
wobec uczestników obrotu prawnego oraz wskazówek dla organów orzekających w
sprawach dotyczących tak uregulowanych gałęzi prawa, jak np. prawo energetyczne czy
prawo telekomunikacyjne. Prawo zamówieńpublicznych zawiera co prawda klauzule
generalne, jednak w przeważającej większości składa sięz przepisów bezwzględnie
obowiązujących, które powinny byćstosowane wyłącznie wprost, zwłaszcza jeżeli regulują
instytucje wpływające niekorzystnie na sytuacjęwykonawców. Ustawa wyraźnie odróżnia od
siebie mające taki charakter instytucje wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty,
formułując dla każdej z nich enumeratywny katalog przesłanek, które powinny być
interpretowane literalnie, a nie rozszerzająco. Wobec tego w obwiązującym porządku
prawnym zamówieńpublicznych tym bardziej niedopuszczalne jest stworzenie w drodze
wykładni instytucji odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
nieuregulowanej w ustawie pzp, wyłącznie w oparciu o założenie, iżtak jak oferta stanowi on
oświadczenie woli wykonawcy.
Z kolei, choćnie wynika to wżaden sposób z przepisu art. 82 ust. 1 pzp, należy
uznaćza oczywiste, iżjeden wykonawca może złożyćtylko jeden wniosek o dopuszczenie
do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał jednak, iżw
przedmiotowym postępowaniu doszło do takiej sytuacji. Po pierwsze, na podstawie treści
odwołania i przebiegu rozprawy Izba nie stwierdziła realnego istnienia bytu wykonawcy w
postaci tzw. Grupy COMP. Odwołujący był w stanie wskazaćw odwołaniu na powiązania
kapitałowe i personalne dotyczące osób wchodzących w skład władz wyłącznie pomiędzy
Comp S.A. a BIG VENT S.A. i ENIGMA SOI sp. z o.o. Na rozprawie Przystępujący Palio S.A.
oraz M2 NET S.A. stanowczo oświadczyli, iżpowiązania tego typu nie istniejąw odniesieniu
do ich spółek. Przede wszystkim należy jednak stwierdzić, iżobowiązujące przepisy ustawy
pzp, odmiennie niżw przypadku strony zamawiającej, nie zawierajążadnej regulacji
dotyczącej skutków takich dozwolonych przez przepisy prawa gospodarczego i handlowego
zależności pomiędzy wykonawcami uczestniczącymi w tym samym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, co czyni stwierdzonąokolicznośćfaktycznąprawnie irrelewantną. Po
drugie, nie można równieżstwierdzić, iżtym jednym wykonawcą, który złożył 5 wniosków
jest Comp S.A., gdyżoprócz złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
udostępnił swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, a także kluczowego personelu 4
innym wykonawcom, którzy bez tego nie byliby w stanie ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia. Przepisy ustawy pzp nawet statuując od początku w przepisie art. 82 ust. 1 pzp
zakaz składnia więcej niżjednej oferty przez jednego wykonawcę, wżaden sposób nie
ograniczająmożliwości wskazania tego samego wykonawcy jako podwykonawcy w kilku
ofertach, równieżw sytuacji, gdy wykonawca ten sam ubiega sięo udzielenie zamówienia. Z
Sygn. akt KIO 2565/10
kolei wprowadzony niedawnąnowelizacjąprzepis art. 26 ust. 2b pzp dopuścił w celu
zwiększenia konkurencyjności postępowańna szerokąskalęmożliwośćposługiwania się
przez wykonawców przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
potencjałem podmiotów trzecich. Równieżz tego przepisu nie wynika jednak zakaz
równoległego ubiegania sięw przez taki podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby innym
wykonawcom swoim imieniu i na swojąrzecz o udzielenie zamówienia jako wykonawca.
Należy równieżwskazać, iżpierwotne rygorystyczne brzmienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (sposobu dokonania oceny jego
spełnienia), uznawanego zresztąprzez Odwołującego za nadal wiążący, jak również
specjalistyczne wymagania dotyczące personelu siłąrzeczy ograniczało liczbępodmiotów,
które mogły wykazaćsięposiadaniem tak specjalistycznego doświadczenia i potencjału
kadrowego, a tym samym udostępnićgo zainteresowanym wykonawcom. Samo wskazanie
jużna etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Comp S.A. jako
podwykonawcy przez wszystkich 4 wykonawców, należy wiązaćz dbaniem o nienarażenie
sięna zarzut braku realnego dysponowania zasobami dotyczącymi wiedzy i doświadczenia,
opartego o oficjalne stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych w tej mierze. Wszystkie
powyżej opisane okoliczności ani z osobna ani razem łącznie nie tworzązatemżadnej
sytuacji prawnie nieakceptowanej, która podlegałaby ocenie z punktu widzenia przepisu art.
58 § 1 kc w zw. z art. 14 pzp, jako czynności zmierzające do obejścia prawa.
Wbrew stanowisku odwołującego, de lege lata brak jest równieżpodstaw do brania
pod uwagęprzy ocenie zarzutów dotyczących wniosków o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) oraz ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331). Izba wskazuje, iżustawa pzp nie zobowiązuje zamawiających do dokonywania ustaleń
czy złożenie przez danego wykonawcęwniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – brak
jest w tym zakresie regulacji odpowiadającej przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
nakazującemu odrzucićofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego
dokumentów czy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i ewentualnie
przyznaje odpowiedniąpunktację, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ustalaćczy
złożenie takiego wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. RównieżIzba nie jest
organem powołanym do uznawania czynności złożenia wniosków za nieważnąz mocy
prawa na podstawie przepisu art. 58 § 1 kc w związku z naruszeniem przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Sygn. akt KIO 2565/10
Zatem podnoszone przez Odwołującego okoliczności wskazujące na naruszenie tych
przepisów mogąbyćprzedmiotem badania organów, którym przywołane ustawy wprost
przyznały takie kompetencje: sądu powszechnego lub Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów. Nie sposób jednak nie zauważyć, iżstawiając tezę, iż„działanie Grupy
COMP ma charakter zmowy przetargowej”, Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na
potwierdzenie, iżdoszło do zawarcia pomiędzy 5 wykonawcami porozumienia,
o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym
do zaburzenia konkurencji i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jak równieżże
naruszony został art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzestając na
konstruowaniu domniemańfaktycznych, co jest daleko niewystarczające w kontekście wagi
stawianych zarzutów. Izba nie znalazła zatem podstaw do podważenia oświadczeń
złożonych przez dwóch Przystępujących, rzekomo wchodzących w skład tzw. Grupy COMP,
iżnie uzgadniali oni między sobązasad uczestnictwa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w celu utrudnienia dostępu do zamówienia innym wykonawcom.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – orzekła jak w sentencji.
Na marginesie Izba zauważa, iżniezależnie od wyniku postępowania odwoławczego,
każdy zamawiający dążący do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego winien
na każdym etapie postępowania rozważyćczy popełnione w toku postępowania uchybienia
nieobjęte zarzutami odwołania, nie spowodują, iżzawarta umowa będzie podlegała
unieważnieniu na skutek nie tylko przesłanek określonych w ust. 1 ale i ust. 6 art. 146 pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego, przy uwzględnieniu jako uzasadnionych, kosztów
Zamawiającego poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie rachunku
(faktury VAT) przedłożonego do akt sprawy, ograniczając jego wysokośćdo 3 600 zł –
zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2565/10
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
NetLine
Group
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 53-012 Wrocław, ul. Wyścigowa 56F i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego
przez NetLine Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-012
Wrocław, ul. Wyścigowa 56F,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez NetLine Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-012
Sygn. akt KIO 2565/10
Wrocław, ul. Wyścigowa 56F na rzecz Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-781 Warszawa, ul.
Pileckiego 63, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2565/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Centrum
Projektów
Informatycznych
Ministerstwa
Spraw
Wewnętrznych i Administracji, 02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63 – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa
funkcjonalności Aplikacji e-Posterunek w obszarze Ruchu Drogowego, dla potrzeb usługświadczonych za pośrednictwem portalu ePUAP orazświadczenie usług asysty technicznej”.
17 listopada 2010 r. (pismem z 16 listopada 2010 r.) Zamawiający, „działając na
podstawie art. 51 ust. 1a ustawy (…)” pzp poinformował za pośrednictwem faksu
Odwołującego – NetLine Group sp. z o.o. o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych przez wykonawców ocenach spełniania tych warunków,
zamieszczając tabelę, w której dla kolejnych wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wskazano „status wykonawcy” i „liczbępunktów przyznanych wykonawcy”. Z
przesłanego zestawienia wynika, iżwykonawcy PENTEGY S.A. z siedzibąw Warszawie
przyznano 61,28 pkt, z kolei wykonawcom: BiG Vent S.A. z siedzibąw Warszawie, Comp
S.A. z siedzibąw Warszawie, M2 NET S.A. z siedzibąw Warszawie, jPalio S.A. z siedzibąw
Warszawie oraz ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
przyznano po 60,00 pkt. – dla wszystkich 6 określono, iżposiadająstatus wykonawców,
którzy zostanązaproszeni do złożenia oferty, natomiast wykonawcy ISOLUTION
Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk spółka jawna z Warszawy przyznano 41,05 pkt. ze
wskazaniem, iżnie zostanie zaproszony do złożenia oferty, wreszcie Odwołującemu
przyznano 10,05 pkt. i równieżwskazano jego status jako wykonawcy, który nie zostanie
zaproszony do złożenia oferty. Nadto Zamawiający wskazał w tym piśmie: „Zgodnie z art. 51
ust. 2 Ustawy, Zamawiający informuje,że Zamawiający zaprosi do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawcęniezaproszonego do składania ofert traktuje sięjako
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia”.
26 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie „od niezgodnej z przepisami pzp
czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu (…), a polegających na
zakwalifikowaniu do dalszego postępowania i zaproszeniu do złożenia ofert przez
wykonawców: 1) BiG Vent SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; 2) Comp SA, ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, 3) M2 NET SA, ul. Smoleńskiego 1, 01-698 Warszawa, 4)
Sygn. akt KIO 2565/10
jPalio SA, ul. Joteyki 20, 02-317 Warszawa; 5) ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; PENTEGY SA, Al. Armii Krajowej 26, 00-609
Warszawa i zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wykluczenia tych wykonawców z
przedmiotowego postępowania, względnie odrzucenia ich wniosków o dopuszczenie do
udziału w (…) postępowaniu oraz zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia z (…)
postępowania ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk Spółka Jawna (wykonawca
nie zaproszony do składania ofert)”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, tj. niewykluczenie z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców BIG Vent S.A., Comp
S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.,
PENTEGY S.A., ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk Spółka Jawna, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania, a
dotyczące wykazu wykonanych dostaw i usług.
2. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców: BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o., PENTEGY S.A., ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński,
Mikołajczyk Spółka Jawna, chociażwykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
3. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 pzp w związku z art. 82 ust. 1 pkt 1 pzp oraz
art. 14 pzp i art. 58 § 1 kc, jak równieżnaruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp,
poprzez nieodrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych
przez wykonawców BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA
Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. (zwanych przez Odwołującego „GrupąCOMP”),
4. Naruszenie przepisu art. 7 pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez zaproszenie do składania ofert wykonawców, którzy
podlegająwykluczeniu, bądźktórych wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
winny byćodrzucone.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu do złożenia ofert wykonawców: BIG
Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z
o.o., PENTEGY S.A.,
2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków wykonawców o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożonych wraz z nim oświadczeńi dokumentów,
a następnie w wyniku tej czynności wykluczenie z niniejszego postępowania wykonawców:
Sygn. akt KIO 2565/10
BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji
sp. z o.o., PENTEGY S.A., ISOLUTION Dziemidowicz, Medyński, Mikołajczyk Spółka
Jawna, względnie odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez członków tzw. Grupy COMP i dokonania ponownej klasyfikacji
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżprzedmiotowe
zamówienie jest kontynuacjązrealizowanego jużna rzecz Zamawiającego (Odbiorca –
Komenda Główna Policji) zamówienia na „Wykonanie i dostarczenie specjalistycznej
aplikacji informatycznej zapewniającej elektronicznąobsługędokumentacji procesowej w
ramach usługi e-POSTERUNEK udostępnianej na platformie ePUAP (nr postępowania 9-
CPI-WA-2244/09" (zamówienia pierwotnego). Odwołujący wskazał,że wdrożona aplikacja
ePosterunek
została
stworzona
na
potrzeby
obsługi
spraw
w
postępowaniu
przygotowawczym, będącym etapem procesu karnego, realizowanym przez służby
dochodzeniowo-śledcze Policji, z uwzględnieniem pełnej specyfiki pracy tych użytkowników.
Mając powyższe na uwadze wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia na
rozbudowętej aplikacji winni byli uwzględnićspecyfikęzamówienia pierwotnego iściśle
interpretowaćwszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w Ogłoszeniu o zamówieniu w
kontekście tej specyfiki, w tym opisany przez Zamawiającego warunek udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w pkt. III.2.1) ppkt
1.1. ogłoszenia o zamówieniu. Za powyższym przemawia równieżodpowiedźna pytanie
zadane przez jednego z wykonawców, a dotyczące treści ogłoszenia w zakresie tego
warunku (pismo z 29 września 2010 roku), w której Zamawiający podtrzymał treśćwarunku
określonego w treści ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym w sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości uniemożliwił dopuszczenie innej interpretacji tego postanowienia. Mając
powyższe na uwadze oraz brzmienie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia,
wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie i będący profesjonalistami branży IT
w zakresie budowy i wdrażania takich rozwiązań, winni byli wykazaćsię,że posiadają
wiedzęz zakresu: uwarunkowań, procedur i zasad prowadzenia postępowania
przygotowawczego, sposobu prowadzenia spraw przez służby dochodzeniowo-śledcze,
rejestracji i obsługi druków procesowych, sposobu wykorzystania kartotek w procesie
dokumentowania sprawy, procedur warunkujących uznanie materiału jako dowód w sprawie
(w tym materiałów multimedialnych).
Odwołujący wskazał, iżwykonawcy, których zaliczył do tzw. Grupy COMP jako
potwierdzenie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia w wykazie zrealizowanych
usług wskazali, po pierwsze, zrealizowanie zamówienia dla Ministerstwa Sprawiedliwości na
„Usługęutworzenia, wdrożenia i eksploatacji Systemu Dozoru Elektronicznego"
Sygn. akt KIO 2565/10
Przedmiotem tego zamówienia, jeszcze niezrealizowanego na dzieńskładania wniosków o
dopuszczenie do niniejszego postępowania (koniec realizacji 31 sierpnia 2014 roku), jest
zbudowanie kompletnej infrastruktury iświadczenie usługi zarządzania procesem dozoru
elektronicznego osób skazanych. Jednym z elementów tego zamówienia jest system
informatyczny SDE (System Dozoru Elektronicznego), który umożliwia kontrolęwykonywania
kary pozbawienia wolności przez skazanych poza zakładem karnym, polegającej na
przestrzeganiu przez skazanych obowiązków nałożonych przez sądy penitencjarne
pozostawania w wyznaczonym czasie w określonym miejscu przebywania oraz
przestrzegania przez skazanych obowiązków powstrzymywania sięod zbliżania siędo
określonych osób lub przebywania w określonych miejscach, z możliwościąbieżącego
określania i rejestrowania miejsc pobytu skazanego. Podstawowym celem i funkcjonalnością
tego rozwiązania jest więc organizacja i fizyczna realizacja procesu montowania urządzeń
(nadajników) umożliwiających zdalny dozór elektroniczny oraz monitorowanie osób objętych
dozorem i ewentualne reagowanie równieżfizyczne w sytuacji, gdy pojawiająsięproblemy z
„widocznością” dozorowanej osoby, bądźteżmonitorowana osoba łamie zakaz zbliżania się
do określonych osób lub przebywania w określonych miejscach. System ten służy do
zupełnie innych celów i posiada zupełnie innąspecyfikęniżzdefiniowane przez
zamawiającego „zamówienie podobne”. Całe postępowanie składa sięz wielu elementów, a
elementem wskazanym przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku jest tylko
system informatyczny SDE. Uznaćzatem należy,że wskazana wartośćzamówienia dotyczy
całego zamówienia, w tym części jeszcze realizowanej i nie jest prawdą,że odnosi siędo
zrealizowanego systemu informatycznego SDE.
Po drugie, wykonawcy ci wskazali zamówienie zrealizowane dla Komendy Głównej
Policji na „Zakup i instalację99 stanowisk pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej
danych identyfikacyjnych osób. Sąto specjalizowane stanowiska wraz z dedykowanym,ściśle związanym z urządzeniami oprogramowaniem, jako takie sąelementami infrastruktury,
takimi jak drukarka czy skaner, a nie sąaplikacjąw rozumieniu powszechnej wiedzy
informatycznej. Wykazane zamówienie w ogóle nie jest podobne ani rodzajowo, ani
przedmiotowo do przedmiotowego zamówienia gdyżnie można go uznaćza budowę
systemu informatycznego, tym bardziej w architekturze klient/serwer.
Wykonawca PENTEGY S.A. w odpowiedzi na warunek dotyczący wymaganego
doświadczenia w wykazie zrealizowanych usług wskazał zrealizowane zamówienia, których
treśćze względu za zastrzeżenie tego wykonawcy i uznanie wykazu za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie jest jawna. Jednakże z treści jawnych wyjaśnieńwykonawcy do tego
dokumentu (pismo z dnia 25 października 2010 r.) wynika wprost,że wykazane na
Sygn. akt KIO 2565/10
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. III.2.1) ppkt 1.1. ogłoszenia o
zamówieniu zamówienia zostały zrealizowane dla podmiotów finansowych.
Wykonawca ISOLUTION spółka jawna w odpowiedzi na warunek dotyczący
wymaganego doświadczenia w wykazie zrealizowanych usług wskazał: 1) kompleksowy
system wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych dla Projekt Albis -Bank
DnB NORD Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, 2) kompleksowy system
wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych dla Gerling Polska Towarzystwo
Ubezpieczeńnaśycie S.A. z siedzibąw Warszawie, 3) portal społecznościowy o bardzo
rozbudowanych możliwościach dla Right People Development Center Sp. z o.o. - spółka już
nie istniejąca na terenie RP, 4. Realizacjęczęści systemu Centralnej Ewidencji Pojazdów dla
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie, 5) system scentralizowany w architekturze JEE
z klientami opartymi o Swing/Java web dla Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie.
Wykazane zamówienia (ich przedmiot) nie odpowiadająspecyfice niniejszego
postępowania i warunkowi udziału w nim postawionemu. Wymagana przez Zamawiającego
w ramach niniejszego postępowania funkcjonalnośćrejestracji spraw i dokumentacji
procesowej jest specyficzna dla procesu karnego i nie występuje w rozwiązaniach
stosowanych przez klientów, których dotyczyły wykazane realizacje.
Zdaniem Odwołującego wszystkich 7 wykonawców złożyło we wnioskach o
dopuszczenie ich do udziału w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe informacje
dotyczące ich doświadczenia – nie wykonali, wbrew twierdzeniom zawartym w „Wykazie
wykonanych dostaw", usług odpowiadających czynnościom opisanym precyzyjnie przez
Zamawiającego w pkt. III.2.1) ppkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym złożyli
nieprawdziwe oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to,że wskazani wykonawcy winni zostaćwykluczeni z niniejszego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy
rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości, o ile złożone informacje mająwpływ lub mogąmiećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte we wnioskach
wskazanych wykonawców w wykazie wykonanych dostaw – nie odpowiadająfaktom.
Jednocześnie nie budzi wątpliwości, iżte nieprawdziwe informacje mogąmiećwpływ na
wynik postępowania, skoro pozytywna ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wskazanych wykonawców umożliwiła zaproszenie ich do składania ofert.
Ponieważprzepisy pzp nie wskazująszczególnej procedury w odniesieniu do
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stosując wykładnięcelowościową
należy przyjąć,że skoro wniosek stanowi oświadczenie woli wykonawcy w danym
Sygn. akt KIO 2565/10
postępowaniu poprzedzające złożenie oferty na dalszym etapie postępowania, to w zakresie,
w którym ustawa nie stanowi inaczej, może miećzastosowanie posiłkowo przepis dotyczący
odrzucenia oferty (wyrok KIO z 29 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1455/08). W ocenie
Odwołującego wnioski należy badaćtakże pod kątem ich ewentualnego odrzucenia z punktu
widzenia regulacji przepisu art. 89 ust. 1 pzp. Przepis art. 82 ust. 1 pzp stanowi,że
wykonawca może złożyćjednąofertę, co oznacza również,że wykonawca może złożyćtylko
jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie o udzielenie
zamówienia ubiegająsięm.in. wykonawcy BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET S.A., jPalio
S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., które to spółki sąze sobąpowiązane.
Jednocześnie wykonawcy ci w przedmiotowym postępowaniu powołująsięwyłącznie na ten
sam potencjał kadrowy i doświadczenie COMP S.A. Fakt wykazywania sięprzez wszystkich
tych wykonawców personelem kluczowym i doświadczeniem COMP S.A. oznacza w sposób
nie budzący wątpliwości, iżw tym przypadku spółka ta będzie realizowaćcały przedmiot
zamówienia, w razie wygrania przetargu przez którąkolwiek ze spółek z tzw. Grupy COMP,
co oznacza w skutkach de facto uzyskanie zamówienia przez SpółkęCOMP S.A. Taka
sytuacja nie jest prawnie akceptowalna jako naruszająca przepis art. 82 ust. 1 pzp w związku
z art. 58 § 1 kc, który stanowi bowiem,że nieważna jest czynnośćprawna nie tylko
sprzeczna z ustawą, ale także mająca na celu obejście ustawy. W ujęciu powołanego
przepisu chodzi o czynności, które nie sąwprost zakazane i ich treśćnie zawiera elementów
sprzecznych z ustawą, ale zmierzajądo osiągnięcia skutków prawnie zakazanych. W ocenie
Odwołującego złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu przez tzw. Grupy COMP w opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych
zmierza właśnie do obejścia powołanych przepisów pzp, zwiększając tym samym szansę
COMP S.A. na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Z tego względu wnioski wszystkich
wykonawców wchodzących w skład tzw. Grupy COMP winny zostaćodrzucone jako
zmierzające do obejścia przepisu art. 82 ust.1 pzp i przez to jednocześnie nieważne na
podstawie art. 58 § 1 kc.
Opisane działanie tzw. Grupy COMP wyczerpuje jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uzna”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 1 i 2 uznk czyn nieuczciwej konkurencji może
zostaćpopełniony w obrocie gospodarczym (działalności gospodarczej). Dla wypełnienia
dyspozycji przepisu art. 3 ust. 1 uznk konieczne jest, aby zachowanie przedsiębiorcy
naruszało lub zagrażało interesom wymienionym w art. 1 uznk. Działanie przedsiębiorcy
musi byćbezprawne, tzn. kolidowaćz przepisami prawa lub sprzeczne z dobrymi
Sygn. akt KIO 2565/10
obyczajami. Nie chodzi przy tym o pojęcie ogólne dobrych obyczajów, ale o obyczaje
kupieckie, a więc tylko obyczaje dotyczące obrotu gospodarczego i tylko te, które są
uczciwe. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznaćnaruszenie prawa, jeśli dzięki temu
naruszeniu dopuszczający sięgo przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w
szczególności uzyskuje przewagęnad swymi konkurentami, wskutek czego zaczyna
zagrażaćich interesom lub interesom ich klientów albo je narusza. Z takąsytuacjąmamy
właśnie do czynienia w odniesieniu do tzw. Grupy COMP. Nie może bowiem budzić
wątpliwości, w szczególności przy procedurze przetargu ograniczonego,że działanie tzw.
Grupy COMP ma na celu utrudnienie dostępu do przedmiotowego zamówienia innym
wykonawcom. Tym samym działanie Grupy COMP ma charakter zmowy przetargowej. W
ocenie bowiem Sądu Najwyższego (wyrok z 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08,
publik. SSNP 2010/13-14/179) zmowy przetargowe co do zasady mogąwpływaćna
strukturękonkurencji na danym rynku, blokowaćmożliwośćwejścia na rynek innych
podmiotów i nie ma potrzeby badana celowości działania uczestników zmowy przetargowej,
jeżeli z ustaleńfaktycznych opartych także na domniemaniach faktycznych wynikało,że
doszło do uzgodnienia zasad udziału w postępowaniu przetargowym.
2 grudnia 2010 r. (pismami z tej daty), na skutek wezwania Zamawiającego z 29
listopada 2010 r., PENTEGY S.A. z siedzibąw Warszawie, M2 NET S.A. z siedzibąw
Warszawie oraz Comp S.A. zgłosiły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po sprawdzeniu w toku czynności
formalno-sprawdzających, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z
przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i braku zgłoszenia w tym zakresie odmiennych
wniosków Stron i Uczestników, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i
Uczestnicy zajęli następujące stanowiska: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
Przystępujący poparli to stanowisko, natomiast Odwołujący podtrzymał wniosek o
uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 7 września 2010 r. nr 2010/S 173-264887, w tym samym dniu Zamawiający
Sygn. akt KIO 2565/10
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.cpi.mswia.gov.pl).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W sekcji III.2.1) pkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił, iżw ramach
wymaganych
warunków
„Wykonawca
musi
wykazać
się
niezbędną
wiedzą
i
doświadczeniem, tj. należytym wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swym
rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. zaprojektowaniem i wykonaniem
systemu informatycznego w architekturze klient/serwer, który:
a) obsługuje kartoteki w sprawie i kartoteki ogólne oraz umożliwia rejestrowanie spraw i
dokumentacji procesowej,
b) obsługuje rejestracjędanych na potrzeby różnych rodzajów druków procesowych i
dokumentów wykorzystywanych podczas czynności procesowych według zasady
jednokrotnego wprowadzania danych,
c) umożliwia zapis materiałów multimedialnych w sprawie w sposób umożliwiający
wykorzystanie ich jako dowód;”.
Jednocześnie w sekcji III.2.1) pkt 2.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
wskazał, iż„W celu wykazania spełniania warunków określonych w pkt. 1.1, wykonawcy są
zobowiązani przedłożyćwykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku określonego w pkt. 1.1, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców (wykaz należy sporządzićzgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru
Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Do ww. wykazu należy załączyć
dokumenty potwierdzające,że wymagane usługi w nim ujęte zostały wykonane lub są
wykonywane należycie”.
16 września 2010 r. do Zamawiającego wpłynęło od wykonawcy Agata Kaczyńska
WebCube.pl z Nieporętu pismo o następującej treści:
Sygn. akt KIO 2565/10
„Działając na podstawie Prawa ZamówieńWykonawca składa do Zamawiającego zapytanie
do przedmiotowego postępowania przetargowego.
Zamawiającyżąda,
aby
Wykonawca
wykazał
sięświadczeniem
obejmującym
zaprojektowanie i wykonanie systemu informatycznego w architekturze klient-serwer, który
obsługuje kartoteki w sprawie i kartoteki ogólne oraz umożliwia rejestrowanie spraw i
dokumentacji procesowej, oraz obsługuje rejestracjędanych na potrzeby różnych rodzajów
druków procesowych i dokumentów wykorzystywanych podczas czynności procesowych
według zasady jednokrotnego wprowadzania danych, oraz umożliwia zapis materiałów
multimedialnych w sprawie w sposób umożliwiający wykorzystanie ich jako dowód.
Ustawodawca tworząc uprawnienie Zamawiającego do wymagania od Wykonawców
doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia miał na myśli możliwość
sprawdzenia przez Zamawiającego,że w przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez
Wykonawcę, który posiada stosowne doświadczenie. Zatem Wykonawca pragnie złożyć
zapytanie odnoście tego obszaru:
1) Czy jeżeli wykonawca wykaże sięświadczeniami obejmującymi zaprojektowanie i
wykonanie systemu informatycznego w architekturze klient-serwer, który potrafi obsługiwać
kartoteki, umożliwia rejestrowanie wszelakiego rodzaju dokumentacji, oraz jest zdolny do
obsługi rejestracji danych na różne potrzeby wykorzystywanych podczas wszelakiego
rodzaju czynności według nie tylko zasady jednokrotnego, ale i wielokrotnego wprowadzenia
danych, oraz umożliwia zapis wszelakiego typu danych w tym multimedialnych – to czy
Wykonawca nie wykaże siędoświadczeniem niezbędnym do wykonania przedmiotu
zamówienia?
2) Jeżeli na powyższe pytanie odpowiedźZamawiającego brzmi: nie, to prosimy o
odpowiedźna pytanie: Dlaczego Zamawiający tak dogłębnie precyzuje jakiego rodzaju sq
dokumentami, których realizacjąnależy sięwykazać? Czym akta sprawy/dochodzenia różnią
sięod akt klienta w banku z punktu widzenia wprowadzania danych do
formularzy/przechowywania skanów odnośnieświadczeń, którymi należy sięwykazać? Jaki
szczególny element doświadczenia Zamawiający pragnie w ten sposób wykazaćw aspekcie
realizowanego projektu? Proszęwyjaśnićdlaczego należy wykazaćsię,że stworzony w
przeszłości system rejestrował sprawę, a nie inny zbiór informacji?
Taki zapis może zostaćuznany przez KIO jako naruszający art. 7 PZP, tj. zasadęuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie zaprezentowanej interpretacjiświadczenia z pytania 1 jakim należy sięwykazać. Taka interpretacja spełnia wszystkie
warunki jakie sąniezbędne do tego, aby wykonaneświadczenie było wykonane rzetelnie”.
Sygn. akt KIO 2565/10
29 września 2010 r. Zamawiający nie ujawniającźródła pytania zamieścił treśćobu
powyżej wskazanych pytańoraz udzielił na nie następującej odpowiedzi w Wyjaśnieniach
ogłoszenia nr 1 skierowanych do wszystkich wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu:
„Zamawiający informuje, iżpodtrzymuje treśćwarunku określonego w pkt III.2.1) ppkt 1.1
Ogłoszenia o zamówieniu nr 2010/S 173-264887. Powyższe wynika z faktu, iż
przedstawione przez Zamawiającego wymogi w zakresie usługi odpowiadającej swym
rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia stanowiąwymagania minimalne.
Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcę, który wykaże sięwskazanym
w pkt. 1 doświadczeniem”.
Do wniosków załączonych przez wykonawców: BIG Vent S.A., Comp S.A., M2 NET
S.A., jPalio S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. załączono Wykaz wykonanych
dostaw w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 25-CPI-WA-2244/10 , w którym
w ramach „usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunków określonych w
Sekcji III.2.1) pkt. 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu:
W pozycji 1. wskazano w kolumnie Przedmiot usług, iż„W ramach projektu na budowęi
wdrożenie Systemu Dozoru Elektronicznego (SDE) został zaprojektowany i wykonany system
informatyczny w architekturze klient serwer”, określając Wartość usług na 200.000.000,00 zł
(brutto), daty wykonania na 8 stycznia 2009 r. (początek) i 21 kwietnia 2010 r. (zakończenie), a
odbiorcęusług jako Ministerstwo Sprawiedliwości Departament Informatyzacji i Rejestrów
Sądowych.
W pozycji 2. wskazano w kolumnie Przedmiot usług, iż„ W ramach projektu na dostawęi
instalację99 stanowisk pełno funkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych
osób został zaprojektowany i wykonany system informatyczny w architekturze klient-serwer”,
określając Wartość usług na 10.097.940,00 zł (brutto), daty wykonania na 28 października 2009
r. (początek) i 12 marca 2010 r. (zakończenie), a odbiorcęusług jako KomendęGłównąPolicji
Biuro Łączności i Informatyki.
W obu przypadkach wpisano nadto wpisano, iżcechy systemu w sposób identyczny jak
w lit. a-c warunku opisanego w sekcji III.2.1) pkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu.
Na potwierdzenie poz. 1 wykazu załączono referencjęz 21 kwietnia 2010 r., w której
wskazano między innymi, iżComp S.A. jako lider konsorcjum realizuje prace zgodnie z
zawartąumową, której przedmiotem jest „utworzenie oraz wdrożenie Systemu Dozoru
Elektronicznego (SDE); „do 1 sierpnia 2009 roku forma COMP S.A. dostarczyła i uruchomiła
częśćcentralnąsystemu: centralęmonitorowania SDE;środki techniczne SDE dla 500
skazanych; system informatyczny SDE; serwis internetowy (…); procedury działania
Sygn. akt KIO 2565/10
podmiotu dozorującego; uruchomienie ekspozytury Wykonawcy, ośrodek szkoleniowy dla
użytkowników SDE. Wdrożony System Dozoru Elektronicznego działa zarówno przez serwis
internetowy WWW w architekturze klient-serwer. Dotychczas wykonane prace zostały
wykonane z należytąstarannościąi w zakładanym terminie. Całkowita wartośćkontraktu
wynosi ponad 200 000 000,00 zł brutto”.
Na potwierdzenie poz. 2 wykazu załączono referencjęz 26 lipca 2010 r., w której
potwierdzono, iżComp S.A. „zrealizowała w marcu 2010 r. dostawęi instalację99 stanowisk
pełno funkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych osób (…). W ramach
Umowy (…) zostały wykonane następujące prace: dostawa i instalacja 99 kompletnych
stanowisk składających sięm.in. z kabin sygnalitycznych, skanerów linii papilarnych, sprzętu
komputerowego
oraz
dedykowanego
oprogramowania,
uruchomienie
stanowisk,
przeprowadzenie szkoleń, wykonanie dokumentacji technicznej,(…) Wszystkie prace zostały
zrealizowane z należytąstarannością. Całkowita wartośćpowyższych prac wyniosła
10 097 940,00 zł brutto”.
Do wniosków załączonych przez wykonawców: BIG Vent S.A., M2 NET S.A., jPalio
S.A., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. załączono równieżoświadczenie Comp
S.A. , iżzobowiązuje sięjako podwykonawca udostępnićwiedzęi doświadczenie oraz osoby
niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia na okres korzystania z nich przy jego
realizacji, wskazując iżzostaje ono złożone na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp.
Wykonawca PENTEGY zastrzegł we wniosku, iżinformacje zawarte na stronach od 8 do
19, tj. 5 referencji oraz wykaz usług i wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W wykazie objętym tajemnicąwykonawca wykazał 6 pozycji na łączną
kwotę6.700.000,00 PLN oraz załączył 5 referencji, z czego dwie ostatnie, zamieszczone na
stronach 18 i 19 sąw całości w językach obcych, odpowiednio: rosyjskim i angielskim.
20 października 2010 r. Zamawiający wystosował do PENTEGY S.A. pismo, w którym
wskazując, iżdziała na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, wezwał tego wykonawcędo złożenia
wyjaśnieńdotyczących złożonego wykazu usług, wskazującego „czy przedmiot usług wskazany
w ww. wykazie (pkt 1-6) obejmuje wymaganie Zamawiającego określone w Sekcji III.2.1) pkt 1.1
Ogłoszenia o zamówieniu”, przytaczając treśćwarunku z ogłoszenia.
25 października 2010 r. wykonawca w odpowiedzi wskazał, iż„Wykazane przez nas
usługi, realizowane dla podmiotów finansowych w charakterze swej implementacji opierająsię
na wykorzystaniu wszelkiego typu instrumentów odpowiadających zbiorom kartotecznym
wspierającym procesy decyzyjne i dokumentacyjne. Systemy te uwzględniająwykorzystanie
różnego typu danych (w tym multimedialnych) w nich zgromadzonych dla potrzeb ewentualnych
Sygn. akt KIO 2565/10
sytuacji procesowych z uwzględnieniem przeprowadzania mechanizmów dowodowych.
Charakter pracy operacyjnej instytucji finansowych wymusza na systemach informatycznych
niezaprzeczalnośćwprowadzanych danych, z uwzględnieniem historii zmian i archiwizacji całych
procesów. Przejawia sięto głównie w jednokrotnym wprowadzaniu danych bez możliwości ich
późniejszej zmiany czy usunięcia. Każda zmiana w kartotece czy zapisie powoduje ponowne
wprowadzenie zmienianych informacji z zachowaniem wersji archiwalnej."
Wykonawca ISOLUTION spółka jawna w wykazie zrealizowanych usług wskazał 5
pozycji, dla których przy określeniu wartości usług wskazał kwoty netto, nie podając
informacji o stawce VAT oraz załączył 6 referencji potwierdzających ich należyte wykonanie.
W poz. 1 kompleksowy system wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych
dla Projekt Albis -Bank DnB NORD Polska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
W poz. 2 kompleksowy system wspomagający procesy obsługi przelewów i zleceństałych
dla Gerling Polska Towarzystwo Ubezpieczeńnaśycie S.A. z siedzibąw Warszawie.
W poz. 3 portal społecznościowy o bardzo rozbudowanych możliwościach dla Right People
Development Center Sp. z o.o.
W poz. 4. realizacjęczęści systemu Centralnej Ewidencji Pojazdów dla Asseco Poland S.A.
z siedzibąw Rzeszowie.
W poz. 5 system scentralizowany w architekturze JEE z klientami opartymi o Swing/Java
web dla Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, która została również
przekazana w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, a w
szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, wniosków o
dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym oraz innych przywołanych pism i
dokumentów
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym również złożone na rozprawie
przez Przystępującego Comp S.A. pisma oraz opinię eksperta jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników postępowania zawarte w treści
odwołania, zgłoszeniach przystąpienia a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 7 września 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
Sygn. akt KIO 2565/10
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżzłożył wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który w razie potwierdzenia sięzasadności postawionych
w odwołaniu zarzutów, zapewniłby mu dalszy udział w postępowaniu, a zatem realnąszansęna
uzyskanie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców wskazanych w
odwołaniu naraża Odwołującego na szkodęz powodu niemożności uzyskania tego odpłatnego
zamówienia publicznego.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu wykonawców: Simple PENTEGY S.A. z
siedzibąw Warszawie, M2 NET S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Comp S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego każdy z tych wykonawców
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie z zachowaniem
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych w toku postępowania odwoławczego, Izba
stwierdziła, iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżzarzuty odwołania, wbrew stanowisku
Zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie, nie sąprzedwczesne. Zamawiający co
prawda rozdzielił zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków od skierowania zaproszenia
do składania ofert, tym niemniej jużw zawiadomieniu z 16 listopada 2010 r., informując o
wynikach tej oceny, jednocześnie wskazał wprost, którzy wykonawcy zostanązaproszeni, a
którzy nie, wraz z pouczeniem,że wykonawcęniezaproszonego traktuje sięjak
wykluczonego z postępowania. PonieważOdwołujący został wskazany jako wykonawca,
który nie zostanie zaproszony do składania ofert, to jego odwołanie od czynności
Zamawiającego „polegających na zakwalifikowaniu do dalszego postępowania i zaproszeniu
do złożenia ofert przez wykonawców (…) i zaniechaniu (…) czynności wykluczenia (…)
wykonawców”, nie jest przedwczesne. Nie budzi wątpliwości, iżOdwołujący zarzuca
Zamawiającemu niewłaściwąocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy otrzymali wyższąod Odwołującego ocenęspełniania tych warunków,
Sygn. akt KIO 2565/10
pomimo tego,że powinni zostaćwykluczeni z postępowania jako w ogóle niespełniający
warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wobec tego zwlekanie przez
Odwołującego ze złożeniem odwołania do momentu dokonania przez Zamawiającego
zaproszenia do składania ofert, mogłoby spowodować, iżmogłoby ono zostaćuznane za
złożone z uchybieniem terminu na jego wniesienie lub jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.
Istotniejsze z punktu widzenia rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest jednak
ustalenie przez Izbę, iżw granicach zarzutów odwołania nie mieści sięocena spełniania
warunków wykraczająca poza stwierdzenie ich spełniania na poziomie wystarczającym dla
udziału w postępowaniu, a dotycząca jej wyników w postaci przyznanej punktacji będącej
podstawąsporządzenia rankingu wykonawców i ustalenia, którzy z nich zostanązaproszeni
do składania ofert. Odwołujący konsekwentnie w zaskarżanych czynnościach, zarzutach,żądaniach i w uzasadnieniu pisma procesowego obejmującego odwołanie wskazuje na
zaniechanie czynności wykluczenia, przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp, domaga się
wykluczenia wykonawców oraz podnosi okoliczności wyłącznie na uzasadnienie twierdzenia,że wykonawcy ci niespełnianąw ogóle warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, względnie,że złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. Rozpatrując sprawęw granicach tak określonych przez Odwołującego
zarzutów, Izba stwierdziła, iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione.
Na podstawie ustaleńfaktycznych i zebranego materiału dowodowego, Izba
stwierdziła w pierwszej kolejności, iżnie potwierdził sięzarzut zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia z postępowania 7 wykonawców na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 4 pzp, z uwagi na niewykazanie przez nich spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Pomimo niemal jednomyślnego odmiennego stanowiska Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego, Izba zważyła, iżopisany w pkt. III.2.1) ppkt 1.1 ogłoszenia o
zamówieniu warunek został w istotny sposób zmieniony udzieloną29 września 2010 r. przez
Zamawiającego pisemnąodpowiedziąna dwa powiązane ze sobąpytania dotyczące tego
warunku, w kierunku znaczącego jego złagodzenia oraz zastąpienia kryteriów ostrych i
jednoznacznych kryteriami nieostrymi i nie tak jednoznacznymi. Z treści pierwszego z pytań
w powiązaniu z treściądrugiego pytania oraz z kontekstu w jakim zostały zadane, ewidentne
jest, iżpytający zmierzał do złagodzenia rygorystycznego warunku, w razie odmowy ze
strony Zamawiającego domagając sięszczegółowego uzasadnienia adekwatności tak
wysokich wymagańwobec przedmiotu zamówienia oraz powołując sięna Izbęjako organ,
który negatywnie oceniły te wymagania w kontekście art. 7 ust. 1 pzp. Pierwotnie
Sygn. akt KIO 2565/10
Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców wykazania sięzaprojektowaniem i
wykonaniem systemu informatycznego w architekturze klient serwer, który spełnia trzy
kryteria: po pierwsze – obsługuje kartoteki w sprawie i kartoteki ogólne oraz umożliwia
rejestrowanie spraw i dokumentacji procesowej, po drugie – obsługuje rejestracjędanych na
potrzeby różnych rodzajów druków procesowych i dokumentów wykorzystywanych podczas
czynności procesowych według zasady jednokrotnego wprowadzania danych, po trzecie –
umożliwia zapis materiałów multimedialnych w sprawie w sposób umożliwiający
wykorzystanie ich jako dowód.
Natomiast udzielona przez Zamawiającego odpowiedź, choćzaczyna sięod
stwierdzenia, iżpodtrzymuje on postawiony w ogłoszeniu warunek w końcowej części
ewidentnie wskazuje na cośzupełnie przeciwnego – Zamawiający potwierdził bowiem, iż
będzie uznawał doświadczenie opisane w pytaniu 1 za wystarczające. Nie zmienia tego
prezentowane przez Zamawiającego paradoksalne rozumowanie, iżskoro w warunku opisał
wymóg wykonania systemów wspierających czynności specyficzne wyłącznie dla
postępowańprocesowych, to jest to rzekomo warunek minimalny, którego spełnieniem
będzie równieżuprzednia realizacja jakichkolwiek systemów wspierających czynności na
potrzeby jakiejkolwiek zorganizowanej działalności. Bez znaczenia dla wiążącego charakteru
udzielonej odpowiedzi jest równieżokoliczność, iżZamawiający dokonał w ten sposób
zmiany warunku z naruszeniem przepisu art. 12a ust. 2 ustawy pzp. W wyniku udzielonej
odpowiedzi dla spełnienia warunku wystarczające stało siębowiem wykazanie sięprzez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia zaprojektowaniem i wykonaniem
systemu informatycznego w architekturze klient serwer, który: po pierwsze – potrafi
obsługiwać
jakiekolwiek
kartoteki,
umożliwia
rejestrowanie
wszelakiego
rodzaju
dokumentacji, po drugie – jest zdolny do obsługi rejestracji danych na różne potrzeby,
wykorzystywanych podczas wszelakiego rodzaju czynności, według nie tylko zasady
jednokrotnego, ale i wielokrotnego wprowadzania danych, po trzecie – umożliwiającego
zapis wszelakiego typu danych, w tym multimedialnych.
Wobec zniknięcia elementu odniesienia do postępowania procesowego, obszerna
argumentacja Odwołującego wskazująca na koniecznośćuwzględnienia przy interpretacji
tego warunku specyfiki przedmiotu wcześniejszego zamówienia dotyczącego aplikacji e-
Posterunek, stworzonej na potrzeby obsługi spraw w postępowaniu przygotowawczym,
będącym etapem procesu karnego, realizowanym przez służby dochodzeniowo-śledcze
Policji – jest zupełnie nietrafna i nieadekwatna w ustalonych okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy. Natomiast biorąc pod uwagęliteralnątreśćzmienionego w powyżej
wskazany sposób warunku, Izba zważyła, iżOdwołujący nie wykazał jego niespełnienia w
stosunku dożadnego z 7 wykonawców wskazanych w odwołaniu. W szczególności oba
Sygn. akt KIO 2565/10
systemy informatyczne wykonane przez Comp S.A. z pewnościąodpowiadająwarunkowi w
postaci zmodyfikowanej przez Zamawiającego. W ocenie Izby w toku rozprawy Odwołujący
nie udowodnił bowiem tezy, iżzamówienie dotyczące dostawęi instalację99 stanowisk
pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikujących osób nie jest w ogóle
podobne przedmiotowo, gdyżnie dotyczyło budowy systemu informatycznego, a stanowisk
wraz z dedykowanym oprogramowaniem, będących elementem infrastruktury, a nie aplikacją
w rozumieniu informatycznym. Natomiast Przystępujący Comp S.A. złożył na rozprawie w
tym zakresie dodatkowąinformacjęod zamawiającego wraz z opiniąeksperta, które
potwierdzają, iżw ramach tego zamówienia wykonano system w technologii klient- serwer.
Zupełnie niezrozumiałe jest natomiast stanowisko Odwołującego, wskazujące, iżze złożonej
równieżna rozprawie informacji od zamawiającego system SDE wynika, iżnie został on
zaprojektowany i wykonany przez COMP S.A., wbrew literalnemu brzmieniu pierwszego
zdania tego pisma. Z kolei zarzuty stawiane przez Odwołującego realizacjom wykazanym
przez PENTEGY S.A. i ISOLUTION sp. j. dotycząwyłącznie braku uwzględnienia w tych
systemach informatycznych realizowanych na rzecz podmiotów finansowych lub
informatycznych funkcjonalności specyficznych wyłącznie dla procesu karnego, co wobec
poczynionych powyżej ustaleńjest zupełnie bez znaczenia, gdyżwykonawcy Ci przedstawili
co najmniej 1 usługęodpowiadającąobowiązującemu ostatecznie warunkowi dotyczącemu
doświadczenia.
Izba stwierdziła, iżnie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia z postępowania 7 wykonawców na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 3 pzp, z uwagi na złożenie przez nich we wnioskach o dopuszczenie ich do
udziału w tym postępowaniu nieprawdziwych informacji dotyczących ich doświadczenia.
Odwołujący podnosząc zarzut dotyczący niespełniania przez 7 wykonawców, w tym
Przystępujących, opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, skonstruował ten zarzut na założeniu, iżkażdy przypadek niespełniania
warunku udziału w postępowaniu oznacza jednocześnie złożenie przez danego wykonawcę
nieprawdziwych informacji, a wobec sklasyfikowania 6 wykonawców jako takich, którzy
zostanązaproszeni do złożenia ofert oraz dodatkowo sklasyfikowania jeszcze 1 wykonawcy
przed Odwołującym – należy uznać,że może to miećwpływ na wynik postępowania. W
ocenie Izby takie generalne założenie i niejako automatyczne przejście od wynikającego ze
złożonych przez wykonawcędokumentów niespełniania merytorycznego warunku udziału w
postępowaniu na przesłankęwykluczenia z tytułu złożenia nieprawdziwych informacji jest w
ogóle nieuprawnione. Natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec braku
stwierdzenia niespełniania tego warunku przez któregokolwiek z 6 wykonawców –
Sygn. akt KIO 2565/10
podniesiony zarzut jest bezpodstawny, gdyżnie doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji.
Natomiast
podniesione
przez
Odwołującego
zastrzeżenia
dotyczące
prawidłowości wykazania przez Comp S.A. w wykazie wykonanych zamówieńdla usługi
dotyczącej zaprojektowania i wykonania systemu informatycznego w ramach projektu na
budowęi wdrożenie Systemu Dozoru Elektronicznego jako wartości usługi kwoty 200 mln zł
brutto, gdyżjest to wartośćcałego zamówienia na SDE, które nie zostało jeszcze w całości
wykonane, nie stanowi złożenia nieprawdziwej informacji dotyczącej spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający nie wskazał bowiemżadnego progu minimalnego wartości usług dotyczących
zaprojektowania i wykonania systemu informatycznego w architekturze klient-serwer, a
ponadto Comp S.A. przedstawił równieżw wykazie wykonanie drugiego systemu
informatycznego tego typu w ramach projektu na dostawęi instalację99 stanowisk
pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikujących osób – na kwotę
10.097.940,00 zł, potwierdzonej stosownąreferencją. Wobec tego,że z załączonej referencji
dotyczącej pierwszej z usług wprost wynika, iżcałkowita wartośćkontraktu na utworzenie i
wdrożenie SDE wynosi ponad 200 mln zł, Zamawiający w celu przydzielenia liczby punktów
w sposób zgodny z sekcjąIV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu powinien był wyjaśnićw trybie
art. 26 ust. 4 pzp czy kwota 200 mln zł dotyczy zrealizowanej części usługi. Natomiast Izba
nie podziela zastrzeżeńOdwołującego co do wykazywania przez wykonawców systemów
informatycznych, które były integralnym elementem zamówieńobejmujących powiązane ze
sobąoprogramowanie, sprzęt oraz dostawy i usługi. Zamawiający nie wskazał bowiem w
ogłoszeniu o zamówieniu jakie elementy będzie uznawał w takim przypadku jako
kwalifikujące siędo oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz przyznawanej
punktacji. Odwołujący natomiast nie udowodnił, iżw stosunku do któregokolwiek z
wykonawców, iżwykazany system informatyczny nie był integralnączęściąujętego w
wykazie zamówienia.
W odwołaniu podniesiono równieżzarzut zaniechania odrzucenia wniosków o
dopuszczenie złożonych przez 5 wykonawców z tzw. Grupy Comp, to jest Comp S.A. oraz
wykonawców, którzy posłużyli siędoświadczeniem i wiedzątej spółki oraz jej potencjałem
kadrowym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby art. 89 ust. 1 pzp określający przesłanki odrzucenia oferty nie może
byćstosowany w drodze analogii przy ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Generalnie należy wskazać, iżna gruncie prawa publicznego przy
korzystanie z analogii legis należy ograniczyćdo niezbędnego minimum, stosując jątylko
tam gdzie skąpa regulacja normatywna oraz jej ogólnikowośćwynikająca z użycia klauzul
Sygn. akt KIO 2565/10
generalnych tworzy koniecznośćprecyzowania w drodze wykładni przepisów wymagań
wobec uczestników obrotu prawnego oraz wskazówek dla organów orzekających w
sprawach dotyczących tak uregulowanych gałęzi prawa, jak np. prawo energetyczne czy
prawo telekomunikacyjne. Prawo zamówieńpublicznych zawiera co prawda klauzule
generalne, jednak w przeważającej większości składa sięz przepisów bezwzględnie
obowiązujących, które powinny byćstosowane wyłącznie wprost, zwłaszcza jeżeli regulują
instytucje wpływające niekorzystnie na sytuacjęwykonawców. Ustawa wyraźnie odróżnia od
siebie mające taki charakter instytucje wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty,
formułując dla każdej z nich enumeratywny katalog przesłanek, które powinny być
interpretowane literalnie, a nie rozszerzająco. Wobec tego w obwiązującym porządku
prawnym zamówieńpublicznych tym bardziej niedopuszczalne jest stworzenie w drodze
wykładni instytucji odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
nieuregulowanej w ustawie pzp, wyłącznie w oparciu o założenie, iżtak jak oferta stanowi on
oświadczenie woli wykonawcy.
Z kolei, choćnie wynika to wżaden sposób z przepisu art. 82 ust. 1 pzp, należy
uznaćza oczywiste, iżjeden wykonawca może złożyćtylko jeden wniosek o dopuszczenie
do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał jednak, iżw
przedmiotowym postępowaniu doszło do takiej sytuacji. Po pierwsze, na podstawie treści
odwołania i przebiegu rozprawy Izba nie stwierdziła realnego istnienia bytu wykonawcy w
postaci tzw. Grupy COMP. Odwołujący był w stanie wskazaćw odwołaniu na powiązania
kapitałowe i personalne dotyczące osób wchodzących w skład władz wyłącznie pomiędzy
Comp S.A. a BIG VENT S.A. i ENIGMA SOI sp. z o.o. Na rozprawie Przystępujący Palio S.A.
oraz M2 NET S.A. stanowczo oświadczyli, iżpowiązania tego typu nie istniejąw odniesieniu
do ich spółek. Przede wszystkim należy jednak stwierdzić, iżobowiązujące przepisy ustawy
pzp, odmiennie niżw przypadku strony zamawiającej, nie zawierajążadnej regulacji
dotyczącej skutków takich dozwolonych przez przepisy prawa gospodarczego i handlowego
zależności pomiędzy wykonawcami uczestniczącymi w tym samym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, co czyni stwierdzonąokolicznośćfaktycznąprawnie irrelewantną. Po
drugie, nie można równieżstwierdzić, iżtym jednym wykonawcą, który złożył 5 wniosków
jest Comp S.A., gdyżoprócz złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
udostępnił swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, a także kluczowego personelu 4
innym wykonawcom, którzy bez tego nie byliby w stanie ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia. Przepisy ustawy pzp nawet statuując od początku w przepisie art. 82 ust. 1 pzp
zakaz składnia więcej niżjednej oferty przez jednego wykonawcę, wżaden sposób nie
ograniczająmożliwości wskazania tego samego wykonawcy jako podwykonawcy w kilku
ofertach, równieżw sytuacji, gdy wykonawca ten sam ubiega sięo udzielenie zamówienia. Z
Sygn. akt KIO 2565/10
kolei wprowadzony niedawnąnowelizacjąprzepis art. 26 ust. 2b pzp dopuścił w celu
zwiększenia konkurencyjności postępowańna szerokąskalęmożliwośćposługiwania się
przez wykonawców przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
potencjałem podmiotów trzecich. Równieżz tego przepisu nie wynika jednak zakaz
równoległego ubiegania sięw przez taki podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby innym
wykonawcom swoim imieniu i na swojąrzecz o udzielenie zamówienia jako wykonawca.
Należy równieżwskazać, iżpierwotne rygorystyczne brzmienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (sposobu dokonania oceny jego
spełnienia), uznawanego zresztąprzez Odwołującego za nadal wiążący, jak również
specjalistyczne wymagania dotyczące personelu siłąrzeczy ograniczało liczbępodmiotów,
które mogły wykazaćsięposiadaniem tak specjalistycznego doświadczenia i potencjału
kadrowego, a tym samym udostępnićgo zainteresowanym wykonawcom. Samo wskazanie
jużna etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Comp S.A. jako
podwykonawcy przez wszystkich 4 wykonawców, należy wiązaćz dbaniem o nienarażenie
sięna zarzut braku realnego dysponowania zasobami dotyczącymi wiedzy i doświadczenia,
opartego o oficjalne stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych w tej mierze. Wszystkie
powyżej opisane okoliczności ani z osobna ani razem łącznie nie tworzązatemżadnej
sytuacji prawnie nieakceptowanej, która podlegałaby ocenie z punktu widzenia przepisu art.
58 § 1 kc w zw. z art. 14 pzp, jako czynności zmierzające do obejścia prawa.
Wbrew stanowisku odwołującego, de lege lata brak jest równieżpodstaw do brania
pod uwagęprzy ocenie zarzutów dotyczących wniosków o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) oraz ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331). Izba wskazuje, iżustawa pzp nie zobowiązuje zamawiających do dokonywania ustaleń
czy złożenie przez danego wykonawcęwniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – brak
jest w tym zakresie regulacji odpowiadającej przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
nakazującemu odrzucićofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego
dokumentów czy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i ewentualnie
przyznaje odpowiedniąpunktację, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ustalaćczy
złożenie takiego wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. RównieżIzba nie jest
organem powołanym do uznawania czynności złożenia wniosków za nieważnąz mocy
prawa na podstawie przepisu art. 58 § 1 kc w związku z naruszeniem przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Sygn. akt KIO 2565/10
Zatem podnoszone przez Odwołującego okoliczności wskazujące na naruszenie tych
przepisów mogąbyćprzedmiotem badania organów, którym przywołane ustawy wprost
przyznały takie kompetencje: sądu powszechnego lub Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów. Nie sposób jednak nie zauważyć, iżstawiając tezę, iż„działanie Grupy
COMP ma charakter zmowy przetargowej”, Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na
potwierdzenie, iżdoszło do zawarcia pomiędzy 5 wykonawcami porozumienia,
o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym
do zaburzenia konkurencji i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jak równieżże
naruszony został art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzestając na
konstruowaniu domniemańfaktycznych, co jest daleko niewystarczające w kontekście wagi
stawianych zarzutów. Izba nie znalazła zatem podstaw do podważenia oświadczeń
złożonych przez dwóch Przystępujących, rzekomo wchodzących w skład tzw. Grupy COMP,
iżnie uzgadniali oni między sobązasad uczestnictwa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w celu utrudnienia dostępu do zamówienia innym wykonawcom.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – orzekła jak w sentencji.
Na marginesie Izba zauważa, iżniezależnie od wyniku postępowania odwoławczego,
każdy zamawiający dążący do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego winien
na każdym etapie postępowania rozważyćczy popełnione w toku postępowania uchybienia
nieobjęte zarzutami odwołania, nie spowodują, iżzawarta umowa będzie podlegała
unieważnieniu na skutek nie tylko przesłanek określonych w ust. 1 ale i ust. 6 art. 146 pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego, przy uwzględnieniu jako uzasadnionych, kosztów
Zamawiającego poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie rachunku
(faktury VAT) przedłożonego do akt sprawy, ograniczając jego wysokośćdo 3 600 zł –
zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2565/10
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
