rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2483/10
KIO/UZP 2483/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa, Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol.
s r.o. z siedzibą w Pradze, V Parku 2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD
z siedzibą w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia
Bełchatów Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów, protestu z dnia 22
października 2010 r.
przy udziale Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o. o.,
ul. Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa, Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol.
s r.o. z siedzibą w Pradze, V Parku 2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD
z siedzibą w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia
Bełchatów Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów, protestu z dnia 22
października 2010 r.
przy udziale Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o. o.,
ul. Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa, Polska; oraz partnerów:
2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze, V Parku 2326/18, 148 00 Praha,
Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia,
Bułgaria z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa,
Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze,
V Parku 2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą
w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa, Polska; oraz
partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze, V Parku
2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą w Sofii,
Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa na rzecz PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia
Bełchatów Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa,
Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze,
V Parku 2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą
w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami
elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A.", zostało wszczęte przez
PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów, która
w trakcie zmieniła nazwęna PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział
Elektrownia Bełchatów Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów zwana dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 205-295191 w dniu 23.10.2009 r.
W dniu 12.10.2010 r. Zamawiający przekazał e-mailem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacje o wyniku postępowania i wyborze Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11 A, 02-673
Warszawa zwanej dalej: „Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum
firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672
Warszawa, Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibąw Pradze, V Parku
2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibąw Sofii, Bulv. Ch. Kolumb
64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibądla lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672
Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Honeywell” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.
W dniu 22.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”:
Konsorcjum Honeywell złożyło protest na wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie
odrzucenia oferty wybranej, zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na
wystąpieniu do Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, co
stanowiło naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zachowaniem uczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, mimo iż
zawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503
z późn. zm. zwanej dalej: „u.z.n.k."), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., mimo iżjej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, polegający na sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia
iświadczenia oraz ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji z innych
przedsiębiorców uczestniczących w niniejszym postępowaniu;
4. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wystąpieniu
do Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty tego wykonawcy mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny;
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Emerson Process Management Power and
Water Solutions Sp. z o.o. za najkorzystniejsząi dokonanie wybory oferty Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona z uwagi na rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
z uwagi na fakt, iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagęwskazane powyżej zarzuty wnosimy o:
(i) unieważnienie przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia;
(ii) odrzucenie oferty złożonej przez Emerson Process Management Power and Water
Solutions Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, z uwagi na
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, iżjej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
(iii) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem zasad
określonych w art. 91 Pzp oraz z pominięciem odrzuconej oferty Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
Oferty złożone przez pozostałych oferentów zawierały zdecydowanie wyższe ceny.
I tak oferta przedstawiona przez Protestującego zawierała cenęofertowąw wysokości
323.482.500,00 zł netto, co dawało 68,43 pkt z tytułu zaoferowanej ceny. Oferta złożona
przez kolejnego wykonawcękonsorcjum spółek Metso Automation Polska Sp. z o.o.
z siedzibąw Gliwicach, Metso Automation OY z siedzibąw Helsinkach oraz Instytutu
Energetyki Jednostka Badawczo - Rozwojowa, Jednostka Centralna z siedzibąw Warszawie
(zwane dalej: „METSO") zawierała cenęofertowąw wysokości 420.000.000,00 zł netto, co
dawało 52,70 pkt z tytułu zaoferowanej ceny. Natomiast oferta złożona przez konsorcjum
spółek Alstom Power Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Alstom Power Systems SA
z siedzibąw Levallois (zwane dalej: „ALSTOM") zawierała cenęofertowąw wysokości
452.000.000,00 zł netto, co dawało 48,97 pkt z tytułu zaoferowanej ceny. Mając na
względzie wagę, jakąZamawiający nadał poszczególnym kryteriom oceny ofert (cena - waga
80%, parametry techniczne - waga 20%), stwierdził, iżsposób kalkulacji ceny zawartej
w ofercie poszczególnych wykonawców miał kluczowe znaczenie dla wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegało na zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej,
mimo iżzawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i wżadnej
mierze nie gwarantowała należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie
bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli zawiera
ono rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy Pzp,
podobnie jak akty prawa wspólnotowego, nie zawierajądefinicji pojęcia: „rażąco niskiej ceny"
jednak w doktrynie i orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, iżjest to cena niewiarygodnie
niska, znacznie odbiegająca od cen rynkowych. Przyjmuje sięprzy tym,że punktami
odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim: 1) wartośćprzedmiotu
zamówienia, 2) ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu, 3) wiedza,
doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponujączłonkowie
komisji zamawiającego (tak w szczególności: P. Banasik w: „O rażąco niskiej cenie oferty raz
jeszcze", Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Przywołał wyrok KIO z dnia
21.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1126/09, wyrok KIO z dnia 31.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 906/09, wyrok KIO z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1511/08, a także
wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt: KIO/UZP 74/08. Biorąc
pod uwagępowyższe kryteria kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, stwierdzićnależy, iżcena
wskazana w ofercie wybranej znacznie odbiega nie tylko od szacunkowej wartości
przedmiotowego zamówienia określonej przez Zamawiającego, lecz przede wszystkim od
cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i warunków rynkowych.
Odnośnie kryterium szacunkowej wartości zamówienia. Zgodnie z treściątzw.
okresowego ogłoszenia informacyjnego dotyczącego przedmiotowego zamówienia, które
zostało opublikowane przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
jeszcze w dniu 03.12.2008 r., wartośćzamówienia została oszacowana na kwotę
300.000.000,00 zł netto, co stanowi 366.000.000,00 zł brutto (punkt II.2). Tymczasem, cena
zaoferowana w ofercie wybranej złożonej w niniejszym postępowaniu pod koniec września
2010 r., a zatem niemal dwa lata po określeniu przez Zamawiającego szacunkowej wartości
zamówienia, wynosiła jedynie 276.700.000,00 zł netto, co stanowi 337.574.000,00 zł brutto.
Zatem nawet przy założeniu,że Zamawiający zgodnie z art. 32 Pzp dołożył należytej
staranności przy szacowaniu wartości przedmiotowego zamówienia, zaśw dwuletnim
okresie pomiędzy zamieszczeniem powyższego ogłoszenia a upływem terminu do składania
ofert, nie nastąpiłybyżadne zdarzenia wpływające na jego rynkowąwartość, oznacza to, iż
cena oferty wybranej była niższa od wartości przedmiotu zamówienia ażo 28.426.000,00 zł
brutto, co czyni jącałkowicie niewiarygodną. Biorąc jednak pod uwagędatępublikacji
powyższego ogłoszenia, należy stwierdzić, iżokreślona przez Zamawiającego wartość
szacunkowa przedmiotowego zamówienia nie uwzględnia istotnych dla tej wartości
czynników cenotwórczych, takich jak zmiana cen na rynku pracy i rynku surowców, mająca
miejsce w latach 2008 - 2010, a także spadek siły nabywczej pieniądza w tym okresie.
Z tego względu, przy ocenie, czy oferta wybranej zawiera rażąco niskącenę, należy
uwzględnićprzede wszystkim ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców
ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie pod koniec września 2010 r. Powołał wyrok
ZA z dnia 19.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-696/07 oraz wyrok KIO z dnia 12.02.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 126/09.
Odnośnie kryterium wysokości cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Posługując siępowyższym kryterium oceny, należy zatem zauważyć, iżcena zaoferowana
pw ofercie wybranej znacznie odbiega od cen wskazanych pozostałych oferentów.Średnia
cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez wszystkich pozostałych wykonawców
wynosiła bowiem ok. 398.495.000,00 zł netto, co oznacza, iżcena zarefowana przez
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. była od niej niższa aż
o 121.795.000,00 zł netto. Tym samym cena zaproponowana przez Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. byłąniższa odśredniej ceny
zaoferowanej przez pozostałych wykonawców o ok. 44%, co czyni jącałkowicie
niewiarygodnąi nierealistyczną. W szczególności w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez
Protestującego, która wynosiła 323.482.500,00 zł netto, cena wskazana przez Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. była niższa o 46.782.500,00 zł
netto, a zatem niższa o ok. 17 % od ceny zaoferowanej przez Protestującego. W przypadku
ceny zaoferowanej przez kolejnego wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe
zamówienie, tj. METSO, która wynosiła 420.000.000,00 zł netto, różnica ta stanowiła już
143.300.000,00, a zatem była niższa o ok. 52 %. Wreszcie w przypadku oferty złożonej
przez wykonawcęALSTOM cena ofertowa wynosiła 452.000.000,00 zł netto. Zatem cena
wskazana przez Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. była
od niej tańsza o 175.300.000,00 zł, a zatem o ok. 63,5% niższa względem ceny
zaoferowanej przez ALSTOM.
Odnośnie kryterium warunków rynkowych. Cena wskazana w ofercie Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. znacznie odbiega równieżod
rynkowej wartości przedmiotowego zamówienia, albowiem nie uwzględnia istotnych dla tej
wartości czynników cenotwórczych, takich jak zakres prac będących przedmiotem
zamówienia, znacząca zmiana cen rynku surowców, a także spadek siły nabywczej
pieniądza we wskazanym okresie. Uzasadniając powyższy zarzut należy przede wszystkim
zauważyć, iżprzedmiotowe postępowanie jest kolejnym jużprzeprowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniem, którego przedmiotem jest modernizacja i remont
poszczególnych bloków Elektrowni Bełchatów. Poprzednio bowiem, jeszcze w 2008 r.
Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była: „Modernizacja i remont
systemu sterowania i nadzoru wraz z układem elektrycznym bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A.". Wykonawcąwybranym przez Zamawiającego do realizacji
powyższego zamówienia była Emerson Process Management Power and Water Solutions
Sp. z o.o. (ogłoszenie w tym przedmiocie ukazało sięw dniu 8 kwietnia 2008 r., zaśzgodnie
z jego treściątermin składania ofert upływał w dniu 5 maja 2008 r.). Porównanie treści oferty
złożonej przez Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
w poprzednim postępowaniu oraz oferty złożonej przez Emerson Process Management
Power and Water Solutions Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu wskazuje, iżcena
zaoferowana obecnie przez ten podmiot jest niższa od rzeczywistych kosztów
przeprowadzenia modernizacji trzech kolejnych par bloków i nie gwarantuje wykonania
przedmiotowego zamówienia. Faktem notoryjnym jest bowiem okoliczność, iżcena
zaoferowana przez Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
w maju 2008 r. za modernizacjępierwszej pary bloków (nr 5-6) oraz wysokość
wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej następnie przez Zamawiającego i Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. wynosiła łącznie 83.000.000,00
zł netto. Nawet jeżeli przy szacowaniu kosztów przeprowadzenia modernizacji trzech
kolejnych par bloków nr 7-12, wykonawca ten oparł sięco do zasady na kosztach
modernizacji bloków nr 5-6 (przy czym zamówienie to jest w początkowej fazie jego
realizacji, stąd brak gwarancji jego należytego wykonania za wskazana cenę) to przy
określeniu tych kosztów powinien był uwzględnićtakie okoliczności jak: (i) wskazane poniżej
różnice pomiędzy zakresem prac przy modernizacji bloków nr 5-6 oraz bloków 7-12 oraz (ii)
istotny wzrost cen na rynku surowców, w tym w szczególności wzrost cen miedzi oraz (iii)
spadek siły nabywczej pieniądza.
Odnośnie różnice w zakresie prac będących przedmiotem zamówienia. Analiza
postanowieńSIWZ będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jej porównanie
z treściąSIWZ na modernizacjępary bloków nr 5-6 wskazuje, iżw tym ostatnim przypadku
zakres prac niezbędnych do modernizacji każdego z bloków z osobna, jest zdecydowanie
węższy od zakresu prac przy modernizacji każdego z bloków nr 7-12. Treśćpowołanych
dokumentów wskazuje bowiem,że modernizacja każdego z bloków oznaczonych nr
porządkowym 7-12 powinna obejmowaćwszystkie te elementy, które miały byćpoprzednio
wykonane w ramach modernizacji bloków 5-6 oraz dodatkowo elementy, które nie
występowały w przypadku bloków 5-6. Były to w szczególności prace związane
w wykonaniem następujących elementów:
(i) elementy URT turbiny 1K12 X (Tabela nr 13, str. 197 - „Granice zakresu dostaw i usług",
stanowiąca załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), których
wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 50.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(ii) elementy URT turbiny 1K12 - częśćmechaniczna (Tabela nr 13a, str. 198), których
szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 450.000,00 zł
netto na każdy za modernizowanych bloków Gest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów);
(iii) elementy układów automatyki pompowania W1/1 (Tabela nr 14, str. 199), których
szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 500.000,00 zł
netto na każdy z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów);
(iv) elementy układów pomiarów specjalnych TG i TP (Tabela nr 31, str. 216) oraz elementy
układów pomiarów specjalnych wentylatorów spalin, powietrza, pomp kondensatu
i pomp wody chłodzącej (Tabela nr 32, str. 217), których szacunkowa wartość,
ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 300.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(v) elementy układu wyprowadzenia mocy (Tabela nr 54, str. 239), których szacunkowa
wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 2.050.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(vi) elementy układu rozdzielni 6kV (Tabela nr 55, str. 240), których szacunkowa wartość,
ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 680.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(vii) elementy układu rozdzielnic technologicznych 0,4 kV wraz z kablami zasilającymi
(Tabela nr 57, str. 242), których szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty
złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 500.000,00 zł netto na każdy z modernizowanych bloków (jest to
najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych elementów);
(viii) elementy układu wzbudzenia i regulacji napięcia generatora (Tabela nr 63, str. 248),
których szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 879.000,00 zł
netto na każdy z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów);
(ix) elementy układu telezabezpieczenia (Tabela nr 69, str. 254), których szacunkowa
wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 1.250.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(x) wykonanie jednego symulatora dla wszystkich modernizowanych bloków (Wymagania
techniczne, będące jednocześnie załącznikiem nr do projektu umowy, punkt 2.2.36
Symulator, str. 110), którego szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty
złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 2.500.000,00 zł netto (jest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów).
Tym samym łączny koszt wykonania powyższych elementów, ustalony w oparciu
o oferty złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 6.860.000,00 zł netto na każdy z modernizowanych bloków oraz
dodatkowo 2.500.000 zł netto za wykonanie jednego symulatora dla wszystkich
modernizowanych bloków. Z powyższego wynika niezbicie, iżwyłącznie z uwagi na różnice
w przedmiocie zamówienia koszty modernizacji bloków nr 7-12 Elektrowni Bełchatów, będą
wyższe od kosztów modernizacji bloków 5-6 co najmniej o 7.277.000,00 zł netto
w odniesieniu do każdego z modernizowanych bloków. W przypadku pary bloków (np. 7 i 8)
koszt ten wyniesie odpowiednio 14.554.000,00 zł netto.
Odnośnie wzrost cen surowców i spadek siły nabywczej pieniądza. Analiza treści
SIWZ będącego przedmiotem niniejszego postępowania oraz ofert złożonych przez
poszczególnych wykonawców, wskazuje także, iżistotnym czynnikiem cenotwórczym
warunkującym rzeczywistąrynkowąwartośćprzedmiotowego zamówienia jest cena miedzi,
z której wykonane zostanie okablowanie oraz poszczególne rozdzielnice modernizowanych
układów. Biorąc pod uwagęśrednie ceny obowiązujące na rynku miedzi we wrześniu 2010 r.
(a zatem w okresie przygotowania i składania ofert przez poszczególnych wykonawców)
oraz udział elementów wykowanych z tego surowca w procesie modernizacji, wskazać
należy, iżłączny koszt tych elementów wynosi co najmniej 3.400.000,00 zł netto dla każdego
z modernizowanych bloków (w odniesieniu do kosztów okablowania jest to koszt ok.
3.300.000,00 zł, zaśw przypadku rozdzielnic jest to koszt ok. 100.000,00 zł dla każdego
zmodernizowanych bloków). Analiza cen na rynku miedzi przeprowadzona w szczególności
w oparciu o notowania na Londyńskiej Giełdzie Metali (LME) wskazuje, iżtylko w okresie od
maja 2009 r. do września 2010 r., cena jednej tony miedzi wzrosła z 4334 dolarów
amerykańskich do niemal 7905 dolarów amerykańskich, a zatem o ponad 82% (tak m.in.:
www.bankier.pl w artykule pt. „Wzrost cen miedzi w Londynie"; tak również: www.parkiet.com
w artykule pt. „Najbardziej zdrożała miedź, a na rynku aluminium zwiększa się nadwyżka
podaży", a także www.forsal.pl w artykule pt. „Ceny miedzi osiągnęły poziom sprzed
kryzysu"). Z powyższego wynika niezbicie, iżw maju 2009 r. to jest w dacie zawarcia przez
EMERSON i Zamawiającego umowy o modernizacjębloków nr 5-6 Elektrowni Bełchatów,łą
czny koszt elementów miedzianych w odniesieniu do każdego z bloków byt co najmniej
o 82% niższy od analogicznych kosztów modernizacji bloków 7-12. Różnica ta wynosiła co
najmniej 1.700.000,00 zł netto na każdym z modernizowanych bloków, co powinno zostać
uwzględnione przy określeniu ceny wykonania modernizacji kolejnych bloków Elektrowni
Bełchatów. Nie bez znaczenia pozostaje równieżczynnik w postaci spadku siły nabywczej
pieniądza. Biorąc pod uwagęwskaźniki cen publikowane przez GUS RP wskazaćnależy, iż
w okresie od maja 2009 r., kiedy zawierano umowęna modernizacje bloków 5-6 do września
2010 r., kiedy składano oferty modernizacje bloków 7-12, inflacja w Polsce wyniosła 3%.
W odniesieniu do wartości zamówienia na modernizacjędwóch bloków nr 5-6, którąw maju
2009 r. wyceniono na kwotę83.000.000,00 zł netto, oznacza to wzrost rzeczywistych
kosztów modernizacji kolejnych par bloków we wrześniu 2010 r. o kwotęok. 2.500.000,00 zł
netto na każdej parze modernizowanych bloków. Wobec powyższych okoliczności nie
sposób uznać, iżcena 276.700.000,00 zł netto zaoferowana przez Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielnie zamówienia
na modernizacje bloków nr 7-12 jest cenąrynkowąi gwarantuje należyte wykonanie
zamówienia. Opierając siębowiem na opisanych powyżej czynnikach cenotwórczych
stwierdzićnależy, iżcena ta powinna wynosićco najmniej 310.000.000,00 zł netto. Wyjaśnić
przy tym należy, iżwskazana wartośćwynika z konieczności powiększenia ceny
modernizacji pary bloków nr 5-6, która wynosiła 83.000.000,00 zł netto o: (i) wartośćprac
dodatkowych wynikających z różnicy pomiędzy przedmiotem zamówienia w wysokości ok.
14.554.000,00 zł netto na każdąkolejnąparęmodernizowanych bloków; (ii) wartość
wynikającąze wzrostu cen miedzi w wysokości ok. 3.400.000,00 zł netto na każdąkolejną
paręmodernizowanych bloków; oraz (iii) wartośćwynikającąze spadku siły nabywczej
pieniądza, która przy uwzględnieniu wskaźników inflacji wynosi 2.500.000,00 zł na każdą
kolejnąparęmodernizowanych bloków. Oznacza to, iżrealne koszty modernizacji kolejnych
par bloków wzrosły z 83.000.000,00 zł netto do kwoty ok. 103.500.000,00 zł, co w przypadku
trzech par bloków nr 7-12 daje wartośćco najmniej 310.000.000,00 zł. Opisane powyżej
okoliczności uzasadniająnie tylko zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, lecz także
postawiony na wstępie zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Zamawiający jednocześnie naruszył ponadto przepis art. 7 ust. 1 Pzp Nie sposób
bowiem uznać, iżzaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty wybranej, mimo iż
zawierała ona rażąco niskącenę, zaśjej złożenie stanowiło naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, co w sposób bezpośredni pozbawiło Protestującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, jest zgodne z zasadąrównego traktowania wykonawców
i zasadąprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp. polegało ono
na zaniechaniu dokonania czynności polegającej na wystąpieniu do Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty tego wykonawcy mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, która
zgodnie z przedstawionymi wyżej okolicznościami była cenąrażąco niska względem
przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 90 ust.1 Pzp Zamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek
zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W orzecznictwie i literaturze
dotyczącej zamówieńpublicznych wskazuje sięprzy tym,że w przypadku, gdy różnica
pomiędzy wartościązamówienia a cenąoferty najkorzystniejszej jest - tak jak
w przedmiotowym postępowaniu - znacząca, zamawiający ma obowiązek wszcząć
czynności mające na celu ustalenie, czy cena oferty najkorzystniejszej nie ma cech ceny
rażąco
niskiej.
Postępowanie
wyjaśniające
powinno
nastąpić
przed
wyborem
najkorzystniejszej oferty. Zaniechanie tej czynności we właściwym terminie stanowi
naruszenie art. 90 Pzp (tak w szczególności: P. Banasik w: „O rażąco niskiej cenie oferty raz
jeszcze", Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Powołał wyrok ZA z dnia 25.01.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-69/05 oraz wyrok o sygn. akt: UZP/ZO/0-1763/06. Ponadto wyrok KIO
z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08 oraz wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 794/08.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp Zauważył, iż
skutkiem opisanych powyżej uchybieńZamawiającego jest równieżnaruszenie interesu
prawnego Protestującego poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia
publicznego zgodnie z przepisami Pzp Oferta złożona przez Protestującego zawierała
bowiem najkorzystniejszy, po ofercie wybranej, bilans ceny i kryteriów.
W dniu 22.10.2010 r. Zamawiający przekazał e-mailem uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 25.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego przystąpiło
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
protestu w całości. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 28.10.2010 r. e-mailem poprzez jego
oddalenie. Protestujący w obszernym wywodzie przywołuje ceny zaoferowane przez
poszczególnych wykonawców oraz ustalonąprzez Zamawiającego szacunkowąwartość
przedmiotu zamówienia i na tej podstawie, wspierając sięcytatami z orzecznictwa KIO, stara
sięuzasadnićswe twierdzenie, iżcena zawarta w ofercie najkorzystniejszej nosi znamiona
ceny rażąco niskiej. Wskazał,że dane liczbowe sąprzytaczane przez Protestującego
w sposób wybiórczy i nieoddający rzeczywistej relacji ceny zawartej w ofercie
najkorzystniejszej do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Protestujący zwraca
uwagęna ustabilizowane poglądy doktryny i orzecznictwa, jakoby to wartośćprzedmiotu
zamówienia stanowiła pierwsze i podstawowe kryterium używane w celu ustalenia, czy cena
danej oferty stanowi cenęrażąco niską. Jednocześnie przywołuje bez wątpienia słuszny
pogląd, iżza takowąpowinna byćuznawana cena niewiarygodnie niska, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych. Następnie Protestujący wskazał, iżcena zaoferowana przez
Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząjest ażo 28.426.000,00
złotych niższa od wartości przedmiotu zamówienia. Protestujący nie uwzględnia
okoliczności, w jakich rzędach liczb określana jest wartośćprzedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu - a sąto wszak kwoty dziewięciocyfrowe. Przytoczona różnica
stanowi zaledwie ok. 8% wartości przedmiotu zamówienia. Warto zaśodnotować,że cena
zaoferowana przez Protestującego jest także o ok. 8% wyższa, niższacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia, podana w przywoływanym okresowym ogłoszeniu informacyjnym
z dnia 03.12.2008 r.
Tymczasem, cena rażąco niska powinna znacznie, czy teżwyraźnie odbiegaćod
wartości przedmiotu zamówienia. Trudno uznać, aby różnica rzędu 8 % stanowiła różnicę
znaczną, szczególnie wświetle przytoczonego przez Protestującego poglądu wyrażonego
w orzecznictwie, zgodnie z którym wskazuje sięna obowiązek wszczęcia procedury
zmierzającej do ustalenia, czy oferowana cena jest rażąco niska, dopiero jeżeli cena
odbiega o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.
Protestujący, najwyraźniej zdając sobie sprawęze słabości swej argumentacji we
wcześniej omówionym zakresie, próbujątakże dyskredytowaćdokonane przez
Zamawiającego oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia. Ignorując fakt,że ich własna
oferta przewidywała cenęwyższąod tejże wartości szacunkowej zaledwie o wspomniane ok.
8%, twierdzą,że miarodajnym sposobem ustalenia, czy cena oferty najkorzystniejszej jest
cenąrażąco niskąjest odniesienie jej dośredniej ceny wszystkich pozostałych ofert,
wynoszącej ok. 398.495.000 złotych netto.
W ocenie Zamawiającego, nie jest jasne, dlaczego Protestujący postuluje wyciąganieśredniej z wszystkich pozostałych cen oferowanych w postępowaniu, skoro jego własna
oferta przewiduje cenęniższąo 129 milionów złotych od ceny oferty najdroższej. Jeśli jednak
nawet zdecydowaćsięna przyjęcie tego kryterium, to nie sposób nie odnotować,że cena
oferty najkorzystniejszej, czego nie podaje Protestujący, stanowi ok. 70%średniej ceny
pozostałych ofert, podczas gdy cena proponowana przez Protestującego stanowi ok. 80%
tejżeśredniej ceny. Nie jest więc przekonywujące twierdzenie,że to właśnie cena
proponowana w ofercie najkorzystniejszej jest całkowicie niewiarygodna i nierealistyczna.
Zamawiający przytacza wyrok KIO z dnia 16.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 133/10.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaśbez wątpienia wykonanie i zainstalowanie
szeregu wysoko wyspecjalizowanych urządzeń, każdorazowo dostosowywanych do
konkretnych potrzeb zamawiających - nie zaśsprzedażprodukowanych taśmowo
produktów. Różnice w cenach sąwięc zupełnie naturalne i bynajmniej nie dyskredytująceny
najniższej, która, co raz jeszcze należy wspomnieć, niewiele odbiega od szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia. Zaprzeczył twierdzeniu, jakoby oszacowana przez
Zamawiającego na poziomie 300.000.000 zł netto wartośćprzedmiotu zamówienia miała
byćw dzisiejszych warunkach rynkowych zbyt niska. Zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert w niniejszym postępowaniu podał do wiadomości Wykonawców,że na
realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę240.000.000 zł netto i w jego ocenie jest
to szacunek realny. Kwota podana w okresowym ogłoszeniu o planowanych zamówieniach
była oszacowana w oparciu o poziom cen uzyskany przez Zamawiającego przy modernizacji
bloków nr 3 i 4. W kolejnym postępowaniu (na bloki nr 5 oraz 6) Zamawiający uzyskał niższe
ceny, co wskazywało na spadającątendencjęcen rynkowych. W oparciu o ten trend,
Zamawiający w niniejszym postępowaniu oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na
kwotę240.000.000 zł netto, i takąkwotę(brutto - 292.800.000 zł) podał następnie
Wykonawcom do wiadomości w dniu otwarcia ofert. Jak z powyższego wynika, Protestujący
błędnie oceniająkierunek trendów cenowych na rynku, w obrębie którego udzielane jest
niniejsze zamówienie. Ogólnoświatowy kryzys ekonomiczny, którego rozpoczęcie sięw roku
2008 r. oraz dalsze trwanie sąfaktami powszechnie znanymi, spowodował znaczące
zmniejszenie sięilości inwestycji realizowanych w branży energetycznej. W rezultacie,
Wykonawcy gotowi sąrealizowaćdostępne zamówienia w zamian za znacząco niższe
wynagrodzenia, niżdotychczas. Nadto, nie sposób nie odnotować,że niniejsze zamówienie
obejmuje modernizacjęaższeściu bloków energetycznych, a więc 3-krotnie większy zakres,
niżprzywoływana przez Protestujących modernizacja bloków nr 5 i 6. Cena kalkulowana
przez wykonawców w takich warunkach może byćw przeliczeniu na jeden blok znacząco
niższa, niżw przypadku modernizacji obejmującej jedynie dwa bloki energetyczne.
Powyższe twierdzenia pozwalająna ustalenie,że cena zaoferowana przez Wykonawcę,
którego oferta została w niniejszym postępowaniu uznana za najkorzystniejsząnie może być
uznawana za rażąco niską.
Wedle Protestującego do odrzucenia tej oferty powinno dojśćtakże z uwagi na fakt,że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji, opisywany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej
konkurencji sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Należy przy tym odnotować,że osoba, która twierdzi,że inny podmiot dopuścił siętego
rodzaju czynu i wyciąga z tego faktu skutki prawne (tak jak czyni to Protestujący, domagając
sięodrzucenia oferty), winna zaistnienie tej okoliczności udowodnić, zgodnie z ogólną
zasadąwynikającąz art. 6 k.c, wedle którego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wbrew zapatrywaniu prezentowanemu
przez Protestującego, wżaden sposób nie wykazali oni, aby Wykonawca, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, sprzedawał jakiekolwiek towary lub usługi poniżej
kosztów ich wytworzenia lub zakupu. Podawane przez Protestującego dane dotyczące
wartości poszczególnych elementów niezbędnych do wykonania zamówienia stanowią
wszak ich szacunki, a nie wykazane koszty, jakie miałby ponieśćten Wykonawca.
Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadne należy uznaćtakże formułowane przez
Protestującego zarzuty, jakoby Zamawiający niezgodnie z prawem zaniechał czynności
polegającej na wystąpieniu do Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsząo udzielenie wyjaśnieńna zasadzie art. 90 Pzp. Zamawiający przywołuje
wyroku KIO z dnia 30.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 255/10. Zamawiający, wbrew
nieuzasadnionym oczekiwaniom Protestującego, jak uzasadniono wyżej, nie miałżadnych
podstaw do tego, aby powziąćwątpliwości, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę,
którego oferta została uznana za najkorzystniejsząjest rażąco niska. Nie sposób w takiej
sytuacji zarzucaćmu naruszenia przepisu nakazującego występowanie o wyjaśnienia -
skoro przesłanki ku temu nie zaistniały. Konsekwentnie, skoro oferta uznana za
najkorzystniejsząnie zawiera rażąco niskiej ceny, nie może byćmowy o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisu określającego zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, to jest
normy art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 08.11.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski
wraz z argumentacja z protestu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
08.11.2010 r. faxem i e-mailem. Rozstrzygnięciu protestu zarzucił:
1. art. 7 ust.1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania
wykonawców oraz zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
z zachowaniem uczciwej konkurencji
2. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wystąpieniu
do Przystępującego udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty tego wykonawcy
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego mimo iżzawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo iżjej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający złożeniu oferty zawierającej cenęniższąniżrzeczywista rynkowa wartość
przedmiotowego zamówienia i rzeczywiste koszty jego realizacji, w celu eliminacji
z innych przedsiębiorców uczestniczących w niniejszym postępowaniu;
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty wybranej za najkorzystniejsząi dokonanie jej
wybory oferty, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostaćodrzucona z uwagi na rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, iżjej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagęwskazane powyżej zarzuty niniejszym wnoszęo nakazanie:
1.
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz
2.
Zamawiającemu
wykonania
czynności
polegającej
na
wystąpieniu
do
Przystępującego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty tego wykonawcy
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny; lub/i
3.
Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w postępowaniu
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, z uwagi na rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; oraz
4.
powtórzenia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem zasad określonych w art. 91 Pzp oraz z pominięciem odrzuconej oferty
wybranej. Ponadto, wnosił o:
5. dopuszczenie i przeprowadzenie przez KIO na podstawie art. 188 ust. 4 Pzp dowodu
z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa w specjalności ceny, kosztorysy
i rozliczania inwestycji budowlanych, względnie biegłego sądowego innej specjalności, na
okolicznośćrzeczywistej rynkowej wartości oraz rzeczywistych kosztów realizacji
zamówienia na „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami
elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA". Wskazał, iżdowód z opinii
biegłego na okolicznośćrzeczywistej rynkowej wartości przedmiotowego zamówienia oraz
kosztów jego realizacji (które sąsporne pomiędzy stronami), ma kluczowe znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem zmierza do ustalenia, czy oferta wybrana
zawiera cenęnierealną, rażąco niską, względem przedmiotu zamówienia, która nie
gwarantuje należytej realizacji przedmiotowego zamówienia, oraz czy cena ta została
określona poniżej rzeczywistych rynkowych kosztów jego realizacji. Określenie rynkowej
wartości przedmiotowego zamówienia oraz kosztów jego realizacji nie jest przy tym możliwe
bez wiedzy specjalnej w rozumieniu art. 188 ust. 4 Pzp, posiadanej przez biegłego
sądowego wskazanej specjalności, zwłaszcza jeśli sięzwarzy na powoływany przez samego
Zamawiającego skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia oraz konieczność
znajomości zmieniających siędynamicznie realiów rynkowych, w tym w szczególności zmian
cen surowców i kosztów pracy na rynku w okresie globalnego kryzysu gospodarczego
i w okresie przypadającym po zakończeniu tego kryzysu (okolicznośćpowyższa równieżjest
sporna pomiędzy stronami).
6. zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na potrzeby niniejszego postępowania,
dokumentów w postaci:
(i) SIWZ na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi
bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów SA";
(ii) Kontraktu nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów SA"
zawartego pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym, wraz ze wszelkimi załącznikami,
w tym w szczególności załącznikami nr 1 - 8 do kontraktu;
(ii) Aneksu nr 1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację
systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów SA" zawartego w dniu 21.05.2009 r. pomiędzy Przystępującym
a Zamawiającym, wraz ze wszelkimi załącznikami, w tym w szczególności załącznikiem
nr 1 do aneksu „Opis techniczny realizowanych zmian" oraz załącznikiem nr 2 do
aneksu „Zmienione Tabele Zmian"; albowiem, jak zostanie wykazane w dalszej części
niniejszego odwołania, wskazane dokumenty stanowiądowód na okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w tym w szczególności dla oceny rzeczywistej rynkowej
wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iżpodstawężądania
powyższych dokumentów od Zamawiającego stwarza art. 248 § 1 kpc, znajdujący
odpowiednie zastosowanie do niniejszego postępowania odwoławczego, co znajduje
potwierdzenie w uchwale SN z dnia 26.11.2003 r., sygn. akt: III CZP 83/03 oraz wyroku KIO
z dnia 07.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 949/10.
Przedmiotem protestu Odwołującego było równieżzaniechanie przez Zamawiającego
czynności polegającej na odrzuceniu oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4,
oraz jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iżoferta ta powinna zostaćodrzucona z uwagi
na rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niezależnie z uwagi na
fakt, iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie przedstawił nawet pobieżnej analizy poszczególnych składników
cenotwórczych tej oferty. W szczególności zaśZamawiający wżaden sposób nie
ustosunkował siędo szczegółowych zarzutów Odwołującego dotyczących sposobu jej
kalkulacji, zwłaszcza w kontekście rzeczywistych kosztów modernizacji poprzednich bloków
Elektrowni Bełchatów, znacznie zmienionych realiów rynkowych i istotnych różnic w zakresie
prac związanych z obecnąi poprzedniąmodernizacją. Wbrew błędnym twierdzeniom
z rozstrzygnięcia Zamawiającego gotowośćoferenta do realizacji określonego zamówienia
za niższącenę, sama przez sięnie czyni tej ceny rynkowąi nie gwarantuje jeszcze, jak
chciałby Zamawiający,że zamówienie to zostanie należycie wykonane przez takiego
oferenta.
Obecnie nie ma jużmowy o jakimkolwiek kryzysie i spadku cen na rynku. Przeciwnie
od kilkunastu miesięcy obserwujemy regularny wzrost kosztów pracy oraz cen zwłaszcza
tych surowców, które mająkluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia,
w tym przede wszystkim cen metali. Dowodzątego niezbicie powoływane jużw Proteście
notowania cen miedzi na Londyńskiej Giełdzie Metali (LME), której ceny tylko od grudnia
2008 r. do kwietnia 2010 r. wzrosły o 184% (tak: www.forsal.pl w artykule pt. „Ceny miedzi
osiągnęły poziom sprzed kryzysu"). W okresie od grudnia 2008 r. do września 2010 r., na
rynku obserwuje sięwzrost cen, a nie ich spadek. Wadliwośćargumentacji Zamawiającego
potwierdzająniezbicie powoływane jużprzez Odwołującego notowania cen miedzi na
Londyńskiej Giełdzie Metali (LME). Wynika z nich bowiem jednoznacznie, iżw XII 2008 r.,
a zatem wdacie oszacowania przez Zamawiającego wartości przedmiotowego zamówienia
na kwotę366.000.000,00 złotych brutto, cena miedzi osiągnęła poziom najniższy w historii,
to jest cenę2820 dolarów amerykańskich za tonę. Natomiast do września 2010 r., kiedy to
zdaniem Zamawiającemu nastąpił rzekomy spadek cen uzasadniający zmniejszenie
szacunkowej wartości zamówienia do kwoty 292.800.000,00 zł brutto, cena jednej tony tego
kluczowego w przedmiotowym postępowaniu surowca, wzrosła kilkukrotnie bo ażdo 7905
dolarów amerykańskich. Podobny wzrost cen dotyczył także innych metali, kosztów pracy,
czy cen energii. Tym samym obecnie, wbrew chybionemu stanowisku Zamawiającego,
nastąpił wzrost rynkowych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie ich
obniżenie względem kosztów poprzednio realizowanych, porównywalnych inwestycji.
W powyższym kontekście za równie chybione należy uznaćto twierdzenie Zamawiającego,
zgodnie z którym, za obniżeniem pierwotnie określonej szacunkowej wartośćZamówienia na
modernizacjębloków 7-12, przemawiały mniejsze koszty realizacji prac związanych
z modernizacjąbloków 5-6, względem poprzednio realizowanej modernizacji bloków 3-4
w Elektrowni Bełchatów, co zdaniem Zamawiającego wynikaćmiało z obniżenia cen na
rynku. Uwadze Zamawiającego uchodzi bowiem, iżumowa „Na modernizację systemu
sterowania i nadzoru wraz z układem elektrycznym bloków nr 3 i nr 4 w BOT Elektrowni
Bełchatów SA." została zawarta w dniu 26.01.2007 r., a zatem jeszcze przed początkiem
globalnego kryzysu i związanym z nim wzrostem cen na rynku pracy i rynku surowców.
Podczas, gdy umowa „Na modernizację systemu sterowania i nadzoru wraz z układem
elektrycznym bloków nr 5 i nr 6 w BOT Elektrowni Bełchatów SA" została zawarta w dniu
28.04.2009 r., a zatem w trakcie kryzysu i w okresie istotnego spadku kosztów pracy i cen
podstawowych surowców wykorzystywanych przy realizacji tego zamówienia. Z tego
względu, ewentualne obniżenie kosztów prac związanych z modernizacjąbloków 5-6
w okresie kryzysu gospodarczego, względem kosztów modernizacji bloków 3-4 w okresie
znacznie poprzedzającym ten kryzys, nie mogąbyćmiarodajne dla oceny wartości
zamówienia na modernizacjębloków 7-12, których modernizacja - jak jużwskazywano -
realizowana będzie w okresie, w którym kryzys ten został zażegany, o czymświadczy
ponowny wzrost cen surowców do poziomu sprzed kryzysu.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 Pzp Przyjmuje się
przy tym,że punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim:
1) wartośćprzedmiotu zamówienia, 2) ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3) wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują
członkowie komisji zamawiającego (tak w szczególności: P. Banasik w: „O rażąco niskiej
cenie oferty raz jeszcze", Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Przywołuje
orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych. Biorąc pod uwagępowyższe kryteria
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, stwierdzićnależy, iżcena wskazana w ofercie wybranej
znacznie odbiega nie tylko od szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia określonej
przez Zamawiającego, lecz przede wszystkim od cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców i warunków rynkowych.
Odnośnie kryterium szacunkowej wartości zamówienia. Nawet przy założeniu,że
Zamawiający zgodnie z art. 32 Pzp dołożył należytej staranności przy szacowaniu wartości
przedmiotowego zamówienia, zaśw dwuletnim okresie pomiędzy zamieszczeniem
powyższego ogłoszenia a upływem terminu do składania ofert, nie nastąpiłyżadne
zdarzenia wpływające na jego rynkowąwartość, oznacza to, iżcena oferty wybranej była
niższa od wartości przedmiotu zamówienia ażo 28.426.000,00 zł brutto, co czyni ją
całkowicie niewiarygodną. Biorąc jednak pod uwagę, iżpublikacja powyższego ogłoszenia
i szacowanie wartości przedmiotowego zamówienia miało miejsce w grudniu 2008 r.,
a zatem jeszcze podczas globalnego kryzysu, za który w literaturze przedmiotu powszechnie
uznaje sięupadek amerykańskiego Banku Lehman Brother, mający miejsce w dniu
15.09.2008 r. (por. m.in.: „NBPortal.pl Portal Edukacji Ekonomicznej" w: „Pierwsza rocznica
upadku Lehman Brothers" 15.09.2009 r.), to oczywiste jest, iżwartośćszacunkowa
przedmiotowego zamówienia w wysokości 366.000.000,00 zł brutto nie uwzględnia istotnych
dla tej wartości czynników cenotwórczych, albowiem opiera sięna niższych cenach
obowiązujących podczas kryzysu. Dotyczy to w szczególności takich czynników, jak: istotny
wzrost cen na rynku pracy i rynku surowców w okresie od XII 2008 r. do IX 2010 r., spadek
siły nabywczej pieniądza w tym okresie (inflacja). W tym kontekście nie bez znaczenia
pozostaje także zmiana przez Zamawiającego, jużpo dacie powyższego ogłoszenia a przed
upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, zakresu prac związanego
z realizacjąprzedmiotowego zamówienia. Pierwotnie wskazany przez Zamawiającego
zakres prac określony w SIWZ, powstałej na etapie szacowania jego wartości na kwotę
366.000.000,00 zł brutto, został następnie, to jest po przeprowadzeniu przez Zamawiającego
negocjacji z oferentami (przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji
z ogłoszeniem), istotnie zwiększony, względem wersji przesłanej wykonawcom wraz
z zaproszeniem do złożenia oferty wstępnej (okolicznośćpowyższąprzyznaje sam
Zamawiający w treści SIWZ, m.in. na str. 2 SIWZ z lipca 2010 r.). (dowody: 1. SIWZ na
„Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków
nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" przekazywana wykonawcom w lutym 2010 r. wraz
z zaproszeniem do składania ofert wstępnych; 2. SIWZ na „Modernizację i remont systemu
sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni
Bełchatów SA" z lipca 2010 r.). W wyniku powyższej zmiany, Wykonawcy zobowiązani
zostali dodatkowo do wykonania następujących prac, nieujętych w pierwotnej wersji
specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego zamówienia: (i) rozdzielnie 6 kV - dostawa
wyłączników pól zasilających wraz z nowymi polami; (ii) dostawa transformatorów TWB5,
TWB6, rozdzielnic RWB5, RWB6, rozdzielnic WB; (iii) prace budowlane, wentylacja,
klimatyzacja, oświetlenie da rozdzielnic RWB5, RWB6; (iv) dostawa przemienników
częstotliwości do rozdzielnic 0,4 kV układów młynów węglowych; (v) dostawa i realizacja
układu wentylacji do pomieszczeńrozdzielnic C-D, E-F, Z2; (vi) dostawa i realizacja układu
wentylacji i klimatyzacji pomieszczeńCP-DP, EP-FP; (vii) wymiana przekładników
prądowych TU, TI2, TI3; (viii) dostawa transformatorów wzbudzenia generatora wraz
z połączeniami silnoprądowymi; (ix) dostawa układu wentylacji i klimatyzacji oraz remont
budowlany pomieszczeńukładu wzbudzenia; (x) modernizacja układu ARNE; (xi) wymiana
szynoprzewodów wyprowadzenia mocy i zera generatora; (xii) dostawa silników pomp VD;
(xiii) wymuszenie pomiaru tlenu rozpuszczonego w wodzie metodąluminescencyjnąwraz
z układem autokalibracji; (xiv) zasilanie zdmuchiwaczy kotłowych modernizowanych
w ramach odrębnego zadania; (xv) paliki rozpałkowe - opracowanie dokumentacji dla CLDT
(uzgodnienia, testy, przygotowanie i przeprowadzenie odbioru dozorowanego); (xvi) główne
pompy wody zasilającej (turbopompy) - wymiana czujników i przetworników pomiarowych;
(xvii) zmiana zakresu dostawy aparatury w układzie palników rozpałkowych; (xviii) dostawa
wyłączników krańcowych; (xix) dostawa czujników drgańdla pomp UB i VC. Szacunkowa
wartośćwskazanych prac, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 48.000.000,00 zł netto Gest to
wartośćustalona w oparciu o najniższe ceny zaoferowane za wykonanie tych elementów).
(dowody: 1. SIWZ na „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami
elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" przekazywana wykonawcom
w lutym 2010 r. wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych; 2) SIWZ na
„Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków
nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" z lipca 2010 r.; 3) oferta Odwołującego, 4) oferta
METSO; 5) oferta ALSTOM; 6) oferta Przystępującego). Wskazana wyżej zmiana,
stanowiąca w istocie znaczne zwiększenie zakresu prac będących przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu nie jest przedmiotem zarzutu Odwołującego, lecz zostaje
powołana celem wykazania, iżpierwotnie określona przez Zamawiającego szacunkowa
wartośćzamówienia w wysokości 366.000.000,00 zł brutto nie uwzględniała rzeczywistych
kosztów realizacji zamówienia. Szacowanie wartości przedmiotowego zamówienia miało
bowiem miejsce w grudniu 2008 r., zaśpowołane zmiany zostały ostatecznie ujęte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w lipcu 2010 r. (nota bene okoliczność
powyższa była przedmiotem protestów wnoszonych przez wykonawco METSI i ALSTOM).
Ze względu na powołane wyżej okoliczności, przy ocenie, czy oferta Przystępującego
zawiera rażąco niskącenę, należy uwzględnićnie tyle szacunkowąwartośćzamówienia
(albowiem nie odnosi siędo rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia), co po pierwsze,
ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie pod koniec września 2010 r. oraz po drugie, aktualnąwartośćrynkowątego
zamówienia ustalonąw oparciu zmienione realia rynkowe.
Odnośnie kryterium wysokości cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Zauważył, iżcena zaoferowana przez Przystępującego znacznie odbiega od cen
wskazanych pozostałych oferentów.Średnia cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu
przez wszystkich pozostałych wykonawców wynosiła bowiem ok. 398.495.000,00 zł netto, co
oznacza, iżcena zarefowana przez Przystępującego była od niej niższa aż
o 121.795.000,00 zł netto. Tym samym, cena zaproponowana przez Przystępującego byłą
niższa odśredniej ceny zaoferowanej przez pozostałych wykonawców o ponad 30 %, co
czyni jącałkowicie niewiarygodnąi nierealistyczną. W szczególności w odniesieniu do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, która wynosiła 323.482.500,00 zł netto, cena wskazana
przez Przystępującego była niższa o 46.782.500,00 zł netto. W przypadku ceny
zaoferowanej przez kolejnego wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie, tj.
METSO, która wynosiła 420.000.000,00 zł netto, różnica ta stanowiła już143.300.000,00 zł.
Wreszcie w przypadku oferty złożonej przez wykonawcęALSTOM cena ofertowa wynosiła
452.000.000,00 zł netto. Zatem cena wskazana przez Przystępującego była od niej tańsza
o 175.300.000,00 zł netto. Powyższe, daleko idące różnice pomiędzy cenązaoferowaną
przez Przystępującego i cenami zaproponowanymi przez pozostałych wykonawców,
uzasadniajązarzut nierealności oferty Przystępującego, uznanej za przez Zamawiającego
za najkorzystniejsząofertęw niniejszym postępowaniu.
Odnośnie kryterium warunków rynkowych/wartości rynkowej zamówienia. Podtrzymał,że cena wskazana w ofercie Przystępującego znacznie odbiega równieżod rynkowej
wartości przedmiotowego zamówienia, albowiem nie uwzględnia istotnych dla tej wartości
czynników cenotwórczych, takich jak zakres prac będących przedmiotem zamówienia,
znacząca zmiana cen na rynku surowców, a także spadek siły nabywczej pieniądza we
wskazanym okresie. Zauważył, iżprzedmiotowe postępowanie jest kolejnym już
przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem, którego przedmiotem jest
modernizacja i remont poszczególnych bloków Elektrowni Bełchatów. Poprzednio bowiem,
jeszcze w pierwszej połowie 2008 r. Zamawiający prowadził postępowanie, którego
przedmiotem była „Modernizacja i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układem
elektrycznym bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów SA". Porównanie treści oferty
złożonej przez Przystępującego w poprzednim postępowaniu oraz oferty złożonej przez
Przystępującego w niniejszym postępowaniu potwierdza, iżcena zaoferowana obecnie
przez ten podmiot jest obecnie niższa od rzeczywistych kosztów przeprowadzenia
modernizacji kolejnych bloków i nie gwarantuje wykonania przedmiotowego zamówienia.
Z treści ogłoszeńpublikowanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iżcena
zaoferowana w ofercie wybranej za modernizacjępary bloków nr 5-6 oraz wysokość
wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej następnie przez Zamawiającego
i Przystępujacego wynosiła łącznie 83.000.000,00 zł netto. Nawet jeżeli przy szacowaniu
kosztów przeprowadzenia modernizacji trzech kolejnych par bloków nr 7-12, wykonawca ten
oparł sięco do zasady na kalkulacji kosztów modernizacji bloków nr 5-6 (przy czym
zamówienie to jest w początkowej fazie jego realizacji, stąd brak gwarancji jego należytego
wykonania za wskazanącenę) to przy określeniu tych kosztów powinien był uwzględnićtakie
okoliczności jak: (i) wskazane poniżej różnice pomiędzy zakresem prac przy modernizacji
bloków nr 5-6 oraz bloków 7-12 oraz (ii) istotny wzrost cen na rynku surowców, w tym
w szczególności wzrost cen miedzi oraz (iii) spadek siły nabywczej pieniądza.
Odnośnie różnic pomiędzy zakresem prac będących przedmiotem zamówienia na
modernizacjębloków nr 5-6 oraz zamówienia na modernizacjębloków 7-12 wskazał,że
analiza treści SIWZ będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jej porównanie
z treściąSIWZ na modernizacjębloków nr 5-6 wskazuje, iżw tym ostatnim przypadku
zakres prac niezbędnych do modernizacji każdego z bloków z osobna, jest zdecydowanie
węższy od zakresu prac przy modernizacji każdego z bloków nr 7-12. Treśćpowołanych
dokumentów wskazuje bowiem,że modernizacja każdego z bloków oznaczonych nr
porządkowym 7-12 powinna, co do zasady obejmowaćwszystkie te elementy, które miały
byćpoprzednio wykonane w ramach modernizacji bloków 5-6 oraz dodatkowo elementy,
które nie występowały w przypadku bloków 5-6, co bez wątpienia wpływa na wyższąwartość
prac będących przedmiotem obecnego postępowania. (dowody: 1. SIWZ na „Modernizację
i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 7-12
w PGE Elektrowni Bełchatów S.A."; 2. SIWZ na „Modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów
S.A."). W przypadku obecnie prowadzonego postępowania, wykonawca jest bowiem
zobowiązany do wykonania dodatkowo następujących prac związanych z modernizacją
bloków Elektrowni Bełchatów – w tym zakresie powtórzył zestawienie z protestu Odwołujący.
Powołał dowody: 1. SIWZ Zamówienia na „Modernizację i remont systemu sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA"
przekazywana wykonawcom w lutym 2010 r. wraz z zaproszeniem do składania ofert
wstępnych; 2. SIWZ na „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz
z układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" z lipca 2010 r.;
3. OfertęOdwołującego; 4. OfertęMETSO, 5. ofertęALSTOM, ofertęPrzystępującego.
Tym samym łączny koszt wykonania powyższych elementów, ustalony w oparciu
o oferty złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 6.860.000,00 zł netto na każdy z modernizowanych bloków oraz
dodatkowo co najmniej 2.500.000,00 zł netto za wykonanie jednego symulatora dla
wszystkich modernizowanych bloków. Z powyższego wynika niezbicie, iżwyłącznie z uwagi
na różnice w przedmiocie zamówienia koszty modernizacji bloków nr 7-12 Elektrowni
Bełchatów, będąwyższe od kosztów modernizacji bloków 5-6 co najmniej o 7.277.000,00 zł
netto w odniesieniu do każdego z modernizowanych bloków. W przypadku pary bloków (np.
7 i 8) koszt ten wyniesie odpowiednio 14.554.000,00 zł netto, co oznacza, iżdla całego
zamówienia (tj. bloków 7-12), różnica ta wyniesie 43.662.000,00 zł netto, to jest
53.267.640,00 zł brutto. Różnica ta nie została jednak uwzględniona przez Przystępującego
przy określaniu ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, co powoduje, iżjej oferta
jest nierealna i nie gwarantuje należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Pomimo
tego, Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, a nawet zaniechał wyjaśnienia
przyczyn nie uwzględnienia tego, jakże istotnego elementu cenotwórczego w ofercie
złożonej przez Przystępującego. W powyższym kontekście, nie bez znaczenia pozostaje
równieżokoliczność, iżna skutek zmiany przez Zamawiającego i Przystępującego
postanowieńKontraktu nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na modernizację systemów
sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni
Bełchatów SA", nastąpiła istotna zmiana zakresu prac, w wyniku której ich rzeczywisty
koszt, który poniesie Przystępującego w związku z realizacjątego zamówienia zmniejszy się
o kwotę, co najmniej 1.614.000,00 zł netto. Podczas, gdy wynagrodzenie należne
Przystępującego za realizacjępowyższego zamówienia pozostało niezmienione i nadal
wynosi 83.000.000,00 zł netto. Zmiana powyższa została wprowadzona na mocy aneksu nr
1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację systemów
sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni
Bełchatów
S.A."
zawartego
w
dniu
21.05.2009
r.
pomiędzy
Przystępującego
a Zamawiającym, który w znacznym zakresie ograniczył zakres prac będących przedmiotem
tego zamówienia. (dowody: 1. Kontrakt nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na
modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr
6 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A."; 2. SIWZ na „Modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów
S.A."; 3. Aneks nr 1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację
systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A." zawartego w dniu 21.05.2009 r. wraz ze wszelkimi załącznikami,
w tym w szczególności załącznikiem nr 1 do aneksu „Opis techniczny realizowanych zmian"
oraz załącznikiem nr 2 do aneksu „Zmienione Tabele Zmian";). Wskazał, iżpowyższa
okolicznośćma istotne znaczenie dla oceny rzeczywistej rynkowej wartości oraz kosztów
realizacji zamówienia na modernizacjębloków 7-12 Elektrowni Bełchatów. Wskazuje
bowiem, iżw rzeczywistości pomiędzy zakresem prac będących przedmiotem wskazanych
zamówieńwystępujądaleko idące różnice, skutkiem których jest znacznie wyższy koszt
realizacji obecnego zamówienia, którego zakres nie został w ten sposób zmieniony. Różnice
powyższe powinny zostaćwzięte pod uwagę, przy ocenie rzeczywistej rynkowej wartości
oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Przywołał dowód: Opinia biegłego
sądowego z zakresu budownictwa w specjalności cen, kosztorysów i rozliczania inwestycji
budowlanych, względnie biegłego sądowego innej specjalności, na okolicznośćrzeczywistej
rynkowej wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie wzrost cen surowców. Wskazał,że analiza treści SIWZ będącego
przedmiotem niniejszego postępowania oraz ofert złożonych przez poszczególnych
wykonawców, wskazuje także, iżistotnym czynnikiem cenotwórczym warunkującym
rzeczywistąrynkowąwartośćprzedmiotowego zamówienia jest cena miedzi, z której
wykonane zostanie okablowanie oraz mosty szynowe rozdzielnic, a także która stanowi
zasadniczy składnik budowy wyłączników i aparatury silnoprądowej rozdzielnic. Przywołał
dowód: Opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa w specjalności cen, kosztorysów
i rozliczania inwestycji budowlanych, względnie biegłego sądowego innej specjalności, na
okolicznośćkosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu zmian cen
na rynku.
Biorąc pod uwagęśrednie ceny obowiązujące na rynku miedzi we wrześniu 2010 r.
(a zatem w okresie przygotowania i składania ofert przez poszczególnych wykonawców)
wskazaćnależy, iżłączny koszt tych elementów wynosi co najmniej 3.400.000,00 zł netto
dla każdego z modernizowanych bloków (w odniesieniu do kosztów przewidywanego
okablowania jest to koszt ok. 3.300.000,00 zł netto, zaśw przypadku mostów szynowych,
jest to koszt co najmniej 100.000,00 zł netto, dla każdego z modernizowanych obecnie
bloków). Analiza cen na rynku miedzi przeprowadzona w szczególności w oparciu
o notowania na Londyńskiej Giełdzie Metali (LME) wskazuje, iżtylko w okresie od maja 2009
r. do września 2010 r., cena jednej tony miedzi wzrosła z 4334 dolarów amerykańskich do
niemal 7905 dolarów amerykańskich, a zatem o ponad 82% (tak m.in.: www.bankier.pl
w artykule pt. „Wzrost cen miedzi w Londynie"; tak również: a także www.forsal.pl w artykule
pt. „Ceny miedzi osiągnęły poziom sprzed kryzysu"). Z powyższego wynika niezbicie, iż
w maju 2009 r. to jest w dacie zawarcia przez EMERSON i Zamawiającego umowy
o modernizacjębloków nr 5-6 Elektrowni Bełchatów, łączny koszt elementów miedzianych
w odniesieniu do każdego z bloków był co najmniej o 82% niższy od analogicznych kosztów
modernizacji bloków 7-12. Różnica ta wynosiła co najmniej 1.700.000,00 złotych netto na
każdym z modernizowanych bloków, co powinno zostaćuwzględnione przy określeniu ceny
wykonania modernizacji kolejnych bloków Elektrowni Bełchatów. Równieżpowyższa różnica
nie została jednak uwzględniona przez Przystępującego przy określaniu ceny zaoferowanej
w niniejszym postępowaniu. Na wzrost cen surowców, w tym w szczególności cen metali
i ropy naftowej wskazująnie tylko ich notowania giełdowe, lecz także liczne wypowiedzi
prasowe zamieszczane w ostatnim okresie w publikacjach branżowych (tak m.in.: portal
eGospodarka.pl, M. Fronc w: „Ceny surowców rosną a kurs EUR/USD spada" z dnia 23
lutego 2010 r., portal parkiet.com w artykule pt. „Najbardziej zdrożała miedź, a na rynku
aluminium zwiększa się nadwyżka podaży"; portal Money.pl w artykule „Koniunktura
najlepsza od ponad sześciu lat" z dnia 2 listopada 2010 r.). Wbrew błędnemu stanowisku
Zamawiającego wyrażonemu w Rozstrzygnięciu protestu, obecnie na rynku rośnie również
ilośćzamówieńpublicznych, jak bowiem wskazuje sięw publikacjach branżowych, tylko
w okresie od I do V 2010 r., w Polsce zaplanowano rozpoczęcie 2648 inwestycji
budowlanych (tak: portal wnp.pl. budownictwo w artykule: „Inwestycje budowlane ogłoszone
w Polsce od stycznia do maja 2010 - raport." z dnia 27 czerwca 2010 r.), natomiast
„W okresie od lipca do września 2010 r., w Polsce opublikowano 85037 przetargów i zleceń
na usługi, wykonanie oraz dostawy (bez sprzedaży). Porównując te dane z wynikami za
drugi i pierwszy kwartał bieżącego roku, można zauważyć stały i systematyczny wzrost.
Najwięcej przetargów budowlanych ogłoszono na Śląsku - raport serwisu www.pressinfo.pl
i Grupy Marketingowej TAI." (cytat za: portal wnp.pl. budownictwo w artykule „Przetargi
budowlane po trzech kwartałach 2010" z dnia 15 października 2010 r.). Przywołał dowód:
Dane statystyczne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny RP w dniu 27.10.2010
r. pt. „Koniunktura w przemyśle, budownictwie, handlu i usługach 2000-2010"
Odnośnie spadku siły nabywczej pieniądza. Stwierdził,że biorąc pod uwagę
wskaźniki cen publikowane przez GUS RP wskazaćnależy, iżw okresie od maja 2009 r.,
kiedy zawierano umowęna modernizacje bloków 5-6 do września 2010 r., kiedy składano
oferty modernizacje bloków 7-12, inflacja w Polsce wyniosła co najmniej 3%. W odniesieniu
do wartości zamówienia na modernizacjędwóch bloków nr 5-6, którąnajpóźniej w maju
2009 r. wyceniono na kwotę83.000.000,00 zł netto, oznacza to wzrost rzeczywistych
kosztów modernizacji kolejnych par bloków we wrześniu 2010 r. o kwotęok. 2.500.000,00 zł
netto na każdej parze modernizowanych bloków. Wobec powyższych okoliczności nie
sposób uznać, iżcena 276.700.000,00 zł netto zaoferowana przez Przystępującego
w postępowaniu o udzielnie zamówienia na modernizacje bloków nr 7-12 jest cenąrynkową
i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Opierając siębowiem na opisanych powyżej
czynnikach cenotwórczych stwierdzićnależy, iżcena ta powinna wynosićco najmniej
310.000.000,00 zł netto. Wyjaśnićprzy tym należy, iżwskazana wartośćwynika
z konieczności powiększenia ceny modernizacji pary bloków nr 5-6, która wynosiła
83.000.000,00 zł netto o: (i) wartośćprac dodatkowych wynikających z różnicy pomiędzy
przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej: 14.554.000,00 zł netto na każdąkolejną
paręmodernizowanych bloków; (ii) wartośćwynikającąze wzrostu cen miedzi w wysokości
co najmniej 3.400.000,00 zł netto na każdąkolejnąparęmodernizowanych bloków; oraz (iii)
wartośćwynikającąze spadku siły nabywczej pieniądza, która przy uwzględnieniu
wskaźników inflacji wynosi co najmniej 2.500.000,00 zł na każdąkolejnąparę
modernizowanych bloków. Oznacza to, iżrealne koszty modernizacji kolejnych par bloków
wzrosły z 83.000.000,00 zł netto do kwoty co najmniej 103.500.000,00 zł netto, co nawet
w przypadku tak uproszczonej kalkulacji dla trzech par bloków nr 7-12 daje wartośćco
najmniej 310.000.000,00 zł netto. Powołał dowód: Opinia biegłego sądowego z zakresu
budownictwa w specjalności cen, kosztorysów i rozliczania inwestycji budowlanych,
względnie biegłego sądowego innej specjalności, na okolicznośćrzeczywistej rynkowej
wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia;
Bez wątpienia opisane powyżej okoliczności uzasadniająnie tylko zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, lecz także postawiony na wstępie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Naruszenie wskazanych przepisów polegało bowiem na zaniechaniu przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranej, mimo iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem zaoferowanie ceny
poniżej wartości rynkowej przedmiotowego zamówienia, utrudniło Odwołującemu dostęp do
rynku poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie art. 7 ust. 1 Pzp Zgodnie bowiem z powołanym przepisem, wszyscy
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani
przez zamawiającego na równych prawach w toku całego postępowania. Warto podkreślić,że pomimo braku w Prawie ZamówieńPublicznych bezpośredniego odwołania do zasady
przejrzystości, obowiązuje ona równieżw krajowym porządku prawnym, co wynika
z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok ETS
z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Coname; ETS z dnia 24 stycznia 2008 r.
w sprawie C-532/06). Zgodnie z przyjętąw doktrynie wykładnią, zasada przejrzystości
oznacza,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły
i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania zaśzamawiający podejmuje
przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają
zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Por. G. Wicik,
„O wdrażaniu do polskiego systemu zamówień publicznych dyrektywy 2004/18/WE - uwag
kilka, w XV-lecie systemu zamówień publicznych w Polsce”, pod redakcjąH. Nowicki, J.
Sadowy, Urząd ZamówieńPublicznych 2009 r., str. 268). Jak podkreśla sięw orzecznictwie
ETS określone przez zamawiającego kryteria udzielenia zamówienia powinny byćzwiązane
z przedmiotem zamówienia, nie mogąnadawaćzamawiającemu nieograniczonej swobody
wyboru, powinny byćwyraźnie wymienione w specyfikacji lub w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz byćzgodne w szczególności z podstawowymi zasadami równego traktowania,
niedyskryminacji oraz przejrzystości. W dalszej części ponowił argumentacje do zarzutów
z protestu.
W dniu 10.11.2010 r. Zamawiający e-mailem przekazał Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 22.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Wnosząc
o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Ponadto wnosił o oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez
Odwołującego: wniosku o powołanie biegłego na okolicznośćrzeczywistej rynkowej wartości
oraz rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, jak równieżwniosku o zobowiązania
Zamawiającego przez KIO do przedstawienia na potrzeby niniejszego postępowania
dokumentacji postępowania przetargowego na „Modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów” wraz
z umowąoraz aneksem do niej.
Odnośnie bezzasadnośćzarzutu rażąco niskiej ceny: W proteście, a następnie
odwołaniu, Honeywell podnosi,że cena oferty Emerson jest rażąco niska, gdyżznacznie
odbiega od (a) wartości szacunkowej zamówienia, jak i (b) od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców, a także od (c) warunków rynkowych. W ocenie Przystępującego
nie jest to twierdzenie prawdziwe. Ceny zaoferowane przez wykonawców w Postępowaniu
przedstawiały sięnastępująco: Przystępujący – cena 276 700 000 netto, cena 337 574 000
brutto; Konsorcjum Honeywell (Odwołujący) – cena 323 482 500 netto, cena 394 648 650
brutto; Konsorcjum Metso – cena 420 000 000 netto, cena 512 400 000 brutto; Konsorcjum
Alstom – cena 452 000 000 netto; cena 551 440 000 brutto; przy wartości szacunkowej
zamówienia (tj. bez VAT) 240.000.000 PLN i kwocie zadeklarowanej przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert jako przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 292.800.000 PLN
brutto (odpowiadającej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT).
Cena zaoferowana przez Przystępującego jest wprawdzie cenąnajniższąz oferowanych
cen, jednakże sam fakt zaoferowania niższej ceny niżceny zaoferowane przez innych
wykonawców nie przesadza o tym,że cena najkorzystniejszej oferty jest cenąrażąco niską.
Nie sposób nie zauważyć, iż:
(i) cena zaoferowana przez Przystępującego nie odbiega rażąco od wszystkich pozostałych
ofert cenowych; połowa (50%) ofert cenowych z tego Postępowania jest zbliżona do
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT;
(ii) cena oferty Przystępującego jest zbliżona do ceny oferty Odwołującego;
(iii) cena oferty Przystępującego jest wyższa (a nie niższa) niżkwota przeznaczona przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (odpowiadająca wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT);
(iv) biorąc pod uwagęwartośćzamówienia ustalonąprzez Zamawiającego, cena oferty
Przystępującego i cena oferty Odwołującego sąnajbardziej zbliżone do tej wartości.
Przywołał wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 1906/09; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08. Za takącenę, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie można jednak uznaćceny zaoferowanej przez Przystępującego. Cena
zaoferowana przez Przystępującego jest bowiem cena realistyczna, wiarygodną,
uwzględniającązysk i gwarantująca należyte wykonanie zamówienia. Wświetle
orzecznictwa ETS jest niedozwolone, sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych (por. orzeczenie ETS z 22.06.1989r. w sprawie
C-103/88) automatyczne, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za
rażąco niskie cen poniżej pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niżokreślony % odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej
przez zamawiającego. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane - ani w prawie
wspólnotowym, ani w prawie polskim - poprzez odniesienie do jakiegokolwiek
arytmetycznego kryterium. wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 126/09, wyrok o sygn. akt
KIO/UZP 185/09, wyrok o sygn. akt KIO/UZP 1492/08, czy teżorzeczenie o sygn. akt
KIO/UZP 1511/08.
(a) Stosunek ceny oferty Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia:
Odwołujący wskazuje,że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa od
szacunkowej wartości zamówienia, tj. od kwoty 300.000.000 zł netto, która to kwota została
wskazana przez Zamawiającego w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym
przedmiotowego zamówienia, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 03.12.2008 r. Szacunkowa wartośćzamówienia, zawarta w okresowym ogłoszeniu
informacyjnym, nie może byćjednak miarodajna w niniejszej sprawie. Zgodnie z protokołem
ZP-1 Postępowania szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego w dniu 07.09.2009 r. i opiewa na kwotę240.000.000 zł netto. Kwota, którą
Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, odpowiada kwocie 240.000.000 zł
powiększonej o podatek VAT (=292.800.000 zł brutto). W związku z powyższym to kwota
240.000.000 zł netto, a nie kwota 300.000,000 zł netto jest wartością, do której należy
odnosićsięoceniając, czy Emerson zaoferował w Postępowaniu rażąco niska cenęoraz
porównując ceny zaproponowane przez innych wykonawców. Cena zaoferowana przez
Emerson (tj. 276.700.000,00 zł netto) jest zatem wyższa, a nie niższa jak twierdzi
Protestujący, od szacunkowej wartości zamówienia. Nawet jeśli uznać, jak twierdzi
Honeywell,że od momentu oszacowania wartości zamówienia, do momentu składania ofert
mogła zmienićsięwartośćczynników cenotwórczych mających wpływ na ustalenie ceny
oferty, to nawet w takim przypadku, cena oferty Przystępującego wciążjest wyższa od
szacunkowej wartości zamówienia o 36.700.000 zł netto. Poza tym wskazał,że gdyby nawet
cena najkorzystniejszej oferty była niższa od szacunkowej wartości zamówienia, to nie jest
to wystarczający argument do stwierdzenia,że zaoferowana cena jest cenąrażąco niską.
Przywołał wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1441/07.
(b) Stosunek ceny oferty Emerson do cen pozostałych wykonawców
Przystępujący nie zgadza sięz twierdzeniem, jakoby cena zaoferowane przez
Emerson znacznie odbiegała od cen zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Cena
oferty Emerson jest zbliżona do ceny zaoferowanej przez Odwołującego - jest zaledwie
46.782.500 zł netto od niej tańsza, co niewątpliwie nie stanowi dużej różnicy, biorąc pod
uwagęzróżnicowany przedmiot zamówienia i jego wartośćszacunkową. Nawet jeśli przyjąć,
że cena zaproponowana przez Przystępującego jest niższa odśredniej ceny zaoferowanej
przez pozostałych wykonawców o ponad 30 %, (co w ocenie Przystępującego wżaden
sposób nie dowodzi,że cena oferty Przystępującego jest całkowicie niewiarygodna
i nierealistyczna), to jużnawet w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 126/09, cytowanym przez
Odwołującego, KIO stwierdziła,że: „Nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu
różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco
niskiej'. W związku z powyższym wżaden sposób nie można więc uznać,że cena
zaproponowana przez Emerson mogłaby nie gwarantowaćwykonania zamówienia. Na
marginesie wskazał, iżróżnica w cenie pomiędzy ofertąnajkorzystniejsząa ofertą
Odwołującego to jedynie 15% - a nie jak wyliczył Honeywell 17%. Wskazaćrównieżnależy,że cena oferty Przystępującego nie jest, jak twierdzi Odwołujący, niższa o około 44% odśredniej ceny pozostałych oferentów, lecz jedynie o około 25%. Odwołujący błędnie wyliczył
równieżśredniąwszystkich cen ofertowych, która wynosi 368.045.000 zł netto, a nie
398.495,000 zł netto. Nawet, jeżeliby hipotetycznie przyjąć, iżodniesienie ceny oferty do
wartości przedmiotu zamówienia nie może byćuznane z jakiśprzyczyn za obiektywne, to -
zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa - należy dokonaćporównania ceny
oferty ze zbliżonymi cenami zaproponowanymi przez innych wykonawców (wyrok SO
w Warszawie z dnia 08.06.2006 r., sygn. akt V Ca 459/06), wyrok KIO o sygn. KIO/UZP
703/09 i 709/09, wyrok ZA o sygn. akt UZP/ZO/0-696/07). A zatem, przyjmując nawet
postulowanąprzez Honeywell linięsposobu określenia rażąco niskiej ceny, należy wziąćpod
uwagęnieśredniąwszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu, a cenęofert najbardziej
zbliżonych do siebie. W takim przypadku należałoby więc wyliczyćśredniącen dwóch
najbardziej zbliżonych do siebie ofert (i do wartości zamówienia określonej przez
Zamawiającego), to jest cen ofertowych Przystępującego i Odwołującego.Średnia cen tych
dwóch ofert wynosi 300.091.250 zł netto, a więc jest wyższa od ceny oferty Przystępującego
i niższa od ceny oferty Honeywell dokładnie o takąsamąkwotę, to jest o jedynie
o 23.391.250 zł netto. Różnicy takiej z pewnościąnie można uznaćza wygórowaną.
(c) Wpływ innych czynników na cenę: Odwołujący twierdzi,że cena oferty Emerson
znacznie odbiega od rynkowej wartości zamówienia, albowiem nie uwzględnia istotnych dla
tej wartości czynników cenotwórczych, takich jak np. zakres prac będących przedmiotem
zamówienia, znacząca zmiana cen rynku surowców, a także spadek siły nabywczej
pieniądza. Zarzuty te sązupełnie bezpodstawne.
1) Różnice pomiędzy zakresem prac będących przedmiotem zamówienia na
modernizacje bloków nr 5-6 oraz zamówienia na modernizacjębloków 7-12:
Wbrew twierdzeniu Odwołującego zakres prac niezbędnych do modernizacji bloków
7-12 nie jest zdecydowanie szerszy od zakresu prac będących przedmiotem zamówienia na
modernizacjębloków 5-6. Odwołujący nie dołożył należytej staranności analizując treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na modernizacjębloków 5-6 oraz bloków 7-12
i błędnie zidentyfikował zakres dodatkowy bloków 7-12 względem bloków 5-6.
W szczególności pozycje (i), (ii), (iii) i znaczna częśćpozycji (v) w pkt 2.4.2 odwołania była
jużczęściąmodernizacji bloków 5-6. Pozostały zakres prac, który w ocenie Odwołującego
znacząco rozszerza zakres prac niezbędnych do modernizacji bloków 7-12 w praktyce
niewiele różni sięod zakresu prac będących przedmiotem zamówienia na modernizację
bloków 5-6 i w istocie nie ma znaczenia dla kalkulacji kosztów niezbędnych do wyceny
oferty, co powinno byćoczywiste dla profesjonalisty działającego w branży energetycznej.
Wniosku tego nie zmienia równieżzawarcie aneksu do kontraktu dotyczącego modernizacji
bloków 5-6, powoływanego na str. 20 - 21 odwołania, gdyżaneks ten wprowadza nieistotne
zmiany w zakresie zadania, które sąkorzystne dla Zamawiającego i neutralne kosztowo dla
Wykonawcy. Na marginesie Przystępujący wskazuje,że Honeywell wykazuje w odwołaniu
dużąznajomośćtreści przedmiotowego aneksu, wprowadzającego zmiany m.in.
postanowieńkontraktu, objętych klauzuląpoufności;świadczy o tym m.in. szczegółowy
wykaz zmian stanowiący załącznik nr 3 do odwołania. Przystępujący - strona ww. kontraktu
i aneksu do niego - nie udostępniał Odwołującemu przedmiotowego aneksu. Jeżeli
dokumentu tego nie udostępniał Odwołującemu równieżZamawiający, to niezwykle dziwi
zarzucanie Przystępującemu przez Honeywell czynu nieuczciwej konkurencji z powodu
złożenia oferty tańszej od oferty Honeywell w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy to
wejście przez Odwołującego w niejasnych okolicznościach w posiadanie tego aneksu oraz
posługiwanie sięwynikającymi z nimi poufnymi informacjami, stanowiącymi tajemnice
przedsiębiorstwa Przystępującego, wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto podkreślił,że zakres prac niezbędnych do modernizacji bloków 7-12 został w innych pozycjach opisu
przedmiotu zamówienia zmniejszony w stosunku do przedmiotu zamówienia na
modernizacjębloków 5-6 (było to przedmiotem rozmów Zamawiającego ze wszystkimi
dopuszczonymi wykonawcami w trakcie spotkańnegocjacyjnych w toku zakończonego
postępowania przetargowego). Dopuszczone zostały równieżprzez Zamawiającego
rozwiązania, które wpływały na możliwośćobniżenia ceny ofertowej. Można więc
przypuszczać,że Odwołujący poprzez swojąniestarannąanalizęwymagańZamawiającego
mógł dokonaćrównieżbłędnej analizy w szacowaniu ceny rynkowej zamówienia. Również
podawane przez Honeywell ceny za poszczególne elementy prac, które rzekomo rozszerzają
zakres zamówienia, wydająsiębyćzawyżone w stosunku do standardów rynkowych.
Pozycja (x), którąOdwołujący wycenił na 2.500.000 PLN jest, w ocenie Przystępującego, co
najmniej pięciokrotnie zawyżona.
2) Wzrost cen surowców oraz spadek siły nabywczej pieniądza: Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wżaden sposób nie można uznać, aby istotnym czynnikiem cenotwórczym
warunkującym rzeczywistąrynkowąwartośćzamówienia, a co za tym idzie ceny ofertowe
proponowane przez wykonawców biorących udział w postępowaniu była cena miedzi. Jest
powszechnie wiadome,że ceny miedzi nie majądużego wpływu na faktyczne ceny kabli i nie
majążadnego wpływu na ceny rozdzielnic - co jest związane z przedmiotem zamówienia
w postępowaniu. W analizie związanej z cenami miedzi należałoby oprzećsięna
faktycznych cenach kabli (w PLN nie zaścenach miedzi w USD/tonę) i cenach rozdzielnic.
Emerson dysponuje ofertami producentów rozdzielnic pokazującymi ceny porównywalne lub
niższe (stan na wrzesień2010 r.) niżw maju 2009 r. Ceny kabli zaśkształtująsięna
identycznym poziomie jak w maju 2009 r. Odwołujący dodatkowo nie posiada wiedzy, kiedy
Emerson dla zadania modernizacji bloków 5-6 dokonywał szacowania cen kabli, kiedy
dokonywał zakupów, w jakim układzie organizacyjnym, jak kalkulował ryzyko zmian cen
kabli, jak je zabezpieczał i jakąmiał na tych zakupach i odsprzedaży marżęzysku.
Przystępujący wskazuje,że kryzys gospodarczy w latach 2008-2009 spowodował znaczną
obniżkęwielu cen, w tym surowców, towarów i usług. Przystępujący w swojej kalkulacji
cenowej ani nie zakłada braku zysku, ani działalności poniżej kosztów. Protestujący nie
uwzględnia faktu,że Przystępujący realizując szereg projektów w Europie może dysponować
cenami uzgodnionymi z producentami kabli, które odbiegająod przedstawianych przez
Protestującego cen miedzi i ich zmian. Całośćargumentacji i wyliczeńProtestującego w tym
względzie jest błędna. Przystępujący podkreślił także,że spadek cen towarów i usług
wywołanyświatowym kryzysem gospodarczym i spadek wartości walut obcych względem
złotego znacznie przewyższyły spadek ceny nabywczej pieniądza (inflację) orazże
Honeywell dokonując analizy czynników cenotwórczych nie wziął pod uwagęnp. zmian
kursów walut. Podawanie cen miedzi w USD/tonę, podczas gdy dla polskich przedsiębiorstw
koszt ponoszony jest w PLN, jest ze strony Odwołującego rażącym błędem.
Częśćkosztów Przystępującego denominowana jest w USD, która to waluta znacznie
osłabiła sięwzględem PLN. Poniżej załączony jest wykresśrednich kursów NBP pary walut
USD/PLN za okres maj 2009 - wrzesień2010. Widaćna nim ponad 10% obniżkękosztów
denominowanych w USD. Ponadto niezwykle istotne jest,że Honeywell uzasadniając zarzut,że cena ofertowa Emerson odbiega od rynkowej wartości zamówienia, opiera sięjedynie na
czynnikach cenotwórczych w zupełności pomijając czynniki kosztotwórcze, które mająwpływ
na cenękażdej oferty składanej w Postępowaniu przez różnych wykonawców. Reasumując,
cena oferty Emerson została skalkulowana rzetelnie, z zachowaniem należytej staranności
przy analizie zakresu zadania, z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych kosztów i ryzyk
oraz uwzględnia zaplanowany zysk. Jednocześnie Przystępujący wskazał,że nawet gdyby -
hipotetycznie rzecz biorąc -Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy cena oferty
Emerson nie jest cenąrażąco niskąnie mógłby odrzucićoferty Przystępującego bez
wyczerpania drogi postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp
i zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący zdaje się
zapominać, iżzgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (por.
powołany powyżej wyrok ETS z dnia 22.06.1989 r. w sprawie C-103/88) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie ceny oferty za rażąco niską, bez dania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Sformułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak równieżodpowiadające temużądanie nakazania
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, sązatem całkowicie - choćby z tego
względu - bezpodstawne.
Bezzasadnośćzarzutu niewezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny: Wskazał za orzecznictwem: „Wezwanie wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia” (por. wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP
1354/10). „Jeżeli zamawiający w toku badania ofert nie poweźmie podejrzenia, że
zaoferowana cena jest rażąco niska, nie ma on obowiązku żądania wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny” (por. przykładowo wyrok KIO o sygn.
KIO/UZP 703/09 i 709/09). W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie miałżadnych
podstaw, aby powziąćwątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny zaoferowanej przez
Przystępującego. Mając na uwadze,że cena zaoferowana przez Emerson nie jest ceną
rażąco niskązupełnie zatem bezpodstawny jest równieżzarzut niewezwania Emerson przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na
wysokośćceny (art. 90 ust. 1 Pzp).
Bezzasadnośćzarzutu, iżzłożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Wświetle argumentacji przedstawionej powyżej niewątpliwie nie
istniejąprzesłanki do uznania, iżzłożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępującego stanowczo zaprzecza, aby składając
ofertęw tym Postępowaniu oferował sprzedażusług będących przedmiotem zamówienia
poniżej kosztów ichświadczenia, a tym bardziej - aby czynił to w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący zdaje sięzapominać, iżwświetle ugruntowanego orzecznictwa
samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze
o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji i stanowi normalny przejaw walki konkurencyjnej
(wyrok KIO, sygn. akt KIO/UZP 704/10).
Wniosek
o
oddalenie
wniosków
dowodowych
Odwołującego:
W
ocenie
Przystępującego w niniejszym Postępowaniu nie zachodzi potrzeba powoływania biegłego
na okolicznośćustalenia rzeczywistej rynkowej wartości oraz rzeczywistych kosztów
realizacji zamówienia na modernizacjębloków 7-12. Z przedstawionych w niniejszym
przystąpieniu
argumentów
jednoznacznie
wynika,że
cena
zaoferowana
przez
Przystępującego nie jest cenąrażąco niską. W takiej sytuacji dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego byłoby zupełnie bezcelowe i powodowałoby jedynie przedłużenie postępowania.
Przystępujący wskazał,że nie ma podstaw do zobowiązania Zamawiającego przez KIO do
przedstawienia na potrzeby niniejszego Postępowania dokumentów w postaci Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz
z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów; Kontraktu nr
31/DS/SP/2009 z dnia 28 kwietnia 2009 r. na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru
wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów", zawartego
pomiędzy Emerson a Zamawiającym oraz Aneksu nr 1 z dnia 25 stycznia 2010 r. do
kontraktu nr 31/DS/SP/2009 na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz
z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów" zawartego w dniu
21.05.2009 r. pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym wraz ze wszystkimi załącznikami.
Dokumenty te nie sąbowiem przedmiotem sprawy, ani nie mająznaczenia dla jej
rozstrzygnięcia. Okoliczności faktyczne, które miałyby byćprzedmiotem tego dowodu, nie
mieszcząsięw zakreślonej zarzutami odwołania podstawie faktycznej sporu,
a dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji powodowałoby jedynie
zwłokęw postępowaniu (art. 188 ust. 6 Pzp).
Zgodnie z art. 188 ust. 1 Pzp, to strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. W ten sposób jest w pełni
realizowana zasada prawa cywilnego wyrażona w art. 6 kc, w myśl której ciężar dowodu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Działanie tej zasady rozciąga
sięrównieżna stosunki w ramach prawa zamówieńpublicznych, które należy generalnie
zaliczyćdo stosunków cywilnoprawnych. Dlatego, jak trafnie zauważa sięw orzecznictwie,
w toku rozprawy ażdo jej zamknięcia strony mająobowiązek przedstawiaćdowody na
obronęprzedstawianych przez siebie argumentów, oczywiście z zastrzeżeniem,że to na
dowodzącym spoczywa ciężar dowodu. Na koniec stwierdził, iżw ocenie Przystępującego
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Podstawąoceny zachowania przez
Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji są
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ oraz przepisy Pzp. Zamawiający dokonał
oceny ofert zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu i SIWZ obowiązującej w tym
postępowaniu, na podstawie obowiązujących przepisów.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności okresowym wstępnym ogłoszeniem
informacyjnym, ogłoszeniem o zamówieniu, Drukiem ZP-1, postanowieniami SIWZ
z XII 2009 r., postanowieniami SIWZ z VII 2010 r., odpowiedziami na pytania 1-11, 18-37
(12-17 anulowane), 38-42 do SIWZ, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 12.10.2010 r., ofertą Przystępującego, protestem wniesionym w dniu
22.10.2010 r., jego rozstrzygnięciem z dnia 28.10.2010 r., przystąpieniem do protestu,
odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29.01.2010 r., tj., przed dniem wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny ofert (kryteria: 80%
cena, 20 % gwarantowane parametry techniczne i zastosowane rozwiązania techniczne
i technologiczne) bezpośrednio po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba na podstawie art. 188 ust. 7 Pzp zaliczyła w poczet materiału dowodowego -
dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w
szczególności
okresowego
wstępnego
ogłoszenia
informacyjnego,
ogłoszenia
o zamówieniu, DRUKU ZP-1, postanowieńSIWZ z XII 2009 r., postanowieńSIWZ z VII
2010 r., odpowiedzi na pytania 1-11, 18-37 (12-17 anulowane), 38-42 do SIWZ, informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12.10.2010 r., oferty Przystępującego, protestu
wniesionego w dniu 22.10.2010 r., jego rozstrzygnięcia z dnia 28.10.2010 r., przystąpienia
do protestu, odwołania wraz z załącznikami (w szczególności porównaniem dokumentów,
o których zobowiązanie do złożenia wnioskował Odwołujący w odwołaniu), przystąpienia do
odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu
rozprawy.
Skład orzekający Izby zaliczył nadto w poczet materiału dowodowego:
I- złożone przez Odwołującego:
1) Pisemne oświadczenie Elektrobudowy S.A. z dnia 22.11.2010 r.,
2) Pisemne oświadczenie ABB z dnia 22.11.2010 r.,
3) InformacjęTP-elbud wraz z załączonymi dwoma tabelami z dnia 22.11.2010 r.,
4) Opracowanie tabelaryczne firmy Energoserwis Kleszczów Sp. z o.o. wraz z wydrukiem
e-mail,
5) Wykresyśrednioważonego kursu USD w 2008, 2009 oraz 2010 r. wraz z odpowiednimi
tabelami dla poszczególnych lat z podziałem na poszczególne miesiąceśrednioważonego
kursu walu obcych w złotych,
6) Wydruk ze strony internetowej Tele-Fonika Kable,
7) Wydruk z opracowania GUS (koniunktura w inwestycjach w przemyśle),
8) ListęreferencyjnąOdwołującego.
II- złożone przez Zamawiającego:
1) Historięcenowąbloków 3-6 vs. 7-12,
2) Kurs ceny miedzi między VI 2006 a VI 2010 r. wraz z wahaniami kursowymi PLN/USD,
3) Przywołane przez Odwołującego porównanie zakresów bloków 5-6 i 7-12.
Wniosek o powołanie biegłego (na podstawie art. 188 ust. 4 Pzp) Izba oddalił uznając
z mocy art. 188 ust. 6 Pzp,że niniejszy wniosek został przywołany na okoliczność
rzeczywistej rynkowej wartości oraz rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotowego
zamówienia, co zostało, w ocenie Izby, w toku rozprawy stwierdzone i nie wymaga
dodatkowego dowodzenia. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył,że to jego cena
zaoferowana w ramach przedmiotowego postępowania jest cenąrynkowąi gwarantuje
należyte wykonania zamówienia. W konsekwencji Odwołujący ustalił de facto poziom
rynkowości albowiem różnica między cenąofert Odwołującego a cenąoferty
Przystępującego, przy uwzględnieniu rzędu kwot z jakimi mamy do czynienia, mieści się
w granicach walki konkurencyjnej. Obie oferty cenowo tworząwspólnągrupęcenową
odbiegającąod znacznie droższych cenowo ofert dwóch pozostałych Wykonawców.
Faktu,że cena zaoferowana przez Odwołującego jest cenąrynkowąnie
kwestionował ani Zamawiający, ani Przystępujący.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do
przedstawienie na potrzeby niniejszego postępowania:
a) SIWZ na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi
bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A.";
b) Kontraktu nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów
S.A." zawartego pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym wraz ze wszelkimi
załącznikami, w tym w szczególności załącznikami nr 1 - 8 do kontraktu.
c) Aneksu nr 1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację
systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A." zawartego w dniu 21.05.2009 r. pomiędzy Przystępującym
a Zamawiającym wraz ze wszelkimi załącznikami, w tym w szczególności załącznikiem
nr 1 do aneksu „Opis techniczny realizowanych zmian" oraz załącznikiem nr 2 do aneksu
„Zmienione Tabele Zmian".
Powyższe dowody zostały powołane przede wszystkim na okolicznośćoceny
rzeczywistej rynkowej wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, czyli
analogicznie jak w przypadku poprzedniego wniosku dowodowego. Z tych względów
argumentacja przytoczona powyżej pozostaje adekwatna. Dodatkowo, Izba wskazuje,że
mimo twierdzenia,że niniejszy dowód został przytoczony także na innąokolicznośćnie
została ona wskazana jednoznacznie w treści odwołania. Izba jedynie przypuszcza,że
dotyczy to także argumentacji mającej na celu podważenie miarodajności dokonanego przez
Zamawiającego szacowania wartości zamówienia. Izba do tej kwestii odniesie sięw dalszej
części uzasadnienia, wskazując jedynie,że nie było konieczności uznania wnioskowanych
dowodów albowiem Odwołujący załączył do odwołania dokument zawierający porównanie
wskazanych dokumentów, który Izba uznała za wystarczający. Spór nie dotyczył jego treści,
ale wniosków poczynionych w odwołaniu także na jego podstawie przez Odwołującego –
patrz: porównania zakresów bloków 5-6 i 7-12 złożone przez Zamawiającego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iżzawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
W ocenie Izby niniejszy zarzut jest przedwczesny. Należy bowiem wskazaćza
orzecznictwem,że: „(…) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na
zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie
faktycznym przedwczesne, gdyż z wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej
jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający
musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”.
(wyrok z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10). Podobnie w wyroku KIO z dnia
05.05.2010 r., sygn. akt: KIO 609/10, czy teżwyroku z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2420/10. Identyczne stanowisko wynika z orzecznictwa sądów powszechnych: „W ocenie
Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie oferty – na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp – jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie
art. 90 Pzp” (wyrok SO w Krakowie z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: XII Ca 59/09).
W konsekwencji Izba uznała wskazany wyżej zarzut za niezasadny, albowiem odrzucenie
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi byćpoprzedzone wyjaśnieniami
w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Zakaz automatycznego odrzucenia ofert, według kryterium
arytmetycznego, w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny jest powszechnie znanym
stanowiskiem ETS. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305, od którego stosowania państwa
członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zabrania państwom
członkowskim wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego
odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych, według kryterium
arytmetycznego, zamiast zobowiązania pomiotów zamawiających do przeprowadzenia
procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu
ofertę przedstawienie wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać, by oferty
przetargowe były analizowane w przypadku podejrzenia rażąco niskich cen, a nie tylko
wtedy, gdy w sposób oczywisty przedstawiają rażąco niskie ceny”. [Wyrok ETS z dnia
22.06.1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli Costanzo")].
W konsekwencji w ocenie Izba istnieje sprzecznośćw tak postawionym zarzucie
w sytuacji braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co było okolicznością
bezsporną, a kolejnym zarzutem, w ramach którego Odwołujący wnosiło przeprowadzenie
tego postępowania. Z oświadczeńz rozprawy wynika bowiem,że Odwołujący arbitralnie
przesadził wynik ewentualnego postępowania wyjaśniającego zanim zostało ono
przeprowadzone.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności wystąpienia do Przystępującego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty Wykonawcy mających wpływ na wysokości zaoferowanej ceny, Izba
uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z informacjązawartąw okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym
przedmiotowego zamówienia - w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2008/S 235
-312616) - w dniu 03.12.2008 r., wartośćzamówienia została oszacowana na kwotę
300.000.000,00 zł netto, co stanowi 366.000.000,00 zł brutto (punkt II.2 Wielkośćlub zakres
zamówienia; Sekcja II Przedmiot zamówienia).
W ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 205-295191 w dniu 23.10.2009 r.
Zamawiający zawarł informację: „Powyżej 10.000.000,00 EUR” (punkt II.2.1 Całkowita
wartośćlub zakres; Sekcja II Przedmiot zamówienia).
Zamawiający
oszacował
wartość
szacunkowa
zamówienia
na
kwotę:
240.000.000 PLN (tj. bez VAT) (protokół DRUK ZP- 1) w dniu 07.09.2009 r. na podstawie
Kontraktu zawartego ma modernizacjębloków nr 5 i 6, który – wedle oceny Zamawiającego -
obejmował taki sam zakres prac. Podał także - przed otwarciem ofert - kwotęjakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. 292.800.000 PLN brutto (odpowiadającej
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT) (protokół DRUK ZP- 1).
Uczestnicy postępowania zaoferowali następujące ceny (termin składania ofert:
21.09.2010 r.):
Przystępujący – cena 276 700 000 netto, cena 337 574 000 brutto;
Odwołujący – cena 323 482 500 netto, cena 394 648 650 brutto;
Konsorcjum Metso – cena 420 000 000 netto, cena 512 400 000 brutto;
Konsorcjum Alstom – cena 452 000 000 netto; cena 551 440 000 brutto;
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba podkreśla, iżbrak jest wykształconego stanowiska, od jakiego
progu różnic pomiędzy cenąofertowąa szacunkiem Zamawiającego uzasadnione jest
zwrócenie siędo danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska. Ostatecznie bowiem orzecznictwo uznało,że wszelkie wielkości
procentowe mogąco najwyżej stanowićpewien punkt odniesienia, jednak to Zamawiający
każdorazowo winien podjąćdecyzjęczy takie wyjaśnienia sącelowe. Dysponuje on bowiem
szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia
ceny, należy traktowaćindywidualnie i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje
bowiem znaczna ilośćczynników, które mogąw różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji
wpłynąćna możliwośćuznania danej ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej.
Praktyka w tym zakresie jest bardzo bogata i uzależniona od branży, sytuacji na konkretnym
rynku w danym czasie, wielkości Wykonawcy, ilości kontraktów, parku maszynowego
i innych czynników.
Po drugie, Izba podtrzymuje ugruntowane w orzecznictwie stanowisko,że kluczowymi
punktami odniesienia do każdorazowej analizy, czy dana cena nosi znamiona rażąco niskiej
ma szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek VAT, porównanie
z innymi złożonymi ofertami oraz ceny rynkowe. Taka analiza winna każdorazowo uznawać
jako kryterium podstawowe i pierwszoplanowe wartośćszacunkowąpowiększonąo podatek
VAT, a dopiero w przypadku, gdy jest to kryterium niemiarodajne, czy teżbudzące
wątpliwości winno siędokonaćanalizy według kolejnych kryteriów.
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba, kierując sięwartościąszacunkową
zamówienia powiększonąo podatek VAT (z uwagi na charakter brutto ceny zaoferowanej)
uznała,że kryterium to jest niemiarodajne, a co najmniej budzące wątpliwości. W tym
zakresie Izba oparła sięna kwocie wynikającej z protokołu DRUK ZP-1 – oszacowania
dokonano zgodnie z informacjątam zawartąw dniu 07.09.2009 r., a nie na kwocie
wynikającej z okresowego wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Izba podnosi,że
z porównania dokumentów dotyczących modernizacji bloków nr 5 i 6 z przedmiotowym
postępowaniem, z uwzględnieniem zmian dokonanych w toku postępowania, których Izba
nie neguje, wynika koniecznośćweryfikacji wartości szacunkowej pod kątem jej przydatności
do analizy cen ofert złożonych przez uczestników postępowania. Spór co do szczegółowego
zakresu różnic między modernizacjąbloków nr 5 i 6, a przedmiotem niniejszego zamówienia
odnosi siębowiem do zagadnienia, która ze stron lepiej zna przedmiot modernizacji,
a pomija kwestie złożonego charakteru niniejszego zamówienia. W konsekwencji obarczenie
szacunku błędem, polega na ocenie, jak pomniejszenie w jednym aspekcie, a powiększenie
w innym rzeczywiście wpływa na pierwotny szacunek. Z tych względów Izba dała wiarę
przywoływanemu powyżej porównaniu dokumentów załączonemu przez Odwołującego do
odwołania, biorąc pod uwagętakże analizęZamawiającego - porównania zakresów bloków
5-6 i 7-12. Izba wskazuje,że istotnym czynnikiem jest także prawie roczny upływ czasu
między oszacowaniem w dniu 07.09.2009 r. a złożeniem ofert 21.09.2010 r. Izba analizując
generalnie dowody przedłożone na rozprawie przez strony (wykresyśrednioważonego kursu
USD w 2008, 2009 oraz 2010 r. wraz z odpowiednimi tabelami dla poszczególnych lat
z podziałem na poszczególne miesiąceśrednioważonego kursu walu obcych w złotych, czy
teżkurs ceny miedzi miedzy VI 2006 a VI 2010 r. wraz z wahaniami kursowymi PLN/USD),
a dotyczące wahańkursowych uznała,że rzeczywiście także one winny byćwzięte pod
uwagęprzez Zamawiającego. Należy wyjaśnić,że nie jest negowane dokonanie obliczenia
wartości szacunkowej zamówienia dokonane w dacie 07.09.2009 r., ale jej walor
porównawczy po roku czasu.
Po trzecie, wobec takiego stanu rzeczy Izba skupiła sięna cenach ofert złożonych
w postępowaniu. Jak wskazywały strony i Przystępujący na rozprawie, tak Odwołujący, jak
i Przystępujący złożyli oferty cenowo bardzo zbliżone, a zarazem tworzące grupę
najkorzystniejszych cenowo ofert, stanowiących 50 % ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie dostrzegał tej okoliczności i skupiał sięna drugiej grupie ofert
złożonych w postępowaniu. Oferty te „rażąco” odbiegały cenowo od oferty Odwołującego
(cena 394 648 650 brutto) i Przystępującego (cena 337 574 000 brutto), wżadnym wypadku
nie mogąbyćone miarodajnym elementem analizy Zamawiającego pod kątem konieczności
lub jej brakużądania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Odnosząc siędo orzeczenia przywołanego na rozprawie przez Odwołującego,
a dotyczącego kryteriumśredniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie,
należy wskazać,że mniejsza różnica pomiędzy ofertami tworzącymi drugągrupęcenowąnie
może przekreślaćuznania,że równieżoferty z większąpomiędzy sobąróżnicątworzą
określonągrupęcenową(pierwsza grupa). Mówimy tu bowiem o pewnym poziomie cen,
a nie o konkretnych ich wielkościach.
Po czwarte kwestia, cena Przystępującego jest cenąrynkową. Izba wskazuje, jak
uczyniła to na wstępie uzasadnienia w części dotyczącej wniosku o powołanie biegłego,że
Odwołujący de facto określił poziom rynkowości. Skoro zostało to ustalone, to także trzecie
kryterium, podobnie jak i kryterium drugie daje podstawędo uznania,że ewentualne
wezwanie do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 Pzp jest bezprzedmiotowe. Dwaj wykonawcy
zaoferowali ceny zbliżone do siebie i o charakterze rynkowym. Obaj potwierdzili,że
przedmiotem zamówienia jest usługa z elementami dostawy. Potwierdzili także złożoność
przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje,że mimo powtarzalności pewnych elementów
zamówienia, to sam Odwołujący podkreślał koniecznośćmodyfikacji, tj. dostosowania
urządzeńseryjnych do specyfiki bloków Zamawiającego z lat 70-tych XX wieku.
Automatyczne więc przekładanie cen produktów seryjnych jest nieuzasadnione. Nie można
nadto zanegowaćfaktu,że modernizacja nie 2, ale 6 bloków, tj. większej ich liczby pozwala
na uznanie zasadności argumentacji Zamawiającego dotyczącej „efektu skali” (Historia
cenowa bloków 3-6 vs. 7-12)
Po piąte, Izba wskazuje,że mimo, iżOdwołujący nie uchylał sięod ewentualnych
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wżaden sposób nie wykazał,że jego oferta cenowa
jest „cenowym minimum” poniżej którego wszystkie inne propozycje cenowe mającharakter
cen rażąco niskich. Powyższe także nie pozostało bez wpływu na niniejsze orzeczenie.
Odnośnie pisemnego oświadczenia Elektrobudowy S.A. z dnia 22.11.2010 r., ABB
z dnia 22.11.2010 r., Informacji TP-elbud wraz z załączonymi dwoma tabelami z dnia
22.11.2010 r.; opracowania tabelarycznego firmy Energoserwis Kleszczów Sp. z o.o. wraz
z wydrukiem e-maila oraz wydruku ze strony internetowej Tele-Fonika Kable – Izba uznała,że ich moc dowodowa jest niewielka. Nie znane sąbowiem pisma kierowane do tych firm,
ani teżkontekst rozmów telefonicznych (np. w przypadku opracowania Energoserwis
Kleszczów Sp. z o.o.). Poza tym, zostały one złożone na okolicznośćwpływu ceny miedzi na
cenękabli i rozdzielnic, istotne jest jednakowożodniesienie do przedmiotowego
postępowania. Jeżeliby nawet uznaćtaki wpływ na jaki wskazywał Odwołujący, to istotne jest
jego faktyczne, nie hipotetyczne przełożenie na przedmiot zamówienia. Nie chodzi bowiem
o jego przełożenie mechaniczne, wybiórcze, wyrwane z kontekstu, odpowiednie dla potrzeb
polemiki, ale uwzględniające wszystkie jego aspekty, Fakt,że cena miedzi, czy teżkabli
wzrosła w danym okresie nie przesądza jeszcze niczego, fakt,że Tele-Fonika Kable
informuje o podwyższce cen kabli także niewiele wnosi, albowiem zamówienie będzie
realizowane przez okres 6 lat, jak wynika tak z wahańceny miedzi przywołanej w odwołaniu
przez Odwołującego, jak i załączonej przez Zamawiającego na rozprawie, cena miedzi i kabli
nie jest wartościąstałą. Podobnie wygląda kwestia kursu PLN/USD w aspekcie cen
ofertowych. Istotne jest również,że Zamawiający zawarł w warunkach kontraktu zasady
waloryzacji, na które wymierny wpływ mieli uczestnicy postępowania (świadcząo tym
chociażby odpowiedzi na pytania do SIWZ udzielone przed upływem terminu składania
ofert).
Odnośnie opracowania GUS (koniunktura w inwestycjach w przemyśle), Izba
zauważa,że ma ono dośćogólny charakter i jego wartośćdowodowa jest wątpliwa. Kwestia
bowiem tego, czy jest kryzys, czy go nie ma, stanowi przedmiot sporów sam w sobie
pomiędzy fachowcami. Istotnym bowiem czynnikiem wpływającym na ceny składanych ofert
sąw pierwszej kolejności zasady wolnego rynku. Względem listy referencyjnej
Odwołującego, Izba wskazuje,że nie jest przedmiotem sporu oferta Odwołującego, ani też
kwestia jego doświadczenia. W konsekwencji wszelkie argumenty Zamawiającego, czy też
Przystępującego negujące ofertęOdwołującego nie były brane pod uwagę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo
iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich
wytworzenia iświadczenia oraz ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji
innych przedsiębiorców uczestniczących w niniejszym postępowaniu, Izba uznała za
niezasadny. Izba w tym zakresie uznała,że nastąpiła zmiana zarzutu na etapie odwołania,
albowiem na tym etapie wskazano,że czynem nieuczciwej konkurencji było złożeniu oferty
zawierającej cenęniższąniżrzeczywista rynkowa wartośćprzedmiotowego zamówienia
i rzeczywiste koszty jego realizacji, w celu eliminacji innych przedsiębiorców uczestniczących
w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji Izba uznała,że nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście (art. 191 ust. 3 Pzp). Niniejsza różnica wynika jednoznacznie z treści
petitum protestu i odwołania, Izba wskazuje,że dalsza częśćprotestu, jak i odwołania
odwołuje sięw treści swojego uzasadnienia w tym aspekcie na: „postawiony na wstępie
zarzut”. W konsekwencji Izba nie może dokonywaćwykładni postawionego przez
Odwołującego zarzutu zgodnie z jego stanowiskiem wyrażonym na rozprawie.
Odnośnie art. 15 ust.1 pkt 1 UZNK należy wskazać,że w dyspozycji tego przepisu
mieszcząsiędwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż
dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze konieczne jest wykazanie,że mamy do czynienia ze sprzedażą,
w omawianym przypadku – usługąz elementami dostawy - poniżej kosztów ichświadczenia.
Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne ustalenie,że owa sprzedażma na celu
eliminacjęinnego przedsiębiorcy, czy teżinnych przedsiębiorców, które należy postrzegać
jako eliminacjęz dostępu do danego rynku usług czy dostaw, a nie jedynie w perspektywie
jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wświetle powyższego niedozwolone jest takie zaniżanie sprzedaży, które prowadzi
do eliminacji z rynku danych usług z elementami dostawy konkretnego wykonawcy, czy też
wykonawców (podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
W ocenie Izby, Odwołujący wżadnym wypadku nie wykazał sprzedaży towarów
poniżej kosztów ich wytworzenia. Dodatkowo, Izba nie stwierdziła w niniejszej sprawie,że
zastosowanie przez Przystępującego ceny na określonym, niższym poziomie, oprócz wyboru
jego oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
spowodowało eliminacjęprzedsiębiorcy, jakim jest Odwołujący, z rynkuświadczenia danych
usług z elementami dostawy. (podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
Sama sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania
danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza,że dozwolona jest
sprzedażponiżej kosztów, dokonywana w innym celu (wyrok KIO z dnia 23.02.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1941/09).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp, Izba uznała,że wobec nie potwierdzenia sięwszystkich wskazanych powyżej
zarzutów, w/w zarzuty także należy uznaćza niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa, Polska; oraz partnerów:
2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze, V Parku 2326/18, 148 00 Praha,
Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia,
Bułgaria z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa,
Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze,
V Parku 2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą
w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa, Polska; oraz
partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze, V Parku
2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą w Sofii,
Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa na rzecz PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia
Bełchatów Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1) Honeywell Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa,
Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibą w Pradze,
V Parku 2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibą
w Sofii, Bulv. Ch. Kolumb 64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami
elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A.", zostało wszczęte przez
PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów, która
w trakcie zmieniła nazwęna PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział
Elektrownia Bełchatów Rogowiec, ul. Elektryczna 7, 97-406 Bełchatów zwana dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 205-295191 w dniu 23.10.2009 r.
W dniu 12.10.2010 r. Zamawiający przekazał e-mailem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacje o wyniku postępowania i wyborze Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11 A, 02-673
Warszawa zwanej dalej: „Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum
firm: 1) Honeywell Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Domaniewska 39 B, 02-672
Warszawa, Polska; oraz partnerów: 2) Honeywell spol. s r.o. z siedzibąw Pradze, V Parku
2326/18, 148 00 Praha, Czechy; 3) Honeywell EOOD z siedzibąw Sofii, Bulv. Ch. Kolumb
64, 1528 Sofia, Bułgaria z siedzibądla lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39 B, 02-672
Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Honeywell” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.
W dniu 22.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”:
Konsorcjum Honeywell złożyło protest na wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie
odrzucenia oferty wybranej, zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na
wystąpieniu do Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, co
stanowiło naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zachowaniem uczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, mimo iż
zawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503
z późn. zm. zwanej dalej: „u.z.n.k."), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., mimo iżjej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, polegający na sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia
iświadczenia oraz ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji z innych
przedsiębiorców uczestniczących w niniejszym postępowaniu;
4. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wystąpieniu
do Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty tego wykonawcy mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny;
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Emerson Process Management Power and
Water Solutions Sp. z o.o. za najkorzystniejsząi dokonanie wybory oferty Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona z uwagi na rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
z uwagi na fakt, iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagęwskazane powyżej zarzuty wnosimy o:
(i) unieważnienie przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia;
(ii) odrzucenie oferty złożonej przez Emerson Process Management Power and Water
Solutions Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, z uwagi na
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, iżjej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
(iii) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem zasad
określonych w art. 91 Pzp oraz z pominięciem odrzuconej oferty Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
Oferty złożone przez pozostałych oferentów zawierały zdecydowanie wyższe ceny.
I tak oferta przedstawiona przez Protestującego zawierała cenęofertowąw wysokości
323.482.500,00 zł netto, co dawało 68,43 pkt z tytułu zaoferowanej ceny. Oferta złożona
przez kolejnego wykonawcękonsorcjum spółek Metso Automation Polska Sp. z o.o.
z siedzibąw Gliwicach, Metso Automation OY z siedzibąw Helsinkach oraz Instytutu
Energetyki Jednostka Badawczo - Rozwojowa, Jednostka Centralna z siedzibąw Warszawie
(zwane dalej: „METSO") zawierała cenęofertowąw wysokości 420.000.000,00 zł netto, co
dawało 52,70 pkt z tytułu zaoferowanej ceny. Natomiast oferta złożona przez konsorcjum
spółek Alstom Power Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Alstom Power Systems SA
z siedzibąw Levallois (zwane dalej: „ALSTOM") zawierała cenęofertowąw wysokości
452.000.000,00 zł netto, co dawało 48,97 pkt z tytułu zaoferowanej ceny. Mając na
względzie wagę, jakąZamawiający nadał poszczególnym kryteriom oceny ofert (cena - waga
80%, parametry techniczne - waga 20%), stwierdził, iżsposób kalkulacji ceny zawartej
w ofercie poszczególnych wykonawców miał kluczowe znaczenie dla wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegało na zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej,
mimo iżzawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i wżadnej
mierze nie gwarantowała należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie
bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli zawiera
ono rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy Pzp,
podobnie jak akty prawa wspólnotowego, nie zawierajądefinicji pojęcia: „rażąco niskiej ceny"
jednak w doktrynie i orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, iżjest to cena niewiarygodnie
niska, znacznie odbiegająca od cen rynkowych. Przyjmuje sięprzy tym,że punktami
odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim: 1) wartośćprzedmiotu
zamówienia, 2) ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu, 3) wiedza,
doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponujączłonkowie
komisji zamawiającego (tak w szczególności: P. Banasik w: „O rażąco niskiej cenie oferty raz
jeszcze", Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Przywołał wyrok KIO z dnia
21.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1126/09, wyrok KIO z dnia 31.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 906/09, wyrok KIO z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1511/08, a także
wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt: KIO/UZP 74/08. Biorąc
pod uwagępowyższe kryteria kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, stwierdzićnależy, iżcena
wskazana w ofercie wybranej znacznie odbiega nie tylko od szacunkowej wartości
przedmiotowego zamówienia określonej przez Zamawiającego, lecz przede wszystkim od
cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i warunków rynkowych.
Odnośnie kryterium szacunkowej wartości zamówienia. Zgodnie z treściątzw.
okresowego ogłoszenia informacyjnego dotyczącego przedmiotowego zamówienia, które
zostało opublikowane przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
jeszcze w dniu 03.12.2008 r., wartośćzamówienia została oszacowana na kwotę
300.000.000,00 zł netto, co stanowi 366.000.000,00 zł brutto (punkt II.2). Tymczasem, cena
zaoferowana w ofercie wybranej złożonej w niniejszym postępowaniu pod koniec września
2010 r., a zatem niemal dwa lata po określeniu przez Zamawiającego szacunkowej wartości
zamówienia, wynosiła jedynie 276.700.000,00 zł netto, co stanowi 337.574.000,00 zł brutto.
Zatem nawet przy założeniu,że Zamawiający zgodnie z art. 32 Pzp dołożył należytej
staranności przy szacowaniu wartości przedmiotowego zamówienia, zaśw dwuletnim
okresie pomiędzy zamieszczeniem powyższego ogłoszenia a upływem terminu do składania
ofert, nie nastąpiłybyżadne zdarzenia wpływające na jego rynkowąwartość, oznacza to, iż
cena oferty wybranej była niższa od wartości przedmiotu zamówienia ażo 28.426.000,00 zł
brutto, co czyni jącałkowicie niewiarygodną. Biorąc jednak pod uwagędatępublikacji
powyższego ogłoszenia, należy stwierdzić, iżokreślona przez Zamawiającego wartość
szacunkowa przedmiotowego zamówienia nie uwzględnia istotnych dla tej wartości
czynników cenotwórczych, takich jak zmiana cen na rynku pracy i rynku surowców, mająca
miejsce w latach 2008 - 2010, a także spadek siły nabywczej pieniądza w tym okresie.
Z tego względu, przy ocenie, czy oferta wybranej zawiera rażąco niskącenę, należy
uwzględnićprzede wszystkim ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców
ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie pod koniec września 2010 r. Powołał wyrok
ZA z dnia 19.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-696/07 oraz wyrok KIO z dnia 12.02.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 126/09.
Odnośnie kryterium wysokości cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Posługując siępowyższym kryterium oceny, należy zatem zauważyć, iżcena zaoferowana
pw ofercie wybranej znacznie odbiega od cen wskazanych pozostałych oferentów.Średnia
cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez wszystkich pozostałych wykonawców
wynosiła bowiem ok. 398.495.000,00 zł netto, co oznacza, iżcena zarefowana przez
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. była od niej niższa aż
o 121.795.000,00 zł netto. Tym samym cena zaproponowana przez Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. byłąniższa odśredniej ceny
zaoferowanej przez pozostałych wykonawców o ok. 44%, co czyni jącałkowicie
niewiarygodnąi nierealistyczną. W szczególności w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez
Protestującego, która wynosiła 323.482.500,00 zł netto, cena wskazana przez Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. była niższa o 46.782.500,00 zł
netto, a zatem niższa o ok. 17 % od ceny zaoferowanej przez Protestującego. W przypadku
ceny zaoferowanej przez kolejnego wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe
zamówienie, tj. METSO, która wynosiła 420.000.000,00 zł netto, różnica ta stanowiła już
143.300.000,00, a zatem była niższa o ok. 52 %. Wreszcie w przypadku oferty złożonej
przez wykonawcęALSTOM cena ofertowa wynosiła 452.000.000,00 zł netto. Zatem cena
wskazana przez Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. była
od niej tańsza o 175.300.000,00 zł, a zatem o ok. 63,5% niższa względem ceny
zaoferowanej przez ALSTOM.
Odnośnie kryterium warunków rynkowych. Cena wskazana w ofercie Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. znacznie odbiega równieżod
rynkowej wartości przedmiotowego zamówienia, albowiem nie uwzględnia istotnych dla tej
wartości czynników cenotwórczych, takich jak zakres prac będących przedmiotem
zamówienia, znacząca zmiana cen rynku surowców, a także spadek siły nabywczej
pieniądza we wskazanym okresie. Uzasadniając powyższy zarzut należy przede wszystkim
zauważyć, iżprzedmiotowe postępowanie jest kolejnym jużprzeprowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniem, którego przedmiotem jest modernizacja i remont
poszczególnych bloków Elektrowni Bełchatów. Poprzednio bowiem, jeszcze w 2008 r.
Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była: „Modernizacja i remont
systemu sterowania i nadzoru wraz z układem elektrycznym bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A.". Wykonawcąwybranym przez Zamawiającego do realizacji
powyższego zamówienia była Emerson Process Management Power and Water Solutions
Sp. z o.o. (ogłoszenie w tym przedmiocie ukazało sięw dniu 8 kwietnia 2008 r., zaśzgodnie
z jego treściątermin składania ofert upływał w dniu 5 maja 2008 r.). Porównanie treści oferty
złożonej przez Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
w poprzednim postępowaniu oraz oferty złożonej przez Emerson Process Management
Power and Water Solutions Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu wskazuje, iżcena
zaoferowana obecnie przez ten podmiot jest niższa od rzeczywistych kosztów
przeprowadzenia modernizacji trzech kolejnych par bloków i nie gwarantuje wykonania
przedmiotowego zamówienia. Faktem notoryjnym jest bowiem okoliczność, iżcena
zaoferowana przez Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o.
w maju 2008 r. za modernizacjępierwszej pary bloków (nr 5-6) oraz wysokość
wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej następnie przez Zamawiającego i Emerson
Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. wynosiła łącznie 83.000.000,00
zł netto. Nawet jeżeli przy szacowaniu kosztów przeprowadzenia modernizacji trzech
kolejnych par bloków nr 7-12, wykonawca ten oparł sięco do zasady na kosztach
modernizacji bloków nr 5-6 (przy czym zamówienie to jest w początkowej fazie jego
realizacji, stąd brak gwarancji jego należytego wykonania za wskazana cenę) to przy
określeniu tych kosztów powinien był uwzględnićtakie okoliczności jak: (i) wskazane poniżej
różnice pomiędzy zakresem prac przy modernizacji bloków nr 5-6 oraz bloków 7-12 oraz (ii)
istotny wzrost cen na rynku surowców, w tym w szczególności wzrost cen miedzi oraz (iii)
spadek siły nabywczej pieniądza.
Odnośnie różnice w zakresie prac będących przedmiotem zamówienia. Analiza
postanowieńSIWZ będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jej porównanie
z treściąSIWZ na modernizacjępary bloków nr 5-6 wskazuje, iżw tym ostatnim przypadku
zakres prac niezbędnych do modernizacji każdego z bloków z osobna, jest zdecydowanie
węższy od zakresu prac przy modernizacji każdego z bloków nr 7-12. Treśćpowołanych
dokumentów wskazuje bowiem,że modernizacja każdego z bloków oznaczonych nr
porządkowym 7-12 powinna obejmowaćwszystkie te elementy, które miały byćpoprzednio
wykonane w ramach modernizacji bloków 5-6 oraz dodatkowo elementy, które nie
występowały w przypadku bloków 5-6. Były to w szczególności prace związane
w wykonaniem następujących elementów:
(i) elementy URT turbiny 1K12 X (Tabela nr 13, str. 197 - „Granice zakresu dostaw i usług",
stanowiąca załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), których
wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 50.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(ii) elementy URT turbiny 1K12 - częśćmechaniczna (Tabela nr 13a, str. 198), których
szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 450.000,00 zł
netto na każdy za modernizowanych bloków Gest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów);
(iii) elementy układów automatyki pompowania W1/1 (Tabela nr 14, str. 199), których
szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 500.000,00 zł
netto na każdy z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów);
(iv) elementy układów pomiarów specjalnych TG i TP (Tabela nr 31, str. 216) oraz elementy
układów pomiarów specjalnych wentylatorów spalin, powietrza, pomp kondensatu
i pomp wody chłodzącej (Tabela nr 32, str. 217), których szacunkowa wartość,
ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 300.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(v) elementy układu wyprowadzenia mocy (Tabela nr 54, str. 239), których szacunkowa
wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 2.050.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(vi) elementy układu rozdzielni 6kV (Tabela nr 55, str. 240), których szacunkowa wartość,
ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 680.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(vii) elementy układu rozdzielnic technologicznych 0,4 kV wraz z kablami zasilającymi
(Tabela nr 57, str. 242), których szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty
złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 500.000,00 zł netto na każdy z modernizowanych bloków (jest to
najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych elementów);
(viii) elementy układu wzbudzenia i regulacji napięcia generatora (Tabela nr 63, str. 248),
których szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 879.000,00 zł
netto na każdy z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów);
(ix) elementy układu telezabezpieczenia (Tabela nr 69, str. 254), których szacunkowa
wartość, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 1.250.000,00 zł netto na każdy
z modernizowanych bloków (jest to najniższa cena zaoferowana za wykonanie tych
elementów);
(x) wykonanie jednego symulatora dla wszystkich modernizowanych bloków (Wymagania
techniczne, będące jednocześnie załącznikiem nr do projektu umowy, punkt 2.2.36
Symulator, str. 110), którego szacunkowa wartość, ustalona w oparciu o oferty
złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 2.500.000,00 zł netto (jest to najniższa cena zaoferowana za
wykonanie tych elementów).
Tym samym łączny koszt wykonania powyższych elementów, ustalony w oparciu
o oferty złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 6.860.000,00 zł netto na każdy z modernizowanych bloków oraz
dodatkowo 2.500.000 zł netto za wykonanie jednego symulatora dla wszystkich
modernizowanych bloków. Z powyższego wynika niezbicie, iżwyłącznie z uwagi na różnice
w przedmiocie zamówienia koszty modernizacji bloków nr 7-12 Elektrowni Bełchatów, będą
wyższe od kosztów modernizacji bloków 5-6 co najmniej o 7.277.000,00 zł netto
w odniesieniu do każdego z modernizowanych bloków. W przypadku pary bloków (np. 7 i 8)
koszt ten wyniesie odpowiednio 14.554.000,00 zł netto.
Odnośnie wzrost cen surowców i spadek siły nabywczej pieniądza. Analiza treści
SIWZ będącego przedmiotem niniejszego postępowania oraz ofert złożonych przez
poszczególnych wykonawców, wskazuje także, iżistotnym czynnikiem cenotwórczym
warunkującym rzeczywistąrynkowąwartośćprzedmiotowego zamówienia jest cena miedzi,
z której wykonane zostanie okablowanie oraz poszczególne rozdzielnice modernizowanych
układów. Biorąc pod uwagęśrednie ceny obowiązujące na rynku miedzi we wrześniu 2010 r.
(a zatem w okresie przygotowania i składania ofert przez poszczególnych wykonawców)
oraz udział elementów wykowanych z tego surowca w procesie modernizacji, wskazać
należy, iżłączny koszt tych elementów wynosi co najmniej 3.400.000,00 zł netto dla każdego
z modernizowanych bloków (w odniesieniu do kosztów okablowania jest to koszt ok.
3.300.000,00 zł, zaśw przypadku rozdzielnic jest to koszt ok. 100.000,00 zł dla każdego
zmodernizowanych bloków). Analiza cen na rynku miedzi przeprowadzona w szczególności
w oparciu o notowania na Londyńskiej Giełdzie Metali (LME) wskazuje, iżtylko w okresie od
maja 2009 r. do września 2010 r., cena jednej tony miedzi wzrosła z 4334 dolarów
amerykańskich do niemal 7905 dolarów amerykańskich, a zatem o ponad 82% (tak m.in.:
www.bankier.pl w artykule pt. „Wzrost cen miedzi w Londynie"; tak również: www.parkiet.com
w artykule pt. „Najbardziej zdrożała miedź, a na rynku aluminium zwiększa się nadwyżka
podaży", a także www.forsal.pl w artykule pt. „Ceny miedzi osiągnęły poziom sprzed
kryzysu"). Z powyższego wynika niezbicie, iżw maju 2009 r. to jest w dacie zawarcia przez
EMERSON i Zamawiającego umowy o modernizacjębloków nr 5-6 Elektrowni Bełchatów,łą
czny koszt elementów miedzianych w odniesieniu do każdego z bloków byt co najmniej
o 82% niższy od analogicznych kosztów modernizacji bloków 7-12. Różnica ta wynosiła co
najmniej 1.700.000,00 zł netto na każdym z modernizowanych bloków, co powinno zostać
uwzględnione przy określeniu ceny wykonania modernizacji kolejnych bloków Elektrowni
Bełchatów. Nie bez znaczenia pozostaje równieżczynnik w postaci spadku siły nabywczej
pieniądza. Biorąc pod uwagęwskaźniki cen publikowane przez GUS RP wskazaćnależy, iż
w okresie od maja 2009 r., kiedy zawierano umowęna modernizacje bloków 5-6 do września
2010 r., kiedy składano oferty modernizacje bloków 7-12, inflacja w Polsce wyniosła 3%.
W odniesieniu do wartości zamówienia na modernizacjędwóch bloków nr 5-6, którąw maju
2009 r. wyceniono na kwotę83.000.000,00 zł netto, oznacza to wzrost rzeczywistych
kosztów modernizacji kolejnych par bloków we wrześniu 2010 r. o kwotęok. 2.500.000,00 zł
netto na każdej parze modernizowanych bloków. Wobec powyższych okoliczności nie
sposób uznać, iżcena 276.700.000,00 zł netto zaoferowana przez Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielnie zamówienia
na modernizacje bloków nr 7-12 jest cenąrynkowąi gwarantuje należyte wykonanie
zamówienia. Opierając siębowiem na opisanych powyżej czynnikach cenotwórczych
stwierdzićnależy, iżcena ta powinna wynosićco najmniej 310.000.000,00 zł netto. Wyjaśnić
przy tym należy, iżwskazana wartośćwynika z konieczności powiększenia ceny
modernizacji pary bloków nr 5-6, która wynosiła 83.000.000,00 zł netto o: (i) wartośćprac
dodatkowych wynikających z różnicy pomiędzy przedmiotem zamówienia w wysokości ok.
14.554.000,00 zł netto na każdąkolejnąparęmodernizowanych bloków; (ii) wartość
wynikającąze wzrostu cen miedzi w wysokości ok. 3.400.000,00 zł netto na każdąkolejną
paręmodernizowanych bloków; oraz (iii) wartośćwynikającąze spadku siły nabywczej
pieniądza, która przy uwzględnieniu wskaźników inflacji wynosi 2.500.000,00 zł na każdą
kolejnąparęmodernizowanych bloków. Oznacza to, iżrealne koszty modernizacji kolejnych
par bloków wzrosły z 83.000.000,00 zł netto do kwoty ok. 103.500.000,00 zł, co w przypadku
trzech par bloków nr 7-12 daje wartośćco najmniej 310.000.000,00 zł. Opisane powyżej
okoliczności uzasadniająnie tylko zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, lecz także
postawiony na wstępie zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Zamawiający jednocześnie naruszył ponadto przepis art. 7 ust. 1 Pzp Nie sposób
bowiem uznać, iżzaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty wybranej, mimo iż
zawierała ona rażąco niskącenę, zaśjej złożenie stanowiło naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, co w sposób bezpośredni pozbawiło Protestującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, jest zgodne z zasadąrównego traktowania wykonawców
i zasadąprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp. polegało ono
na zaniechaniu dokonania czynności polegającej na wystąpieniu do Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty tego wykonawcy mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, która
zgodnie z przedstawionymi wyżej okolicznościami była cenąrażąco niska względem
przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 90 ust.1 Pzp Zamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek
zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W orzecznictwie i literaturze
dotyczącej zamówieńpublicznych wskazuje sięprzy tym,że w przypadku, gdy różnica
pomiędzy wartościązamówienia a cenąoferty najkorzystniejszej jest - tak jak
w przedmiotowym postępowaniu - znacząca, zamawiający ma obowiązek wszcząć
czynności mające na celu ustalenie, czy cena oferty najkorzystniejszej nie ma cech ceny
rażąco
niskiej.
Postępowanie
wyjaśniające
powinno
nastąpić
przed
wyborem
najkorzystniejszej oferty. Zaniechanie tej czynności we właściwym terminie stanowi
naruszenie art. 90 Pzp (tak w szczególności: P. Banasik w: „O rażąco niskiej cenie oferty raz
jeszcze", Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Powołał wyrok ZA z dnia 25.01.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-69/05 oraz wyrok o sygn. akt: UZP/ZO/0-1763/06. Ponadto wyrok KIO
z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08 oraz wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 794/08.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp Zauważył, iż
skutkiem opisanych powyżej uchybieńZamawiającego jest równieżnaruszenie interesu
prawnego Protestującego poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia
publicznego zgodnie z przepisami Pzp Oferta złożona przez Protestującego zawierała
bowiem najkorzystniejszy, po ofercie wybranej, bilans ceny i kryteriów.
W dniu 22.10.2010 r. Zamawiający przekazał e-mailem uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 25.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego przystąpiło
Emerson Process Management Power and Water Solutions Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
protestu w całości. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 28.10.2010 r. e-mailem poprzez jego
oddalenie. Protestujący w obszernym wywodzie przywołuje ceny zaoferowane przez
poszczególnych wykonawców oraz ustalonąprzez Zamawiającego szacunkowąwartość
przedmiotu zamówienia i na tej podstawie, wspierając sięcytatami z orzecznictwa KIO, stara
sięuzasadnićswe twierdzenie, iżcena zawarta w ofercie najkorzystniejszej nosi znamiona
ceny rażąco niskiej. Wskazał,że dane liczbowe sąprzytaczane przez Protestującego
w sposób wybiórczy i nieoddający rzeczywistej relacji ceny zawartej w ofercie
najkorzystniejszej do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Protestujący zwraca
uwagęna ustabilizowane poglądy doktryny i orzecznictwa, jakoby to wartośćprzedmiotu
zamówienia stanowiła pierwsze i podstawowe kryterium używane w celu ustalenia, czy cena
danej oferty stanowi cenęrażąco niską. Jednocześnie przywołuje bez wątpienia słuszny
pogląd, iżza takowąpowinna byćuznawana cena niewiarygodnie niska, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych. Następnie Protestujący wskazał, iżcena zaoferowana przez
Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząjest ażo 28.426.000,00
złotych niższa od wartości przedmiotu zamówienia. Protestujący nie uwzględnia
okoliczności, w jakich rzędach liczb określana jest wartośćprzedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu - a sąto wszak kwoty dziewięciocyfrowe. Przytoczona różnica
stanowi zaledwie ok. 8% wartości przedmiotu zamówienia. Warto zaśodnotować,że cena
zaoferowana przez Protestującego jest także o ok. 8% wyższa, niższacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia, podana w przywoływanym okresowym ogłoszeniu informacyjnym
z dnia 03.12.2008 r.
Tymczasem, cena rażąco niska powinna znacznie, czy teżwyraźnie odbiegaćod
wartości przedmiotu zamówienia. Trudno uznać, aby różnica rzędu 8 % stanowiła różnicę
znaczną, szczególnie wświetle przytoczonego przez Protestującego poglądu wyrażonego
w orzecznictwie, zgodnie z którym wskazuje sięna obowiązek wszczęcia procedury
zmierzającej do ustalenia, czy oferowana cena jest rażąco niska, dopiero jeżeli cena
odbiega o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.
Protestujący, najwyraźniej zdając sobie sprawęze słabości swej argumentacji we
wcześniej omówionym zakresie, próbujątakże dyskredytowaćdokonane przez
Zamawiającego oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia. Ignorując fakt,że ich własna
oferta przewidywała cenęwyższąod tejże wartości szacunkowej zaledwie o wspomniane ok.
8%, twierdzą,że miarodajnym sposobem ustalenia, czy cena oferty najkorzystniejszej jest
cenąrażąco niskąjest odniesienie jej dośredniej ceny wszystkich pozostałych ofert,
wynoszącej ok. 398.495.000 złotych netto.
W ocenie Zamawiającego, nie jest jasne, dlaczego Protestujący postuluje wyciąganieśredniej z wszystkich pozostałych cen oferowanych w postępowaniu, skoro jego własna
oferta przewiduje cenęniższąo 129 milionów złotych od ceny oferty najdroższej. Jeśli jednak
nawet zdecydowaćsięna przyjęcie tego kryterium, to nie sposób nie odnotować,że cena
oferty najkorzystniejszej, czego nie podaje Protestujący, stanowi ok. 70%średniej ceny
pozostałych ofert, podczas gdy cena proponowana przez Protestującego stanowi ok. 80%
tejżeśredniej ceny. Nie jest więc przekonywujące twierdzenie,że to właśnie cena
proponowana w ofercie najkorzystniejszej jest całkowicie niewiarygodna i nierealistyczna.
Zamawiający przytacza wyrok KIO z dnia 16.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 133/10.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaśbez wątpienia wykonanie i zainstalowanie
szeregu wysoko wyspecjalizowanych urządzeń, każdorazowo dostosowywanych do
konkretnych potrzeb zamawiających - nie zaśsprzedażprodukowanych taśmowo
produktów. Różnice w cenach sąwięc zupełnie naturalne i bynajmniej nie dyskredytująceny
najniższej, która, co raz jeszcze należy wspomnieć, niewiele odbiega od szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia. Zaprzeczył twierdzeniu, jakoby oszacowana przez
Zamawiającego na poziomie 300.000.000 zł netto wartośćprzedmiotu zamówienia miała
byćw dzisiejszych warunkach rynkowych zbyt niska. Zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert w niniejszym postępowaniu podał do wiadomości Wykonawców,że na
realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę240.000.000 zł netto i w jego ocenie jest
to szacunek realny. Kwota podana w okresowym ogłoszeniu o planowanych zamówieniach
była oszacowana w oparciu o poziom cen uzyskany przez Zamawiającego przy modernizacji
bloków nr 3 i 4. W kolejnym postępowaniu (na bloki nr 5 oraz 6) Zamawiający uzyskał niższe
ceny, co wskazywało na spadającątendencjęcen rynkowych. W oparciu o ten trend,
Zamawiający w niniejszym postępowaniu oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na
kwotę240.000.000 zł netto, i takąkwotę(brutto - 292.800.000 zł) podał następnie
Wykonawcom do wiadomości w dniu otwarcia ofert. Jak z powyższego wynika, Protestujący
błędnie oceniająkierunek trendów cenowych na rynku, w obrębie którego udzielane jest
niniejsze zamówienie. Ogólnoświatowy kryzys ekonomiczny, którego rozpoczęcie sięw roku
2008 r. oraz dalsze trwanie sąfaktami powszechnie znanymi, spowodował znaczące
zmniejszenie sięilości inwestycji realizowanych w branży energetycznej. W rezultacie,
Wykonawcy gotowi sąrealizowaćdostępne zamówienia w zamian za znacząco niższe
wynagrodzenia, niżdotychczas. Nadto, nie sposób nie odnotować,że niniejsze zamówienie
obejmuje modernizacjęaższeściu bloków energetycznych, a więc 3-krotnie większy zakres,
niżprzywoływana przez Protestujących modernizacja bloków nr 5 i 6. Cena kalkulowana
przez wykonawców w takich warunkach może byćw przeliczeniu na jeden blok znacząco
niższa, niżw przypadku modernizacji obejmującej jedynie dwa bloki energetyczne.
Powyższe twierdzenia pozwalająna ustalenie,że cena zaoferowana przez Wykonawcę,
którego oferta została w niniejszym postępowaniu uznana za najkorzystniejsząnie może być
uznawana za rażąco niską.
Wedle Protestującego do odrzucenia tej oferty powinno dojśćtakże z uwagi na fakt,że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji, opisywany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej
konkurencji sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Należy przy tym odnotować,że osoba, która twierdzi,że inny podmiot dopuścił siętego
rodzaju czynu i wyciąga z tego faktu skutki prawne (tak jak czyni to Protestujący, domagając
sięodrzucenia oferty), winna zaistnienie tej okoliczności udowodnić, zgodnie z ogólną
zasadąwynikającąz art. 6 k.c, wedle którego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wbrew zapatrywaniu prezentowanemu
przez Protestującego, wżaden sposób nie wykazali oni, aby Wykonawca, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, sprzedawał jakiekolwiek towary lub usługi poniżej
kosztów ich wytworzenia lub zakupu. Podawane przez Protestującego dane dotyczące
wartości poszczególnych elementów niezbędnych do wykonania zamówienia stanowią
wszak ich szacunki, a nie wykazane koszty, jakie miałby ponieśćten Wykonawca.
Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadne należy uznaćtakże formułowane przez
Protestującego zarzuty, jakoby Zamawiający niezgodnie z prawem zaniechał czynności
polegającej na wystąpieniu do Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsząo udzielenie wyjaśnieńna zasadzie art. 90 Pzp. Zamawiający przywołuje
wyroku KIO z dnia 30.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 255/10. Zamawiający, wbrew
nieuzasadnionym oczekiwaniom Protestującego, jak uzasadniono wyżej, nie miałżadnych
podstaw do tego, aby powziąćwątpliwości, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę,
którego oferta została uznana za najkorzystniejsząjest rażąco niska. Nie sposób w takiej
sytuacji zarzucaćmu naruszenia przepisu nakazującego występowanie o wyjaśnienia -
skoro przesłanki ku temu nie zaistniały. Konsekwentnie, skoro oferta uznana za
najkorzystniejsząnie zawiera rażąco niskiej ceny, nie może byćmowy o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisu określającego zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, to jest
normy art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 08.11.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski
wraz z argumentacja z protestu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
08.11.2010 r. faxem i e-mailem. Rozstrzygnięciu protestu zarzucił:
1. art. 7 ust.1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania
wykonawców oraz zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
z zachowaniem uczciwej konkurencji
2. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wystąpieniu
do Przystępującego udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty tego wykonawcy
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego mimo iżzawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo iżjej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający złożeniu oferty zawierającej cenęniższąniżrzeczywista rynkowa wartość
przedmiotowego zamówienia i rzeczywiste koszty jego realizacji, w celu eliminacji
z innych przedsiębiorców uczestniczących w niniejszym postępowaniu;
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty wybranej za najkorzystniejsząi dokonanie jej
wybory oferty, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostaćodrzucona z uwagi na rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, iżjej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagęwskazane powyżej zarzuty niniejszym wnoszęo nakazanie:
1.
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz
2.
Zamawiającemu
wykonania
czynności
polegającej
na
wystąpieniu
do
Przystępującego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty tego wykonawcy
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny; lub/i
3.
Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w postępowaniu
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, z uwagi na rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; oraz
4.
powtórzenia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem zasad określonych w art. 91 Pzp oraz z pominięciem odrzuconej oferty
wybranej. Ponadto, wnosił o:
5. dopuszczenie i przeprowadzenie przez KIO na podstawie art. 188 ust. 4 Pzp dowodu
z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa w specjalności ceny, kosztorysy
i rozliczania inwestycji budowlanych, względnie biegłego sądowego innej specjalności, na
okolicznośćrzeczywistej rynkowej wartości oraz rzeczywistych kosztów realizacji
zamówienia na „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami
elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA". Wskazał, iżdowód z opinii
biegłego na okolicznośćrzeczywistej rynkowej wartości przedmiotowego zamówienia oraz
kosztów jego realizacji (które sąsporne pomiędzy stronami), ma kluczowe znaczenie dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem zmierza do ustalenia, czy oferta wybrana
zawiera cenęnierealną, rażąco niską, względem przedmiotu zamówienia, która nie
gwarantuje należytej realizacji przedmiotowego zamówienia, oraz czy cena ta została
określona poniżej rzeczywistych rynkowych kosztów jego realizacji. Określenie rynkowej
wartości przedmiotowego zamówienia oraz kosztów jego realizacji nie jest przy tym możliwe
bez wiedzy specjalnej w rozumieniu art. 188 ust. 4 Pzp, posiadanej przez biegłego
sądowego wskazanej specjalności, zwłaszcza jeśli sięzwarzy na powoływany przez samego
Zamawiającego skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia oraz konieczność
znajomości zmieniających siędynamicznie realiów rynkowych, w tym w szczególności zmian
cen surowców i kosztów pracy na rynku w okresie globalnego kryzysu gospodarczego
i w okresie przypadającym po zakończeniu tego kryzysu (okolicznośćpowyższa równieżjest
sporna pomiędzy stronami).
6. zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na potrzeby niniejszego postępowania,
dokumentów w postaci:
(i) SIWZ na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi
bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów SA";
(ii) Kontraktu nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów SA"
zawartego pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym, wraz ze wszelkimi załącznikami,
w tym w szczególności załącznikami nr 1 - 8 do kontraktu;
(ii) Aneksu nr 1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację
systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów SA" zawartego w dniu 21.05.2009 r. pomiędzy Przystępującym
a Zamawiającym, wraz ze wszelkimi załącznikami, w tym w szczególności załącznikiem
nr 1 do aneksu „Opis techniczny realizowanych zmian" oraz załącznikiem nr 2 do
aneksu „Zmienione Tabele Zmian"; albowiem, jak zostanie wykazane w dalszej części
niniejszego odwołania, wskazane dokumenty stanowiądowód na okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w tym w szczególności dla oceny rzeczywistej rynkowej
wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iżpodstawężądania
powyższych dokumentów od Zamawiającego stwarza art. 248 § 1 kpc, znajdujący
odpowiednie zastosowanie do niniejszego postępowania odwoławczego, co znajduje
potwierdzenie w uchwale SN z dnia 26.11.2003 r., sygn. akt: III CZP 83/03 oraz wyroku KIO
z dnia 07.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 949/10.
Przedmiotem protestu Odwołującego było równieżzaniechanie przez Zamawiającego
czynności polegającej na odrzuceniu oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4,
oraz jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iżoferta ta powinna zostaćodrzucona z uwagi
na rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niezależnie z uwagi na
fakt, iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie przedstawił nawet pobieżnej analizy poszczególnych składników
cenotwórczych tej oferty. W szczególności zaśZamawiający wżaden sposób nie
ustosunkował siędo szczegółowych zarzutów Odwołującego dotyczących sposobu jej
kalkulacji, zwłaszcza w kontekście rzeczywistych kosztów modernizacji poprzednich bloków
Elektrowni Bełchatów, znacznie zmienionych realiów rynkowych i istotnych różnic w zakresie
prac związanych z obecnąi poprzedniąmodernizacją. Wbrew błędnym twierdzeniom
z rozstrzygnięcia Zamawiającego gotowośćoferenta do realizacji określonego zamówienia
za niższącenę, sama przez sięnie czyni tej ceny rynkowąi nie gwarantuje jeszcze, jak
chciałby Zamawiający,że zamówienie to zostanie należycie wykonane przez takiego
oferenta.
Obecnie nie ma jużmowy o jakimkolwiek kryzysie i spadku cen na rynku. Przeciwnie
od kilkunastu miesięcy obserwujemy regularny wzrost kosztów pracy oraz cen zwłaszcza
tych surowców, które mająkluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia,
w tym przede wszystkim cen metali. Dowodzątego niezbicie powoływane jużw Proteście
notowania cen miedzi na Londyńskiej Giełdzie Metali (LME), której ceny tylko od grudnia
2008 r. do kwietnia 2010 r. wzrosły o 184% (tak: www.forsal.pl w artykule pt. „Ceny miedzi
osiągnęły poziom sprzed kryzysu"). W okresie od grudnia 2008 r. do września 2010 r., na
rynku obserwuje sięwzrost cen, a nie ich spadek. Wadliwośćargumentacji Zamawiającego
potwierdzająniezbicie powoływane jużprzez Odwołującego notowania cen miedzi na
Londyńskiej Giełdzie Metali (LME). Wynika z nich bowiem jednoznacznie, iżw XII 2008 r.,
a zatem wdacie oszacowania przez Zamawiającego wartości przedmiotowego zamówienia
na kwotę366.000.000,00 złotych brutto, cena miedzi osiągnęła poziom najniższy w historii,
to jest cenę2820 dolarów amerykańskich za tonę. Natomiast do września 2010 r., kiedy to
zdaniem Zamawiającemu nastąpił rzekomy spadek cen uzasadniający zmniejszenie
szacunkowej wartości zamówienia do kwoty 292.800.000,00 zł brutto, cena jednej tony tego
kluczowego w przedmiotowym postępowaniu surowca, wzrosła kilkukrotnie bo ażdo 7905
dolarów amerykańskich. Podobny wzrost cen dotyczył także innych metali, kosztów pracy,
czy cen energii. Tym samym obecnie, wbrew chybionemu stanowisku Zamawiającego,
nastąpił wzrost rynkowych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie ich
obniżenie względem kosztów poprzednio realizowanych, porównywalnych inwestycji.
W powyższym kontekście za równie chybione należy uznaćto twierdzenie Zamawiającego,
zgodnie z którym, za obniżeniem pierwotnie określonej szacunkowej wartośćZamówienia na
modernizacjębloków 7-12, przemawiały mniejsze koszty realizacji prac związanych
z modernizacjąbloków 5-6, względem poprzednio realizowanej modernizacji bloków 3-4
w Elektrowni Bełchatów, co zdaniem Zamawiającego wynikaćmiało z obniżenia cen na
rynku. Uwadze Zamawiającego uchodzi bowiem, iżumowa „Na modernizację systemu
sterowania i nadzoru wraz z układem elektrycznym bloków nr 3 i nr 4 w BOT Elektrowni
Bełchatów SA." została zawarta w dniu 26.01.2007 r., a zatem jeszcze przed początkiem
globalnego kryzysu i związanym z nim wzrostem cen na rynku pracy i rynku surowców.
Podczas, gdy umowa „Na modernizację systemu sterowania i nadzoru wraz z układem
elektrycznym bloków nr 5 i nr 6 w BOT Elektrowni Bełchatów SA" została zawarta w dniu
28.04.2009 r., a zatem w trakcie kryzysu i w okresie istotnego spadku kosztów pracy i cen
podstawowych surowców wykorzystywanych przy realizacji tego zamówienia. Z tego
względu, ewentualne obniżenie kosztów prac związanych z modernizacjąbloków 5-6
w okresie kryzysu gospodarczego, względem kosztów modernizacji bloków 3-4 w okresie
znacznie poprzedzającym ten kryzys, nie mogąbyćmiarodajne dla oceny wartości
zamówienia na modernizacjębloków 7-12, których modernizacja - jak jużwskazywano -
realizowana będzie w okresie, w którym kryzys ten został zażegany, o czymświadczy
ponowny wzrost cen surowców do poziomu sprzed kryzysu.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 Pzp Przyjmuje się
przy tym,że punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim:
1) wartośćprzedmiotu zamówienia, 2) ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3) wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują
członkowie komisji zamawiającego (tak w szczególności: P. Banasik w: „O rażąco niskiej
cenie oferty raz jeszcze", Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Przywołuje
orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych. Biorąc pod uwagępowyższe kryteria
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, stwierdzićnależy, iżcena wskazana w ofercie wybranej
znacznie odbiega nie tylko od szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia określonej
przez Zamawiającego, lecz przede wszystkim od cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców i warunków rynkowych.
Odnośnie kryterium szacunkowej wartości zamówienia. Nawet przy założeniu,że
Zamawiający zgodnie z art. 32 Pzp dołożył należytej staranności przy szacowaniu wartości
przedmiotowego zamówienia, zaśw dwuletnim okresie pomiędzy zamieszczeniem
powyższego ogłoszenia a upływem terminu do składania ofert, nie nastąpiłyżadne
zdarzenia wpływające na jego rynkowąwartość, oznacza to, iżcena oferty wybranej była
niższa od wartości przedmiotu zamówienia ażo 28.426.000,00 zł brutto, co czyni ją
całkowicie niewiarygodną. Biorąc jednak pod uwagę, iżpublikacja powyższego ogłoszenia
i szacowanie wartości przedmiotowego zamówienia miało miejsce w grudniu 2008 r.,
a zatem jeszcze podczas globalnego kryzysu, za który w literaturze przedmiotu powszechnie
uznaje sięupadek amerykańskiego Banku Lehman Brother, mający miejsce w dniu
15.09.2008 r. (por. m.in.: „NBPortal.pl Portal Edukacji Ekonomicznej" w: „Pierwsza rocznica
upadku Lehman Brothers" 15.09.2009 r.), to oczywiste jest, iżwartośćszacunkowa
przedmiotowego zamówienia w wysokości 366.000.000,00 zł brutto nie uwzględnia istotnych
dla tej wartości czynników cenotwórczych, albowiem opiera sięna niższych cenach
obowiązujących podczas kryzysu. Dotyczy to w szczególności takich czynników, jak: istotny
wzrost cen na rynku pracy i rynku surowców w okresie od XII 2008 r. do IX 2010 r., spadek
siły nabywczej pieniądza w tym okresie (inflacja). W tym kontekście nie bez znaczenia
pozostaje także zmiana przez Zamawiającego, jużpo dacie powyższego ogłoszenia a przed
upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, zakresu prac związanego
z realizacjąprzedmiotowego zamówienia. Pierwotnie wskazany przez Zamawiającego
zakres prac określony w SIWZ, powstałej na etapie szacowania jego wartości na kwotę
366.000.000,00 zł brutto, został następnie, to jest po przeprowadzeniu przez Zamawiającego
negocjacji z oferentami (przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji
z ogłoszeniem), istotnie zwiększony, względem wersji przesłanej wykonawcom wraz
z zaproszeniem do złożenia oferty wstępnej (okolicznośćpowyższąprzyznaje sam
Zamawiający w treści SIWZ, m.in. na str. 2 SIWZ z lipca 2010 r.). (dowody: 1. SIWZ na
„Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków
nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" przekazywana wykonawcom w lutym 2010 r. wraz
z zaproszeniem do składania ofert wstępnych; 2. SIWZ na „Modernizację i remont systemu
sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni
Bełchatów SA" z lipca 2010 r.). W wyniku powyższej zmiany, Wykonawcy zobowiązani
zostali dodatkowo do wykonania następujących prac, nieujętych w pierwotnej wersji
specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego zamówienia: (i) rozdzielnie 6 kV - dostawa
wyłączników pól zasilających wraz z nowymi polami; (ii) dostawa transformatorów TWB5,
TWB6, rozdzielnic RWB5, RWB6, rozdzielnic WB; (iii) prace budowlane, wentylacja,
klimatyzacja, oświetlenie da rozdzielnic RWB5, RWB6; (iv) dostawa przemienników
częstotliwości do rozdzielnic 0,4 kV układów młynów węglowych; (v) dostawa i realizacja
układu wentylacji do pomieszczeńrozdzielnic C-D, E-F, Z2; (vi) dostawa i realizacja układu
wentylacji i klimatyzacji pomieszczeńCP-DP, EP-FP; (vii) wymiana przekładników
prądowych TU, TI2, TI3; (viii) dostawa transformatorów wzbudzenia generatora wraz
z połączeniami silnoprądowymi; (ix) dostawa układu wentylacji i klimatyzacji oraz remont
budowlany pomieszczeńukładu wzbudzenia; (x) modernizacja układu ARNE; (xi) wymiana
szynoprzewodów wyprowadzenia mocy i zera generatora; (xii) dostawa silników pomp VD;
(xiii) wymuszenie pomiaru tlenu rozpuszczonego w wodzie metodąluminescencyjnąwraz
z układem autokalibracji; (xiv) zasilanie zdmuchiwaczy kotłowych modernizowanych
w ramach odrębnego zadania; (xv) paliki rozpałkowe - opracowanie dokumentacji dla CLDT
(uzgodnienia, testy, przygotowanie i przeprowadzenie odbioru dozorowanego); (xvi) główne
pompy wody zasilającej (turbopompy) - wymiana czujników i przetworników pomiarowych;
(xvii) zmiana zakresu dostawy aparatury w układzie palników rozpałkowych; (xviii) dostawa
wyłączników krańcowych; (xix) dostawa czujników drgańdla pomp UB i VC. Szacunkowa
wartośćwskazanych prac, ustalona w oparciu o oferty złożone przez wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu, wynosi co najmniej 48.000.000,00 zł netto Gest to
wartośćustalona w oparciu o najniższe ceny zaoferowane za wykonanie tych elementów).
(dowody: 1. SIWZ na „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami
elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" przekazywana wykonawcom
w lutym 2010 r. wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych; 2) SIWZ na
„Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków
nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" z lipca 2010 r.; 3) oferta Odwołującego, 4) oferta
METSO; 5) oferta ALSTOM; 6) oferta Przystępującego). Wskazana wyżej zmiana,
stanowiąca w istocie znaczne zwiększenie zakresu prac będących przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu nie jest przedmiotem zarzutu Odwołującego, lecz zostaje
powołana celem wykazania, iżpierwotnie określona przez Zamawiającego szacunkowa
wartośćzamówienia w wysokości 366.000.000,00 zł brutto nie uwzględniała rzeczywistych
kosztów realizacji zamówienia. Szacowanie wartości przedmiotowego zamówienia miało
bowiem miejsce w grudniu 2008 r., zaśpowołane zmiany zostały ostatecznie ujęte
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w lipcu 2010 r. (nota bene okoliczność
powyższa była przedmiotem protestów wnoszonych przez wykonawco METSI i ALSTOM).
Ze względu na powołane wyżej okoliczności, przy ocenie, czy oferta Przystępującego
zawiera rażąco niskącenę, należy uwzględnićnie tyle szacunkowąwartośćzamówienia
(albowiem nie odnosi siędo rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia), co po pierwsze,
ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie pod koniec września 2010 r. oraz po drugie, aktualnąwartośćrynkowątego
zamówienia ustalonąw oparciu zmienione realia rynkowe.
Odnośnie kryterium wysokości cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Zauważył, iżcena zaoferowana przez Przystępującego znacznie odbiega od cen
wskazanych pozostałych oferentów.Średnia cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu
przez wszystkich pozostałych wykonawców wynosiła bowiem ok. 398.495.000,00 zł netto, co
oznacza, iżcena zarefowana przez Przystępującego była od niej niższa aż
o 121.795.000,00 zł netto. Tym samym, cena zaproponowana przez Przystępującego byłą
niższa odśredniej ceny zaoferowanej przez pozostałych wykonawców o ponad 30 %, co
czyni jącałkowicie niewiarygodnąi nierealistyczną. W szczególności w odniesieniu do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, która wynosiła 323.482.500,00 zł netto, cena wskazana
przez Przystępującego była niższa o 46.782.500,00 zł netto. W przypadku ceny
zaoferowanej przez kolejnego wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie, tj.
METSO, która wynosiła 420.000.000,00 zł netto, różnica ta stanowiła już143.300.000,00 zł.
Wreszcie w przypadku oferty złożonej przez wykonawcęALSTOM cena ofertowa wynosiła
452.000.000,00 zł netto. Zatem cena wskazana przez Przystępującego była od niej tańsza
o 175.300.000,00 zł netto. Powyższe, daleko idące różnice pomiędzy cenązaoferowaną
przez Przystępującego i cenami zaproponowanymi przez pozostałych wykonawców,
uzasadniajązarzut nierealności oferty Przystępującego, uznanej za przez Zamawiającego
za najkorzystniejsząofertęw niniejszym postępowaniu.
Odnośnie kryterium warunków rynkowych/wartości rynkowej zamówienia. Podtrzymał,że cena wskazana w ofercie Przystępującego znacznie odbiega równieżod rynkowej
wartości przedmiotowego zamówienia, albowiem nie uwzględnia istotnych dla tej wartości
czynników cenotwórczych, takich jak zakres prac będących przedmiotem zamówienia,
znacząca zmiana cen na rynku surowców, a także spadek siły nabywczej pieniądza we
wskazanym okresie. Zauważył, iżprzedmiotowe postępowanie jest kolejnym już
przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem, którego przedmiotem jest
modernizacja i remont poszczególnych bloków Elektrowni Bełchatów. Poprzednio bowiem,
jeszcze w pierwszej połowie 2008 r. Zamawiający prowadził postępowanie, którego
przedmiotem była „Modernizacja i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układem
elektrycznym bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów SA". Porównanie treści oferty
złożonej przez Przystępującego w poprzednim postępowaniu oraz oferty złożonej przez
Przystępującego w niniejszym postępowaniu potwierdza, iżcena zaoferowana obecnie
przez ten podmiot jest obecnie niższa od rzeczywistych kosztów przeprowadzenia
modernizacji kolejnych bloków i nie gwarantuje wykonania przedmiotowego zamówienia.
Z treści ogłoszeńpublikowanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iżcena
zaoferowana w ofercie wybranej za modernizacjępary bloków nr 5-6 oraz wysokość
wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej następnie przez Zamawiającego
i Przystępujacego wynosiła łącznie 83.000.000,00 zł netto. Nawet jeżeli przy szacowaniu
kosztów przeprowadzenia modernizacji trzech kolejnych par bloków nr 7-12, wykonawca ten
oparł sięco do zasady na kalkulacji kosztów modernizacji bloków nr 5-6 (przy czym
zamówienie to jest w początkowej fazie jego realizacji, stąd brak gwarancji jego należytego
wykonania za wskazanącenę) to przy określeniu tych kosztów powinien był uwzględnićtakie
okoliczności jak: (i) wskazane poniżej różnice pomiędzy zakresem prac przy modernizacji
bloków nr 5-6 oraz bloków 7-12 oraz (ii) istotny wzrost cen na rynku surowców, w tym
w szczególności wzrost cen miedzi oraz (iii) spadek siły nabywczej pieniądza.
Odnośnie różnic pomiędzy zakresem prac będących przedmiotem zamówienia na
modernizacjębloków nr 5-6 oraz zamówienia na modernizacjębloków 7-12 wskazał,że
analiza treści SIWZ będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jej porównanie
z treściąSIWZ na modernizacjębloków nr 5-6 wskazuje, iżw tym ostatnim przypadku
zakres prac niezbędnych do modernizacji każdego z bloków z osobna, jest zdecydowanie
węższy od zakresu prac przy modernizacji każdego z bloków nr 7-12. Treśćpowołanych
dokumentów wskazuje bowiem,że modernizacja każdego z bloków oznaczonych nr
porządkowym 7-12 powinna, co do zasady obejmowaćwszystkie te elementy, które miały
byćpoprzednio wykonane w ramach modernizacji bloków 5-6 oraz dodatkowo elementy,
które nie występowały w przypadku bloków 5-6, co bez wątpienia wpływa na wyższąwartość
prac będących przedmiotem obecnego postępowania. (dowody: 1. SIWZ na „Modernizację
i remont systemu sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 7-12
w PGE Elektrowni Bełchatów S.A."; 2. SIWZ na „Modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów
S.A."). W przypadku obecnie prowadzonego postępowania, wykonawca jest bowiem
zobowiązany do wykonania dodatkowo następujących prac związanych z modernizacją
bloków Elektrowni Bełchatów – w tym zakresie powtórzył zestawienie z protestu Odwołujący.
Powołał dowody: 1. SIWZ Zamówienia na „Modernizację i remont systemu sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA"
przekazywana wykonawcom w lutym 2010 r. wraz z zaproszeniem do składania ofert
wstępnych; 2. SIWZ na „Modernizację i remont systemu sterowania i nadzoru wraz
z układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów SA" z lipca 2010 r.;
3. OfertęOdwołującego; 4. OfertęMETSO, 5. ofertęALSTOM, ofertęPrzystępującego.
Tym samym łączny koszt wykonania powyższych elementów, ustalony w oparciu
o oferty złożone przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
wynosi co najmniej 6.860.000,00 zł netto na każdy z modernizowanych bloków oraz
dodatkowo co najmniej 2.500.000,00 zł netto za wykonanie jednego symulatora dla
wszystkich modernizowanych bloków. Z powyższego wynika niezbicie, iżwyłącznie z uwagi
na różnice w przedmiocie zamówienia koszty modernizacji bloków nr 7-12 Elektrowni
Bełchatów, będąwyższe od kosztów modernizacji bloków 5-6 co najmniej o 7.277.000,00 zł
netto w odniesieniu do każdego z modernizowanych bloków. W przypadku pary bloków (np.
7 i 8) koszt ten wyniesie odpowiednio 14.554.000,00 zł netto, co oznacza, iżdla całego
zamówienia (tj. bloków 7-12), różnica ta wyniesie 43.662.000,00 zł netto, to jest
53.267.640,00 zł brutto. Różnica ta nie została jednak uwzględniona przez Przystępującego
przy określaniu ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, co powoduje, iżjej oferta
jest nierealna i nie gwarantuje należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Pomimo
tego, Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, a nawet zaniechał wyjaśnienia
przyczyn nie uwzględnienia tego, jakże istotnego elementu cenotwórczego w ofercie
złożonej przez Przystępującego. W powyższym kontekście, nie bez znaczenia pozostaje
równieżokoliczność, iżna skutek zmiany przez Zamawiającego i Przystępującego
postanowieńKontraktu nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na modernizację systemów
sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni
Bełchatów SA", nastąpiła istotna zmiana zakresu prac, w wyniku której ich rzeczywisty
koszt, który poniesie Przystępującego w związku z realizacjątego zamówienia zmniejszy się
o kwotę, co najmniej 1.614.000,00 zł netto. Podczas, gdy wynagrodzenie należne
Przystępującego za realizacjępowyższego zamówienia pozostało niezmienione i nadal
wynosi 83.000.000,00 zł netto. Zmiana powyższa została wprowadzona na mocy aneksu nr
1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację systemów
sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni
Bełchatów
S.A."
zawartego
w
dniu
21.05.2009
r.
pomiędzy
Przystępującego
a Zamawiającym, który w znacznym zakresie ograniczył zakres prac będących przedmiotem
tego zamówienia. (dowody: 1. Kontrakt nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na
modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr
6 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A."; 2. SIWZ na „Modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów
S.A."; 3. Aneks nr 1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację
systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A." zawartego w dniu 21.05.2009 r. wraz ze wszelkimi załącznikami,
w tym w szczególności załącznikiem nr 1 do aneksu „Opis techniczny realizowanych zmian"
oraz załącznikiem nr 2 do aneksu „Zmienione Tabele Zmian";). Wskazał, iżpowyższa
okolicznośćma istotne znaczenie dla oceny rzeczywistej rynkowej wartości oraz kosztów
realizacji zamówienia na modernizacjębloków 7-12 Elektrowni Bełchatów. Wskazuje
bowiem, iżw rzeczywistości pomiędzy zakresem prac będących przedmiotem wskazanych
zamówieńwystępujądaleko idące różnice, skutkiem których jest znacznie wyższy koszt
realizacji obecnego zamówienia, którego zakres nie został w ten sposób zmieniony. Różnice
powyższe powinny zostaćwzięte pod uwagę, przy ocenie rzeczywistej rynkowej wartości
oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Przywołał dowód: Opinia biegłego
sądowego z zakresu budownictwa w specjalności cen, kosztorysów i rozliczania inwestycji
budowlanych, względnie biegłego sądowego innej specjalności, na okolicznośćrzeczywistej
rynkowej wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie wzrost cen surowców. Wskazał,że analiza treści SIWZ będącego
przedmiotem niniejszego postępowania oraz ofert złożonych przez poszczególnych
wykonawców, wskazuje także, iżistotnym czynnikiem cenotwórczym warunkującym
rzeczywistąrynkowąwartośćprzedmiotowego zamówienia jest cena miedzi, z której
wykonane zostanie okablowanie oraz mosty szynowe rozdzielnic, a także która stanowi
zasadniczy składnik budowy wyłączników i aparatury silnoprądowej rozdzielnic. Przywołał
dowód: Opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa w specjalności cen, kosztorysów
i rozliczania inwestycji budowlanych, względnie biegłego sądowego innej specjalności, na
okolicznośćkosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu zmian cen
na rynku.
Biorąc pod uwagęśrednie ceny obowiązujące na rynku miedzi we wrześniu 2010 r.
(a zatem w okresie przygotowania i składania ofert przez poszczególnych wykonawców)
wskazaćnależy, iżłączny koszt tych elementów wynosi co najmniej 3.400.000,00 zł netto
dla każdego z modernizowanych bloków (w odniesieniu do kosztów przewidywanego
okablowania jest to koszt ok. 3.300.000,00 zł netto, zaśw przypadku mostów szynowych,
jest to koszt co najmniej 100.000,00 zł netto, dla każdego z modernizowanych obecnie
bloków). Analiza cen na rynku miedzi przeprowadzona w szczególności w oparciu
o notowania na Londyńskiej Giełdzie Metali (LME) wskazuje, iżtylko w okresie od maja 2009
r. do września 2010 r., cena jednej tony miedzi wzrosła z 4334 dolarów amerykańskich do
niemal 7905 dolarów amerykańskich, a zatem o ponad 82% (tak m.in.: www.bankier.pl
w artykule pt. „Wzrost cen miedzi w Londynie"; tak również: a także www.forsal.pl w artykule
pt. „Ceny miedzi osiągnęły poziom sprzed kryzysu"). Z powyższego wynika niezbicie, iż
w maju 2009 r. to jest w dacie zawarcia przez EMERSON i Zamawiającego umowy
o modernizacjębloków nr 5-6 Elektrowni Bełchatów, łączny koszt elementów miedzianych
w odniesieniu do każdego z bloków był co najmniej o 82% niższy od analogicznych kosztów
modernizacji bloków 7-12. Różnica ta wynosiła co najmniej 1.700.000,00 złotych netto na
każdym z modernizowanych bloków, co powinno zostaćuwzględnione przy określeniu ceny
wykonania modernizacji kolejnych bloków Elektrowni Bełchatów. Równieżpowyższa różnica
nie została jednak uwzględniona przez Przystępującego przy określaniu ceny zaoferowanej
w niniejszym postępowaniu. Na wzrost cen surowców, w tym w szczególności cen metali
i ropy naftowej wskazująnie tylko ich notowania giełdowe, lecz także liczne wypowiedzi
prasowe zamieszczane w ostatnim okresie w publikacjach branżowych (tak m.in.: portal
eGospodarka.pl, M. Fronc w: „Ceny surowców rosną a kurs EUR/USD spada" z dnia 23
lutego 2010 r., portal parkiet.com w artykule pt. „Najbardziej zdrożała miedź, a na rynku
aluminium zwiększa się nadwyżka podaży"; portal Money.pl w artykule „Koniunktura
najlepsza od ponad sześciu lat" z dnia 2 listopada 2010 r.). Wbrew błędnemu stanowisku
Zamawiającego wyrażonemu w Rozstrzygnięciu protestu, obecnie na rynku rośnie również
ilośćzamówieńpublicznych, jak bowiem wskazuje sięw publikacjach branżowych, tylko
w okresie od I do V 2010 r., w Polsce zaplanowano rozpoczęcie 2648 inwestycji
budowlanych (tak: portal wnp.pl. budownictwo w artykule: „Inwestycje budowlane ogłoszone
w Polsce od stycznia do maja 2010 - raport." z dnia 27 czerwca 2010 r.), natomiast
„W okresie od lipca do września 2010 r., w Polsce opublikowano 85037 przetargów i zleceń
na usługi, wykonanie oraz dostawy (bez sprzedaży). Porównując te dane z wynikami za
drugi i pierwszy kwartał bieżącego roku, można zauważyć stały i systematyczny wzrost.
Najwięcej przetargów budowlanych ogłoszono na Śląsku - raport serwisu www.pressinfo.pl
i Grupy Marketingowej TAI." (cytat za: portal wnp.pl. budownictwo w artykule „Przetargi
budowlane po trzech kwartałach 2010" z dnia 15 października 2010 r.). Przywołał dowód:
Dane statystyczne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny RP w dniu 27.10.2010
r. pt. „Koniunktura w przemyśle, budownictwie, handlu i usługach 2000-2010"
Odnośnie spadku siły nabywczej pieniądza. Stwierdził,że biorąc pod uwagę
wskaźniki cen publikowane przez GUS RP wskazaćnależy, iżw okresie od maja 2009 r.,
kiedy zawierano umowęna modernizacje bloków 5-6 do września 2010 r., kiedy składano
oferty modernizacje bloków 7-12, inflacja w Polsce wyniosła co najmniej 3%. W odniesieniu
do wartości zamówienia na modernizacjędwóch bloków nr 5-6, którąnajpóźniej w maju
2009 r. wyceniono na kwotę83.000.000,00 zł netto, oznacza to wzrost rzeczywistych
kosztów modernizacji kolejnych par bloków we wrześniu 2010 r. o kwotęok. 2.500.000,00 zł
netto na każdej parze modernizowanych bloków. Wobec powyższych okoliczności nie
sposób uznać, iżcena 276.700.000,00 zł netto zaoferowana przez Przystępującego
w postępowaniu o udzielnie zamówienia na modernizacje bloków nr 7-12 jest cenąrynkową
i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Opierając siębowiem na opisanych powyżej
czynnikach cenotwórczych stwierdzićnależy, iżcena ta powinna wynosićco najmniej
310.000.000,00 zł netto. Wyjaśnićprzy tym należy, iżwskazana wartośćwynika
z konieczności powiększenia ceny modernizacji pary bloków nr 5-6, która wynosiła
83.000.000,00 zł netto o: (i) wartośćprac dodatkowych wynikających z różnicy pomiędzy
przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej: 14.554.000,00 zł netto na każdąkolejną
paręmodernizowanych bloków; (ii) wartośćwynikającąze wzrostu cen miedzi w wysokości
co najmniej 3.400.000,00 zł netto na każdąkolejnąparęmodernizowanych bloków; oraz (iii)
wartośćwynikającąze spadku siły nabywczej pieniądza, która przy uwzględnieniu
wskaźników inflacji wynosi co najmniej 2.500.000,00 zł na każdąkolejnąparę
modernizowanych bloków. Oznacza to, iżrealne koszty modernizacji kolejnych par bloków
wzrosły z 83.000.000,00 zł netto do kwoty co najmniej 103.500.000,00 zł netto, co nawet
w przypadku tak uproszczonej kalkulacji dla trzech par bloków nr 7-12 daje wartośćco
najmniej 310.000.000,00 zł netto. Powołał dowód: Opinia biegłego sądowego z zakresu
budownictwa w specjalności cen, kosztorysów i rozliczania inwestycji budowlanych,
względnie biegłego sądowego innej specjalności, na okolicznośćrzeczywistej rynkowej
wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia;
Bez wątpienia opisane powyżej okoliczności uzasadniająnie tylko zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, lecz także postawiony na wstępie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Naruszenie wskazanych przepisów polegało bowiem na zaniechaniu przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranej, mimo iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem zaoferowanie ceny
poniżej wartości rynkowej przedmiotowego zamówienia, utrudniło Odwołującemu dostęp do
rynku poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie art. 7 ust. 1 Pzp Zgodnie bowiem z powołanym przepisem, wszyscy
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani
przez zamawiającego na równych prawach w toku całego postępowania. Warto podkreślić,że pomimo braku w Prawie ZamówieńPublicznych bezpośredniego odwołania do zasady
przejrzystości, obowiązuje ona równieżw krajowym porządku prawnym, co wynika
z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok ETS
z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Coname; ETS z dnia 24 stycznia 2008 r.
w sprawie C-532/06). Zgodnie z przyjętąw doktrynie wykładnią, zasada przejrzystości
oznacza,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły
i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania zaśzamawiający podejmuje
przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają
zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Por. G. Wicik,
„O wdrażaniu do polskiego systemu zamówień publicznych dyrektywy 2004/18/WE - uwag
kilka, w XV-lecie systemu zamówień publicznych w Polsce”, pod redakcjąH. Nowicki, J.
Sadowy, Urząd ZamówieńPublicznych 2009 r., str. 268). Jak podkreśla sięw orzecznictwie
ETS określone przez zamawiającego kryteria udzielenia zamówienia powinny byćzwiązane
z przedmiotem zamówienia, nie mogąnadawaćzamawiającemu nieograniczonej swobody
wyboru, powinny byćwyraźnie wymienione w specyfikacji lub w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz byćzgodne w szczególności z podstawowymi zasadami równego traktowania,
niedyskryminacji oraz przejrzystości. W dalszej części ponowił argumentacje do zarzutów
z protestu.
W dniu 10.11.2010 r. Zamawiający e-mailem przekazał Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 22.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Emerson Process
Management Power and Water Solutions Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Wnosząc
o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Ponadto wnosił o oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez
Odwołującego: wniosku o powołanie biegłego na okolicznośćrzeczywistej rynkowej wartości
oraz rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, jak równieżwniosku o zobowiązania
Zamawiającego przez KIO do przedstawienia na potrzeby niniejszego postępowania
dokumentacji postępowania przetargowego na „Modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów” wraz
z umowąoraz aneksem do niej.
Odnośnie bezzasadnośćzarzutu rażąco niskiej ceny: W proteście, a następnie
odwołaniu, Honeywell podnosi,że cena oferty Emerson jest rażąco niska, gdyżznacznie
odbiega od (a) wartości szacunkowej zamówienia, jak i (b) od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców, a także od (c) warunków rynkowych. W ocenie Przystępującego
nie jest to twierdzenie prawdziwe. Ceny zaoferowane przez wykonawców w Postępowaniu
przedstawiały sięnastępująco: Przystępujący – cena 276 700 000 netto, cena 337 574 000
brutto; Konsorcjum Honeywell (Odwołujący) – cena 323 482 500 netto, cena 394 648 650
brutto; Konsorcjum Metso – cena 420 000 000 netto, cena 512 400 000 brutto; Konsorcjum
Alstom – cena 452 000 000 netto; cena 551 440 000 brutto; przy wartości szacunkowej
zamówienia (tj. bez VAT) 240.000.000 PLN i kwocie zadeklarowanej przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert jako przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 292.800.000 PLN
brutto (odpowiadającej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT).
Cena zaoferowana przez Przystępującego jest wprawdzie cenąnajniższąz oferowanych
cen, jednakże sam fakt zaoferowania niższej ceny niżceny zaoferowane przez innych
wykonawców nie przesadza o tym,że cena najkorzystniejszej oferty jest cenąrażąco niską.
Nie sposób nie zauważyć, iż:
(i) cena zaoferowana przez Przystępującego nie odbiega rażąco od wszystkich pozostałych
ofert cenowych; połowa (50%) ofert cenowych z tego Postępowania jest zbliżona do
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT;
(ii) cena oferty Przystępującego jest zbliżona do ceny oferty Odwołującego;
(iii) cena oferty Przystępującego jest wyższa (a nie niższa) niżkwota przeznaczona przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (odpowiadająca wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT);
(iv) biorąc pod uwagęwartośćzamówienia ustalonąprzez Zamawiającego, cena oferty
Przystępującego i cena oferty Odwołującego sąnajbardziej zbliżone do tej wartości.
Przywołał wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 1906/09; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08. Za takącenę, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie można jednak uznaćceny zaoferowanej przez Przystępującego. Cena
zaoferowana przez Przystępującego jest bowiem cena realistyczna, wiarygodną,
uwzględniającązysk i gwarantująca należyte wykonanie zamówienia. Wświetle
orzecznictwa ETS jest niedozwolone, sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych (por. orzeczenie ETS z 22.06.1989r. w sprawie
C-103/88) automatyczne, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za
rażąco niskie cen poniżej pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niżokreślony % odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej
przez zamawiającego. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane - ani w prawie
wspólnotowym, ani w prawie polskim - poprzez odniesienie do jakiegokolwiek
arytmetycznego kryterium. wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 126/09, wyrok o sygn. akt
KIO/UZP 185/09, wyrok o sygn. akt KIO/UZP 1492/08, czy teżorzeczenie o sygn. akt
KIO/UZP 1511/08.
(a) Stosunek ceny oferty Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia:
Odwołujący wskazuje,że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa od
szacunkowej wartości zamówienia, tj. od kwoty 300.000.000 zł netto, która to kwota została
wskazana przez Zamawiającego w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym
przedmiotowego zamówienia, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 03.12.2008 r. Szacunkowa wartośćzamówienia, zawarta w okresowym ogłoszeniu
informacyjnym, nie może byćjednak miarodajna w niniejszej sprawie. Zgodnie z protokołem
ZP-1 Postępowania szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego w dniu 07.09.2009 r. i opiewa na kwotę240.000.000 zł netto. Kwota, którą
Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, odpowiada kwocie 240.000.000 zł
powiększonej o podatek VAT (=292.800.000 zł brutto). W związku z powyższym to kwota
240.000.000 zł netto, a nie kwota 300.000,000 zł netto jest wartością, do której należy
odnosićsięoceniając, czy Emerson zaoferował w Postępowaniu rażąco niska cenęoraz
porównując ceny zaproponowane przez innych wykonawców. Cena zaoferowana przez
Emerson (tj. 276.700.000,00 zł netto) jest zatem wyższa, a nie niższa jak twierdzi
Protestujący, od szacunkowej wartości zamówienia. Nawet jeśli uznać, jak twierdzi
Honeywell,że od momentu oszacowania wartości zamówienia, do momentu składania ofert
mogła zmienićsięwartośćczynników cenotwórczych mających wpływ na ustalenie ceny
oferty, to nawet w takim przypadku, cena oferty Przystępującego wciążjest wyższa od
szacunkowej wartości zamówienia o 36.700.000 zł netto. Poza tym wskazał,że gdyby nawet
cena najkorzystniejszej oferty była niższa od szacunkowej wartości zamówienia, to nie jest
to wystarczający argument do stwierdzenia,że zaoferowana cena jest cenąrażąco niską.
Przywołał wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1441/07.
(b) Stosunek ceny oferty Emerson do cen pozostałych wykonawców
Przystępujący nie zgadza sięz twierdzeniem, jakoby cena zaoferowane przez
Emerson znacznie odbiegała od cen zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Cena
oferty Emerson jest zbliżona do ceny zaoferowanej przez Odwołującego - jest zaledwie
46.782.500 zł netto od niej tańsza, co niewątpliwie nie stanowi dużej różnicy, biorąc pod
uwagęzróżnicowany przedmiot zamówienia i jego wartośćszacunkową. Nawet jeśli przyjąć,
że cena zaproponowana przez Przystępującego jest niższa odśredniej ceny zaoferowanej
przez pozostałych wykonawców o ponad 30 %, (co w ocenie Przystępującego wżaden
sposób nie dowodzi,że cena oferty Przystępującego jest całkowicie niewiarygodna
i nierealistyczna), to jużnawet w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 126/09, cytowanym przez
Odwołującego, KIO stwierdziła,że: „Nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu
różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco
niskiej'. W związku z powyższym wżaden sposób nie można więc uznać,że cena
zaproponowana przez Emerson mogłaby nie gwarantowaćwykonania zamówienia. Na
marginesie wskazał, iżróżnica w cenie pomiędzy ofertąnajkorzystniejsząa ofertą
Odwołującego to jedynie 15% - a nie jak wyliczył Honeywell 17%. Wskazaćrównieżnależy,że cena oferty Przystępującego nie jest, jak twierdzi Odwołujący, niższa o około 44% odśredniej ceny pozostałych oferentów, lecz jedynie o około 25%. Odwołujący błędnie wyliczył
równieżśredniąwszystkich cen ofertowych, która wynosi 368.045.000 zł netto, a nie
398.495,000 zł netto. Nawet, jeżeliby hipotetycznie przyjąć, iżodniesienie ceny oferty do
wartości przedmiotu zamówienia nie może byćuznane z jakiśprzyczyn za obiektywne, to -
zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa - należy dokonaćporównania ceny
oferty ze zbliżonymi cenami zaproponowanymi przez innych wykonawców (wyrok SO
w Warszawie z dnia 08.06.2006 r., sygn. akt V Ca 459/06), wyrok KIO o sygn. KIO/UZP
703/09 i 709/09, wyrok ZA o sygn. akt UZP/ZO/0-696/07). A zatem, przyjmując nawet
postulowanąprzez Honeywell linięsposobu określenia rażąco niskiej ceny, należy wziąćpod
uwagęnieśredniąwszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu, a cenęofert najbardziej
zbliżonych do siebie. W takim przypadku należałoby więc wyliczyćśredniącen dwóch
najbardziej zbliżonych do siebie ofert (i do wartości zamówienia określonej przez
Zamawiającego), to jest cen ofertowych Przystępującego i Odwołującego.Średnia cen tych
dwóch ofert wynosi 300.091.250 zł netto, a więc jest wyższa od ceny oferty Przystępującego
i niższa od ceny oferty Honeywell dokładnie o takąsamąkwotę, to jest o jedynie
o 23.391.250 zł netto. Różnicy takiej z pewnościąnie można uznaćza wygórowaną.
(c) Wpływ innych czynników na cenę: Odwołujący twierdzi,że cena oferty Emerson
znacznie odbiega od rynkowej wartości zamówienia, albowiem nie uwzględnia istotnych dla
tej wartości czynników cenotwórczych, takich jak np. zakres prac będących przedmiotem
zamówienia, znacząca zmiana cen rynku surowców, a także spadek siły nabywczej
pieniądza. Zarzuty te sązupełnie bezpodstawne.
1) Różnice pomiędzy zakresem prac będących przedmiotem zamówienia na
modernizacje bloków nr 5-6 oraz zamówienia na modernizacjębloków 7-12:
Wbrew twierdzeniu Odwołującego zakres prac niezbędnych do modernizacji bloków
7-12 nie jest zdecydowanie szerszy od zakresu prac będących przedmiotem zamówienia na
modernizacjębloków 5-6. Odwołujący nie dołożył należytej staranności analizując treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na modernizacjębloków 5-6 oraz bloków 7-12
i błędnie zidentyfikował zakres dodatkowy bloków 7-12 względem bloków 5-6.
W szczególności pozycje (i), (ii), (iii) i znaczna częśćpozycji (v) w pkt 2.4.2 odwołania była
jużczęściąmodernizacji bloków 5-6. Pozostały zakres prac, który w ocenie Odwołującego
znacząco rozszerza zakres prac niezbędnych do modernizacji bloków 7-12 w praktyce
niewiele różni sięod zakresu prac będących przedmiotem zamówienia na modernizację
bloków 5-6 i w istocie nie ma znaczenia dla kalkulacji kosztów niezbędnych do wyceny
oferty, co powinno byćoczywiste dla profesjonalisty działającego w branży energetycznej.
Wniosku tego nie zmienia równieżzawarcie aneksu do kontraktu dotyczącego modernizacji
bloków 5-6, powoływanego na str. 20 - 21 odwołania, gdyżaneks ten wprowadza nieistotne
zmiany w zakresie zadania, które sąkorzystne dla Zamawiającego i neutralne kosztowo dla
Wykonawcy. Na marginesie Przystępujący wskazuje,że Honeywell wykazuje w odwołaniu
dużąznajomośćtreści przedmiotowego aneksu, wprowadzającego zmiany m.in.
postanowieńkontraktu, objętych klauzuląpoufności;świadczy o tym m.in. szczegółowy
wykaz zmian stanowiący załącznik nr 3 do odwołania. Przystępujący - strona ww. kontraktu
i aneksu do niego - nie udostępniał Odwołującemu przedmiotowego aneksu. Jeżeli
dokumentu tego nie udostępniał Odwołującemu równieżZamawiający, to niezwykle dziwi
zarzucanie Przystępującemu przez Honeywell czynu nieuczciwej konkurencji z powodu
złożenia oferty tańszej od oferty Honeywell w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy to
wejście przez Odwołującego w niejasnych okolicznościach w posiadanie tego aneksu oraz
posługiwanie sięwynikającymi z nimi poufnymi informacjami, stanowiącymi tajemnice
przedsiębiorstwa Przystępującego, wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto podkreślił,że zakres prac niezbędnych do modernizacji bloków 7-12 został w innych pozycjach opisu
przedmiotu zamówienia zmniejszony w stosunku do przedmiotu zamówienia na
modernizacjębloków 5-6 (było to przedmiotem rozmów Zamawiającego ze wszystkimi
dopuszczonymi wykonawcami w trakcie spotkańnegocjacyjnych w toku zakończonego
postępowania przetargowego). Dopuszczone zostały równieżprzez Zamawiającego
rozwiązania, które wpływały na możliwośćobniżenia ceny ofertowej. Można więc
przypuszczać,że Odwołujący poprzez swojąniestarannąanalizęwymagańZamawiającego
mógł dokonaćrównieżbłędnej analizy w szacowaniu ceny rynkowej zamówienia. Również
podawane przez Honeywell ceny za poszczególne elementy prac, które rzekomo rozszerzają
zakres zamówienia, wydająsiębyćzawyżone w stosunku do standardów rynkowych.
Pozycja (x), którąOdwołujący wycenił na 2.500.000 PLN jest, w ocenie Przystępującego, co
najmniej pięciokrotnie zawyżona.
2) Wzrost cen surowców oraz spadek siły nabywczej pieniądza: Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wżaden sposób nie można uznać, aby istotnym czynnikiem cenotwórczym
warunkującym rzeczywistąrynkowąwartośćzamówienia, a co za tym idzie ceny ofertowe
proponowane przez wykonawców biorących udział w postępowaniu była cena miedzi. Jest
powszechnie wiadome,że ceny miedzi nie majądużego wpływu na faktyczne ceny kabli i nie
majążadnego wpływu na ceny rozdzielnic - co jest związane z przedmiotem zamówienia
w postępowaniu. W analizie związanej z cenami miedzi należałoby oprzećsięna
faktycznych cenach kabli (w PLN nie zaścenach miedzi w USD/tonę) i cenach rozdzielnic.
Emerson dysponuje ofertami producentów rozdzielnic pokazującymi ceny porównywalne lub
niższe (stan na wrzesień2010 r.) niżw maju 2009 r. Ceny kabli zaśkształtująsięna
identycznym poziomie jak w maju 2009 r. Odwołujący dodatkowo nie posiada wiedzy, kiedy
Emerson dla zadania modernizacji bloków 5-6 dokonywał szacowania cen kabli, kiedy
dokonywał zakupów, w jakim układzie organizacyjnym, jak kalkulował ryzyko zmian cen
kabli, jak je zabezpieczał i jakąmiał na tych zakupach i odsprzedaży marżęzysku.
Przystępujący wskazuje,że kryzys gospodarczy w latach 2008-2009 spowodował znaczną
obniżkęwielu cen, w tym surowców, towarów i usług. Przystępujący w swojej kalkulacji
cenowej ani nie zakłada braku zysku, ani działalności poniżej kosztów. Protestujący nie
uwzględnia faktu,że Przystępujący realizując szereg projektów w Europie może dysponować
cenami uzgodnionymi z producentami kabli, które odbiegająod przedstawianych przez
Protestującego cen miedzi i ich zmian. Całośćargumentacji i wyliczeńProtestującego w tym
względzie jest błędna. Przystępujący podkreślił także,że spadek cen towarów i usług
wywołanyświatowym kryzysem gospodarczym i spadek wartości walut obcych względem
złotego znacznie przewyższyły spadek ceny nabywczej pieniądza (inflację) orazże
Honeywell dokonując analizy czynników cenotwórczych nie wziął pod uwagęnp. zmian
kursów walut. Podawanie cen miedzi w USD/tonę, podczas gdy dla polskich przedsiębiorstw
koszt ponoszony jest w PLN, jest ze strony Odwołującego rażącym błędem.
Częśćkosztów Przystępującego denominowana jest w USD, która to waluta znacznie
osłabiła sięwzględem PLN. Poniżej załączony jest wykresśrednich kursów NBP pary walut
USD/PLN za okres maj 2009 - wrzesień2010. Widaćna nim ponad 10% obniżkękosztów
denominowanych w USD. Ponadto niezwykle istotne jest,że Honeywell uzasadniając zarzut,że cena ofertowa Emerson odbiega od rynkowej wartości zamówienia, opiera sięjedynie na
czynnikach cenotwórczych w zupełności pomijając czynniki kosztotwórcze, które mająwpływ
na cenękażdej oferty składanej w Postępowaniu przez różnych wykonawców. Reasumując,
cena oferty Emerson została skalkulowana rzetelnie, z zachowaniem należytej staranności
przy analizie zakresu zadania, z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych kosztów i ryzyk
oraz uwzględnia zaplanowany zysk. Jednocześnie Przystępujący wskazał,że nawet gdyby -
hipotetycznie rzecz biorąc -Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy cena oferty
Emerson nie jest cenąrażąco niskąnie mógłby odrzucićoferty Przystępującego bez
wyczerpania drogi postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp
i zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący zdaje się
zapominać, iżzgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (por.
powołany powyżej wyrok ETS z dnia 22.06.1989 r. w sprawie C-103/88) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie ceny oferty za rażąco niską, bez dania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Sformułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak równieżodpowiadające temużądanie nakazania
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, sązatem całkowicie - choćby z tego
względu - bezpodstawne.
Bezzasadnośćzarzutu niewezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny: Wskazał za orzecznictwem: „Wezwanie wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia” (por. wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP
1354/10). „Jeżeli zamawiający w toku badania ofert nie poweźmie podejrzenia, że
zaoferowana cena jest rażąco niska, nie ma on obowiązku żądania wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny” (por. przykładowo wyrok KIO o sygn.
KIO/UZP 703/09 i 709/09). W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie miałżadnych
podstaw, aby powziąćwątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny zaoferowanej przez
Przystępującego. Mając na uwadze,że cena zaoferowana przez Emerson nie jest ceną
rażąco niskązupełnie zatem bezpodstawny jest równieżzarzut niewezwania Emerson przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na
wysokośćceny (art. 90 ust. 1 Pzp).
Bezzasadnośćzarzutu, iżzłożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Wświetle argumentacji przedstawionej powyżej niewątpliwie nie
istniejąprzesłanki do uznania, iżzłożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępującego stanowczo zaprzecza, aby składając
ofertęw tym Postępowaniu oferował sprzedażusług będących przedmiotem zamówienia
poniżej kosztów ichświadczenia, a tym bardziej - aby czynił to w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący zdaje sięzapominać, iżwświetle ugruntowanego orzecznictwa
samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze
o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji i stanowi normalny przejaw walki konkurencyjnej
(wyrok KIO, sygn. akt KIO/UZP 704/10).
Wniosek
o
oddalenie
wniosków
dowodowych
Odwołującego:
W
ocenie
Przystępującego w niniejszym Postępowaniu nie zachodzi potrzeba powoływania biegłego
na okolicznośćustalenia rzeczywistej rynkowej wartości oraz rzeczywistych kosztów
realizacji zamówienia na modernizacjębloków 7-12. Z przedstawionych w niniejszym
przystąpieniu
argumentów
jednoznacznie
wynika,że
cena
zaoferowana
przez
Przystępującego nie jest cenąrażąco niską. W takiej sytuacji dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego byłoby zupełnie bezcelowe i powodowałoby jedynie przedłużenie postępowania.
Przystępujący wskazał,że nie ma podstaw do zobowiązania Zamawiającego przez KIO do
przedstawienia na potrzeby niniejszego Postępowania dokumentów w postaci Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz
z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów; Kontraktu nr
31/DS/SP/2009 z dnia 28 kwietnia 2009 r. na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru
wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów", zawartego
pomiędzy Emerson a Zamawiającym oraz Aneksu nr 1 z dnia 25 stycznia 2010 r. do
kontraktu nr 31/DS/SP/2009 na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz
z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Bełchatów" zawartego w dniu
21.05.2009 r. pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym wraz ze wszystkimi załącznikami.
Dokumenty te nie sąbowiem przedmiotem sprawy, ani nie mająznaczenia dla jej
rozstrzygnięcia. Okoliczności faktyczne, które miałyby byćprzedmiotem tego dowodu, nie
mieszcząsięw zakreślonej zarzutami odwołania podstawie faktycznej sporu,
a dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji powodowałoby jedynie
zwłokęw postępowaniu (art. 188 ust. 6 Pzp).
Zgodnie z art. 188 ust. 1 Pzp, to strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. W ten sposób jest w pełni
realizowana zasada prawa cywilnego wyrażona w art. 6 kc, w myśl której ciężar dowodu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Działanie tej zasady rozciąga
sięrównieżna stosunki w ramach prawa zamówieńpublicznych, które należy generalnie
zaliczyćdo stosunków cywilnoprawnych. Dlatego, jak trafnie zauważa sięw orzecznictwie,
w toku rozprawy ażdo jej zamknięcia strony mająobowiązek przedstawiaćdowody na
obronęprzedstawianych przez siebie argumentów, oczywiście z zastrzeżeniem,że to na
dowodzącym spoczywa ciężar dowodu. Na koniec stwierdził, iżw ocenie Przystępującego
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Podstawąoceny zachowania przez
Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji są
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ oraz przepisy Pzp. Zamawiający dokonał
oceny ofert zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu i SIWZ obowiązującej w tym
postępowaniu, na podstawie obowiązujących przepisów.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności okresowym wstępnym ogłoszeniem
informacyjnym, ogłoszeniem o zamówieniu, Drukiem ZP-1, postanowieniami SIWZ
z XII 2009 r., postanowieniami SIWZ z VII 2010 r., odpowiedziami na pytania 1-11, 18-37
(12-17 anulowane), 38-42 do SIWZ, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 12.10.2010 r., ofertą Przystępującego, protestem wniesionym w dniu
22.10.2010 r., jego rozstrzygnięciem z dnia 28.10.2010 r., przystąpieniem do protestu,
odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29.01.2010 r., tj., przed dniem wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny ofert (kryteria: 80%
cena, 20 % gwarantowane parametry techniczne i zastosowane rozwiązania techniczne
i technologiczne) bezpośrednio po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba na podstawie art. 188 ust. 7 Pzp zaliczyła w poczet materiału dowodowego -
dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w
szczególności
okresowego
wstępnego
ogłoszenia
informacyjnego,
ogłoszenia
o zamówieniu, DRUKU ZP-1, postanowieńSIWZ z XII 2009 r., postanowieńSIWZ z VII
2010 r., odpowiedzi na pytania 1-11, 18-37 (12-17 anulowane), 38-42 do SIWZ, informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12.10.2010 r., oferty Przystępującego, protestu
wniesionego w dniu 22.10.2010 r., jego rozstrzygnięcia z dnia 28.10.2010 r., przystąpienia
do protestu, odwołania wraz z załącznikami (w szczególności porównaniem dokumentów,
o których zobowiązanie do złożenia wnioskował Odwołujący w odwołaniu), przystąpienia do
odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu
rozprawy.
Skład orzekający Izby zaliczył nadto w poczet materiału dowodowego:
I- złożone przez Odwołującego:
1) Pisemne oświadczenie Elektrobudowy S.A. z dnia 22.11.2010 r.,
2) Pisemne oświadczenie ABB z dnia 22.11.2010 r.,
3) InformacjęTP-elbud wraz z załączonymi dwoma tabelami z dnia 22.11.2010 r.,
4) Opracowanie tabelaryczne firmy Energoserwis Kleszczów Sp. z o.o. wraz z wydrukiem
e-mail,
5) Wykresyśrednioważonego kursu USD w 2008, 2009 oraz 2010 r. wraz z odpowiednimi
tabelami dla poszczególnych lat z podziałem na poszczególne miesiąceśrednioważonego
kursu walu obcych w złotych,
6) Wydruk ze strony internetowej Tele-Fonika Kable,
7) Wydruk z opracowania GUS (koniunktura w inwestycjach w przemyśle),
8) ListęreferencyjnąOdwołującego.
II- złożone przez Zamawiającego:
1) Historięcenowąbloków 3-6 vs. 7-12,
2) Kurs ceny miedzi między VI 2006 a VI 2010 r. wraz z wahaniami kursowymi PLN/USD,
3) Przywołane przez Odwołującego porównanie zakresów bloków 5-6 i 7-12.
Wniosek o powołanie biegłego (na podstawie art. 188 ust. 4 Pzp) Izba oddalił uznając
z mocy art. 188 ust. 6 Pzp,że niniejszy wniosek został przywołany na okoliczność
rzeczywistej rynkowej wartości oraz rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotowego
zamówienia, co zostało, w ocenie Izby, w toku rozprawy stwierdzone i nie wymaga
dodatkowego dowodzenia. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył,że to jego cena
zaoferowana w ramach przedmiotowego postępowania jest cenąrynkowąi gwarantuje
należyte wykonania zamówienia. W konsekwencji Odwołujący ustalił de facto poziom
rynkowości albowiem różnica między cenąofert Odwołującego a cenąoferty
Przystępującego, przy uwzględnieniu rzędu kwot z jakimi mamy do czynienia, mieści się
w granicach walki konkurencyjnej. Obie oferty cenowo tworząwspólnągrupęcenową
odbiegającąod znacznie droższych cenowo ofert dwóch pozostałych Wykonawców.
Faktu,że cena zaoferowana przez Odwołującego jest cenąrynkowąnie
kwestionował ani Zamawiający, ani Przystępujący.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do
przedstawienie na potrzeby niniejszego postępowania:
a) SIWZ na „Modernizację systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi
bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A.";
b) Kontraktu nr 31/DS/SP/2009 z dnia 28.04.2009 r. „Na modernizację systemów sterowania
i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE Elektrowni Bełchatów
S.A." zawartego pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym wraz ze wszelkimi
załącznikami, w tym w szczególności załącznikami nr 1 - 8 do kontraktu.
c) Aneksu nr 1 z dnia 25.01.2010 r. do kontraktu nr 31/DS/SP/2009 „Na modernizację
systemów sterowania i nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i nr 6 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A." zawartego w dniu 21.05.2009 r. pomiędzy Przystępującym
a Zamawiającym wraz ze wszelkimi załącznikami, w tym w szczególności załącznikiem
nr 1 do aneksu „Opis techniczny realizowanych zmian" oraz załącznikiem nr 2 do aneksu
„Zmienione Tabele Zmian".
Powyższe dowody zostały powołane przede wszystkim na okolicznośćoceny
rzeczywistej rynkowej wartości oraz kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, czyli
analogicznie jak w przypadku poprzedniego wniosku dowodowego. Z tych względów
argumentacja przytoczona powyżej pozostaje adekwatna. Dodatkowo, Izba wskazuje,że
mimo twierdzenia,że niniejszy dowód został przytoczony także na innąokolicznośćnie
została ona wskazana jednoznacznie w treści odwołania. Izba jedynie przypuszcza,że
dotyczy to także argumentacji mającej na celu podważenie miarodajności dokonanego przez
Zamawiającego szacowania wartości zamówienia. Izba do tej kwestii odniesie sięw dalszej
części uzasadnienia, wskazując jedynie,że nie było konieczności uznania wnioskowanych
dowodów albowiem Odwołujący załączył do odwołania dokument zawierający porównanie
wskazanych dokumentów, który Izba uznała za wystarczający. Spór nie dotyczył jego treści,
ale wniosków poczynionych w odwołaniu także na jego podstawie przez Odwołującego –
patrz: porównania zakresów bloków 5-6 i 7-12 złożone przez Zamawiającego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iżzawierała ona rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
W ocenie Izby niniejszy zarzut jest przedwczesny. Należy bowiem wskazaćza
orzecznictwem,że: „(…) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na
zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie
faktycznym przedwczesne, gdyż z wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej
jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający
musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”.
(wyrok z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10). Podobnie w wyroku KIO z dnia
05.05.2010 r., sygn. akt: KIO 609/10, czy teżwyroku z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2420/10. Identyczne stanowisko wynika z orzecznictwa sądów powszechnych: „W ocenie
Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie oferty – na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp – jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie
art. 90 Pzp” (wyrok SO w Krakowie z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: XII Ca 59/09).
W konsekwencji Izba uznała wskazany wyżej zarzut za niezasadny, albowiem odrzucenie
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi byćpoprzedzone wyjaśnieniami
w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Zakaz automatycznego odrzucenia ofert, według kryterium
arytmetycznego, w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny jest powszechnie znanym
stanowiskiem ETS. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305, od którego stosowania państwa
członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zabrania państwom
członkowskim wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego
odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych, według kryterium
arytmetycznego, zamiast zobowiązania pomiotów zamawiających do przeprowadzenia
procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu
ofertę przedstawienie wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać, by oferty
przetargowe były analizowane w przypadku podejrzenia rażąco niskich cen, a nie tylko
wtedy, gdy w sposób oczywisty przedstawiają rażąco niskie ceny”. [Wyrok ETS z dnia
22.06.1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli Costanzo")].
W konsekwencji w ocenie Izba istnieje sprzecznośćw tak postawionym zarzucie
w sytuacji braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co było okolicznością
bezsporną, a kolejnym zarzutem, w ramach którego Odwołujący wnosiło przeprowadzenie
tego postępowania. Z oświadczeńz rozprawy wynika bowiem,że Odwołujący arbitralnie
przesadził wynik ewentualnego postępowania wyjaśniającego zanim zostało ono
przeprowadzone.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności wystąpienia do Przystępującego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty Wykonawcy mających wpływ na wysokości zaoferowanej ceny, Izba
uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z informacjązawartąw okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym
przedmiotowego zamówienia - w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2008/S 235
-312616) - w dniu 03.12.2008 r., wartośćzamówienia została oszacowana na kwotę
300.000.000,00 zł netto, co stanowi 366.000.000,00 zł brutto (punkt II.2 Wielkośćlub zakres
zamówienia; Sekcja II Przedmiot zamówienia).
W ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 205-295191 w dniu 23.10.2009 r.
Zamawiający zawarł informację: „Powyżej 10.000.000,00 EUR” (punkt II.2.1 Całkowita
wartośćlub zakres; Sekcja II Przedmiot zamówienia).
Zamawiający
oszacował
wartość
szacunkowa
zamówienia
na
kwotę:
240.000.000 PLN (tj. bez VAT) (protokół DRUK ZP- 1) w dniu 07.09.2009 r. na podstawie
Kontraktu zawartego ma modernizacjębloków nr 5 i 6, który – wedle oceny Zamawiającego -
obejmował taki sam zakres prac. Podał także - przed otwarciem ofert - kwotęjakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. 292.800.000 PLN brutto (odpowiadającej
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT) (protokół DRUK ZP- 1).
Uczestnicy postępowania zaoferowali następujące ceny (termin składania ofert:
21.09.2010 r.):
Przystępujący – cena 276 700 000 netto, cena 337 574 000 brutto;
Odwołujący – cena 323 482 500 netto, cena 394 648 650 brutto;
Konsorcjum Metso – cena 420 000 000 netto, cena 512 400 000 brutto;
Konsorcjum Alstom – cena 452 000 000 netto; cena 551 440 000 brutto;
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba podkreśla, iżbrak jest wykształconego stanowiska, od jakiego
progu różnic pomiędzy cenąofertowąa szacunkiem Zamawiającego uzasadnione jest
zwrócenie siędo danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska. Ostatecznie bowiem orzecznictwo uznało,że wszelkie wielkości
procentowe mogąco najwyżej stanowićpewien punkt odniesienia, jednak to Zamawiający
każdorazowo winien podjąćdecyzjęczy takie wyjaśnienia sącelowe. Dysponuje on bowiem
szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia
ceny, należy traktowaćindywidualnie i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje
bowiem znaczna ilośćczynników, które mogąw różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji
wpłynąćna możliwośćuznania danej ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej.
Praktyka w tym zakresie jest bardzo bogata i uzależniona od branży, sytuacji na konkretnym
rynku w danym czasie, wielkości Wykonawcy, ilości kontraktów, parku maszynowego
i innych czynników.
Po drugie, Izba podtrzymuje ugruntowane w orzecznictwie stanowisko,że kluczowymi
punktami odniesienia do każdorazowej analizy, czy dana cena nosi znamiona rażąco niskiej
ma szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek VAT, porównanie
z innymi złożonymi ofertami oraz ceny rynkowe. Taka analiza winna każdorazowo uznawać
jako kryterium podstawowe i pierwszoplanowe wartośćszacunkowąpowiększonąo podatek
VAT, a dopiero w przypadku, gdy jest to kryterium niemiarodajne, czy teżbudzące
wątpliwości winno siędokonaćanalizy według kolejnych kryteriów.
W przedmiotowym stanie faktycznym Izba, kierując sięwartościąszacunkową
zamówienia powiększonąo podatek VAT (z uwagi na charakter brutto ceny zaoferowanej)
uznała,że kryterium to jest niemiarodajne, a co najmniej budzące wątpliwości. W tym
zakresie Izba oparła sięna kwocie wynikającej z protokołu DRUK ZP-1 – oszacowania
dokonano zgodnie z informacjątam zawartąw dniu 07.09.2009 r., a nie na kwocie
wynikającej z okresowego wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Izba podnosi,że
z porównania dokumentów dotyczących modernizacji bloków nr 5 i 6 z przedmiotowym
postępowaniem, z uwzględnieniem zmian dokonanych w toku postępowania, których Izba
nie neguje, wynika koniecznośćweryfikacji wartości szacunkowej pod kątem jej przydatności
do analizy cen ofert złożonych przez uczestników postępowania. Spór co do szczegółowego
zakresu różnic między modernizacjąbloków nr 5 i 6, a przedmiotem niniejszego zamówienia
odnosi siębowiem do zagadnienia, która ze stron lepiej zna przedmiot modernizacji,
a pomija kwestie złożonego charakteru niniejszego zamówienia. W konsekwencji obarczenie
szacunku błędem, polega na ocenie, jak pomniejszenie w jednym aspekcie, a powiększenie
w innym rzeczywiście wpływa na pierwotny szacunek. Z tych względów Izba dała wiarę
przywoływanemu powyżej porównaniu dokumentów załączonemu przez Odwołującego do
odwołania, biorąc pod uwagętakże analizęZamawiającego - porównania zakresów bloków
5-6 i 7-12. Izba wskazuje,że istotnym czynnikiem jest także prawie roczny upływ czasu
między oszacowaniem w dniu 07.09.2009 r. a złożeniem ofert 21.09.2010 r. Izba analizując
generalnie dowody przedłożone na rozprawie przez strony (wykresyśrednioważonego kursu
USD w 2008, 2009 oraz 2010 r. wraz z odpowiednimi tabelami dla poszczególnych lat
z podziałem na poszczególne miesiąceśrednioważonego kursu walu obcych w złotych, czy
teżkurs ceny miedzi miedzy VI 2006 a VI 2010 r. wraz z wahaniami kursowymi PLN/USD),
a dotyczące wahańkursowych uznała,że rzeczywiście także one winny byćwzięte pod
uwagęprzez Zamawiającego. Należy wyjaśnić,że nie jest negowane dokonanie obliczenia
wartości szacunkowej zamówienia dokonane w dacie 07.09.2009 r., ale jej walor
porównawczy po roku czasu.
Po trzecie, wobec takiego stanu rzeczy Izba skupiła sięna cenach ofert złożonych
w postępowaniu. Jak wskazywały strony i Przystępujący na rozprawie, tak Odwołujący, jak
i Przystępujący złożyli oferty cenowo bardzo zbliżone, a zarazem tworzące grupę
najkorzystniejszych cenowo ofert, stanowiących 50 % ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie dostrzegał tej okoliczności i skupiał sięna drugiej grupie ofert
złożonych w postępowaniu. Oferty te „rażąco” odbiegały cenowo od oferty Odwołującego
(cena 394 648 650 brutto) i Przystępującego (cena 337 574 000 brutto), wżadnym wypadku
nie mogąbyćone miarodajnym elementem analizy Zamawiającego pod kątem konieczności
lub jej brakużądania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Odnosząc siędo orzeczenia przywołanego na rozprawie przez Odwołującego,
a dotyczącego kryteriumśredniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie,
należy wskazać,że mniejsza różnica pomiędzy ofertami tworzącymi drugągrupęcenowąnie
może przekreślaćuznania,że równieżoferty z większąpomiędzy sobąróżnicątworzą
określonągrupęcenową(pierwsza grupa). Mówimy tu bowiem o pewnym poziomie cen,
a nie o konkretnych ich wielkościach.
Po czwarte kwestia, cena Przystępującego jest cenąrynkową. Izba wskazuje, jak
uczyniła to na wstępie uzasadnienia w części dotyczącej wniosku o powołanie biegłego,że
Odwołujący de facto określił poziom rynkowości. Skoro zostało to ustalone, to także trzecie
kryterium, podobnie jak i kryterium drugie daje podstawędo uznania,że ewentualne
wezwanie do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 Pzp jest bezprzedmiotowe. Dwaj wykonawcy
zaoferowali ceny zbliżone do siebie i o charakterze rynkowym. Obaj potwierdzili,że
przedmiotem zamówienia jest usługa z elementami dostawy. Potwierdzili także złożoność
przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje,że mimo powtarzalności pewnych elementów
zamówienia, to sam Odwołujący podkreślał koniecznośćmodyfikacji, tj. dostosowania
urządzeńseryjnych do specyfiki bloków Zamawiającego z lat 70-tych XX wieku.
Automatyczne więc przekładanie cen produktów seryjnych jest nieuzasadnione. Nie można
nadto zanegowaćfaktu,że modernizacja nie 2, ale 6 bloków, tj. większej ich liczby pozwala
na uznanie zasadności argumentacji Zamawiającego dotyczącej „efektu skali” (Historia
cenowa bloków 3-6 vs. 7-12)
Po piąte, Izba wskazuje,że mimo, iżOdwołujący nie uchylał sięod ewentualnych
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wżaden sposób nie wykazał,że jego oferta cenowa
jest „cenowym minimum” poniżej którego wszystkie inne propozycje cenowe mającharakter
cen rażąco niskich. Powyższe także nie pozostało bez wpływu na niniejsze orzeczenie.
Odnośnie pisemnego oświadczenia Elektrobudowy S.A. z dnia 22.11.2010 r., ABB
z dnia 22.11.2010 r., Informacji TP-elbud wraz z załączonymi dwoma tabelami z dnia
22.11.2010 r.; opracowania tabelarycznego firmy Energoserwis Kleszczów Sp. z o.o. wraz
z wydrukiem e-maila oraz wydruku ze strony internetowej Tele-Fonika Kable – Izba uznała,że ich moc dowodowa jest niewielka. Nie znane sąbowiem pisma kierowane do tych firm,
ani teżkontekst rozmów telefonicznych (np. w przypadku opracowania Energoserwis
Kleszczów Sp. z o.o.). Poza tym, zostały one złożone na okolicznośćwpływu ceny miedzi na
cenękabli i rozdzielnic, istotne jest jednakowożodniesienie do przedmiotowego
postępowania. Jeżeliby nawet uznaćtaki wpływ na jaki wskazywał Odwołujący, to istotne jest
jego faktyczne, nie hipotetyczne przełożenie na przedmiot zamówienia. Nie chodzi bowiem
o jego przełożenie mechaniczne, wybiórcze, wyrwane z kontekstu, odpowiednie dla potrzeb
polemiki, ale uwzględniające wszystkie jego aspekty, Fakt,że cena miedzi, czy teżkabli
wzrosła w danym okresie nie przesądza jeszcze niczego, fakt,że Tele-Fonika Kable
informuje o podwyższce cen kabli także niewiele wnosi, albowiem zamówienie będzie
realizowane przez okres 6 lat, jak wynika tak z wahańceny miedzi przywołanej w odwołaniu
przez Odwołującego, jak i załączonej przez Zamawiającego na rozprawie, cena miedzi i kabli
nie jest wartościąstałą. Podobnie wygląda kwestia kursu PLN/USD w aspekcie cen
ofertowych. Istotne jest również,że Zamawiający zawarł w warunkach kontraktu zasady
waloryzacji, na które wymierny wpływ mieli uczestnicy postępowania (świadcząo tym
chociażby odpowiedzi na pytania do SIWZ udzielone przed upływem terminu składania
ofert).
Odnośnie opracowania GUS (koniunktura w inwestycjach w przemyśle), Izba
zauważa,że ma ono dośćogólny charakter i jego wartośćdowodowa jest wątpliwa. Kwestia
bowiem tego, czy jest kryzys, czy go nie ma, stanowi przedmiot sporów sam w sobie
pomiędzy fachowcami. Istotnym bowiem czynnikiem wpływającym na ceny składanych ofert
sąw pierwszej kolejności zasady wolnego rynku. Względem listy referencyjnej
Odwołującego, Izba wskazuje,że nie jest przedmiotem sporu oferta Odwołującego, ani też
kwestia jego doświadczenia. W konsekwencji wszelkie argumenty Zamawiającego, czy też
Przystępującego negujące ofertęOdwołującego nie były brane pod uwagę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo
iżjej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich
wytworzenia iświadczenia oraz ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji
innych przedsiębiorców uczestniczących w niniejszym postępowaniu, Izba uznała za
niezasadny. Izba w tym zakresie uznała,że nastąpiła zmiana zarzutu na etapie odwołania,
albowiem na tym etapie wskazano,że czynem nieuczciwej konkurencji było złożeniu oferty
zawierającej cenęniższąniżrzeczywista rynkowa wartośćprzedmiotowego zamówienia
i rzeczywiste koszty jego realizacji, w celu eliminacji innych przedsiębiorców uczestniczących
w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji Izba uznała,że nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście (art. 191 ust. 3 Pzp). Niniejsza różnica wynika jednoznacznie z treści
petitum protestu i odwołania, Izba wskazuje,że dalsza częśćprotestu, jak i odwołania
odwołuje sięw treści swojego uzasadnienia w tym aspekcie na: „postawiony na wstępie
zarzut”. W konsekwencji Izba nie może dokonywaćwykładni postawionego przez
Odwołującego zarzutu zgodnie z jego stanowiskiem wyrażonym na rozprawie.
Odnośnie art. 15 ust.1 pkt 1 UZNK należy wskazać,że w dyspozycji tego przepisu
mieszcząsiędwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż
dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze konieczne jest wykazanie,że mamy do czynienia ze sprzedażą,
w omawianym przypadku – usługąz elementami dostawy - poniżej kosztów ichświadczenia.
Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne ustalenie,że owa sprzedażma na celu
eliminacjęinnego przedsiębiorcy, czy teżinnych przedsiębiorców, które należy postrzegać
jako eliminacjęz dostępu do danego rynku usług czy dostaw, a nie jedynie w perspektywie
jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wświetle powyższego niedozwolone jest takie zaniżanie sprzedaży, które prowadzi
do eliminacji z rynku danych usług z elementami dostawy konkretnego wykonawcy, czy też
wykonawców (podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
W ocenie Izby, Odwołujący wżadnym wypadku nie wykazał sprzedaży towarów
poniżej kosztów ich wytworzenia. Dodatkowo, Izba nie stwierdziła w niniejszej sprawie,że
zastosowanie przez Przystępującego ceny na określonym, niższym poziomie, oprócz wyboru
jego oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
spowodowało eliminacjęprzedsiębiorcy, jakim jest Odwołujący, z rynkuświadczenia danych
usług z elementami dostawy. (podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
Sama sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania
danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza,że dozwolona jest
sprzedażponiżej kosztów, dokonywana w innym celu (wyrok KIO z dnia 23.02.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1941/09).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp, Izba uznała,że wobec nie potwierdzenia sięwszystkich wskazanych powyżej
zarzutów, w/w zarzuty także należy uznaćza niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
