rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2362/10
KIO/2362/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę- Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60 od czynności zamawiającego - Jednostka Wojskowa nr 4474, 95-100
Zgierz, ul. Konstantynowska 85,
wniesionego przez wykonawcę- Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60 od czynności zamawiającego - Jednostka Wojskowa nr 4474, 95-100
Zgierz, ul. Konstantynowska 85,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę- Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214
Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawcę- Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214 Łódź, ul. Krakowska
60.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO/2362/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Mariusz Popenda PHU ZBAR z siedzibąw Łodzi wniósł w dniu 29 października
2010 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługświadczonych przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne polegające na ochronie
wskazanych obiektów w m. Zgierz i m. Jeżewo oraz w m. Łódźi m. Skierniewice w 2010 i
2011 r.”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego -
Jednostka Wojskowa 4474 z siedzibąw Zgierzu.
Odwołanie dotyczy, w ocenie odwołującego, niezgodnej z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie Pzp, czynności zmawiającego podjętej w
postępowaniu, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty - firmy „ATOS” Sp. z o.o. z
siedzibąw Łodzi oraz zawarciu umowy z podmiotem podlegającym wykluczeniu z mocy
ustawy.
Odwołujący zarzucił naruszenie obowiązujących przepisów, w szczególności przez:
- niezastosowanie wobec - firmy „ATOS” Sp. z o.o., sankcji wykluczenia z udziału w
postępowaniu, mimo spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
- zawarcie ze wskazanym wykonawcąw dniu 19 października 2010 r. umowy, mimo
posiadania wiedzy,że wykonawca ten w złożonej ofercie podał informacje nieprawdziwe,
wpływające na wynik prowadzonego postępowania,
- naruszenie podstawowych zasad Pzp, w tym wyrażonej w art. 7 zasady uczciwej
konkurencji, bezstronności i obiektywizmu.
Wniósłżądanie co do rozstrzygnięcia odwołania:
- unieważnienie umowy z dnia 19 października 2010 r. oraz nakazanie powtórzenia
czynności zamawiającego, w tym rozpatrzenia ważnych z punktu formalnego ofert
pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionych kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich
poparcie.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługędzieląc
przedmiot zamówienia na trzy zadania, zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu o
zamówieniu, zamieszczonym w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 15 września 2010 r. nr
2010/S 179-273165.
Z § 6 siwz – o treści „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonania
oceny spełnienia tych warunków”, wynika,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy dysponująosobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Określono, iżwarunek ten spełniąwykonawcy, którzy wypełniąoświadczenie zawarte w
załączniku nr 10 do siwz.
Jednocześnie dla zadania nr 1, jednym z istotnych kryteriów oceny oferty przyjęto
zatrudnienie przez wybranego wykonawcępracowników Oddziału Warty Cywilnej
Zamawiającego (na umowęo pracę, w pełnym wymiarze czasu pracy, na czas wykonywania
umowy, na warunkach płacy nie gorszych niżzatrudnieni pracownicy).
Określono przy tym,że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi – cena o
znaczeniu 75% i dodatkowe punkty przyznane wykonawcy za zatrudnienie pracowników
OWC zamawiającego, o znaczeniu 25% .
Decyzjąz dnia 30 września 2010 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
przyznając - firmie „ATOS” Sp. z o.o. najwyższąilośćpunktów (100).
Podstawąprzyznania dodatkowych punktów były pisemne oświadczenia wykonawców o
ilości zatrudnianych pracowników Oddziału Warty Cywilnej.
Z posiadanych informacji wynika, iżumowa między zamawiającym, a firmą„ATOS” Sp. z o.o.
została podpisana w dniu 19 października 2010 r.
Zgodnie z treściąoferty „ATOS” Sp. z o.o., w szczególności pisemnym oświadczeniem
wykonawcy - podmiot ten zobowiązał siędo zatrudnienia dla celów realizacji zamówienia,
min. 33 osoby.
Wykonawca nie wykonał podjętego zobowiązania, więc nie wypełnił złożonego
oświadczenia.
Okolicznośćtępotwierdzająustalenia dokonane na spotkaniach w dniu 2 i 3 października
2010 r. pomiędzy pracownikami Oddziału Wart Cywilnych, a przedstawicielem wykonawcy
Janem Gradzikiem.
Na spotkaniu przedstawiciel „ATOS” Sp. z o.o. stwierdził, iżfirma ta jest w stanie zatrudnić,
dla potrzeb realizacji inwestycji, jedynie 15 osób.
Zaproponował zawarcie umów cywilnoprawnych - nie umów o pracę, łamiąc tym samym
postanowienia siwz.
Odwołujący załączył odręcznie sporządzonąnotatkępodając,że jest to dowód z zeznańświadków (wymieniono 20 imion i nazwisk z podpisami 17 osób).
Podał,że wskazane okoliczności potwierdzone zostały równieżw sporządzonej notatce
służbowej z dnia 13 października 2010 r. (notatka ze spotkania z dnia 02 i 03.10.2010r.
sporządzona przez pracowników OWC).
Stwierdził,że wykonawca złożył w ofercie umyślnie nieprawdziwe informacje, których celem
było wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do posiadanego potencjału ekonomicznego i
osobowego w zakresie realizacji zamówienia.
Kryterium „zatrudnienia” odpowiedniej liczby pracowników, było obiektywnąmiarą
wpływającąna ocenękażdego z wykonawców, miało więc bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wskazał,że zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zatem, zamawiający miał bezwzględny obowiązek wykluczyćwykonawcęz postępowania.
Odwołujący podał,że informacje nieprawdziwe, to informacje przedstawiające odmienny
stan rzeczy od stanu prawdziwego, które sązłożone zeświadomościąich nieprawdziwości.
Powołał sięna orzecznictwo KIO.
Podniósł,że zamawiający był informowany o zaistniałych nieprawidłowościach i miał wiedzę
o nieprawdziwym oświadczeniu firmy „ATOS" Sp. z o.o. w czasie podpisywania umowy, co
wynika z pisma odwołującego z dnia 12.10.2010 r.
Z tego względu, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy w zakresie
udzielania zamówieńpublicznych, w tym art. 7 Pzp, który w ust. 3 stanowi,że zamówienia
udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Podał,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie - art. 140 ust. 1 Pzp.
Wobec tego podpisana umowa powinna zostaćunieważniona, zaśdokonana czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzona.
Wykazując legitymacjędo złożenia odwołania odwołujący podał,że ma interes prawny w
jego wniesieniu, ponieważbył stronąpostępowania, a gdyby zamawiający nie naruszył
wskazanych przepisów ustawy - wybrałby ofertęodwołującego jako najkorzystniejszą.
Podniósł,że o zawarciu umowy z dnia 19 października 2010 r. dowiedział sięw dniu 22
października 2010 r., zachowany więc został ustawowy termin przewidziany w art. 182 Pzp,
do wniesienia odwołania
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł i kosztów
uczestniczenia w rozprawie oraz o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka Leszka O.
Przedstawił szczegółowo podjęte czynności związane z zatrudnieniem pracowników przez
wybranego wykonawcęoraz okoliczności, w których pracownicy nie podjęli zatrudnienia.
Załączył dowody – notatki, protokoły, listy dotyczące planowanych wstępnych badań
lekarskich oraz korespondencjęz odwołującym w zakresie zatrudnienia pracowników.
Przedstawił swoje stanowisko uznając brak jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, iż
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Podniósł równieżupływ terminu na
kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
„ATOS” Sp. z o.o. w dniu 1 października 2010 r. Oferty złożyli m.in. odwołujący i wykonawca
„ATOS” Sp. z o.o. W obu ofertach wykonawcy złożyli oświadczenia wymagane przez
zamawiającego, o treści: „Jednocześnie oświadczamy,że zatrudnimy 33 osób/y będących
pracownikami OWC Zamawiającego na umowęo pracę, w pełnym wymiarze czasu pracy, na
czas wykonywania umowy, na warunkach płacy nie gorszych niżwłasnych pracowników,
praca będzieświadczona na terenie m. Łódź, m. Zgierz i/lub m. Jeżewo”. Oświadczenie było
skutkiemżądania zamawiającego zawartego w siwz, gdzie w § 16 opis kryteriów oceny ofert
zamawiający podał,że obok ceny oferty o znaczeniu 75%, zostanąprzyznane dodatkowe
punkty – znaczenie 25% wykonawcy, który zatrudni pracowników OWC Zamawiającego
(Oddział Wart Cywilnych podlegał likwidacji i 33 pracownikom zaproponowano podjęcie
zatrudnienia u wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa na wykonanie zamówienia).
Maksymalnąilośćpunktów w tym kryterium, po 25 przyznano obu ofertom – wybranej i
odwołującego. Jedynie z powodu wyższej ceny oferty odwołującego, oferta ta uzyskała
drugąw kolejności punktację, niższąod punktacji oferty wybranej o 8,62 punktów.
Umowy w sprawie wykonania zamówienia zostały zawarte w dniu 15 października 2010 r. –
nr 33/10 na okres od 20 października do 31 grudnia 2010 r. i nr 34/10 na okres od 1 stycznia
do 31 grudnia 2011 r. W wyniku przeprowadzonych rozmów tylko jeden z pracowników OWC
podjął zatrudnienie u wybranego wykonawcy.
Odwołujący uzyskał informacjęo zawartych umowach (w odwołaniu odnosił siędo jednej
umowy) i o fakcie zatrudnienia przez wykonawcętylko jednego z pracowników
zamawiającego, w dniu 22 października 2010 r. podczas bytności w siedzibie
zamawiającego i wówczas uznał,że wybrany wykonawca zobowiązując siędo zatrudnienia
33 pracowników, złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wskazał naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, uznając,że wykonawca
mimo zawartej umowy podlega wykluczeniu z postępowania, naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp
(zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie) oraz art. 7 Pzp, w szczególności ust. 3. Z uwagi na fakt,że o
nieprawdziwości złożonych informacji przesądza zawarcie umów z wybranym wykonawcą,
odwołujący wniósł odwołanie, w którym podważył skutecznośćzawartej umowy, wnosząc o
jej unieważnienie.
W ocenie składu orzekającego, złożenie nieprawdziwych informacji zobowiązujących
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o czym stanowi art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, dotyczy wyłącznie etapu badania i oceny ofert poprzedzającego wybór
najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego,że odwołanie oparte na zarzucie
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy
„ATOS” Sp. z o.o. w związkuże złożeniem w ofercie nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, jest spóźnione z
uwagi na upływ terminu do jego wniesienia. O wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący
został zawiadomiony w dniu 1 października 2010 r. Przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi,że odwołanie wnosi sięw terminie 10 lub 15 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia, w zależności od sposobu
przesłania informacji.
Z uwagi na sposób przesłania informacji odwołującemu, termin na wniesienie odwołania w
przedmiocie zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, upłynął w dniu 10 października 2010 r. Odwołanie oparte na wskazanym
zarzucie podlega odrzuceniu na posiedzeniu Izby, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zatem, zarzut ten nie stanowił
przedmiotu rozpoznania na rozprawie.
Odwołujący wskazał w odwołaniu drugi zarzut, tj. zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, mimo nie wywiązania sięwykonawcy ze zobowiązania określonego w ofercie w
zakresie zatrudnienia 33 byłych pracowników zamawiającego, co powoduje,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie, zatem stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujące
unieważnieniem umowy.
Skład orzekający stwierdził,że odwołujący uzyskując drugąlokatępod względem oceny jego
oferty, w razie udowodnienia naruszenia przepisów ustawy i uwzględnienia odwołania,
miałby możliwośćubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego, (interes w uzyskaniu
zamówienia połączony z możliwościąponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy – art. 179 ust. 1 Pzp, chociażodwołujący odniósł sięw
odwołaniu do interesu prawnego, o którym stanowił przepis w brzmieniu obowiązującym
przed nowelizacjąustawy, tj. do dnia 29 stycznia 2010 r.).
Skład orzekający miał na uwadze,że przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty).
W następstwie uwzględnienia odwołania, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba może unieważnićumowę(art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy).
Zatem, podstawęuwzględnienia odwołania w zakresieżądania unieważnienia umowy,
stanowi kumulatywnie występujące naruszenie przepisów ustawy o istotnym wpływie na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pod warunkiem, łącznego
wystąpienia z jednąz przesłanek z art. 146 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 146 ust. 1 Pzp enumeratywnie wymienia w sześciu punktach, przesłanki
unieważnienia umowy.śadna z wymienionych przesłanek nie występuje w rozpoznanej
sprawie, co zostało w sposób niewątpliwy ustalone w toku rozprawy.
Z treści wskazanych przepisów ustawy Pzp wynika, iżsamo naruszenie przepisów ustawy
Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako
jedno z naruszeńokreślonych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy (z tytułu naruszenia, o którym
mowa w ust. 6 podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest
wyłącznie Prezes UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy.
Odwołujący nie wykazał,że zatrudnienie przez wybranego wykonawcęjednego pracownika
zamawiającego na skutek odmowy podjęcia oferowanej pracy przez pozostałe osoby, było
naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi kwalifikowanąprzesłankęz art.
146 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie, przy braku
przeciwnego dowodzenia ze strony odwołującego, zeznaniaświadków zgłoszonych przez
zamawiającego – Jana G. (przedstawiciela firmy „ATOS” Sp. z o.o.) i Leszka O.
(przedstawiciela zamawiającego) oraz dowody: notatka służbowa z dnia 12 października
2010 r., notatka z dnia 14 października 2010 r. w sprawie rozmów przeprowadzonych przez
firmę„ATOS” z pracownikami OWC, protokół z przeprowadzonej rozmowy z pracownikami
OWC z dnia 14 października 2010 r., notatka z przeprowadzonej weryfikacji umów o pracę
pracowników zatrudnionych przez firmę„ATOS”, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, z dnia 26
października 2010 r. oraz korespondencja – pismo odwołującego z dnia 12 października
2010 r. i odpowiedźzamawiającego z dnia 19 października 2010 r. w sprawie spotkańz
pracownikami w dniach 2 i 3 oraz 13 i 14 października 2010 r., potwierdzają,że pracownicy
w ostateczności zlekceważyli zarówno udział w spotkaniach na temat podjęcia pracy, terminy
wyznaczonych wstępnych badańlekarskich związanych z podjęciem pracy i ostatecznie
zatrudnienie w wybranej firmie, poza jednąosobą.
Zatem, w ocenie składu orzekającego nie można uznać,że treśćart. 140 ust. 1 ustawy Pzp,
może stanowićpodstawęstwierdzenia nieważności umowy, przy braku wykazania
naruszenia przepisów ustawy w toku postępowania, łącznie z kwalifikowanąwadą, o której
mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwalifikowane wady umowy określająteżprzepisy art. 140 ust. 3 i art. 144 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednakże Izba może unieważnićumowęwyłącznie z powodu wady, wymienionej w art.
146 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał omówionych przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy.
Izba nie ma możliwości wydania orzeczenia w części odrzucającego i w części oddalającego
odwołanie, stąd skład orzekający orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, zaliczając do kosztów wpis od odwołania, zgodnie z § 3 pkt 1
lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nie uwzględniono wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów - wynagrodzenia
pełnomocnika, uczestnictwa w rozprawie i związanych z dojazdem na posiedzenie Izby oraz
rozprawę, z uwagi na brak przedłożenia do akt sprawy rachunków określających
uzasadnione koszty, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę- Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214
Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawcę- Mariusz Popenda PHU ZBAR, 94-214 Łódź, ul. Krakowska
60.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO/2362/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Mariusz Popenda PHU ZBAR z siedzibąw Łodzi wniósł w dniu 29 października
2010 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługświadczonych przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne polegające na ochronie
wskazanych obiektów w m. Zgierz i m. Jeżewo oraz w m. Łódźi m. Skierniewice w 2010 i
2011 r.”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego -
Jednostka Wojskowa 4474 z siedzibąw Zgierzu.
Odwołanie dotyczy, w ocenie odwołującego, niezgodnej z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie Pzp, czynności zmawiającego podjętej w
postępowaniu, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty - firmy „ATOS” Sp. z o.o. z
siedzibąw Łodzi oraz zawarciu umowy z podmiotem podlegającym wykluczeniu z mocy
ustawy.
Odwołujący zarzucił naruszenie obowiązujących przepisów, w szczególności przez:
- niezastosowanie wobec - firmy „ATOS” Sp. z o.o., sankcji wykluczenia z udziału w
postępowaniu, mimo spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
- zawarcie ze wskazanym wykonawcąw dniu 19 października 2010 r. umowy, mimo
posiadania wiedzy,że wykonawca ten w złożonej ofercie podał informacje nieprawdziwe,
wpływające na wynik prowadzonego postępowania,
- naruszenie podstawowych zasad Pzp, w tym wyrażonej w art. 7 zasady uczciwej
konkurencji, bezstronności i obiektywizmu.
Wniósłżądanie co do rozstrzygnięcia odwołania:
- unieważnienie umowy z dnia 19 października 2010 r. oraz nakazanie powtórzenia
czynności zamawiającego, w tym rozpatrzenia ważnych z punktu formalnego ofert
pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionych kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich
poparcie.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługędzieląc
przedmiot zamówienia na trzy zadania, zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu o
zamówieniu, zamieszczonym w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 15 września 2010 r. nr
2010/S 179-273165.
Z § 6 siwz – o treści „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonania
oceny spełnienia tych warunków”, wynika,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy dysponująosobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Określono, iżwarunek ten spełniąwykonawcy, którzy wypełniąoświadczenie zawarte w
załączniku nr 10 do siwz.
Jednocześnie dla zadania nr 1, jednym z istotnych kryteriów oceny oferty przyjęto
zatrudnienie przez wybranego wykonawcępracowników Oddziału Warty Cywilnej
Zamawiającego (na umowęo pracę, w pełnym wymiarze czasu pracy, na czas wykonywania
umowy, na warunkach płacy nie gorszych niżzatrudnieni pracownicy).
Określono przy tym,że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi – cena o
znaczeniu 75% i dodatkowe punkty przyznane wykonawcy za zatrudnienie pracowników
OWC zamawiającego, o znaczeniu 25% .
Decyzjąz dnia 30 września 2010 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
przyznając - firmie „ATOS” Sp. z o.o. najwyższąilośćpunktów (100).
Podstawąprzyznania dodatkowych punktów były pisemne oświadczenia wykonawców o
ilości zatrudnianych pracowników Oddziału Warty Cywilnej.
Z posiadanych informacji wynika, iżumowa między zamawiającym, a firmą„ATOS” Sp. z o.o.
została podpisana w dniu 19 października 2010 r.
Zgodnie z treściąoferty „ATOS” Sp. z o.o., w szczególności pisemnym oświadczeniem
wykonawcy - podmiot ten zobowiązał siędo zatrudnienia dla celów realizacji zamówienia,
min. 33 osoby.
Wykonawca nie wykonał podjętego zobowiązania, więc nie wypełnił złożonego
oświadczenia.
Okolicznośćtępotwierdzająustalenia dokonane na spotkaniach w dniu 2 i 3 października
2010 r. pomiędzy pracownikami Oddziału Wart Cywilnych, a przedstawicielem wykonawcy
Janem Gradzikiem.
Na spotkaniu przedstawiciel „ATOS” Sp. z o.o. stwierdził, iżfirma ta jest w stanie zatrudnić,
dla potrzeb realizacji inwestycji, jedynie 15 osób.
Zaproponował zawarcie umów cywilnoprawnych - nie umów o pracę, łamiąc tym samym
postanowienia siwz.
Odwołujący załączył odręcznie sporządzonąnotatkępodając,że jest to dowód z zeznańświadków (wymieniono 20 imion i nazwisk z podpisami 17 osób).
Podał,że wskazane okoliczności potwierdzone zostały równieżw sporządzonej notatce
służbowej z dnia 13 października 2010 r. (notatka ze spotkania z dnia 02 i 03.10.2010r.
sporządzona przez pracowników OWC).
Stwierdził,że wykonawca złożył w ofercie umyślnie nieprawdziwe informacje, których celem
było wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do posiadanego potencjału ekonomicznego i
osobowego w zakresie realizacji zamówienia.
Kryterium „zatrudnienia” odpowiedniej liczby pracowników, było obiektywnąmiarą
wpływającąna ocenękażdego z wykonawców, miało więc bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wskazał,że zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zatem, zamawiający miał bezwzględny obowiązek wykluczyćwykonawcęz postępowania.
Odwołujący podał,że informacje nieprawdziwe, to informacje przedstawiające odmienny
stan rzeczy od stanu prawdziwego, które sązłożone zeświadomościąich nieprawdziwości.
Powołał sięna orzecznictwo KIO.
Podniósł,że zamawiający był informowany o zaistniałych nieprawidłowościach i miał wiedzę
o nieprawdziwym oświadczeniu firmy „ATOS" Sp. z o.o. w czasie podpisywania umowy, co
wynika z pisma odwołującego z dnia 12.10.2010 r.
Z tego względu, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy w zakresie
udzielania zamówieńpublicznych, w tym art. 7 Pzp, który w ust. 3 stanowi,że zamówienia
udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Podał,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie - art. 140 ust. 1 Pzp.
Wobec tego podpisana umowa powinna zostaćunieważniona, zaśdokonana czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzona.
Wykazując legitymacjędo złożenia odwołania odwołujący podał,że ma interes prawny w
jego wniesieniu, ponieważbył stronąpostępowania, a gdyby zamawiający nie naruszył
wskazanych przepisów ustawy - wybrałby ofertęodwołującego jako najkorzystniejszą.
Podniósł,że o zawarciu umowy z dnia 19 października 2010 r. dowiedział sięw dniu 22
października 2010 r., zachowany więc został ustawowy termin przewidziany w art. 182 Pzp,
do wniesienia odwołania
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł i kosztów
uczestniczenia w rozprawie oraz o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka Leszka O.
Przedstawił szczegółowo podjęte czynności związane z zatrudnieniem pracowników przez
wybranego wykonawcęoraz okoliczności, w których pracownicy nie podjęli zatrudnienia.
Załączył dowody – notatki, protokoły, listy dotyczące planowanych wstępnych badań
lekarskich oraz korespondencjęz odwołującym w zakresie zatrudnienia pracowników.
Przedstawił swoje stanowisko uznając brak jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, iż
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. Podniósł równieżupływ terminu na
kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
„ATOS” Sp. z o.o. w dniu 1 października 2010 r. Oferty złożyli m.in. odwołujący i wykonawca
„ATOS” Sp. z o.o. W obu ofertach wykonawcy złożyli oświadczenia wymagane przez
zamawiającego, o treści: „Jednocześnie oświadczamy,że zatrudnimy 33 osób/y będących
pracownikami OWC Zamawiającego na umowęo pracę, w pełnym wymiarze czasu pracy, na
czas wykonywania umowy, na warunkach płacy nie gorszych niżwłasnych pracowników,
praca będzieświadczona na terenie m. Łódź, m. Zgierz i/lub m. Jeżewo”. Oświadczenie było
skutkiemżądania zamawiającego zawartego w siwz, gdzie w § 16 opis kryteriów oceny ofert
zamawiający podał,że obok ceny oferty o znaczeniu 75%, zostanąprzyznane dodatkowe
punkty – znaczenie 25% wykonawcy, który zatrudni pracowników OWC Zamawiającego
(Oddział Wart Cywilnych podlegał likwidacji i 33 pracownikom zaproponowano podjęcie
zatrudnienia u wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa na wykonanie zamówienia).
Maksymalnąilośćpunktów w tym kryterium, po 25 przyznano obu ofertom – wybranej i
odwołującego. Jedynie z powodu wyższej ceny oferty odwołującego, oferta ta uzyskała
drugąw kolejności punktację, niższąod punktacji oferty wybranej o 8,62 punktów.
Umowy w sprawie wykonania zamówienia zostały zawarte w dniu 15 października 2010 r. –
nr 33/10 na okres od 20 października do 31 grudnia 2010 r. i nr 34/10 na okres od 1 stycznia
do 31 grudnia 2011 r. W wyniku przeprowadzonych rozmów tylko jeden z pracowników OWC
podjął zatrudnienie u wybranego wykonawcy.
Odwołujący uzyskał informacjęo zawartych umowach (w odwołaniu odnosił siędo jednej
umowy) i o fakcie zatrudnienia przez wykonawcętylko jednego z pracowników
zamawiającego, w dniu 22 października 2010 r. podczas bytności w siedzibie
zamawiającego i wówczas uznał,że wybrany wykonawca zobowiązując siędo zatrudnienia
33 pracowników, złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wskazał naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, uznając,że wykonawca
mimo zawartej umowy podlega wykluczeniu z postępowania, naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp
(zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie) oraz art. 7 Pzp, w szczególności ust. 3. Z uwagi na fakt,że o
nieprawdziwości złożonych informacji przesądza zawarcie umów z wybranym wykonawcą,
odwołujący wniósł odwołanie, w którym podważył skutecznośćzawartej umowy, wnosząc o
jej unieważnienie.
W ocenie składu orzekającego, złożenie nieprawdziwych informacji zobowiązujących
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o czym stanowi art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, dotyczy wyłącznie etapu badania i oceny ofert poprzedzającego wybór
najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego,że odwołanie oparte na zarzucie
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy
„ATOS” Sp. z o.o. w związkuże złożeniem w ofercie nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, jest spóźnione z
uwagi na upływ terminu do jego wniesienia. O wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący
został zawiadomiony w dniu 1 października 2010 r. Przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi,że odwołanie wnosi sięw terminie 10 lub 15 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia, w zależności od sposobu
przesłania informacji.
Z uwagi na sposób przesłania informacji odwołującemu, termin na wniesienie odwołania w
przedmiocie zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, upłynął w dniu 10 października 2010 r. Odwołanie oparte na wskazanym
zarzucie podlega odrzuceniu na posiedzeniu Izby, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zatem, zarzut ten nie stanowił
przedmiotu rozpoznania na rozprawie.
Odwołujący wskazał w odwołaniu drugi zarzut, tj. zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, mimo nie wywiązania sięwykonawcy ze zobowiązania określonego w ofercie w
zakresie zatrudnienia 33 byłych pracowników zamawiającego, co powoduje,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie, zatem stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujące
unieważnieniem umowy.
Skład orzekający stwierdził,że odwołujący uzyskując drugąlokatępod względem oceny jego
oferty, w razie udowodnienia naruszenia przepisów ustawy i uwzględnienia odwołania,
miałby możliwośćubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego, (interes w uzyskaniu
zamówienia połączony z możliwościąponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy – art. 179 ust. 1 Pzp, chociażodwołujący odniósł sięw
odwołaniu do interesu prawnego, o którym stanowił przepis w brzmieniu obowiązującym
przed nowelizacjąustawy, tj. do dnia 29 stycznia 2010 r.).
Skład orzekający miał na uwadze,że przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty).
W następstwie uwzględnienia odwołania, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba może unieważnićumowę(art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy).
Zatem, podstawęuwzględnienia odwołania w zakresieżądania unieważnienia umowy,
stanowi kumulatywnie występujące naruszenie przepisów ustawy o istotnym wpływie na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pod warunkiem, łącznego
wystąpienia z jednąz przesłanek z art. 146 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 146 ust. 1 Pzp enumeratywnie wymienia w sześciu punktach, przesłanki
unieważnienia umowy.śadna z wymienionych przesłanek nie występuje w rozpoznanej
sprawie, co zostało w sposób niewątpliwy ustalone w toku rozprawy.
Z treści wskazanych przepisów ustawy Pzp wynika, iżsamo naruszenie przepisów ustawy
Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako
jedno z naruszeńokreślonych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy (z tytułu naruszenia, o którym
mowa w ust. 6 podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest
wyłącznie Prezes UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy.
Odwołujący nie wykazał,że zatrudnienie przez wybranego wykonawcęjednego pracownika
zamawiającego na skutek odmowy podjęcia oferowanej pracy przez pozostałe osoby, było
naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi kwalifikowanąprzesłankęz art.
146 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie, przy braku
przeciwnego dowodzenia ze strony odwołującego, zeznaniaświadków zgłoszonych przez
zamawiającego – Jana G. (przedstawiciela firmy „ATOS” Sp. z o.o.) i Leszka O.
(przedstawiciela zamawiającego) oraz dowody: notatka służbowa z dnia 12 października
2010 r., notatka z dnia 14 października 2010 r. w sprawie rozmów przeprowadzonych przez
firmę„ATOS” z pracownikami OWC, protokół z przeprowadzonej rozmowy z pracownikami
OWC z dnia 14 października 2010 r., notatka z przeprowadzonej weryfikacji umów o pracę
pracowników zatrudnionych przez firmę„ATOS”, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, z dnia 26
października 2010 r. oraz korespondencja – pismo odwołującego z dnia 12 października
2010 r. i odpowiedźzamawiającego z dnia 19 października 2010 r. w sprawie spotkańz
pracownikami w dniach 2 i 3 oraz 13 i 14 października 2010 r., potwierdzają,że pracownicy
w ostateczności zlekceważyli zarówno udział w spotkaniach na temat podjęcia pracy, terminy
wyznaczonych wstępnych badańlekarskich związanych z podjęciem pracy i ostatecznie
zatrudnienie w wybranej firmie, poza jednąosobą.
Zatem, w ocenie składu orzekającego nie można uznać,że treśćart. 140 ust. 1 ustawy Pzp,
może stanowićpodstawęstwierdzenia nieważności umowy, przy braku wykazania
naruszenia przepisów ustawy w toku postępowania, łącznie z kwalifikowanąwadą, o której
mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwalifikowane wady umowy określająteżprzepisy art. 140 ust. 3 i art. 144 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednakże Izba może unieważnićumowęwyłącznie z powodu wady, wymienionej w art.
146 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał omówionych przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy.
Izba nie ma możliwości wydania orzeczenia w części odrzucającego i w części oddalającego
odwołanie, stąd skład orzekający orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, zaliczając do kosztów wpis od odwołania, zgodnie z § 3 pkt 1
lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nie uwzględniono wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów - wynagrodzenia
pełnomocnika, uczestnictwa w rozprawie i związanych z dojazdem na posiedzenie Izby oraz
rozprawę, z uwagi na brak przedłożenia do akt sprawy rachunków określających
uzasadnione koszty, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
