rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-05
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2287/10
KIO 2287/10
KIO 2307/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśników Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśników Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września
2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych
A.
w dniu 21 października 2010 r. przez NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul.
Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa (sygn. akt: KIO 2287/10);
B. w dniu 22 października 2010 r. przez Telekomunikację Polską S. A., ul.
Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa (sygn. akt: KIO 2307/10);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3, 5 01-748 Warszawa
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września
2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych
A.
w dniu 21 października 2010 r. przez NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul.
Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa (sygn. akt: KIO 2287/10);
B. w dniu 22 października 2010 r. przez Telekomunikację Polską S. A., ul.
Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa (sygn. akt: KIO 2307/10);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3, 5 01-748 Warszawa
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul. Chmielna 85/87, 00-805
Warszawa i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5 01-748
Warszawa: unieważnienie czynności wykluczenia NextiraOne Polska Sp. z o. o. ul.
Chmielna 85/87 00-805 Warszawa, unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z udziałem NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul.
Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa (sygn. akt: KIO 2287/10);
1B. oddala odwołanie Telekomunikacji Polskiej S. A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa (sygn. akt: KIO 2307/10);
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5
01-748 Warszawa oraz Telekomunikację Polską S. A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00
gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od
odwołań, w tym:
A. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonąprzez NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul. Chmielna 85/87, 00-805
Warszawa tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2287/10);
B. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonąprzez Telekomunikację Polską S. A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa, adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt: KIO 2307/10,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5 01-748 Warszawa
na rzecz NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania (sygn. akt
KIO 2287/10).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….
Sygn. akt KIO 2287/10
2307/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest zakup i wdrożenie Centrum Informacji Telefonicznej (Contact Center i IVR).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2010/S 105 -159626 2 czerwca 2010 r.
12 października 2010 r. zamawiający za pośrednictwem faksu powiadomił o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, informując,że: Copi S.A., Betacom S.A.,
Wola Info S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o., WASKO S.A. uzyskali odpowiednio 20,
25, 25, 25 oraz 31 punktów. Telekomunikacja Polska S.A. otrzymała 12 punktów.
Zamawiający wykluczył z postępowania NextiraOne Polska Sp. z o. o.
Wobec dokonanych czynności odwołania wnieśli:
NextiraOne Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 2287/10);
Telekomunikacja Polska S.A. (sygn. akt KIO 2307/10).
odwołanie wniesione przez NextiraOne Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 2287/10):
Odwołujący wniósł odwołanie 21 października 2010 r.. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 24 ust. 12 pkt 4 p.z.p., przez wykluczenie z postępowania, pomimo wykazania
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2)
art. 26 ust. 3 p.z.p. przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o nakazanie
zamawiającemu dokonania powtórnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie o
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nakazanie zamawiającemu
dokonanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, gdyżwe wniosku we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wskazał dwie osoby (Pana Sebastiana S. oraz Pana Krzysztofa T.) posiadające certyfikat CCDP -
równoważny wymaganemu przez zamawiającego certyfikatowi TOGAF wświetle definicji zawartej w
ogłoszeniu. Wywiódł,że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykazał iżcertyfikat
CCDP jest równoważny z wymaganym certyfikatem TOGAF, wświetle przyjętej w ogłoszeniu definicji
równoważności oraz dodatkowo uzupełnił wniosek o informację, iżPan Sebastian S. posiada także
inny certyfikat CCIE, który poświadcza najwyższy stopieńcertyfikacji producenta - Cisco Systems, w
zakresie budowy, konfiguracji i zarządzania infrastrukturąsieciową. Odwołujący podkreślił,że wskazał
dwie, podczas, gdy warunkiem było dysponowanie co najmniej 1 osobąna tym stanowisku. Zarzucił,że zamawiający nie uznając złożonych wyjaśnieńi wskazując w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
listęróżnic między certyfikatami dokonał nieuprawnionej modyfikacji wymagańzawartych w treści
ogłoszenia, gdyżwcześniej nie definiował równoważności certyfikatu w stosunku do certyfikatu
TOGAF przez wskazanie listy kilkudziesięciu wymagań.
Odwołujący podniósł,że brak informacji o posiadaniu minimum 5 letniego doświadczenia
przez Pana Wojciecha G. został przez zamawiającego po raz pierwszy wskazany dopiero w
uzasadnieniu wykluczenia. Zamawiający pominął obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia uzupełnienia lub wyjaśnień. Tymczasem doktryna i orzecznictwo konsekwentnie
zabrania jedynie wzywania o uzupełnienie dokumentów w tym samym zakresie, który był już
objęty uprzednim wezwaniem. Podniósł też,że zamawiający winien stwierdzićposiadanie
przez pana G. wymaganego doświadczenia na podstawie faktu udziału przed ośmiu laty w
projekcie „niebieskiej linii” dla TP. S.A zwłaszcza w kontekście faktu, iżnie postawił w
ogłoszeniu o zamówieniużadnych wymagańco do zakresu oczekiwanych informacji.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
WASKO S.A. oraz TP S.A. zgłosiły przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i wniosły o oddalenie odwołania.
Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez odwołującego co do dopuszczenia WASKO
S.A.. Odwołujący podnosił,że wobec znaczącej liczny punktów uzyskanych przez WASKO
S.A., ewentualne uwzględnienie odwołania nie ma wpływu na dalsze uczestnictwo tego
wykonawcy w postępowaniu, wskazał na brak przesłanki interesu.
Izba zważyła,że przesłankęwystarczającądla zgłoszenia przystąpienia wskazanąw art. 185
ust. 3 p.z.p. stanowi posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do
której sięprzystępuje, nie zaśinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Izba zważyła
również,że interes wykonawcy należy oceniaćw kontekście całości postępowania
odwoławczego, a zgodnie z art. 179 ust. 1 interes w uzyskaniu zamrowienia ma występować
w dacie wnoszenia odwołania lub w przeszłości. Wobec podniesienia zarzutów przez TP
S.A. sytuacja WASKO S.A. w postępowaniu może ulec zmianie. Wykonawca zgłaszając
przystąpienie broni status quo ustalonego w wyniku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, działa zgodnie ze swoim interesem.
Izba uznała,że WASKO S.A. oraz TP S.A. zachowały przesłanki wskazane w art. 185 ust. 2 i
3 p.z.p.
odwołanie wniesione przez TP S.A. (sygn. akt KIO 2307/10):
22 października 2010 r., z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii
odwołania, odwołujący wniósł odwołanie wobec:
- czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania ocen za
spełnianie tych warunków w odniesieniu do wniosków WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett
Packard Polska Sp. z o. o., Wola Info S.A., Betacom S.A.;
- zaniechania odrzucenia wniosków wniosków WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett Packard
Polska Sp. z o. o., Wola Info S.A., Betacom S.A.;
- zaniechania wezwania WASKO SA. do uzupełnienia zaświadczenia naczelnika urzędu
skarbowego;
- zaniechania wezwania WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett Packard Polska Sp. z o. o., Wola
Info S.A., Betacom S.A. do uzupełnienia referencji wystawionych przez Getin Bank S.A. oraz
ING BankŚląski S.A.,
- zaniechania ujawnienia treści wykazu wykonanych dostaw, wykazu osób uczestniczących
w realizacji zamówienia, oraz zobowiązańdo udostępnienia zasób niezbędnych do realizacji
zamówienia, w sposób uniemożliwiający ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p. art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w związku z art. 58 k.c, przez
przyznanie wnioskom wykonawców: Copi S.A., Betacom S.A., Wola Info S.A., WASKO S.A.,
Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o. odpowiednio: 20, 25, 25, 25, 31 punktów oraz
zaproszenie ich do składania ofert, podczas gdy posłużenie sięwystawionymi przez ITD
Polska Sp. z o. o., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o., Hewlett - Packard Italiana S.R.L.,
Damovo S.A. zobowiązaniami do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, nosi znamiona działań, mających na celu
wymuszenie na zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy, a
przez to zagraża lub narusza interes innych przedsiębiorców oraz zamawiającego, i jako
takie jest nieważne ze względu na osiągnięcie skutku zabronionego przez ustawę;
2)art. 7, art. 51 ust.1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE oraz 6 ust. 1 pkt 6 i 7, art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331), przez przyznanie wnioskom
wykonawców: Copi SA., Betacom SA, Wola Info SA., Wasko SA, Hewlett-Packard Polska
Sp. z o. o odpowiednio: 20, 25, 25, 25, 31 punktów oraz zaproszenie ich do składania ofert,
podczas gdy posłużenie sięwystawionymi przez ITD. Polska Sp. z o. o., Hewlett-Packard
Polska Sp. z o. o., Hewlett-Packard Italiana S.R.L., Damovo SA., zobowiązaniami do
udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia, stanowi element porozumienia, mającego na celu uzgodnienie treści
składanych wniosków oraz ograniczanie dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, a przez to jest czynnościąnieważną;
3)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE oraz art. 70
k.c, przez przyznanie wnioskom wykonawców Copi SA, Betacom
SA, Wola Info SA, Wasko SA., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o odpowiednio: 20, 25, 25,
25, 31 punktów oraz zaproszenie ich do składania ofert, podczas gdy umowa, która
zostałaby zawarta przez któregokolwiek z tych wykonawców mogłaby zostaćunieważniona,
jako,że strona takiej umowy, działając wspólnie w porozumieniu z ww. uczestnikami
postępowania wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem;
4)art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 i 2 p.z.p., przez zaniechanie odrzucenia
wniosków wykonawców Copi SA, Betacom SA, Wola Info SA, Wasko S.A., Hewlett-Packard
Polska Sp. z o. o. jako,że złożenie tych wniosków stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5) art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 9 ust. 1 art. 26 ust. 2b p.z.p. oraz art. 78 k.c. przez przyznanie
wnioskom wykonawców Betacom SA, Wasko SA, po 10 punktów z tytułu dostaw
zrealizowanych przez ITD Polska Sp. z o.o., podczas gdy wykonawcy ci nie przedstawili
zobowiązania do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie
wiedzy i doświadczenia, a zamawiający wezwał do uzupełniania tego dokumentu wbrew
normie wyrażonej w art. 26 ust. 2b p.z.p.;
6)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 38 k.c. oraz 205 § 1 Kodeksu spółek
handlowych, przez przyznanie wnioskom wykonawców Betacom SA, Hewlett-Packard
Polska. Sp. z o. o., Copi SA, Wasko SA, Wola Info S.A. po 10 punktów z tytułu dostaw
zrealizowanych przez ITD Polska Sp. z o. o., podczas gdy zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia,
stanowiące podstawęposłużenia siętymi dostawami:
a)zostało podpisane z naruszeniem zasad reprezentacji spółki określonych w Krajowym
Rejestrze Sądowym;
b)nie może stanowićdowodu dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu
udostępniającego.
7)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 38 k.c. przez przyznanie wnioskom
wykonawców Betacom SA, Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., Copi SA, Wąsko SA,
Wola Info S.A. po 5 punktów z tytułu dostaw zrealizowanych przez Hewlett - Packard
Italiana S.R.L., podczas gdy zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiące podstawę
posłużenia siętymi dostawami:
a)zostało podpisane przez niezidentyfikowanąosobę, której umocowanie do składania
oświadczeńwoli w imieniu spółki nie zostało wykazane;
b)nie zawiera zastrzeżenia o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
ograniczając siędo możliwości przekazania referencji;
c)przewiduje swoistą„transmisję" wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem Hewlett-
Packard Polska Sp. z o. o., na rzecz Wola Info SA, Copi SA, Wasko SA, Betacom SA;
8)art. 7, art. 51 ust. 2, art. 26 ust. 2b p.z.p. przez przyznanie wnioskom wykonawców
Betacom SA, Copi SA, Wasko SA, Wola Info S.A. po 3 punkty z tytułu dostaw
zrealizowanych przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., podczas gdy zobowiązanie do
udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia, stanowiące podstawęposłużenia siętymi dostawami, nie stanowi dowodu
dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu udostępniającego;
9)art. 7, art. 51 ust. 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 38 Kodeksu cywilnego, przez przyznanie
wnioskom wykonawców Betacom SA, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Copi SA, Wasko
SA, Wola Info S.A. po 7 punktów z tytułu dostaw zrealizowanych przez Damovo Polska Sp. z
o.o., podczas gdy zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiące podstawęposłużenia siętymi
dostawami:
a) zostało podpisane przez osobę, której umocowanie do składania oświadczeńwoli w
imieniu spółki nie zostało wykazane (z wyjątkiem HP Polska Sp. z o. o.);
b) nie stanowi dowodu dysponowania przez wykonawców zasobowymi podmiotu
udostępniającego;
10)
art. 24 ust. 2 ustawy oraz § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.
U. Nr 226, poz. 1817), w związku z art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy oraz art. 306e ustawy
Ordynacja podatkowa, przez przyjęcie,że wykonawca Wasko SA wykazał,że nie zalega
z zalega z opłacaniem podatków, podczas gdy zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego nie dotyczy podatku akcyzowego, a także art. 26 ust. 3 p.z.p. przez
zaniechanie wezwania do uzupełniania dokumentu, o którym mowa powyżej;
11)
art. 7 w zw. z art. 51 ust. 2, z § 1 ust. 1 pkt. 3) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dn. 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.
U. 2009 Nr 226 poz. 1817), w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. przez przyznanie wnioskom
wykonawców Betacom S.A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., Copi SA, Wasko SA,
Wola Info S.A. po 10 punktów z tytułu usług i dostaw zrealizowanych przez ITD Polska
Sp. z o.o. na rzecz ING BankuŚląskiego oraz Getin Banku, co do których wykonawcy nie
wykazali,że zostały one wykonane należycie, jak równieżprzez zaniechanie wezwania
wskazanych wyżej wykonawców do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powyżej;
12)
art. 96 ust. 3 p.z.p., w związku z art. 8 ust. 3 p.z.p., w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez błędnąich wykładniępolegającąna
przyjęciu,że wykazy wykonanych dostaw, wykazy osób realizujących zamówienie oraz
referencje,
w
których
uczyniono
nieczytelnymi
dane
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa, a więc dane o kontrahentach, osobach realizujących zamówienia itp.,
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, a następnie zaniechanie udostępnienia treści lub
wyciągów z tych dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
przyznaniu ocen za spełnianie tych warunków;
- dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznaniu
ocen za spełnianie tych warunków, oraz odrzucenie wniosków Wasko SA, Copi SA, Hewlett
Packard Polska Sp. z o.o., Wola Info SA, Betacom SA, ewentualnie pominięcie zobowiązań
do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w odniesieniu do wniosków: Wasko SA, Copi S.A. Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., Wola Info SA, Betacom S.A.;
- wezwania Wasko S.A. do uzupełnienia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego,
- wezwania Wasko SA, Copi SA, Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., Wola Info SA, Betacom
S.A. do uzupełnienia referencji ING BankŚląski S.A. oraz Getin Bank;
- ujawnienie treści wykazu wykonanych dostaw, wykazu osób uczestniczących w realizacji
zamówienia, oraz zobowiązańdo udostępnienia zasób niezbędnych do realizacji zamówienia,
w sposób uniemożliwiający ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając zarzut podniesiony w pkt 1, odwołujący w uzasadnieniu wywiódł,że Copi S.A.,
Betacom S.A., Wola Info SA, Wasko S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o. działając wspólnie i w
porozumieniu, uzyskali tożsame oświadczenia o udostępnieniu zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, wraz z referencjami, od trzech innych przedsiębiorców, co skutkuje uzyskaniem
punktów, która gwarantuje zaproszenie tylko i wyłącznie tych wykonawców do składania ofert oraz
eliminacjęz postępowania pozostałych wykonawców. Tym samym jest to działanie mające na celu
wymuszenie na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonych przedsiębiorców, poprzez
ograniczenie w istotny sposób lub wyłączenie możliwości dokonywania przez klienta zakupu u
innego przedsiębiorcy, co wypełnia hipotezęart. 15 ust. 1 pkt 5) uniemożliwiło więc innym
wykonawcom działającym na rynku polskim skuteczne konkurowanie o uzyskanie zamówienia.
Niezależnie od tego, który wykonawca uzyska zamówienia, będzie ono realizowane przez te
same osoby, które znajdująsięw dyspozycji podmiotów udostępniających swoje zasoby.
Powyższąocenęodwołujący odniósł teżdo zarzutów 2 – 4.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołujący powoływał treśćdokumentów złożonych
w postępowaniu przez wskazanych w treści zarzutów wykonawców. Na wzmocnienie
argumentacji powoływane były równieżstanowiska doktryny i orzecznictwa.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Betacom S.A., Wola Info S.A., WASKO S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o., WASKO S.A.
zgłosiły przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniosły o
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu Izba ustaliła,żeżadne z odwołańnie podlega odrzuceniu oraz,że odwołanie
wniesione przez TP S.A. nie zawiera braków formalnych podlegających uzupełnieniu w trybie
§ 13 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), uznając
pełnomocnictwo załączone do odwołania za wystarczające. Odwołanie zostało wniesione
przez Pana Jarosława T. na podstawie pełnomocnictwa z 13 czerwca 2008 r. Zawarte w
treści pełnomocnictwa sformułowania wskazujące zakres upoważnienia pełnomocnika ”do
dokonywania czynności wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych”, „wnoszenia i
popierania odwołań(…) rozpoznawanych przez KrajowąIzbęOdwoławczą”, „składania
oświadczeńskładanych wobec (…) Krajowej Izby Odwoławczej” w stopniu wystarczającym
mocująPana Jarosława T. do wnoszenia odwołania równieżna podstawie przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w aktualnym brzmieniu. Treśćpełnomocnictwa należy
tłumaczyćzgodnie z ogólnymi regułami wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1
kodeksu cywilnego, mając na uwadze okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich
pełnomocnictwo zostało udzielone. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,że
pomimo iżz literalnej wykładni pełnomocnictwa wynika,że upoważnia ono m.in. do
wnoszenia odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych rozpoznawanych przez
KrajowąIzbęOdwoławczą, a nie do Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak, biorąc pod
uwagęokoliczności udzielenia pełnomocnictwa, woląmocodawcy było udzielenie
pełnomocnictwa do podejmowania wszelkich czynności związanych z uczestniczeniem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak w postępowaniu przed
zamawiającym, jak i związanych z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej, w tym do
wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Podobne stanowisko dotyczące treści
pełnomocnictwa zajęła Izba w wyroku z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 590/10.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący oraz
uczestnicy (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący - TP S.A.
wycofał zarzut 5 oraz sprostował treśćodwołania w ten sposób,że największąliczbę
punktów uzyskał WASKO S.A. Zamawiający odniósł siędo zarzutów obu odwołańi wniósł o
ich oddalenie.
odwołanie wniesione przez NextiraOne Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 2287/10):
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zatem ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów
powodują,że odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zaproszenia do złożenia
oferty, tym samym nie ma możliwości uzyskania zamówienia, przez co może ponieść
szkodę.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dla oceny zarzutów odwołania niezbędna jest analiza postanowieńogłoszenia o
zamówieniu.
Zamawiający w III.2.3) ust. 2) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu oczekiwał dysponowania przez
wykonawcę, co najmniej jednąosobąprzewidzianąna stanowisko Architekt. Osoba taka
winna posiadaćco najmniej 5 lat doświadczenia w branży IT lub telekomunikacyjnej (…) oraz
jeden z certyfikatów Certified IT Architect, TOGAF 8 Certified lub TOGAF 9 Certified,
wydanych przez The Open Group (
http://www.opengroup.org/
) lub równoważny.
Zamawiający ustalił,że przez certyfikat równoważny rozumie certyfikat, potwierdzający
umiejętności w zakresie tworzenia architektury IT oraz architektury korporacyjnej, przy czym
obydwie w zakresie projektowania, planowania, implementacji oraz zarządzania.
Odwołujący na stanowisko Architekta wskazał Pana Sebastiana S. oraz przez Pana
Krzysztofa T., posiadających certyfikat CCDP, i których okres doświadczenia nie był
kwestionowany w toku postępowania.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że certyfikat wskazany przez odwołującego we
wniosku potwierdza wymagane umiejętności dotyczące architektury IT i korporacyjnej,
jednak wyłącznie w odniesieniu do rozwiązańoferowanych przez firmęCISCO, co nie
odpowiada oczekiwaniom i potrzebom zamawiającego.
W treści ogłoszenia zamawiający nie wymagał, aby certyfikat równoważny odnosił siędo
rozwiązańoferowanych równieżprzez innych producentów, niżwystawca certyfikatu, lub by
wskazywał na kompetencje w zakresie integracji systemów oferowanych przez różnych
producentów. Wbrew wyrażonemu na rozprawie poglądowi zamawiającego, takie
oczekiwanie nie zostało ustalone przez sam fakt, ze wymagane jako podstawowe certyfikaty
TOFAF 8 i 9 mają„charakter ogólny”.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia nie sąwżaden sposób zobowiązani do
domniemywania oczekiwańzamawiającego, nie wyrażonych jednoznacznie w treści
dokumentów postępowania. Przeciwnie, dokonanie prawidłowego opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wyłącznądomenązamawiającego.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu podlegają, co do zasady, wykładni literalnej.
Pozwala to na uniknięcie dowolności ocen po stronie zamawiającego, sprzyja zachowaniu
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wskazanych w
wskazanych w art 7 ust. 1 p.z.p.
Obowiązkiem zamawiającego jest precyzyjne wyrażenie swoich wymagań, tak aby
wykonawcy potencjalnie zainteresowani zamówieniem mogli racjonalnie ocenić, czy
spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Na zamawiającym spoczywa teżryzyko związane
ze sformułowaniem wymagańw sposób nieprecyzyjny. Brak dołożenia należytej staranności
przez zamawiającego nie może obciążaćodwołującego, którzy zastosował siędo
dokonanego przez zamawiającego opisu warunków udziału w postępowaniu.
Należyta starannośćzamawiającego polegaćwinna m.in. na takim redagowaniu
postanowieńdokumentów, by wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu
posiadał rzeczywiste kompetencje do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jest to
szczególnie istotne w postępowaniach wieloetapowych, gdzie ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu następuje przed podaniem szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazywanej jedynie
wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Izba uznała, wobec powyższego,że odwołujący wykazał dysponowanie osobąspełniającą
wymagania zamawiającego jużna etapie składania wniosku.
Czynności podejmowane przez zamawiającego po otwarciu wniosków pozbawione są
oparcia w treści ogłoszenia o zamówieniu i przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
16 sierpnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienia, wskazując w
szczególności,że posiadany przez Pana Sebastiana S. oraz przez Pana Krzysztofa T.
(architektów) certyfikat, „budzi wątpliwości co do jego równoważności z certyfikatami
wymienionymi w warunkach udziału w postępowaniu, w związku z czym wykonawca winien
wskazaćelementy z zakresu umiejętności, które sąwspólne dla obu certyfikatów.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił,że certyfikat CCDP spełnia warunki równoważności -
zakres certyfikacji obejmuje tworzenie architektury IT oraz architektury korporacyjnej w
zakresie projektowania, planowania implementacji oraz zarządzania, co wynika z informacji
udostępnianych przez autoryzowane centra szkoleniowe producenta. Odwołujący wskazał
nadto,że Pan Sebastian S., poza certyfikatem CCDP posiada także certyfikat Cisco Certified
Internetwork Expert (CCIE), obejmujący swoim zakresem w szczególności budowę, konfiguracjęi
zarządzanie infrastrukturąIT. Certyfikat ten poświadcza najwyższy stopieńcertyfikacji producenta -
Cisco Systems, w zakresie budowy, konfiguracji i zarządzania infrastrukturąsieciową.
6 września 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu osób. Zamawiający
wskazał, iżcertyfikat CCDP nie jest równoważny certyfikatowi TOGAF. W uzasadnieniu przedstawił
listy 27 i 37 umiejętności, które nabywająosoby w ramach certyfikacji TOGAF 8 oraz TOGAF 9
Opisane postępowanie określone przez zamawiającego na rozprawie jako „rozwijanie i
doprecyzowanie” wymagańzawartych w ogłoszeniu jest niedopuszczalne.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. jest uprawniony dożądania wyjaśnieńtreści
złożonych oświadczeńi dokumentów. Jednak wżadnym przypadku nie może to doprowadzić
do przerzucania na wykonawcęciężaru dowodzenia równoważności złożonych certyfikatów
w oparciu o treści nie wyrażone w ogłoszeniu o zamówieniu. Wprawdzie art. 24 ust. 2 pkt 4)
p.z.p. nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jednak punktem odniesienia jest wyłącznie treśćogłoszenia.
W toku wyjaśniania treści dokumentów, a szczególności w czynności wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wykreował nowe wymagania, co stanowi rażące
naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.
Wobec oceny,że odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu przed
dokonaniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, spór dotyczący możliwości
ponowienia wezwania w trybie art. 26 ust. 3 wobec Pana Wojciecha G. – ma charakter
bezprzedmiotowy. Na marginesie jednak Izba wskazuje,że dopuszczalne jest wystosowanie
ponownego wezwania, w trybie przywołanego przepisu, dotyczącego tej samej osoby, a
odnoszącego siędo innej okoliczności. Jeśli zamawiający wzywa wykonawcędo
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów wskazując jedynie,że uznaje złożony certyfikat za
niewystarczający, nie ma formalnych przeszkód do tego, aby wezwanie to ponowićw
odniesieniu do oświadczeńlub dokumentów poświadczających okres doświadczenia.
Warunkiem, który jest niezbędny dla prawidłowości wezwania jest to, aby ogłoszenie o
zamówieniu przewidywało obowiązek złożenia oświadczeńi dokumentów wskazującychżądany zakres informacji.
odwołanie wniesione przez (sygn. akt KIO 2307/10):
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zatem ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów
powodują,że odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zaproszenia do złożenia
oferty, nie ma zatem możliwości uzyskania zamówienia, przez co może ponieśćszkodę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że dwa zarzuty znalazły częściowe
potwierdzenie.
Izba dokonała ustaleńna podstawie dowodów z okazanych na rozprawie i znajdujących się
w formie kopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem znajdujących sięw aktach sprawy:
ogłoszenia o zamówieniu, wniosków przystępujących oraz oświadczeńi dokumentów
złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zaliczenie w poczet materiału dowodowego
niejawnej części wniosku odwołującego - TP S.A. .Okoliczności faktyczne, które miałyby być
przedmiotem dowodu nie mieszcząsięw zakreślonej zarzutami odwołania podstawie
faktycznej sporu. Izba uznała,że ich dopuszczenie i przeprowadzenie powodowałoby jedynie
zwłokęw postępowaniu (art. 190 ust. 6 in fine p.z.p.).
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostawy (1 dostawa - 1 umowa) w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, polegające
na:
a) realizacji zamówienia na dostawęi wdrożeniu systemu Call/Contact Center wraz z IVR, z
przynajmniej 100 użytkownikami pracującymi równocześnie w charakterze agentów
Call/Contact Center,
b) przynajmniej jedno z wskazanych zamówieńoprócz wymagania określonego w pkt a)
musi obejmowaćwykorzystanie technologii VoIP do transmisji połączeń.
Do składania ofert zamawiający postanowił zaprosić5 wykonawców, przy czym, jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu będzie większa niż5,
zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymali najwyższąocenę
spełniania warunków.
Zamawiający uzależnił ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu od liczby użytkowników
pracujących w charakterze agentów Call/Contact Center, których dotyczy wykazywana umowa
(dostawa).
Zamawiający ustalił,że wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i doświadczeniu potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W
takiej sytuacji wykonawca w szczególności składa zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia;
Ad 1 – 4. W toku postępowania WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett Packard Polska Sp. z o.
o., Wola Info S.A., Betacom S.A. wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. złożyli:
−
zobowiązania do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia
wystawione przez: Hewlett - Packard Italiana SRL, Hewlett - Packard Polska Sp. z o.
o., ITD Polska Sp. z o. o., Damovo S.A. (z wyjątkiem HP Polska Sp. z o.o.):
−
wykaz wykonanych dostaw obejmujący te same dostawy oraz referencje
potwierdzających należytąrealizacjęzamówienia;
−
osoby specjalistów powtarzająsięw wykazach osób (z zastrzeżeniem wykazu
WASKO S.A. zastrzeżonego, jako tajemnica przedsiębiorstwa);
−
zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
wystawione 26 czerwca 2010 r. przez Hewlett - Packard Italiana zawiera zezwolenie
dla Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o. na „rozporządzenie powyższąwiedząi
doświadczeniem dla swoich partnerów biznesowych przy tym Zamówieniu
wyszczególnionych na poniższej liście:
- Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa;
- Copi S.A., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-343 Warszawa;
- WASKO S.A., ul Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice;
- Betacom S.A., ul. Połczyńska 31a, 01-377.
W postępowaniu odwoławczym Izba bada, czy zamawiający prawidłowo wykonał czynność
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub czy nie dokonanie przez zamawiającego
czynności (zaniechanie) odpowiada przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ocena zarzutów następuje na podstawie obowiązującego prawa.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Podstawąoceny zachowania przez
zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji są
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu lub siwz oraz przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający dokonał oceny wniosków zgodnie z treściąogłoszenia o
zamówieniu na podstawie obowiązujących przepisów.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 51 ust. 1 i 2 p.z.p. Wywody odwołania i stanowisko
odwołującego prezentowane na rozprawie nie odnosiły sięwżaden sposób do przywołanych
przepisów.
Art. 26 ust. 2b nie odnosi siędo treści zarzutów, jego przedmiotem nie jest kwestia
dopuszczalności powołania sięna ten sam potencjał podmiotu trzeciego przez kilku
wykonawców ubiegających sięo udzielenia zamówienia.
Przedmiotem oceny Izby nie może byćocena zgodności porządku krajowego z przepisami
dyrektywy. Nadto skoro sam odwołujący wywodził w odwołaniu,że art. 26 ust. 2b p.z.p. jest
wiernie transponowany do porządku krajowego, nie ma podstaw do odwoływania się
bezpośrednio do postanowieńdyrektyw, w tym do art. 47 ust. 2, oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
.
Odwoływanie siędo uregulowańzawartych w innych aktach prawnych następuje
każdorazowo przez odesłanie zawarte wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych (przykładowo art. 14, art. 89 ust. 1, art. 185 ust. 7 p.z.p.).
Art. 7 ust. 1 p.z.p., aniżaden z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczących
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, nie zawierają
odesłania do tych aktów prawnych. Normy zawarte w art. 7 ust. 1 p.z.p. adresowane są
przede wszystkim do zamawiającego i stanowiąklauzule generalne adresowanądo
zachowańprzewidzianych wyłącznie w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ocenia,że art. 7 ust. 1 nie może stanowićsamoistnej podstawy zarzutów odwołania, a
zawsze winien odnosićsiędo czynności lub zaniechania wynikającego z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Izba nie jest organem powołanym do uznania czynności złożenia wniosków za nieważnąz
mocy prawa w związku z naruszeniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji lub przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wbrew stanowisku
odwołującego, de lege lata brak jest podstaw do uwzględniania przy ocenie zarzutów
dotyczących wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
Powoływane przez odwołującego okoliczności winny byćprzedmiotem badania organów
wyposażonych w odpowiednie kompetencje wynikające z powoływanych przez
odwołującego ustaw o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o ochronie konkurencji i
konsumentów – sądu powszechnego lub Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów.
Orzeczenia Izby winny zapadaćwyłącznie na podstawie odpowiednich przepisów prawa i w
ich granicach.
W istniejącym porządku prawnym zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 nie znalazły potwierdzenia.
Izba nie jest organem, mogącym stwierdzićnieważnośćumowy w sprawie
zamówienia publicznego na podstawie art. 70
k.c.
Po pierwsze: kognicja Izba w zakresie stwierdzenia nieważności umowy ogranicza siędo
przesłanek, których numerus clausus zawarty jest w art. 146 ust. 1 p.z.p. - zarzut kierowany
jest do niewłaściwego organu. Po drugie: przywołany przepis stanowi o umowie zawartej -
zarzut skierowany do Izby został podniesiony przedwcześnie.
Zarzut podniesiony w pkt 3 odwołania jest chybiony.
Art. 89 ust. 1 pkt 3) p.z.p. nie znajduje zastosowania w drodze analogii do oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wskazaćtrzeba wstępnie,że w prawie publicznym co do skorzystania z analogii legis
konieczna jest daleko idąca ostrożność. W niektórych dziedzinach prawa mała liczba
przepisów oraz ogólnośćzawartych w nich klauzul uzasadnia koniecznośćtworzenia,
wyłącznie w drodze wykładni przepisów prawa, standardów zachowańuczestników danego
obszaru obrotu oraz standardów orzeczniczych dla podmiotów orzekających. Takąrolę
pełniąorzeczenia Sądu Najwyższego w materii prawa energetycznego oraz prawa
telekomunikacyjnego.
Natomiast ustawa Prawo zamówieńpublicznych zawiera oprócz nielicznych klauzul
generalnych, z przeważającej większości przepisy bezwzględnie obowiązujące. Zachowania
uczestników postępowania poddane zostałyścisłym regułom.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia instytucje wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia oferty. Obie instytucje stanowiąsankcjędla wykonawcy. Katalog przesłanek
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty został sformułowany w sposób wyczerpujący.
Przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty winny zatem podlegać
restrykcyjnej wykładni literalnej. Niedopuszczalne jest stosowanie analogii legis w ten
sposób,że utworzona zostanie nowa przesłanka o restrykcyjnym, sankcyjnym charakterze.
Interpretacja przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez Izbęnie może prowadzić
do nakazywania zamawiającemu dokonywania czynności nie przewidzianych wprost w
przepisach, na podstawie norm nie istniejących, utworzonych w wyniku wnioskowania.
W systemie prawnym opartym na regulacji ustawowej, prawie stanowionym a nie na prawie
precedensowym, rozstrzygnięcia wydawane przez poszczególne organy musząbyć
wynikiem stosowania prawa, a nie jego tworzenia. Ustawa wyznacza granice stosowania
prawa i nie można uzupełniaćjej treści bez narażania sięna zarzut dowolności stosowania
wykraczającego poza granice dopuszczalnej swobody interpretacyjnej.
Zarzut podniesiony w pkt 4 nie może zostaćuwzględniony.
Ad.6. Wykonawcy Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z
o.o. oraz WASKO S.A. złożyli zobowiązanie ITD Polska Sp. z o. o. w Warszawie do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia z 28 czerwca 2010 r. Zobowiązanie podpisane zostało
przez PaniąLidięK. – Dyrektora ds. Finansowo Administracyjnych oraz Członka Zarządu
Zgodnie z odpisem aktualnym z KRS 18 czerwca 2010 r. do składania oświadczeńw imieniu ITD.
Polska Sp. z o. o. uprawnieni sądwaj członkowie zarządu łącznie lub członek zarządu łącznie z
prokurentem. W ITD Polska Sp. z o. o. nie ustanowiono prokurentów. Załączono pełnomocnictwo
do dokonywania określonych czynności przez wskazane wyżej osoby łącznie. Sposób podpisania
pełnomocnictwa nie jest kwestionowany.
Zgodnie z treściązobowiązania ITD Polska Sp. z o. o. zobowiązuje siędo współpracy z
wykonawcą, który w ten sposób może polegaćna naszej wiedzy i doświadczeniu oraz
dysponowaćnasząwiedząi doświadczeniem, w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia,
jak i w okresie korzystania z naszej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia.
a) Przede wszystkim błędne jest założenie zarzutu,że naruszono zasady reprezentacji ITD
Polska Sp. z o. o., co należy rozumieć,że oświadczenia woli w imieniu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąmogąskładaćwyłącznie osoby uprawnione do reprezentacji zgodnie z
wpisem do KRS. Poglądowi takiemu sprzeciwił sięSąd Najwyższy w wyroku z 27 listopada
2007 r. sygn. akt V CSK 263/07
(LEX nr 537047), w którym stwierdzono,że „wadliwe jest
założenie, znajdujące jakoby oparcie w treści art. 205 § 1 k.s.h.,że oświadczenie woli w
imieniu spółki mogąskładaćwyłącznie osoby w nim wymienione, w sposób określony w
umowie spółki albo we względnie obowiązującej treści art. 205 § 1 k.s.h.”
Przedmiot sporu stanowi dopuszczalnośćwspólnego działania członka zarządu z
pełnomocnikiem, na podstawie pełnomocnictwa o charakterze rodzajowym.
Wskazaćteżnależy, iżkwestia udzielenia pełnomocnictwa do reprezentowania spółki jest
kwestiąz zakresu funkcjonowania spółki, stanowi sprawęnieuregulowanąw rozumieniu art. 2
k.s.h. a przepisy kodeksu cywilnego odnośnie pełnomocnictwa stosowane sąwprost,
ponieważnatura stosunku prawnego spółki nie stoi temu na przeszkodzie. Osoby prawne
mogązatem składaćoświadczenia woli przez odpowiednie organy (za pośrednictwem ich
członków – piastunów osoby prawnej) lub przez ustanowionych pełnomocników.
Stanowisko zawarte w powołanej przez odwołującego u
chwale
Sądu Najwyższego z 23
sierpnia 2006 r. sygn. akt III CZP 68/06 (Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok
2007, Nr 6, poz. 82, str. 26) nie może przemawiaćprzeciwko uznaniu za dopuszczalne
zaciągnięcia zobowiązania w imieniu spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąprzez członka
zarządu oraz pełnomocnika działających łącznie.
Przede wszystkim z samej treści uchwały nie należy wywodzićniedopuszczalności
umocowania członka zarządu do dokonywania czynności danego rodzaju. Należy miećna
uwadze,że organ osoby prawnej oraz pełnomocnik takiej osoby to dwie odrębne instytucje
prawne i nie należy ich utożsamiać. Kompetencja członka zarządu do działania
(samodzielnie lub wspólnie z innym członkiem zarządu) wynika z ustawy i umowy spółki, a
działania takiego podmiotu sądziałaniami samej osoby prawnej (art. 38 k.c.). Kompetencja
pełnomocnika wynika z umocowania, a więc czynności prawnej dokonanej przez osobę
prawną. Pełnomocnik działa w imieniu i na rzecz innej osoby. Działanie przez danąosobę
bez umocowania lub z przekroczeniem jego granic podlega ocenie na podstawie art. 103-
105 k. c. Należy równieżzauważyć,że ustanowienie członka zarządu spółki jej
pełnomocnikiem nie powoduje ustania lub ograniczenia jego funkcji jako piastuna organu
osoby prawnej, a samo udzielenie pełnomocnictwa pozostaje bez wpływu na zasady
reprezentacji. Ustanowienie prokury, będącego pełnomocnictwem o bardzo szerokim
zakresie, pozostaje w każdym przypadku suwerennądecyzjązarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością.
W takim razie, skoro członek zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnościąmoże zostać
ustanowiony pełnomocnikiem działającym samodzielnie, to tym bardziej uprawnienie do
reprezentacji podmiotu w zakresie wskazanym w pełnomocnictwie może zostaćograniczone
przez zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli wespół z innym pełnomocnikiem, zgodnie
z art. 107 k. c.
W stanowisku odwołującego Izba nie dopatrzyła sięargumentów przemawiających za
wyłączeniem możliwości udzielenie członkowi zarządu działającemu łącznie z innąosobą
pełnomocnictwa określającego rodzaj czynności.
Wydaje sięnawet,że w podmiotach w których z woli wspólników obowiązuje reprezentacjałą
czna takie ograniczenie sposobu działania przez pełnomocników odpowiada w większym
stopniu przyjętym zasadom reprezentacji.
Należy teżzauważyć,że nawet w razie uznania za niedopuszczalne sposobu reprezentacji
ITD Polska Sp. z o. o. oświadczenie o udostępnieniu zasobów nie jest nieważne z mocy
prawa, lecz dotknięte jest jedynie sankcjątzw. bezskuteczności zawieszonej i może zostać
konwalidowane na podstawie art. 103 i 104 k.c.
b) Izba nie dopatrzyła sięniezgodności treści zobowiązania ITD Polska Sp. z o. o. do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia z treści art. 26 ust. 2 b p.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Przywołany art. 26 ust. 2b zdanie drugie wskazuje taki dokument przykładowo. Ocena
oświadczeńi dokumentów złożonych przez wykonawców może nastąpićna podstawie
postanowieńogłoszenia i specyfikacji.
Skoro zamawiający przywołał jedynie art. 26 ust. 2b p.z.p., należało poddaćocenie
dokument stanowiący zobowiązanie ITD Polska Sp. z o. o. pod kątem spełniania przesłanek
zawartych w przywołanym przepisie. Wymagania stawiane przez art. 26 ust. 2b p.z.p. treści
zobowiązania podmiotu trzeciego obejmują: wiążący charakter oświadczenia woli (tylko
wtedy można mówić,że stanowiźródło uprawnienia do korzystania), wskazanie terminu
korzystania z udostępnianych zasobów - okresu wykonywania zamówienia, przedmiot
zobowiązania stanowićma oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych.
Zasób to pewna ilośćczegośnagromadzona w celu wykorzystania w przyszłości lub
posiadane doświadczenie, wiedza, umiejętności (Słownik Języka Polskiego PWN). Z samej
normy art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika koniecznośćwskazywania w treści zobowiązania
esentialia negotii porozumienia między wykonawcąa podmiotem trzecim, ani też
konkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, tak
udostępnianych zasobów, ani teżsposobu korzystania z niego przez wykonawcęprzy
wykonywaniu zamówienia. Istotnie art. 26 ust. 2 b p.z.p wskazuje,że zasoby winny być
wykorzystywane przy realizacji zamówienia, wżaden jednak sposób nie przesądza sposobu
ich wykorzystania (tak m.in. w w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r. ,
sygn. akt KIO 1452, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10).
Izba uznała,że treśćzobowiązania ITD Polska Sp. z o. o. czyni zadośćwymaganiom
przepisów. Dla stwierdzenia zgodności zobowiązania podmiotu trzeciego nie jest niezbędne
literalne odwzorowanie w treści oświadczenia brzmienia art. 26 ust. 2b p.z.p.
Zarzuty podniesione w pkt 6 odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Ad 7. Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. oraz
WASKO S.A. złożyli zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 28 czerwca 2010 r., zgodnie
z którym Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. udostępni wiedzęi doświadczenie w zakresie
dostawy i wdrożenia systemu Contact Center wraz z IVR, niezbędne do realizacji zamówienia
na okres wykonania zamówienia działając jako podwykonawca. Dla potwierdzenia posiadanej
wiedzy i doświadczenia Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. udostępni referencje:
a) Referencja na 370 agentów Contact Center z Banku Pekao S.A.;
b) Referencja na ponad 3000 agentów Contact Center z Wind Telezomunicazioni S.p.A.
Wykonawcy złożyli równieżzobowiązanie do udostępnienia zasobów z 28 czerwca 2010 r.
zgodnie z którym Hewlett – Packard Italiana S.R.L. zobowiązuje siędo udostępnienia Hewlett
– Packard Polska Sp. z o. o. na okres wykonywania zamówienia, wiedzęi doświadczenie
potrzebne do realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przekazanie HP następujących
dokumentów potwierdzających posiadanąwiedzęi doświadczenie w zakresie spełniania
warunku, co do wiedzy i doświadczenia postawionego przez zamawiającego:
1. Referencje z firmy Wind Telecomunicazioni S.p.A.
W treści oświadczenia Hewlett – Packard Italiana S.R.L. zezwolił HP na rozporządzenie
powyższąwiedząi doświadczeniem dla swoich partnerów biznesowych przy tym
zamówieniu wyszczególnionych na poniższej liście - Wola Info S.A., Copi S.A., WASKO S.A.,
Betacom S.A.
a) Izba uznała za nieuzasadnione kwestionowanie sposobu podpisania oświadczenia. Z
braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba uznała,że w treści ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających
prawidłowośćreprezentacji osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu
trzeciego. Dokument taki może byćuznany za niezbędny do przeprowadzenia
postępowania zgodnie z art. 25 ust. zd. 1 p.z.p. Stosowne uprawnienie zamawiającego
przewidziane jest teżw § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Oświadczenie o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci wykonawcy
ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia, a nie zamawiającemu. Skoro zamawiający nieżądał złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowośćreprezentacji podmiotu
trzeciego, stwierdzenia takiego może i powinien dokonaćwyłącznie wykonawca, któremu
oświadczenie takie zostało złożone.
Jakkolwiek brak możliwości weryfikacji prawidłowości zaciągnięcia zobowiązania przez
podmiot trzeci w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla zamawiającego, zamawiający po
otwarciu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może wymagać
złożenia dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu, co wynika z art. 25 ust. 1 p.z.p..
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia mogąje złożyćjedynie dobrowolnie.
Większa miara staranności odwołującego, który – jak oświadczył na rozprawie - złożył
dokumenty, z których wynika umocowanie osób składających oświadczenie w imieniu
podmiotu trzeciego, co do udostępniania zasobów, nie może przemawiaćprzeciwko
innym wykonawcom, którzy przygotowując wnioski kierowali sięliteralnym brzmieniem
ogłoszenia o zamówieniu.
b) Izba ocenia, w granicach wynikających z treści podniesionego zarzutu,że oświadczenie
o udostępnianiu wiedzy i doświadczenia na rzecz Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. na
okres wykonywania zamówienia czyni zadośćwymaganiom stawianym treści
zobowiązania przez art. 26 ust. 2b p.z.p.. Wykonawca nie musi dysponowaćzasobami
podmiotu trzeciego w dacie składania wniosku, ma udowodnić,że będzie nimi
dysponował na etapie realizacji zamówienia. Przekazanie referencji stanowi zgodnie z
treściązobowiązania wyszczególniony przykładowo sposób udostępnienia doświadczenia
dla Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o., dla celów wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Skoro, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dokumenty
potwierdzające należyte wykonania umów, sąelementem niezbędnym sposobu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w oparciu o potencjał podmiotu
trzeciego, fakt przywołania dokumentu referencji w treści zobowiązania o szerszym
zakresie nie może przemawiaćprzeciwko wykonawcy;
c) Izba ocenia,że nieuprawnione jest natomiast przyznanie punktów wykonawcom Copi
S.A., Betacom S.A., Wola Info S.A. oraz WASKO S.A. z tytułu dostaw zrealizowanych
przez Hewlett – Packard Italiana S.R.L.. Podmiot ten nie zobowiązał siędo udostępnienia
swoich zasobów wobec wymienionych wykonawców.
Podmiot trzeci może złożyćoświadczenie przez pełnomocnika. Pełnomocnik składa jednak
oświadczenie w imieniu mocodawcy oraz ze skutkiem bezpośrednio dla niego.
Oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzićwięźzobowiązaniowąbezpośrednio
między podmiotem trzecim, a wykonawcąktóry, ma korzystaćz udostępnionych zasobów
na etapie wykonywania umowy. W okolicznościach sporu Izba nie dopatrzyła się
zobowiązania Hewlett – Packard Italiana SLR wobec Copi S.A., Betacom S.A., Wola Info
S.A. oraz WASKO S.A. o treści odpowiadającej art. 26 ust. 2b p.z.p. Izba ocenia,że
Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów
własnych w imieniu własnym. Copi S.A., Betacom S.A., Wola Info S.A. oraz WASKO S.A.
nie mogązatem powoływaćsięna doświadczenie Hewlett – Packard Italiana SLR.
Zarzut podniesiony w pkt 7 znalazł potwierdzenie w części.
Ad. 8. Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A. oraz WASKO S.A. złożyli zobowiązanie do
udostępnienia zasobów z 28 czerwca 2010 r. zgodnie z którym Hewlett – Packard Polska Sp.
z o. o. udostępni wiedzęi doświadczenie w zakresie dostawy i wdrożenia systemu Contact
Center wraz z IVR, niezbędne do realizacji zamówienia na okres wykonania zamówienia
działając jako podwykonawca. Dla potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia Hewlett
– Packard Polska Sp. z o. o. udostępni wymienione referencje:
a) Referencja na 370 agentów Contact Center z Banku Pekao S.A.;
b) Referencja na ponad 3000 agentów Contact Center z Wind Telezomunicazioni S.p.A.
Izba uznała,że zarzut nie znalazł potwierdzenia z powodów przywołanych w pkt ad. 6 lit. b)
Ad. 9. Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. oraz
WASKO S.A. złożyli zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 24 czerwca 2010 r. zgodnie z
którym DAMOVO Polska Sp. z o. o. zobowiązał siędo współpracy z wykonawcą, który może
w ten sposób polegaćna jej wiedzy i doświadczeniu oraz dysponowaćwiedząi
doświadczeniem w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak równieżprzy
wykonywaniu zamówienia. Wykonawca zobowiązał sięrównieżdo oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów tj. wiedzy i doświadczenia (…) na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia i zobowiązał siędo wzięcia udziału w realizacji zamówienia. Pod
treściąoświadczenia znajdująsiędwa nieczytelne podpisy na pieczęciach imiennych
a) Zarzut dotyczący obowiązku wykazania uprawnienia do reprezentacji osób, które
podpisały zobowiązanie nie znalazł potwierdzenia. Aktualne sąrozważania
przedstawione wyżej w pkt ad 6.a).
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 listopada 2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05
wywiódł,że nieczytelny podpis nie upoważnia zamawiającego do automatycznego
odrzucenia oferty, w szczególności w przypadku, gdy obok podpisu przystawiono
pieczątkęzawierającąimięi nazwisko osoby podpisującej ofertę. Podpis w rozumieniu
art. 78 k.c. nie musi byćczytelny. Pogląd ten znajduje w pełąni zastosowanie w
odniesieniu do dokumentów składanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
b) Izba uznała zarzut dotyczący treści zobowiązania za całkowicie chybiony. Interpretacja
treści oświadczenia DAMOVO Sp. z o.o. nie pozostawia wątpliwości, co do zgodności
z wymaganiami art. 26 ust. 2b p.z.p.
Zarzut podniesiony w pkt 9 odwołania nie potwierdził się.
Ad. 10. Przystępujący WASKO S.A. złożył wraz z wnioskiem zaświadczenie wystawione
przez Naczelnika DrugiegoŚląskiego Urzędu Skarbowego w Bielsku – Białej (znak:
RPII/490/1582/10), potwierdzające,że nie ujawniono zaległości wg stanu na 17 czerwca 2010
r. (dzieńwydania zaświadczenia), przy czym nie dotyczy to podatku akcyzowego. Naczelnik
stwierdził,że w kwestii podatku akcyzowego strona winna wnieśćodrębne podanie, gdyż
właściwymi organami sąnaczelnik urzędu skarbowego i dyrektor izby skarbowej.
Zaświadczenie wydane przez naczelnika Urzędu Skarbowego dla WASKO S.A. stanowi
dokument potwierdzający fakt niezalegania wykonawcy z opłatąpodatków w zakresie
wymaganym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 15 § 1 i 2 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa organy - podatkowe przestrzegająswojej
właściwości rzeczowej i miejscowej. Stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2008
r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.) organami właściwymi w
sprawach podatku akcyzowego sąnaczelnik urzędu skarbowego i dyrektor izby skarbowej.
Izba ocenia,że zawarta w zaświadczenie informacja o dotycząca podatku akcyzowego
stanowi rodzaj pouczenia (zgodnie z art. 171 § 1 ordynacji podatkowej), o trybie
postępowania związanego z ewentualnym uzyskaniem informacji dotyczącej tego podatku.
Potwierdza to wyjaśnienie z 4 listopada 2010 r. (znak: RPII/490-1582/10) złożone przez
WASKO S.A. na rozprawie.
Wskazaćteżtrzeba,że zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego należy do
enumeratywnego katalogu dokumentów wskazanych w § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, zatem fakt niezalegania z zapłatąpodatków może byćwykazany
wyłącznie za pomocązaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego, dokumentu
wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia. Zaświadczenie takie WASKO S.A. złożył
wraz z wnioskiem.
Zarzut odwołania jest całkowicie chybiony.
Ad.11. Wykonawcy Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp.
z o. o. oraz WASKO S.A. złożyli referencje wystawione przez Getin Noble Bank S.A. w
Warszawie 28 czerwca 2010 r. oraz ING BankŚląski S.A. w Katowicach 25 czerwca 2010 r.
Zgodnie z treściąreferencji firma ITD Polska dostarczyła i wdrożyła system Call/Contact
Centre w technologii VoiP. Dodatkowo od momentu zakończenia projektuświadczy
nieprzerwanie usługęwsparcia technicznego systemu.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa dla uznania dokumentu referencji za
prawidłowy nie jest niezbędne, aby w jego treści było zawarte sformułowanie o należytym
wykonaniu umowy. Co do zasady należyte wykonanie to wykonanie zgodnie z
zobowiązaniem umownym, a dokument referencji wystawiany jest w celu potwierdzenia
doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Treśćdokumentów wystawionych przez banki odpowiada temu
celowi. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, chcąc zakwestionowaćreferencje, w
których treści brak jest sformułowańwskazujących na możliwośćnienależytego wykonania
umowy, winien powołaćokoliczności uzasadniające wątpliwości.
Wyniki postępowania przed Izbąnakazująuznanie referencji wystawionych przez banki za
dokumenty potwierdzające fakt należytego wykonania umów. Zarzut nie znalazł
potwierdzenia.
Ad.12. We wnioskach wykonawców Comarch S.A., WASKO S.A. oraz Qumak - Sekom S.A.
znajdująsięwykazy wykonanych dostaw, wykazy osób uczestniczących w realizacji zamówienia
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zobowiązania podmiotów trzecich złożone przez
WASKO S.A. nie zostały zastrzeżone.
Art. 8 ust. 1 p.z.p. nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę
zasady. Wyjątek stanowi art. 8 ust. 3, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Zamówienie będące przedmiotem badanego postępowania nie ma standardowego
charakteru, a dla jego pomyślnego zrealizowania przesądzające znaczenie ma posiadanie
osób o odpowiednich kompetencjach. Izba uznaje za prawidłowe zastrzeżenie dokumentów
dotyczących potencjału osobowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd taki kształtuje
sięw orzecznictwie Izby (vide: wyrok z 5 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 874/08, wyrok
z 7 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10).
Za niezasadne Izba uznała wyłączenie jawności dokumentów dotyczących doświadczenia
posiadanego przez wykonawców.
Wobec uznania,że przedsiębiorcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności
informacji do rozważenia pozostaje kwestia, czy zachodząłącznie obie pozostałe przesłanki
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. czy zastrzeżone informacje są
nieujawnione do wiadomości publicznej oraz, czy mająone wartośćgospodarcządla
wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość.
Zakres zastrzeżonych dokumentów nie odnosi się, w ocenie Izby, do indywidualnych
uwarunkowańtechnicznych, technologicznych lub organizacyjnych wykonawców, a jedynie
przez swój ogólny charakter pozwala na ustalenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający, mimoże to on ze swego twierdzenia wywodzi skutki w postaci możliwości
wyłączenia kontroli części wniosków przez konkurujących wykonawców (art. 188 ust. 1
p.z.p.) nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a poprzestał jedynie na
braku zgody wykonawców, co jest niewłaściwe. Dla oceny przesłanek zawartych w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądzającego znaczenia nie może
miećbrak zgody podmiotu na rzecz którego została zrealizowana wykazywana umowa na
udostępnienie informacji związanych z kontraktem.
Izba uznała,że dokumenty zastrzeżone przez WASKO S.A. mającharakteru powszechnie
dostępnego, skoro (za wyjątkiem dostaw umożliwiających WASKO S.A. uzyskanie przewagi
punktowej) nie zostały zastrzeżone przez innych uczestników postępowania. WASKO S.A.
nie wskazałożadnych podstaw prawnych i przyczyn wyłączenia jawności, ani
indywidualnych uwarunkowańtechnicznych, technologicznych, organizacyjnych godnych
ochrony. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy
miećcharakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
Izba uznała,że o wartości gospodarczej informacji nie może przesądzaćjedynie
subiektywne oświadczenie wykonawców pozbawione argumentacji. Wyłączenie jawności
dokumentowy związanych z doświadczeniem wykonawców jest nieskuteczne.
Zarzut znalazł potwierdzenie w części.
Wobec potwierdzenia części zarzutów odwołania należało ustalićich znaczenie dla wyniku
postępowania.
Art. 192 ust. 2 p.z.p. uzależnia możliwośćuwzględnienia odwołania od bezpośredniego lub
ewentualnego wpływu stwierdzonych naruszeńprzepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych na wynik postępowania.
Wynik postępowania na etapie badania wniosków w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego – to, ustalony w wyniku oceny wniosków, ranking wykonawców w
części umożliwiającej uzyskanie zaproszenia do składania ofert.
Wykluczenie odwołującego NextiraOne Polska Sp. z o. o. może miećwpływ na wynik
postępowania, skoro wniosek złożony przez tego wykonawcęnie został oceniony w części
umożliwiającej stwierdzenie, czy uzyskałby on zaproszenie do składania ofert.
Izba uznała natomiast, rozpatrując odwołanieściśle w granicach podniesionych w nim
zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.),że naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, których dopuścił sięzamawiający nie mająwpływu na wynik postępowania w
odwołaniu wniesionym przez odwołującego TP. S.A. - w dalszym ciągu Copi S.A.., Betacom
S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. oraz WASKO S.A. poprzedzać
będąodwołującego w wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Należy zauważyć,że de lege lata postępowanie przed Izbąma charakter całkowicie
kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest
wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Dotyczy to równieżprzesłanki wpływu na wynik postępowania.
O ile w przypadku wykluczenia lub odrzucenia oferty wpływ potwierdzonych zarzutów na
wynik postępowania nasuwa sięprima facie, o tyle w przypadku oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu od której zależy możliwośćuzyskania zaproszenia do składania
ofert wpływ naruszeńprzepisów na wynik postępowania może stanowićokolicznośćsporną.
W okolicznościach sprawy ciężar dowodu w tej mierze spoczywał na odwołującym. Izba
dokonała ustalenia wpływu potwierdzonych zarzutów na wynik postępowanie wyłącznie na
podstawie wskazanych w treści odwołania ilości punktów, których wadliwe przyznanie
zarzucał odwołujący, wobec braku wskazania innych dowodów.
Potwierdzenie zarzutu 7 skutkuje utratą5 punktów. Różnica ta jest zbyt mała, by zmienić
pozycjęodwołującego, który uzyskał 12 punktów, mimoże dokument, na podstawie którego
Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., oraz WASKO S.A. wykazali jak własne
doświadczenie Hewlett – Packard Polska Italiana S.L.R., nie może zostaćzastąpiony nowym
oświadczeniem przez dokonanie wezwania w trybie art 26 ust. 3 p.z.p. Podnieśćtrzeba,że:
1. art. 26 ust. 3 p.z.p. stanowi wyjątek od reguły,że dokumenty i oświadczenia powinny
byćzłożone wraz z ofertąlub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wyjątki nie mogąpodlegaćwykładni rozszerzającej. Przywołany przepis pozwala na
uzupełnianie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, nie zaśna złożenie nowych oświadczeńlub dokumentów
przez wykonawcę, który spełnienie warunków udziału w postępowaniu jużwykazał;
2. zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot trzeci udostępnia wyłącznie zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia
jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizowaćzamówienia.
Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych
przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień
spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do
składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowićwinien
wyłącznie conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2
pkt 6) p.z.p.. Jakośćspełniania tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu
wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p.;
Przywoływane różnice w punktacji między WASKO S.A. a odwołującym TP S.A. powodują, w
okolicznościach sporu,że potwierdzenie zarzutu nieuprawnionego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest bez znaczenia dla wyniku postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do
kwoty 3.600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba, na podstawie art. 192 ust. 8 p.z.p. w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1A. uwzględnia odwołanie NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul. Chmielna 85/87, 00-805
Warszawa i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5 01-748
Warszawa: unieważnienie czynności wykluczenia NextiraOne Polska Sp. z o. o. ul.
Chmielna 85/87 00-805 Warszawa, unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z udziałem NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul.
Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa (sygn. akt: KIO 2287/10);
1B. oddala odwołanie Telekomunikacji Polskiej S. A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa (sygn. akt: KIO 2307/10);
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5
01-748 Warszawa oraz Telekomunikację Polską S. A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00
gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od
odwołań, w tym:
A. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonąprzez NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul. Chmielna 85/87, 00-805
Warszawa tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2287/10);
B. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonąprzez Telekomunikację Polską S. A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa, adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt: KIO 2307/10,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5 01-748 Warszawa
na rzecz NextiraOne Polska Sp. z o. o., ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania (sygn. akt
KIO 2287/10).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….
Sygn. akt KIO 2287/10
2307/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest zakup i wdrożenie Centrum Informacji Telefonicznej (Contact Center i IVR).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2010/S 105 -159626 2 czerwca 2010 r.
12 października 2010 r. zamawiający za pośrednictwem faksu powiadomił o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, informując,że: Copi S.A., Betacom S.A.,
Wola Info S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o., WASKO S.A. uzyskali odpowiednio 20,
25, 25, 25 oraz 31 punktów. Telekomunikacja Polska S.A. otrzymała 12 punktów.
Zamawiający wykluczył z postępowania NextiraOne Polska Sp. z o. o.
Wobec dokonanych czynności odwołania wnieśli:
NextiraOne Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 2287/10);
Telekomunikacja Polska S.A. (sygn. akt KIO 2307/10).
odwołanie wniesione przez NextiraOne Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 2287/10):
Odwołujący wniósł odwołanie 21 października 2010 r.. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 24 ust. 12 pkt 4 p.z.p., przez wykluczenie z postępowania, pomimo wykazania
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2)
art. 26 ust. 3 p.z.p. przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o nakazanie
zamawiającemu dokonania powtórnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie o
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nakazanie zamawiającemu
dokonanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, gdyżwe wniosku we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wskazał dwie osoby (Pana Sebastiana S. oraz Pana Krzysztofa T.) posiadające certyfikat CCDP -
równoważny wymaganemu przez zamawiającego certyfikatowi TOGAF wświetle definicji zawartej w
ogłoszeniu. Wywiódł,że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykazał iżcertyfikat
CCDP jest równoważny z wymaganym certyfikatem TOGAF, wświetle przyjętej w ogłoszeniu definicji
równoważności oraz dodatkowo uzupełnił wniosek o informację, iżPan Sebastian S. posiada także
inny certyfikat CCIE, który poświadcza najwyższy stopieńcertyfikacji producenta - Cisco Systems, w
zakresie budowy, konfiguracji i zarządzania infrastrukturąsieciową. Odwołujący podkreślił,że wskazał
dwie, podczas, gdy warunkiem było dysponowanie co najmniej 1 osobąna tym stanowisku. Zarzucił,że zamawiający nie uznając złożonych wyjaśnieńi wskazując w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
listęróżnic między certyfikatami dokonał nieuprawnionej modyfikacji wymagańzawartych w treści
ogłoszenia, gdyżwcześniej nie definiował równoważności certyfikatu w stosunku do certyfikatu
TOGAF przez wskazanie listy kilkudziesięciu wymagań.
Odwołujący podniósł,że brak informacji o posiadaniu minimum 5 letniego doświadczenia
przez Pana Wojciecha G. został przez zamawiającego po raz pierwszy wskazany dopiero w
uzasadnieniu wykluczenia. Zamawiający pominął obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia uzupełnienia lub wyjaśnień. Tymczasem doktryna i orzecznictwo konsekwentnie
zabrania jedynie wzywania o uzupełnienie dokumentów w tym samym zakresie, który był już
objęty uprzednim wezwaniem. Podniósł też,że zamawiający winien stwierdzićposiadanie
przez pana G. wymaganego doświadczenia na podstawie faktu udziału przed ośmiu laty w
projekcie „niebieskiej linii” dla TP. S.A zwłaszcza w kontekście faktu, iżnie postawił w
ogłoszeniu o zamówieniużadnych wymagańco do zakresu oczekiwanych informacji.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
WASKO S.A. oraz TP S.A. zgłosiły przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i wniosły o oddalenie odwołania.
Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez odwołującego co do dopuszczenia WASKO
S.A.. Odwołujący podnosił,że wobec znaczącej liczny punktów uzyskanych przez WASKO
S.A., ewentualne uwzględnienie odwołania nie ma wpływu na dalsze uczestnictwo tego
wykonawcy w postępowaniu, wskazał na brak przesłanki interesu.
Izba zważyła,że przesłankęwystarczającądla zgłoszenia przystąpienia wskazanąw art. 185
ust. 3 p.z.p. stanowi posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do
której sięprzystępuje, nie zaśinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Izba zważyła
również,że interes wykonawcy należy oceniaćw kontekście całości postępowania
odwoławczego, a zgodnie z art. 179 ust. 1 interes w uzyskaniu zamrowienia ma występować
w dacie wnoszenia odwołania lub w przeszłości. Wobec podniesienia zarzutów przez TP
S.A. sytuacja WASKO S.A. w postępowaniu może ulec zmianie. Wykonawca zgłaszając
przystąpienie broni status quo ustalonego w wyniku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, działa zgodnie ze swoim interesem.
Izba uznała,że WASKO S.A. oraz TP S.A. zachowały przesłanki wskazane w art. 185 ust. 2 i
3 p.z.p.
odwołanie wniesione przez TP S.A. (sygn. akt KIO 2307/10):
22 października 2010 r., z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii
odwołania, odwołujący wniósł odwołanie wobec:
- czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania ocen za
spełnianie tych warunków w odniesieniu do wniosków WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett
Packard Polska Sp. z o. o., Wola Info S.A., Betacom S.A.;
- zaniechania odrzucenia wniosków wniosków WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett Packard
Polska Sp. z o. o., Wola Info S.A., Betacom S.A.;
- zaniechania wezwania WASKO SA. do uzupełnienia zaświadczenia naczelnika urzędu
skarbowego;
- zaniechania wezwania WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett Packard Polska Sp. z o. o., Wola
Info S.A., Betacom S.A. do uzupełnienia referencji wystawionych przez Getin Bank S.A. oraz
ING BankŚląski S.A.,
- zaniechania ujawnienia treści wykazu wykonanych dostaw, wykazu osób uczestniczących
w realizacji zamówienia, oraz zobowiązańdo udostępnienia zasób niezbędnych do realizacji
zamówienia, w sposób uniemożliwiający ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p. art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w związku z art. 58 k.c, przez
przyznanie wnioskom wykonawców: Copi S.A., Betacom S.A., Wola Info S.A., WASKO S.A.,
Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o. odpowiednio: 20, 25, 25, 25, 31 punktów oraz
zaproszenie ich do składania ofert, podczas gdy posłużenie sięwystawionymi przez ITD
Polska Sp. z o. o., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o., Hewlett - Packard Italiana S.R.L.,
Damovo S.A. zobowiązaniami do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, nosi znamiona działań, mających na celu
wymuszenie na zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy, a
przez to zagraża lub narusza interes innych przedsiębiorców oraz zamawiającego, i jako
takie jest nieważne ze względu na osiągnięcie skutku zabronionego przez ustawę;
2)art. 7, art. 51 ust.1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE oraz 6 ust. 1 pkt 6 i 7, art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331), przez przyznanie wnioskom
wykonawców: Copi SA., Betacom SA, Wola Info SA., Wasko SA, Hewlett-Packard Polska
Sp. z o. o odpowiednio: 20, 25, 25, 25, 31 punktów oraz zaproszenie ich do składania ofert,
podczas gdy posłużenie sięwystawionymi przez ITD. Polska Sp. z o. o., Hewlett-Packard
Polska Sp. z o. o., Hewlett-Packard Italiana S.R.L., Damovo SA., zobowiązaniami do
udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia, stanowi element porozumienia, mającego na celu uzgodnienie treści
składanych wniosków oraz ograniczanie dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, a przez to jest czynnościąnieważną;
3)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE oraz art. 70
k.c, przez przyznanie wnioskom wykonawców Copi SA, Betacom
SA, Wola Info SA, Wasko SA., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o odpowiednio: 20, 25, 25,
25, 31 punktów oraz zaproszenie ich do składania ofert, podczas gdy umowa, która
zostałaby zawarta przez któregokolwiek z tych wykonawców mogłaby zostaćunieważniona,
jako,że strona takiej umowy, działając wspólnie w porozumieniu z ww. uczestnikami
postępowania wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem;
4)art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 i 2 p.z.p., przez zaniechanie odrzucenia
wniosków wykonawców Copi SA, Betacom SA, Wola Info SA, Wasko S.A., Hewlett-Packard
Polska Sp. z o. o. jako,że złożenie tych wniosków stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5) art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 9 ust. 1 art. 26 ust. 2b p.z.p. oraz art. 78 k.c. przez przyznanie
wnioskom wykonawców Betacom SA, Wasko SA, po 10 punktów z tytułu dostaw
zrealizowanych przez ITD Polska Sp. z o.o., podczas gdy wykonawcy ci nie przedstawili
zobowiązania do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie
wiedzy i doświadczenia, a zamawiający wezwał do uzupełniania tego dokumentu wbrew
normie wyrażonej w art. 26 ust. 2b p.z.p.;
6)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 38 k.c. oraz 205 § 1 Kodeksu spółek
handlowych, przez przyznanie wnioskom wykonawców Betacom SA, Hewlett-Packard
Polska. Sp. z o. o., Copi SA, Wasko SA, Wola Info S.A. po 10 punktów z tytułu dostaw
zrealizowanych przez ITD Polska Sp. z o. o., podczas gdy zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia,
stanowiące podstawęposłużenia siętymi dostawami:
a)zostało podpisane z naruszeniem zasad reprezentacji spółki określonych w Krajowym
Rejestrze Sądowym;
b)nie może stanowićdowodu dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu
udostępniającego.
7)art. 7, art. 51 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 38 k.c. przez przyznanie wnioskom
wykonawców Betacom SA, Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., Copi SA, Wąsko SA,
Wola Info S.A. po 5 punktów z tytułu dostaw zrealizowanych przez Hewlett - Packard
Italiana S.R.L., podczas gdy zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiące podstawę
posłużenia siętymi dostawami:
a)zostało podpisane przez niezidentyfikowanąosobę, której umocowanie do składania
oświadczeńwoli w imieniu spółki nie zostało wykazane;
b)nie zawiera zastrzeżenia o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
ograniczając siędo możliwości przekazania referencji;
c)przewiduje swoistą„transmisję" wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem Hewlett-
Packard Polska Sp. z o. o., na rzecz Wola Info SA, Copi SA, Wasko SA, Betacom SA;
8)art. 7, art. 51 ust. 2, art. 26 ust. 2b p.z.p. przez przyznanie wnioskom wykonawców
Betacom SA, Copi SA, Wasko SA, Wola Info S.A. po 3 punkty z tytułu dostaw
zrealizowanych przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., podczas gdy zobowiązanie do
udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia, stanowiące podstawęposłużenia siętymi dostawami, nie stanowi dowodu
dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu udostępniającego;
9)art. 7, art. 51 ust. 2, art. 26 ust. 2b p.z.p., art. 38 Kodeksu cywilnego, przez przyznanie
wnioskom wykonawców Betacom SA, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Copi SA, Wasko
SA, Wola Info S.A. po 7 punktów z tytułu dostaw zrealizowanych przez Damovo Polska Sp. z
o.o., podczas gdy zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiące podstawęposłużenia siętymi
dostawami:
a) zostało podpisane przez osobę, której umocowanie do składania oświadczeńwoli w
imieniu spółki nie zostało wykazane (z wyjątkiem HP Polska Sp. z o. o.);
b) nie stanowi dowodu dysponowania przez wykonawców zasobowymi podmiotu
udostępniającego;
10)
art. 24 ust. 2 ustawy oraz § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.
U. Nr 226, poz. 1817), w związku z art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy oraz art. 306e ustawy
Ordynacja podatkowa, przez przyjęcie,że wykonawca Wasko SA wykazał,że nie zalega
z zalega z opłacaniem podatków, podczas gdy zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego nie dotyczy podatku akcyzowego, a także art. 26 ust. 3 p.z.p. przez
zaniechanie wezwania do uzupełniania dokumentu, o którym mowa powyżej;
11)
art. 7 w zw. z art. 51 ust. 2, z § 1 ust. 1 pkt. 3) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dn. 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.
U. 2009 Nr 226 poz. 1817), w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. przez przyznanie wnioskom
wykonawców Betacom S.A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., Copi SA, Wasko SA,
Wola Info S.A. po 10 punktów z tytułu usług i dostaw zrealizowanych przez ITD Polska
Sp. z o.o. na rzecz ING BankuŚląskiego oraz Getin Banku, co do których wykonawcy nie
wykazali,że zostały one wykonane należycie, jak równieżprzez zaniechanie wezwania
wskazanych wyżej wykonawców do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powyżej;
12)
art. 96 ust. 3 p.z.p., w związku z art. 8 ust. 3 p.z.p., w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez błędnąich wykładniępolegającąna
przyjęciu,że wykazy wykonanych dostaw, wykazy osób realizujących zamówienie oraz
referencje,
w
których
uczyniono
nieczytelnymi
dane
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa, a więc dane o kontrahentach, osobach realizujących zamówienia itp.,
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, a następnie zaniechanie udostępnienia treści lub
wyciągów z tych dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
przyznaniu ocen za spełnianie tych warunków;
- dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznaniu
ocen za spełnianie tych warunków, oraz odrzucenie wniosków Wasko SA, Copi SA, Hewlett
Packard Polska Sp. z o.o., Wola Info SA, Betacom SA, ewentualnie pominięcie zobowiązań
do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w odniesieniu do wniosków: Wasko SA, Copi S.A. Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., Wola Info SA, Betacom S.A.;
- wezwania Wasko S.A. do uzupełnienia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego,
- wezwania Wasko SA, Copi SA, Hewlett-Packard Polska Sp. z o. o., Wola Info SA, Betacom
S.A. do uzupełnienia referencji ING BankŚląski S.A. oraz Getin Bank;
- ujawnienie treści wykazu wykonanych dostaw, wykazu osób uczestniczących w realizacji
zamówienia, oraz zobowiązańdo udostępnienia zasób niezbędnych do realizacji zamówienia,
w sposób uniemożliwiający ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając zarzut podniesiony w pkt 1, odwołujący w uzasadnieniu wywiódł,że Copi S.A.,
Betacom S.A., Wola Info SA, Wasko S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o. działając wspólnie i w
porozumieniu, uzyskali tożsame oświadczenia o udostępnieniu zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, wraz z referencjami, od trzech innych przedsiębiorców, co skutkuje uzyskaniem
punktów, która gwarantuje zaproszenie tylko i wyłącznie tych wykonawców do składania ofert oraz
eliminacjęz postępowania pozostałych wykonawców. Tym samym jest to działanie mające na celu
wymuszenie na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonych przedsiębiorców, poprzez
ograniczenie w istotny sposób lub wyłączenie możliwości dokonywania przez klienta zakupu u
innego przedsiębiorcy, co wypełnia hipotezęart. 15 ust. 1 pkt 5) uniemożliwiło więc innym
wykonawcom działającym na rynku polskim skuteczne konkurowanie o uzyskanie zamówienia.
Niezależnie od tego, który wykonawca uzyska zamówienia, będzie ono realizowane przez te
same osoby, które znajdująsięw dyspozycji podmiotów udostępniających swoje zasoby.
Powyższąocenęodwołujący odniósł teżdo zarzutów 2 – 4.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołujący powoływał treśćdokumentów złożonych
w postępowaniu przez wskazanych w treści zarzutów wykonawców. Na wzmocnienie
argumentacji powoływane były równieżstanowiska doktryny i orzecznictwa.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Betacom S.A., Wola Info S.A., WASKO S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o., WASKO S.A.
zgłosiły przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniosły o
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu Izba ustaliła,żeżadne z odwołańnie podlega odrzuceniu oraz,że odwołanie
wniesione przez TP S.A. nie zawiera braków formalnych podlegających uzupełnieniu w trybie
§ 13 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), uznając
pełnomocnictwo załączone do odwołania za wystarczające. Odwołanie zostało wniesione
przez Pana Jarosława T. na podstawie pełnomocnictwa z 13 czerwca 2008 r. Zawarte w
treści pełnomocnictwa sformułowania wskazujące zakres upoważnienia pełnomocnika ”do
dokonywania czynności wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych”, „wnoszenia i
popierania odwołań(…) rozpoznawanych przez KrajowąIzbęOdwoławczą”, „składania
oświadczeńskładanych wobec (…) Krajowej Izby Odwoławczej” w stopniu wystarczającym
mocująPana Jarosława T. do wnoszenia odwołania równieżna podstawie przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w aktualnym brzmieniu. Treśćpełnomocnictwa należy
tłumaczyćzgodnie z ogólnymi regułami wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1
kodeksu cywilnego, mając na uwadze okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich
pełnomocnictwo zostało udzielone. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,że
pomimo iżz literalnej wykładni pełnomocnictwa wynika,że upoważnia ono m.in. do
wnoszenia odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych rozpoznawanych przez
KrajowąIzbęOdwoławczą, a nie do Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak, biorąc pod
uwagęokoliczności udzielenia pełnomocnictwa, woląmocodawcy było udzielenie
pełnomocnictwa do podejmowania wszelkich czynności związanych z uczestniczeniem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak w postępowaniu przed
zamawiającym, jak i związanych z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej, w tym do
wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Podobne stanowisko dotyczące treści
pełnomocnictwa zajęła Izba w wyroku z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 590/10.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący oraz
uczestnicy (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący - TP S.A.
wycofał zarzut 5 oraz sprostował treśćodwołania w ten sposób,że największąliczbę
punktów uzyskał WASKO S.A. Zamawiający odniósł siędo zarzutów obu odwołańi wniósł o
ich oddalenie.
odwołanie wniesione przez NextiraOne Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 2287/10):
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zatem ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów
powodują,że odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zaproszenia do złożenia
oferty, tym samym nie ma możliwości uzyskania zamówienia, przez co może ponieść
szkodę.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Dla oceny zarzutów odwołania niezbędna jest analiza postanowieńogłoszenia o
zamówieniu.
Zamawiający w III.2.3) ust. 2) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu oczekiwał dysponowania przez
wykonawcę, co najmniej jednąosobąprzewidzianąna stanowisko Architekt. Osoba taka
winna posiadaćco najmniej 5 lat doświadczenia w branży IT lub telekomunikacyjnej (…) oraz
jeden z certyfikatów Certified IT Architect, TOGAF 8 Certified lub TOGAF 9 Certified,
wydanych przez The Open Group (
http://www.opengroup.org/
) lub równoważny.
Zamawiający ustalił,że przez certyfikat równoważny rozumie certyfikat, potwierdzający
umiejętności w zakresie tworzenia architektury IT oraz architektury korporacyjnej, przy czym
obydwie w zakresie projektowania, planowania, implementacji oraz zarządzania.
Odwołujący na stanowisko Architekta wskazał Pana Sebastiana S. oraz przez Pana
Krzysztofa T., posiadających certyfikat CCDP, i których okres doświadczenia nie był
kwestionowany w toku postępowania.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że certyfikat wskazany przez odwołującego we
wniosku potwierdza wymagane umiejętności dotyczące architektury IT i korporacyjnej,
jednak wyłącznie w odniesieniu do rozwiązańoferowanych przez firmęCISCO, co nie
odpowiada oczekiwaniom i potrzebom zamawiającego.
W treści ogłoszenia zamawiający nie wymagał, aby certyfikat równoważny odnosił siędo
rozwiązańoferowanych równieżprzez innych producentów, niżwystawca certyfikatu, lub by
wskazywał na kompetencje w zakresie integracji systemów oferowanych przez różnych
producentów. Wbrew wyrażonemu na rozprawie poglądowi zamawiającego, takie
oczekiwanie nie zostało ustalone przez sam fakt, ze wymagane jako podstawowe certyfikaty
TOFAF 8 i 9 mają„charakter ogólny”.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia nie sąwżaden sposób zobowiązani do
domniemywania oczekiwańzamawiającego, nie wyrażonych jednoznacznie w treści
dokumentów postępowania. Przeciwnie, dokonanie prawidłowego opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wyłącznądomenązamawiającego.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu podlegają, co do zasady, wykładni literalnej.
Pozwala to na uniknięcie dowolności ocen po stronie zamawiającego, sprzyja zachowaniu
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wskazanych w
wskazanych w art 7 ust. 1 p.z.p.
Obowiązkiem zamawiającego jest precyzyjne wyrażenie swoich wymagań, tak aby
wykonawcy potencjalnie zainteresowani zamówieniem mogli racjonalnie ocenić, czy
spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Na zamawiającym spoczywa teżryzyko związane
ze sformułowaniem wymagańw sposób nieprecyzyjny. Brak dołożenia należytej staranności
przez zamawiającego nie może obciążaćodwołującego, którzy zastosował siędo
dokonanego przez zamawiającego opisu warunków udziału w postępowaniu.
Należyta starannośćzamawiającego polegaćwinna m.in. na takim redagowaniu
postanowieńdokumentów, by wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu
posiadał rzeczywiste kompetencje do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jest to
szczególnie istotne w postępowaniach wieloetapowych, gdzie ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu następuje przed podaniem szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazywanej jedynie
wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Izba uznała, wobec powyższego,że odwołujący wykazał dysponowanie osobąspełniającą
wymagania zamawiającego jużna etapie składania wniosku.
Czynności podejmowane przez zamawiającego po otwarciu wniosków pozbawione są
oparcia w treści ogłoszenia o zamówieniu i przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
16 sierpnia 2010 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienia, wskazując w
szczególności,że posiadany przez Pana Sebastiana S. oraz przez Pana Krzysztofa T.
(architektów) certyfikat, „budzi wątpliwości co do jego równoważności z certyfikatami
wymienionymi w warunkach udziału w postępowaniu, w związku z czym wykonawca winien
wskazaćelementy z zakresu umiejętności, które sąwspólne dla obu certyfikatów.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił,że certyfikat CCDP spełnia warunki równoważności -
zakres certyfikacji obejmuje tworzenie architektury IT oraz architektury korporacyjnej w
zakresie projektowania, planowania implementacji oraz zarządzania, co wynika z informacji
udostępnianych przez autoryzowane centra szkoleniowe producenta. Odwołujący wskazał
nadto,że Pan Sebastian S., poza certyfikatem CCDP posiada także certyfikat Cisco Certified
Internetwork Expert (CCIE), obejmujący swoim zakresem w szczególności budowę, konfiguracjęi
zarządzanie infrastrukturąIT. Certyfikat ten poświadcza najwyższy stopieńcertyfikacji producenta -
Cisco Systems, w zakresie budowy, konfiguracji i zarządzania infrastrukturąsieciową.
6 września 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu osób. Zamawiający
wskazał, iżcertyfikat CCDP nie jest równoważny certyfikatowi TOGAF. W uzasadnieniu przedstawił
listy 27 i 37 umiejętności, które nabywająosoby w ramach certyfikacji TOGAF 8 oraz TOGAF 9
Opisane postępowanie określone przez zamawiającego na rozprawie jako „rozwijanie i
doprecyzowanie” wymagańzawartych w ogłoszeniu jest niedopuszczalne.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. jest uprawniony dożądania wyjaśnieńtreści
złożonych oświadczeńi dokumentów. Jednak wżadnym przypadku nie może to doprowadzić
do przerzucania na wykonawcęciężaru dowodzenia równoważności złożonych certyfikatów
w oparciu o treści nie wyrażone w ogłoszeniu o zamówieniu. Wprawdzie art. 24 ust. 2 pkt 4)
p.z.p. nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jednak punktem odniesienia jest wyłącznie treśćogłoszenia.
W toku wyjaśniania treści dokumentów, a szczególności w czynności wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wykreował nowe wymagania, co stanowi rażące
naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.
Wobec oceny,że odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu przed
dokonaniem czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, spór dotyczący możliwości
ponowienia wezwania w trybie art. 26 ust. 3 wobec Pana Wojciecha G. – ma charakter
bezprzedmiotowy. Na marginesie jednak Izba wskazuje,że dopuszczalne jest wystosowanie
ponownego wezwania, w trybie przywołanego przepisu, dotyczącego tej samej osoby, a
odnoszącego siędo innej okoliczności. Jeśli zamawiający wzywa wykonawcędo
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów wskazując jedynie,że uznaje złożony certyfikat za
niewystarczający, nie ma formalnych przeszkód do tego, aby wezwanie to ponowićw
odniesieniu do oświadczeńlub dokumentów poświadczających okres doświadczenia.
Warunkiem, który jest niezbędny dla prawidłowości wezwania jest to, aby ogłoszenie o
zamówieniu przewidywało obowiązek złożenia oświadczeńi dokumentów wskazującychżądany zakres informacji.
odwołanie wniesione przez (sygn. akt KIO 2307/10):
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zatem ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów
powodują,że odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zaproszenia do złożenia
oferty, nie ma zatem możliwości uzyskania zamówienia, przez co może ponieśćszkodę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że dwa zarzuty znalazły częściowe
potwierdzenie.
Izba dokonała ustaleńna podstawie dowodów z okazanych na rozprawie i znajdujących się
w formie kopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem znajdujących sięw aktach sprawy:
ogłoszenia o zamówieniu, wniosków przystępujących oraz oświadczeńi dokumentów
złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zaliczenie w poczet materiału dowodowego
niejawnej części wniosku odwołującego - TP S.A. .Okoliczności faktyczne, które miałyby być
przedmiotem dowodu nie mieszcząsięw zakreślonej zarzutami odwołania podstawie
faktycznej sporu. Izba uznała,że ich dopuszczenie i przeprowadzenie powodowałoby jedynie
zwłokęw postępowaniu (art. 190 ust. 6 in fine p.z.p.).
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostawy (1 dostawa - 1 umowa) w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, polegające
na:
a) realizacji zamówienia na dostawęi wdrożeniu systemu Call/Contact Center wraz z IVR, z
przynajmniej 100 użytkownikami pracującymi równocześnie w charakterze agentów
Call/Contact Center,
b) przynajmniej jedno z wskazanych zamówieńoprócz wymagania określonego w pkt a)
musi obejmowaćwykorzystanie technologii VoIP do transmisji połączeń.
Do składania ofert zamawiający postanowił zaprosić5 wykonawców, przy czym, jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu będzie większa niż5,
zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymali najwyższąocenę
spełniania warunków.
Zamawiający uzależnił ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu od liczby użytkowników
pracujących w charakterze agentów Call/Contact Center, których dotyczy wykazywana umowa
(dostawa).
Zamawiający ustalił,że wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i doświadczeniu potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W
takiej sytuacji wykonawca w szczególności składa zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia;
Ad 1 – 4. W toku postępowania WASKO S.A., Copi S.A., Hewlett Packard Polska Sp. z o.
o., Wola Info S.A., Betacom S.A. wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. złożyli:
−
zobowiązania do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia
wystawione przez: Hewlett - Packard Italiana SRL, Hewlett - Packard Polska Sp. z o.
o., ITD Polska Sp. z o. o., Damovo S.A. (z wyjątkiem HP Polska Sp. z o.o.):
−
wykaz wykonanych dostaw obejmujący te same dostawy oraz referencje
potwierdzających należytąrealizacjęzamówienia;
−
osoby specjalistów powtarzająsięw wykazach osób (z zastrzeżeniem wykazu
WASKO S.A. zastrzeżonego, jako tajemnica przedsiębiorstwa);
−
zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
wystawione 26 czerwca 2010 r. przez Hewlett - Packard Italiana zawiera zezwolenie
dla Hewlett - Packard Polska Sp. z o. o. na „rozporządzenie powyższąwiedząi
doświadczeniem dla swoich partnerów biznesowych przy tym Zamówieniu
wyszczególnionych na poniższej liście:
- Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa;
- Copi S.A., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-343 Warszawa;
- WASKO S.A., ul Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice;
- Betacom S.A., ul. Połczyńska 31a, 01-377.
W postępowaniu odwoławczym Izba bada, czy zamawiający prawidłowo wykonał czynność
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub czy nie dokonanie przez zamawiającego
czynności (zaniechanie) odpowiada przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ocena zarzutów następuje na podstawie obowiązującego prawa.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Podstawąoceny zachowania przez
zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji są
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu lub siwz oraz przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający dokonał oceny wniosków zgodnie z treściąogłoszenia o
zamówieniu na podstawie obowiązujących przepisów.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 51 ust. 1 i 2 p.z.p. Wywody odwołania i stanowisko
odwołującego prezentowane na rozprawie nie odnosiły sięwżaden sposób do przywołanych
przepisów.
Art. 26 ust. 2b nie odnosi siędo treści zarzutów, jego przedmiotem nie jest kwestia
dopuszczalności powołania sięna ten sam potencjał podmiotu trzeciego przez kilku
wykonawców ubiegających sięo udzielenia zamówienia.
Przedmiotem oceny Izby nie może byćocena zgodności porządku krajowego z przepisami
dyrektywy. Nadto skoro sam odwołujący wywodził w odwołaniu,że art. 26 ust. 2b p.z.p. jest
wiernie transponowany do porządku krajowego, nie ma podstaw do odwoływania się
bezpośrednio do postanowieńdyrektyw, w tym do art. 47 ust. 2, oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
.
Odwoływanie siędo uregulowańzawartych w innych aktach prawnych następuje
każdorazowo przez odesłanie zawarte wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych (przykładowo art. 14, art. 89 ust. 1, art. 185 ust. 7 p.z.p.).
Art. 7 ust. 1 p.z.p., aniżaden z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczących
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, nie zawierają
odesłania do tych aktów prawnych. Normy zawarte w art. 7 ust. 1 p.z.p. adresowane są
przede wszystkim do zamawiającego i stanowiąklauzule generalne adresowanądo
zachowańprzewidzianych wyłącznie w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ocenia,że art. 7 ust. 1 nie może stanowićsamoistnej podstawy zarzutów odwołania, a
zawsze winien odnosićsiędo czynności lub zaniechania wynikającego z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Izba nie jest organem powołanym do uznania czynności złożenia wniosków za nieważnąz
mocy prawa w związku z naruszeniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji lub przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wbrew stanowisku
odwołującego, de lege lata brak jest podstaw do uwzględniania przy ocenie zarzutów
dotyczących wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
Powoływane przez odwołującego okoliczności winny byćprzedmiotem badania organów
wyposażonych w odpowiednie kompetencje wynikające z powoływanych przez
odwołującego ustaw o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o ochronie konkurencji i
konsumentów – sądu powszechnego lub Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów.
Orzeczenia Izby winny zapadaćwyłącznie na podstawie odpowiednich przepisów prawa i w
ich granicach.
W istniejącym porządku prawnym zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 nie znalazły potwierdzenia.
Izba nie jest organem, mogącym stwierdzićnieważnośćumowy w sprawie
zamówienia publicznego na podstawie art. 70
k.c.
Po pierwsze: kognicja Izba w zakresie stwierdzenia nieważności umowy ogranicza siędo
przesłanek, których numerus clausus zawarty jest w art. 146 ust. 1 p.z.p. - zarzut kierowany
jest do niewłaściwego organu. Po drugie: przywołany przepis stanowi o umowie zawartej -
zarzut skierowany do Izby został podniesiony przedwcześnie.
Zarzut podniesiony w pkt 3 odwołania jest chybiony.
Art. 89 ust. 1 pkt 3) p.z.p. nie znajduje zastosowania w drodze analogii do oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wskazaćtrzeba wstępnie,że w prawie publicznym co do skorzystania z analogii legis
konieczna jest daleko idąca ostrożność. W niektórych dziedzinach prawa mała liczba
przepisów oraz ogólnośćzawartych w nich klauzul uzasadnia koniecznośćtworzenia,
wyłącznie w drodze wykładni przepisów prawa, standardów zachowańuczestników danego
obszaru obrotu oraz standardów orzeczniczych dla podmiotów orzekających. Takąrolę
pełniąorzeczenia Sądu Najwyższego w materii prawa energetycznego oraz prawa
telekomunikacyjnego.
Natomiast ustawa Prawo zamówieńpublicznych zawiera oprócz nielicznych klauzul
generalnych, z przeważającej większości przepisy bezwzględnie obowiązujące. Zachowania
uczestników postępowania poddane zostałyścisłym regułom.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia instytucje wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia oferty. Obie instytucje stanowiąsankcjędla wykonawcy. Katalog przesłanek
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty został sformułowany w sposób wyczerpujący.
Przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty winny zatem podlegać
restrykcyjnej wykładni literalnej. Niedopuszczalne jest stosowanie analogii legis w ten
sposób,że utworzona zostanie nowa przesłanka o restrykcyjnym, sankcyjnym charakterze.
Interpretacja przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez Izbęnie może prowadzić
do nakazywania zamawiającemu dokonywania czynności nie przewidzianych wprost w
przepisach, na podstawie norm nie istniejących, utworzonych w wyniku wnioskowania.
W systemie prawnym opartym na regulacji ustawowej, prawie stanowionym a nie na prawie
precedensowym, rozstrzygnięcia wydawane przez poszczególne organy musząbyć
wynikiem stosowania prawa, a nie jego tworzenia. Ustawa wyznacza granice stosowania
prawa i nie można uzupełniaćjej treści bez narażania sięna zarzut dowolności stosowania
wykraczającego poza granice dopuszczalnej swobody interpretacyjnej.
Zarzut podniesiony w pkt 4 nie może zostaćuwzględniony.
Ad.6. Wykonawcy Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z
o.o. oraz WASKO S.A. złożyli zobowiązanie ITD Polska Sp. z o. o. w Warszawie do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia z 28 czerwca 2010 r. Zobowiązanie podpisane zostało
przez PaniąLidięK. – Dyrektora ds. Finansowo Administracyjnych oraz Członka Zarządu
Zgodnie z odpisem aktualnym z KRS 18 czerwca 2010 r. do składania oświadczeńw imieniu ITD.
Polska Sp. z o. o. uprawnieni sądwaj członkowie zarządu łącznie lub członek zarządu łącznie z
prokurentem. W ITD Polska Sp. z o. o. nie ustanowiono prokurentów. Załączono pełnomocnictwo
do dokonywania określonych czynności przez wskazane wyżej osoby łącznie. Sposób podpisania
pełnomocnictwa nie jest kwestionowany.
Zgodnie z treściązobowiązania ITD Polska Sp. z o. o. zobowiązuje siędo współpracy z
wykonawcą, który w ten sposób może polegaćna naszej wiedzy i doświadczeniu oraz
dysponowaćnasząwiedząi doświadczeniem, w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia,
jak i w okresie korzystania z naszej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia.
a) Przede wszystkim błędne jest założenie zarzutu,że naruszono zasady reprezentacji ITD
Polska Sp. z o. o., co należy rozumieć,że oświadczenia woli w imieniu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąmogąskładaćwyłącznie osoby uprawnione do reprezentacji zgodnie z
wpisem do KRS. Poglądowi takiemu sprzeciwił sięSąd Najwyższy w wyroku z 27 listopada
2007 r. sygn. akt V CSK 263/07
(LEX nr 537047), w którym stwierdzono,że „wadliwe jest
założenie, znajdujące jakoby oparcie w treści art. 205 § 1 k.s.h.,że oświadczenie woli w
imieniu spółki mogąskładaćwyłącznie osoby w nim wymienione, w sposób określony w
umowie spółki albo we względnie obowiązującej treści art. 205 § 1 k.s.h.”
Przedmiot sporu stanowi dopuszczalnośćwspólnego działania członka zarządu z
pełnomocnikiem, na podstawie pełnomocnictwa o charakterze rodzajowym.
Wskazaćteżnależy, iżkwestia udzielenia pełnomocnictwa do reprezentowania spółki jest
kwestiąz zakresu funkcjonowania spółki, stanowi sprawęnieuregulowanąw rozumieniu art. 2
k.s.h. a przepisy kodeksu cywilnego odnośnie pełnomocnictwa stosowane sąwprost,
ponieważnatura stosunku prawnego spółki nie stoi temu na przeszkodzie. Osoby prawne
mogązatem składaćoświadczenia woli przez odpowiednie organy (za pośrednictwem ich
członków – piastunów osoby prawnej) lub przez ustanowionych pełnomocników.
Stanowisko zawarte w powołanej przez odwołującego u
chwale
Sądu Najwyższego z 23
sierpnia 2006 r. sygn. akt III CZP 68/06 (Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok
2007, Nr 6, poz. 82, str. 26) nie może przemawiaćprzeciwko uznaniu za dopuszczalne
zaciągnięcia zobowiązania w imieniu spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąprzez członka
zarządu oraz pełnomocnika działających łącznie.
Przede wszystkim z samej treści uchwały nie należy wywodzićniedopuszczalności
umocowania członka zarządu do dokonywania czynności danego rodzaju. Należy miećna
uwadze,że organ osoby prawnej oraz pełnomocnik takiej osoby to dwie odrębne instytucje
prawne i nie należy ich utożsamiać. Kompetencja członka zarządu do działania
(samodzielnie lub wspólnie z innym członkiem zarządu) wynika z ustawy i umowy spółki, a
działania takiego podmiotu sądziałaniami samej osoby prawnej (art. 38 k.c.). Kompetencja
pełnomocnika wynika z umocowania, a więc czynności prawnej dokonanej przez osobę
prawną. Pełnomocnik działa w imieniu i na rzecz innej osoby. Działanie przez danąosobę
bez umocowania lub z przekroczeniem jego granic podlega ocenie na podstawie art. 103-
105 k. c. Należy równieżzauważyć,że ustanowienie członka zarządu spółki jej
pełnomocnikiem nie powoduje ustania lub ograniczenia jego funkcji jako piastuna organu
osoby prawnej, a samo udzielenie pełnomocnictwa pozostaje bez wpływu na zasady
reprezentacji. Ustanowienie prokury, będącego pełnomocnictwem o bardzo szerokim
zakresie, pozostaje w każdym przypadku suwerennądecyzjązarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością.
W takim razie, skoro członek zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnościąmoże zostać
ustanowiony pełnomocnikiem działającym samodzielnie, to tym bardziej uprawnienie do
reprezentacji podmiotu w zakresie wskazanym w pełnomocnictwie może zostaćograniczone
przez zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli wespół z innym pełnomocnikiem, zgodnie
z art. 107 k. c.
W stanowisku odwołującego Izba nie dopatrzyła sięargumentów przemawiających za
wyłączeniem możliwości udzielenie członkowi zarządu działającemu łącznie z innąosobą
pełnomocnictwa określającego rodzaj czynności.
Wydaje sięnawet,że w podmiotach w których z woli wspólników obowiązuje reprezentacjałą
czna takie ograniczenie sposobu działania przez pełnomocników odpowiada w większym
stopniu przyjętym zasadom reprezentacji.
Należy teżzauważyć,że nawet w razie uznania za niedopuszczalne sposobu reprezentacji
ITD Polska Sp. z o. o. oświadczenie o udostępnieniu zasobów nie jest nieważne z mocy
prawa, lecz dotknięte jest jedynie sankcjątzw. bezskuteczności zawieszonej i może zostać
konwalidowane na podstawie art. 103 i 104 k.c.
b) Izba nie dopatrzyła sięniezgodności treści zobowiązania ITD Polska Sp. z o. o. do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia z treści art. 26 ust. 2 b p.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Przywołany art. 26 ust. 2b zdanie drugie wskazuje taki dokument przykładowo. Ocena
oświadczeńi dokumentów złożonych przez wykonawców może nastąpićna podstawie
postanowieńogłoszenia i specyfikacji.
Skoro zamawiający przywołał jedynie art. 26 ust. 2b p.z.p., należało poddaćocenie
dokument stanowiący zobowiązanie ITD Polska Sp. z o. o. pod kątem spełniania przesłanek
zawartych w przywołanym przepisie. Wymagania stawiane przez art. 26 ust. 2b p.z.p. treści
zobowiązania podmiotu trzeciego obejmują: wiążący charakter oświadczenia woli (tylko
wtedy można mówić,że stanowiźródło uprawnienia do korzystania), wskazanie terminu
korzystania z udostępnianych zasobów - okresu wykonywania zamówienia, przedmiot
zobowiązania stanowićma oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych.
Zasób to pewna ilośćczegośnagromadzona w celu wykorzystania w przyszłości lub
posiadane doświadczenie, wiedza, umiejętności (Słownik Języka Polskiego PWN). Z samej
normy art. 26 ust. 2b p.z.p. nie wynika koniecznośćwskazywania w treści zobowiązania
esentialia negotii porozumienia między wykonawcąa podmiotem trzecim, ani też
konkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, tak
udostępnianych zasobów, ani teżsposobu korzystania z niego przez wykonawcęprzy
wykonywaniu zamówienia. Istotnie art. 26 ust. 2 b p.z.p wskazuje,że zasoby winny być
wykorzystywane przy realizacji zamówienia, wżaden jednak sposób nie przesądza sposobu
ich wykorzystania (tak m.in. w w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r. ,
sygn. akt KIO 1452, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10).
Izba uznała,że treśćzobowiązania ITD Polska Sp. z o. o. czyni zadośćwymaganiom
przepisów. Dla stwierdzenia zgodności zobowiązania podmiotu trzeciego nie jest niezbędne
literalne odwzorowanie w treści oświadczenia brzmienia art. 26 ust. 2b p.z.p.
Zarzuty podniesione w pkt 6 odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Ad 7. Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. oraz
WASKO S.A. złożyli zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 28 czerwca 2010 r., zgodnie
z którym Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. udostępni wiedzęi doświadczenie w zakresie
dostawy i wdrożenia systemu Contact Center wraz z IVR, niezbędne do realizacji zamówienia
na okres wykonania zamówienia działając jako podwykonawca. Dla potwierdzenia posiadanej
wiedzy i doświadczenia Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. udostępni referencje:
a) Referencja na 370 agentów Contact Center z Banku Pekao S.A.;
b) Referencja na ponad 3000 agentów Contact Center z Wind Telezomunicazioni S.p.A.
Wykonawcy złożyli równieżzobowiązanie do udostępnienia zasobów z 28 czerwca 2010 r.
zgodnie z którym Hewlett – Packard Italiana S.R.L. zobowiązuje siędo udostępnienia Hewlett
– Packard Polska Sp. z o. o. na okres wykonywania zamówienia, wiedzęi doświadczenie
potrzebne do realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przekazanie HP następujących
dokumentów potwierdzających posiadanąwiedzęi doświadczenie w zakresie spełniania
warunku, co do wiedzy i doświadczenia postawionego przez zamawiającego:
1. Referencje z firmy Wind Telecomunicazioni S.p.A.
W treści oświadczenia Hewlett – Packard Italiana S.R.L. zezwolił HP na rozporządzenie
powyższąwiedząi doświadczeniem dla swoich partnerów biznesowych przy tym
zamówieniu wyszczególnionych na poniższej liście - Wola Info S.A., Copi S.A., WASKO S.A.,
Betacom S.A.
a) Izba uznała za nieuzasadnione kwestionowanie sposobu podpisania oświadczenia. Z
braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba uznała,że w treści ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających
prawidłowośćreprezentacji osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu
trzeciego. Dokument taki może byćuznany za niezbędny do przeprowadzenia
postępowania zgodnie z art. 25 ust. zd. 1 p.z.p. Stosowne uprawnienie zamawiającego
przewidziane jest teżw § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Oświadczenie o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci wykonawcy
ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia, a nie zamawiającemu. Skoro zamawiający nieżądał złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowośćreprezentacji podmiotu
trzeciego, stwierdzenia takiego może i powinien dokonaćwyłącznie wykonawca, któremu
oświadczenie takie zostało złożone.
Jakkolwiek brak możliwości weryfikacji prawidłowości zaciągnięcia zobowiązania przez
podmiot trzeci w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla zamawiającego, zamawiający po
otwarciu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może wymagać
złożenia dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu, co wynika z art. 25 ust. 1 p.z.p..
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia mogąje złożyćjedynie dobrowolnie.
Większa miara staranności odwołującego, który – jak oświadczył na rozprawie - złożył
dokumenty, z których wynika umocowanie osób składających oświadczenie w imieniu
podmiotu trzeciego, co do udostępniania zasobów, nie może przemawiaćprzeciwko
innym wykonawcom, którzy przygotowując wnioski kierowali sięliteralnym brzmieniem
ogłoszenia o zamówieniu.
b) Izba ocenia, w granicach wynikających z treści podniesionego zarzutu,że oświadczenie
o udostępnianiu wiedzy i doświadczenia na rzecz Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. na
okres wykonywania zamówienia czyni zadośćwymaganiom stawianym treści
zobowiązania przez art. 26 ust. 2b p.z.p.. Wykonawca nie musi dysponowaćzasobami
podmiotu trzeciego w dacie składania wniosku, ma udowodnić,że będzie nimi
dysponował na etapie realizacji zamówienia. Przekazanie referencji stanowi zgodnie z
treściązobowiązania wyszczególniony przykładowo sposób udostępnienia doświadczenia
dla Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o., dla celów wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Skoro, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dokumenty
potwierdzające należyte wykonania umów, sąelementem niezbędnym sposobu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w oparciu o potencjał podmiotu
trzeciego, fakt przywołania dokumentu referencji w treści zobowiązania o szerszym
zakresie nie może przemawiaćprzeciwko wykonawcy;
c) Izba ocenia,że nieuprawnione jest natomiast przyznanie punktów wykonawcom Copi
S.A., Betacom S.A., Wola Info S.A. oraz WASKO S.A. z tytułu dostaw zrealizowanych
przez Hewlett – Packard Italiana S.R.L.. Podmiot ten nie zobowiązał siędo udostępnienia
swoich zasobów wobec wymienionych wykonawców.
Podmiot trzeci może złożyćoświadczenie przez pełnomocnika. Pełnomocnik składa jednak
oświadczenie w imieniu mocodawcy oraz ze skutkiem bezpośrednio dla niego.
Oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzićwięźzobowiązaniowąbezpośrednio
między podmiotem trzecim, a wykonawcąktóry, ma korzystaćz udostępnionych zasobów
na etapie wykonywania umowy. W okolicznościach sporu Izba nie dopatrzyła się
zobowiązania Hewlett – Packard Italiana SLR wobec Copi S.A., Betacom S.A., Wola Info
S.A. oraz WASKO S.A. o treści odpowiadającej art. 26 ust. 2b p.z.p. Izba ocenia,że
Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów
własnych w imieniu własnym. Copi S.A., Betacom S.A., Wola Info S.A. oraz WASKO S.A.
nie mogązatem powoływaćsięna doświadczenie Hewlett – Packard Italiana SLR.
Zarzut podniesiony w pkt 7 znalazł potwierdzenie w części.
Ad. 8. Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A. oraz WASKO S.A. złożyli zobowiązanie do
udostępnienia zasobów z 28 czerwca 2010 r. zgodnie z którym Hewlett – Packard Polska Sp.
z o. o. udostępni wiedzęi doświadczenie w zakresie dostawy i wdrożenia systemu Contact
Center wraz z IVR, niezbędne do realizacji zamówienia na okres wykonania zamówienia
działając jako podwykonawca. Dla potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia Hewlett
– Packard Polska Sp. z o. o. udostępni wymienione referencje:
a) Referencja na 370 agentów Contact Center z Banku Pekao S.A.;
b) Referencja na ponad 3000 agentów Contact Center z Wind Telezomunicazioni S.p.A.
Izba uznała,że zarzut nie znalazł potwierdzenia z powodów przywołanych w pkt ad. 6 lit. b)
Ad. 9. Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. oraz
WASKO S.A. złożyli zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 24 czerwca 2010 r. zgodnie z
którym DAMOVO Polska Sp. z o. o. zobowiązał siędo współpracy z wykonawcą, który może
w ten sposób polegaćna jej wiedzy i doświadczeniu oraz dysponowaćwiedząi
doświadczeniem w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak równieżprzy
wykonywaniu zamówienia. Wykonawca zobowiązał sięrównieżdo oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów tj. wiedzy i doświadczenia (…) na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia i zobowiązał siędo wzięcia udziału w realizacji zamówienia. Pod
treściąoświadczenia znajdująsiędwa nieczytelne podpisy na pieczęciach imiennych
a) Zarzut dotyczący obowiązku wykazania uprawnienia do reprezentacji osób, które
podpisały zobowiązanie nie znalazł potwierdzenia. Aktualne sąrozważania
przedstawione wyżej w pkt ad 6.a).
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 listopada 2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05
wywiódł,że nieczytelny podpis nie upoważnia zamawiającego do automatycznego
odrzucenia oferty, w szczególności w przypadku, gdy obok podpisu przystawiono
pieczątkęzawierającąimięi nazwisko osoby podpisującej ofertę. Podpis w rozumieniu
art. 78 k.c. nie musi byćczytelny. Pogląd ten znajduje w pełąni zastosowanie w
odniesieniu do dokumentów składanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
b) Izba uznała zarzut dotyczący treści zobowiązania za całkowicie chybiony. Interpretacja
treści oświadczenia DAMOVO Sp. z o.o. nie pozostawia wątpliwości, co do zgodności
z wymaganiami art. 26 ust. 2b p.z.p.
Zarzut podniesiony w pkt 9 odwołania nie potwierdził się.
Ad. 10. Przystępujący WASKO S.A. złożył wraz z wnioskiem zaświadczenie wystawione
przez Naczelnika DrugiegoŚląskiego Urzędu Skarbowego w Bielsku – Białej (znak:
RPII/490/1582/10), potwierdzające,że nie ujawniono zaległości wg stanu na 17 czerwca 2010
r. (dzieńwydania zaświadczenia), przy czym nie dotyczy to podatku akcyzowego. Naczelnik
stwierdził,że w kwestii podatku akcyzowego strona winna wnieśćodrębne podanie, gdyż
właściwymi organami sąnaczelnik urzędu skarbowego i dyrektor izby skarbowej.
Zaświadczenie wydane przez naczelnika Urzędu Skarbowego dla WASKO S.A. stanowi
dokument potwierdzający fakt niezalegania wykonawcy z opłatąpodatków w zakresie
wymaganym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 15 § 1 i 2 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa organy - podatkowe przestrzegająswojej
właściwości rzeczowej i miejscowej. Stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2008
r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.) organami właściwymi w
sprawach podatku akcyzowego sąnaczelnik urzędu skarbowego i dyrektor izby skarbowej.
Izba ocenia,że zawarta w zaświadczenie informacja o dotycząca podatku akcyzowego
stanowi rodzaj pouczenia (zgodnie z art. 171 § 1 ordynacji podatkowej), o trybie
postępowania związanego z ewentualnym uzyskaniem informacji dotyczącej tego podatku.
Potwierdza to wyjaśnienie z 4 listopada 2010 r. (znak: RPII/490-1582/10) złożone przez
WASKO S.A. na rozprawie.
Wskazaćteżtrzeba,że zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego należy do
enumeratywnego katalogu dokumentów wskazanych w § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, zatem fakt niezalegania z zapłatąpodatków może byćwykazany
wyłącznie za pomocązaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego, dokumentu
wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia. Zaświadczenie takie WASKO S.A. złożył
wraz z wnioskiem.
Zarzut odwołania jest całkowicie chybiony.
Ad.11. Wykonawcy Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp.
z o. o. oraz WASKO S.A. złożyli referencje wystawione przez Getin Noble Bank S.A. w
Warszawie 28 czerwca 2010 r. oraz ING BankŚląski S.A. w Katowicach 25 czerwca 2010 r.
Zgodnie z treściąreferencji firma ITD Polska dostarczyła i wdrożyła system Call/Contact
Centre w technologii VoiP. Dodatkowo od momentu zakończenia projektuświadczy
nieprzerwanie usługęwsparcia technicznego systemu.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa dla uznania dokumentu referencji za
prawidłowy nie jest niezbędne, aby w jego treści było zawarte sformułowanie o należytym
wykonaniu umowy. Co do zasady należyte wykonanie to wykonanie zgodnie z
zobowiązaniem umownym, a dokument referencji wystawiany jest w celu potwierdzenia
doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Treśćdokumentów wystawionych przez banki odpowiada temu
celowi. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, chcąc zakwestionowaćreferencje, w
których treści brak jest sformułowańwskazujących na możliwośćnienależytego wykonania
umowy, winien powołaćokoliczności uzasadniające wątpliwości.
Wyniki postępowania przed Izbąnakazująuznanie referencji wystawionych przez banki za
dokumenty potwierdzające fakt należytego wykonania umów. Zarzut nie znalazł
potwierdzenia.
Ad.12. We wnioskach wykonawców Comarch S.A., WASKO S.A. oraz Qumak - Sekom S.A.
znajdująsięwykazy wykonanych dostaw, wykazy osób uczestniczących w realizacji zamówienia
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zobowiązania podmiotów trzecich złożone przez
WASKO S.A. nie zostały zastrzeżone.
Art. 8 ust. 1 p.z.p. nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę
zasady. Wyjątek stanowi art. 8 ust. 3, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Zamówienie będące przedmiotem badanego postępowania nie ma standardowego
charakteru, a dla jego pomyślnego zrealizowania przesądzające znaczenie ma posiadanie
osób o odpowiednich kompetencjach. Izba uznaje za prawidłowe zastrzeżenie dokumentów
dotyczących potencjału osobowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd taki kształtuje
sięw orzecznictwie Izby (vide: wyrok z 5 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 874/08, wyrok
z 7 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10).
Za niezasadne Izba uznała wyłączenie jawności dokumentów dotyczących doświadczenia
posiadanego przez wykonawców.
Wobec uznania,że przedsiębiorcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności
informacji do rozważenia pozostaje kwestia, czy zachodząłącznie obie pozostałe przesłanki
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. czy zastrzeżone informacje są
nieujawnione do wiadomości publicznej oraz, czy mająone wartośćgospodarcządla
wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość.
Zakres zastrzeżonych dokumentów nie odnosi się, w ocenie Izby, do indywidualnych
uwarunkowańtechnicznych, technologicznych lub organizacyjnych wykonawców, a jedynie
przez swój ogólny charakter pozwala na ustalenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający, mimoże to on ze swego twierdzenia wywodzi skutki w postaci możliwości
wyłączenia kontroli części wniosków przez konkurujących wykonawców (art. 188 ust. 1
p.z.p.) nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a poprzestał jedynie na
braku zgody wykonawców, co jest niewłaściwe. Dla oceny przesłanek zawartych w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądzającego znaczenia nie może
miećbrak zgody podmiotu na rzecz którego została zrealizowana wykazywana umowa na
udostępnienie informacji związanych z kontraktem.
Izba uznała,że dokumenty zastrzeżone przez WASKO S.A. mającharakteru powszechnie
dostępnego, skoro (za wyjątkiem dostaw umożliwiających WASKO S.A. uzyskanie przewagi
punktowej) nie zostały zastrzeżone przez innych uczestników postępowania. WASKO S.A.
nie wskazałożadnych podstaw prawnych i przyczyn wyłączenia jawności, ani
indywidualnych uwarunkowańtechnicznych, technologicznych, organizacyjnych godnych
ochrony. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy
miećcharakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
Izba uznała,że o wartości gospodarczej informacji nie może przesądzaćjedynie
subiektywne oświadczenie wykonawców pozbawione argumentacji. Wyłączenie jawności
dokumentowy związanych z doświadczeniem wykonawców jest nieskuteczne.
Zarzut znalazł potwierdzenie w części.
Wobec potwierdzenia części zarzutów odwołania należało ustalićich znaczenie dla wyniku
postępowania.
Art. 192 ust. 2 p.z.p. uzależnia możliwośćuwzględnienia odwołania od bezpośredniego lub
ewentualnego wpływu stwierdzonych naruszeńprzepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych na wynik postępowania.
Wynik postępowania na etapie badania wniosków w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego – to, ustalony w wyniku oceny wniosków, ranking wykonawców w
części umożliwiającej uzyskanie zaproszenia do składania ofert.
Wykluczenie odwołującego NextiraOne Polska Sp. z o. o. może miećwpływ na wynik
postępowania, skoro wniosek złożony przez tego wykonawcęnie został oceniony w części
umożliwiającej stwierdzenie, czy uzyskałby on zaproszenie do składania ofert.
Izba uznała natomiast, rozpatrując odwołanieściśle w granicach podniesionych w nim
zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.),że naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, których dopuścił sięzamawiający nie mająwpływu na wynik postępowania w
odwołaniu wniesionym przez odwołującego TP. S.A. - w dalszym ciągu Copi S.A.., Betacom
S.A., Wola Info S.A., Hewlett – Packard Polska Sp. z o. o. oraz WASKO S.A. poprzedzać
będąodwołującego w wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Należy zauważyć,że de lege lata postępowanie przed Izbąma charakter całkowicie
kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest
wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Dotyczy to równieżprzesłanki wpływu na wynik postępowania.
O ile w przypadku wykluczenia lub odrzucenia oferty wpływ potwierdzonych zarzutów na
wynik postępowania nasuwa sięprima facie, o tyle w przypadku oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu od której zależy możliwośćuzyskania zaproszenia do składania
ofert wpływ naruszeńprzepisów na wynik postępowania może stanowićokolicznośćsporną.
W okolicznościach sprawy ciężar dowodu w tej mierze spoczywał na odwołującym. Izba
dokonała ustalenia wpływu potwierdzonych zarzutów na wynik postępowanie wyłącznie na
podstawie wskazanych w treści odwołania ilości punktów, których wadliwe przyznanie
zarzucał odwołujący, wobec braku wskazania innych dowodów.
Potwierdzenie zarzutu 7 skutkuje utratą5 punktów. Różnica ta jest zbyt mała, by zmienić
pozycjęodwołującego, który uzyskał 12 punktów, mimoże dokument, na podstawie którego
Copi S.A.., Betacom S.A., Wola Info S.A., oraz WASKO S.A. wykazali jak własne
doświadczenie Hewlett – Packard Polska Italiana S.L.R., nie może zostaćzastąpiony nowym
oświadczeniem przez dokonanie wezwania w trybie art 26 ust. 3 p.z.p. Podnieśćtrzeba,że:
1. art. 26 ust. 3 p.z.p. stanowi wyjątek od reguły,że dokumenty i oświadczenia powinny
byćzłożone wraz z ofertąlub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wyjątki nie mogąpodlegaćwykładni rozszerzającej. Przywołany przepis pozwala na
uzupełnianie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, nie zaśna złożenie nowych oświadczeńlub dokumentów
przez wykonawcę, który spełnienie warunków udziału w postępowaniu jużwykazał;
2. zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot trzeci udostępnia wyłącznie zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia
jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizowaćzamówienia.
Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych
przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień
spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do
składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowićwinien
wyłącznie conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2
pkt 6) p.z.p.. Jakośćspełniania tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu
wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p.;
Przywoływane różnice w punktacji między WASKO S.A. a odwołującym TP S.A. powodują, w
okolicznościach sporu,że potwierdzenie zarzutu nieuprawnionego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest bez znaczenia dla wyniku postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do
kwoty 3.600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba, na podstawie art. 192 ust. 8 p.z.p. w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
