rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2223/10
KIO 2223/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
12 października 2010 r. wniesionego przez Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz
Spółka Jawna, 50-219 Wrocław, ul. Pomorska 42 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
12 października 2010 r. wniesionego przez Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz
Spółka Jawna, 50-219 Wrocław, ul. Pomorska 42 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633
Wrocław, ul. Długa 49 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez Robot
1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Spółka Jawna, 50-219 Wrocław, ul.
Pomorska 42, tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa
49 na rzecz Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Spółka Jawna,
50-219 Wrocław, ul. Pomorska 42 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie prac przygotowawczych i eksploatacyjnych na 7-miu fontannach i ujęciu wody „Zdrój” na
ul.Świdnickiej z podziałem na zadania: Zadanie nr 1. Fontanna „Walka i Zwycięstwo” na pl. Jana
Pawła II, Zadanie 2. Fontanna „Szermierz” na pl. Uniwersyteckim, Zadanie 3. Fontanna na pl. Solnym,
Zadanie 4. Fontanna na pl. Gołębim, Zadaniem 5. Fontanna na pl. Orląt Lwowskich, Zadanie 6.
Fontanna na pl. Przy kościeleŚw. Marii Magdaleny, Zadanie 7. Fontanna przy pasażu Wybrzeże
Wyspiańskiego, Zadanie 8. Ujęcie wody „Zdrój” na ul.Świdnickiej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 22 lipca 2010 r.,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr
196487-2010. Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 7 października 2010 r. Zamawiający, w formie faksu, powiadomił ROBOT 1 o
czynności odrzucenia jego oferty w trybie art. 89 ust. 5 ustawy, ponieważzostała złożona przez
wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy, gdyżnie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. W piśmie Zamawiający poinformował,że postępowanie o udzielenie zamówienia
w zakresie zadania nr 1 zostało unieważnione, gdyżnie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
W dniu 12 października 2010 r. ROBOT 1 wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą). W dniu 11 października 2010 r. Odwołujący, w
formie faksu, przekazał kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie go z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie przez Zamawiającego jego
oferty złożonej na zadanie nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: art. 2 pkt 8, art. 6 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 i 2, art. 31, art.
32, art. 93 ust. 1, pkt. 1 Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt. 2) i 3) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817),
zwanego dalej „rozporządzeniem o dokumentach” oraz przepisów rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego, a także przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno-użytkowym, polegające na:
1. błędnym zakwalifikowaniu przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych, podczas gdyświadczenia opisane przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
stanowiąusługi,
2. niezgodnym z przepisami ograniczeniu Odwołującego w sposobie wykazania się
doświadczeniem tylko do wykonanych w całości zamówieńna roboty budowlane, podczas
gdy przepis wymaga tylko doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych i ich
prawidłowego ukończenia, co wynika z przedstawionych przez Odwołującego referencji z
dnia 6 sierpnia 2010 r. (EEE.TP.4230-1/89470/93635/10) oraz kilkudziesięciu protokołów
końcowego odbioru robót,
3. błędnym opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
właściwym dla robót budowlanych a nie usług.
Odwołujący wnosi o uchylenie decyzji Zamawiającego w przedmiocie:
1. wykluczenia ROBOT 1 z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
odrzucenia jego oferty złożonej na zadanie nr 1,
2. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części dotyczącej
zadania nr 1 a także o nakazanie Zamawiającemu wybrania ROBOT 1.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał:
I.
Zdaniem Odwołującego zakres obowiązków i czynności jakich wykonanie Zamawiający chce
powierzyćzlecając prace przygotowawcze i eksploatacyjne na fontannie „Walka i Zwycięstwo" na pl.
Jana Pawła II we Wrocławiu (zadanie nr 1) nie ma cech robót budowlanych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej: „Prawo budowlane”), do którego odsyła art. 2 pkt 8
Pzp. Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” albo
„specyfikacja”) oraz załącznika nr 1, pkt. I wszystkie prace objęte zamówieniem stanowiąusługi a nie
roboty budowlane.
W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia na zadanie nr 1, obejmujący swym
zakresem eksploatacjęfontann wraz z ich rozruchem, jest usługą, albowiem nie spełnia warunków
wymaganych dla robót budowlanych. Wykonywanie przedmiotu zamówienia polega w
rzeczywistości naświadczeniu usług konserwacji, uruchamianiu i utrzymaniu w czystości
takiej fontanny. ROBOT 1świadczy jużtakie usługi na rzecz Zamawiającego od kilku lat. Do
tej pory prace powyższe były kwalifikowane przez Zamawiającego właśnie, jako usługi, a nie
roboty budowlane.
Odwołujący twierdził,że zważywszy na definicjęrobót budowanych określonąw
Prawie budowlanym, można stwierdzić, iżświadczenia Wykonawcy nie powinny być
zakwalifikowane jako budowa obiektu budowanego lub jego przebudowa, czy nawet remont.
Przez przebudowęnależy bowiem rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji (art. 3 pkt 7 Prawa
budowlanego). Nie jest to równieżremont w rozumieniu Prawa budowlanego, przez który
należy rozumieć- w myśl art. 3 pkt 8 - wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych
niżużyto w stanie pierwotnym. Odwołujący twierdził,że powyższe czynności eksploatacji
fontanny nie powinny byćtakże traktowane jako montażstanowiący rodzaj robót
budowlanych, chybaże wykonawca faktycznie dokonywałby jakiśczynności montażowych
na fontannie, ale tego specyfikacja oraz załącznik nr 1 w częśćI nie przewidują.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający w zakresie zadania nr 1 przygotowując i
prowadząc postępowanie nie opracował wymaganej przepisami Pzp dokumentacji
wymaganej dla robót budowlanych. Ponadto, Odwołujący wyjaśniał,że nawet jeżeli zaszłaby
potrzeba wykonania jakiśprac (nawet takich, które na chwilęobecnąnie sąopisane w siwz),
potencjalnie mogących stanowićjakiśelement robót budowlanych, to obowiązki Odwołującego
opisane w dokumentacji przetargowej polegające naświadczeniu usług byłyby dominujące i
wówczas w myśl art. 6 ust. 4 Pzp do udzielenia takiego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące
usług. W opinii Odwołującego z całokształtu dokumentacji przetargowej bezspornie wynika,żeświadczenie wykonawców ma polegaćnaświadczeniu usług i nie ma w opisie tych czynności nawet
jednej czynności, która mogłaby byćoceniona jako wykonywanie robót budowlanych.
II
Odwołujący wskazywał,że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w siwz
przedstawił wykaz zrealizowanych zamówień(załącznik nr VI) wraz z referencjąz dnia 6 sierpnia
2010 r. wydanąmu przez Zamawiającego (EEE.TP.4230-1/89470/93635/10) oraz kilkadziesiąt
protokołów odbioru robót podpisanych przez Zamawiającego w okresie od 16 listopada 2007 r. do
31 lipca 2010 r. Z tych dokumentów wynika,że prace były i sąwykonywane należycie.
Odwołujący podkreślał,że literalna wykładnia przepisów rozporządzenia o dokumentach
prowadzi do wniosku, iżZamawiający bezzasadnie zażądał uzupełnienia oferty i w efekcie odrzucił
ofertęOdwołującego, gdyżustawodawca w § 1 ust. 1 pkt. 2 w/w rozporządzenia wymaga
poświadczenia wykonania robót budowlanych (prawidłowego ukończenia), a nie wykonania (w
całości) zamówienia na roboty budowlane. Stosując te postanowienia wprost do niniejszej sprawy
Odwołujący uznał,że nawet jeżeliświadczenia wykonawcy określone w tym postępowaniu oraz
wykonywane na podstawie umowy z dnia 16 listopada 2007 r., potraktowaćjako roboty budowlane, z
czym nie zgadza sięOdwołujący, to Robot 1 - przedkładając Zamawiającemu wykaz
poszczególnych zamówieńjużwykonanych wraz z poszczególnymi robotami wykonanymi i
odebranymi przez Zamawiającego w trakcie zamówienia będącego w toku realizacji - spełnił
powyższy wymóg.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzucał, iżobowiązek dostarczenia dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone nie dotyczy postępowań, których przedmiotem jestświadczenie usług. W takich
postępowaniach Zamawiający ma prawożądaćtylko „dokumentu potwierdzającego,że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie". A taki dokument bezspornie
Odwołujący przedłożył a wartośćwykonanych przez niego zamówieńznacznie przekracza kwotę
300 000 zł brutto. Oznacza to, zdaniem Odwołującego,że spełnił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
I.
Zamawiający w siwz w części III - Przedmiot zamówienia – opisał przedmiot
zamówienia w zakresie zadania 1 w następujący sposób: „1. Przedmiotem zamówienia są
prace przygotowawcze i eksploatacyjne na 7-miu fontannach i ujęciu wody „Zdrój” na ul.Świdnickiej z podziałem na zadania. 2. Zakres zamówienia obejmuje: Zadanie 1. Prace
przygotowawcze do eksploatacji letniej, eksploatacja letnia, prace zabezpieczające przed
zimą, eksploatacja zimowa oraz usuwanie awarii na fontannie „Walka i Zwycięstwo” na pl.
Jana Pawła II we Wrocławiu (wg zasad i technologii zawartych w Załączniku nr 1 cz. I).”
W załączniku nr 1 do siwz „Zasady i technologia wykonania prac przygotowawczych i
eksploatacyjnych na fontannach oraz na ujęciu wody „Zdrój” na ul.Świdnickiej” w rozdziale I
– Fontanna „Walka i Zwycięstwo” na pl. Jana Pawła II – zadanie 1, Zamawiający
wyspecyfikował poszczególne rodzaje w poszczególnych okresach realizacji przedmiotu
zamówienia. I tak:
1. Prace przygotowawcze do eksploatacji letniej:
a. Sprawdzenie działania urządzeńelektrycznych, tj. silników pomp, zaworu
elektromagnetycznego, układu sterowania pracąpomp, przed i po montażu i
dokonanie niezbędnych napraw przez pracownika posiadającego odpowiednie
uprawnienia, o których mowa w pkt 2.1 części II Instrukcji dla Wykonawcy.
b. Dokonanie sprawdzenia (pomiaru) stanu instalacji elektrycznej oraz dokonanie
ewentualnych regulacji przez pracownika posiadającego odpowiednie uprawnienia, o
których mowa w pkt 2.1 części II Instrukcji dla Wykonawcy.
c. Sprawdzenie wszystkich elementów instalacji hydraulicznej obiegu zamkniętego wody
i dokonanie niezbędnych napraw. Prace powinny byćwykonane przez pracownika
posiadającego odpowiednie kwalifikacje, o których mowa w pkt 2.2 i 2.3 części II
Instrukcji dla Wykonawcy.
d. Usunięcie nieszczelności w basenach fontanny w uzgodnieniu z Zamawiającym.
e. Oczyszczenie elementów kamienia granitowego i piaskowca, usunięcie glonów i
grzybów, napisów grafitti oraz nałożenie powłok hydrofobowych antygrafitti z użyciemśrodków (takich jak BSA ENTFERNER, GREEN BELAG, SNL, FUNKOSIL OFS –
firmy Remmers) dopuszczonych do prac konserwatorskich podścisłym nadzorem
konserwatorskim pełnionym przez osobę, o której mowa w pkt 2.4 części II Instrukcji
dla Wykonawcy i po uzgodnieniach z Zamawiającym.
2. Eksploatacja letnia:
a. Utrzymywanie w należytym stanie technicznym urządzeńpompowni wody z
uwzględnieniem poprawnego działania klapy zwrotnej poprzez doraźne oczyszczanie
odpływu do kanału.
b. Okresowa konserwacja i naprawa urządzeńi osprzętu elektrycznego oraz usuwanie
awarii a także sprawdzanie amperażu pomp i szczelności połączeńna styku woda –
instalacja elektryczna.
c. Czyszczenie zbiornika pompowni oraz kosza ssawnego według potrzeb, lecz nie
rzadziej niżraz w miesiącu.
d. Czyszczenie basenów fontanny ześmieci i stałych elementów dwa razy dziennie
przez 6 dni w tygodniu, także przy użyciu sprzętu mechanicznego bez opróżniania
misy fontanny z wody. Jednokrotne w tygodniu opróżnienie misy fontanny z wody i
wykonanie generalnego sprzątania misy poprzez: mycie całej misy i wszystkich
elementów kamiennych mających kontakt z wodą, dezynfekcjęi likwidacjężycia
biologicznego w basenach fontanny poprzez dodawanie do wodyśrodków takich jak
DINO MINUS FLUSIG (ph korektor), POWCAR OKSA LIQID.
e. Usuwanie zabrudzeń, glonów oraz graffiti z kamienia z użyciemśrodków (takich jak
BSA ENTFERNER, GREEN BELAG, SNL, FUNKOSIL OFS - firmy Remmers) do
puszczonych do prac konserwatorskich podścisłym nadzorem konserwatorskim
pełnionym przez osobę, o której mowa w pkt 2.4 części II Instrukcji dla Wykonawcy i
po uzgodnieniach z Zamawiającym minimum raz w tygodniu.
f. Regulacja min. 2 x dziennie zasuw w basenie górnym w celu uzyskania
prawidłowego efektu płaszcza wodnego.
g. Czyszczenie min. 1 raz w miesiącu kielicha górnego i dysz pióropusza wodnego.
h. Stała (codzienna) kontrola stanu technicznego fontanny oraz likwidacja zniszczeń
mis fontanny, tj. uzupełnianie drobnych ubytków kamienia i spoin metodąkitu lub
fleków. Uzupełnianie, o którym mowa wyżej należy wykonywaćpodścisłym nadzorem
konserwatorskim jak w pkt e) i po uzgodnieniach z Zamawiającym.
3. Prace zabezpieczające przed zimą:
a. Odwodnienie całego układu hydraulicznego.
b. Pozostawienie otwartych zasuw na przewodach spustowych.
4. Eksploatacja zimowa:
a. Dwukrotne w tygodniu sprzątanie fontanny ześmieci i zanieczyszczeńwraz z jej
otoczeniem, tj. misy, schodów i tarasów.
W protokole z postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-2) w pkt. 2 „Przedmiot
zamówienia” Zamawiający wskazał,że ustalenia wartości zamówienia dokonał Michał Łopater w dniu
18 czerwca 2010 r. na podstawie analizy wydatków z ubiegłego roku.
Izba ustaliła,że Odwołujący sięna podstawie umowy z dnia 16 listopada 2007 r. (nr
FPU/EU/440/289/2007) zawartej z Zamawiającym której przedmiotem było wykonanie „Prac
przygotowawczych do eksploatacji letniej, eksploatacja letnia, prace zabezpieczające przed zimą
oraz eksploatacja zimowa na fontannie „Walka i Zwycięstwo" na pl. Jana Pawła II we
Wrocławiu wg zasad i technologii zawartych w załączniku nr 1 cz. I, obejmuje takie same prace, jak
wymienione w załączniku nr 1, cz I do specyfikacji w niniejszym postępowaniu.
II.
Zgodnie z zapisami Instrukcja dla Wykonawców zawartej w siwz w częśćII „Warunki udziału
w postępowaniu i opis sposobu oceny warunków” (wraz z modyfikacjami z dnia 5 sierpnia 2010 r. i
12 sierpnia 2010 r.) o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1 mogli ubiegaćsię
wykonawcy, którzy w zakresie wiedzęi doświadczenia spełniali następujący warunek, tj. wykonali w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie obejmujące eksploatacjęfontanny lub
fontann wpisanych do rejestru zabytków i objętychścisłym nadzorem konserwatorskim, jako
obiektów użyteczności publicznej wraz z rozruchem w/w obiektów o łącznej wartości minimum 300
000 zł brutto. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wymagał przedłożenia
wykazu zrealizowanych (co najmniej jedno) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zamówieńobejmujących prace konserwatorskie na fontannie lub fontannach wpisanych do
rejestru zabytków i objętychścisłym nadzorem konserwatorskim o łącznej wartości minimum
300 000 zł brutto wg załącznika VI do siwz wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty
te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący do oferty w zakresie zadania nr 1 i załączył wykaz zrealizowanych zamówień
dla zadań1-2 sporządzony na podstawie wzoru załącznika VI do siwz oraz m. in. referencjęz
dnia 6 sierpnia 2010 r., gdzie między innymi wymienił prace przygotowawcze i eksploatacyjne na
fontannie „Walka i Zwycięstwo" na pi. Jana Pawła II o wartości brutto robót wykonanych w okresie
od 16 listopada 2007r. do dnia złożenia oferty na kwotę225.456,00 zł. Ponadto, w powyższym
wykazie Odwołujący wykazał jeszcze 3 prace o łącznej wartości 137.119,27 zł brutto, które
zrealizowano w okresie: od 15.11.2005 r. do 15.11.2007 r. Łączna wartośćprac wskazanych w
wykazie opiewała na kwotę362.575,27 zł.
Zamawiający pismem z dnia 6 września 2010 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
Odwołującego siędo uzupełnienia oferty o załącznik nr VI potwierdzający spełnienie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia wymienionego w części II Instrukcji dla wykonawców w pkt 3.
Zamawiający wyjaśniał w piśmie,że wymienione przez Odwołującego trzy zamówienia
wymienione w załączniku nr VI potwierdzająwykonanie prac na kwotę137.119,27 zł brutto,
natomiast czwarte zamówienie jest obecnie w toku, a więc nie spełnia wymaganego warunku
udziału w postępowaniu dla zadania nr 1.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący oświadczył,że spełnił warunki udziału w
postępowaniu dla zadania nr 1, albowiem zrealizował w okresie ostatnich 5 lat zamówienia
obejmujące eksploatacjęfontanny wpisanej do rejestru zabytków i objętejścisłym nadzorem
konserwatorskim jako obiektu użyteczności publicznej wraz z rozruchem tego obiektu o łącznej
wartości minimum 300 000 zł brutto, a powierzone czynności zostały wykonane należycie. Do
pisma przedłożono załącznik nr VI wykaz zrealizowanych zamówieńdla zadań1 - 2 oraz
referencje ZDiUM z dnia 6 sierpnia 2010 r., a także protokoły końcowego odbioru robót potwierdzone
przez Zamawiającego za miesiące od dnia 16 listopada 2007 r. do 31 lipca 2010 r. Odwołujący
wyjaśniał,że fakt wykonania umowy z dnia 16 listopada 2007 r. tj. prac o wymaganej wartości, i
prawidłowe ich wykonanie, wynika z treści wydanych przez Zamawiającego referencji z dnia 6
sierpnia 2010 r. oraz protokołów końcowego odbioru robót za miesięczne okresy od dnia 16 listopada
2007 r. do 31 lipca 2010 r. Czynności końcowego odbioru miały swoje oparcie w umowie (§ 11
umowy z dnia 16 listopada 2007 r. nr FPU/EU/440/289/2007) a czynności (przywołane w referencji)
były wykonywane, sprawdzane i odbierane w okresach miesięcznych. Z końcem każdego miesiąca
Zamawiający dokonywał końcowego odbioru wykonywanych przez firmęROBOT 1 prac i
potwierdzał ich prawidłowe wykonanie. Odwołujący wyjaśnił,że na koniec każdego miesiąca
Zamawiający potwierdzał protokołem prawidłowe wykonanie prac, przyjmował fakturęVAT
opiewającąza należne wynagrodzenie za prace wykonane w danym miesiącu i dokonywał przelewu.
Ponadto Odwołujący w swoim piśmie wskazał Zamawiającemu,że wadliwie zakwalifikował
przedmiot niniejszego przetargu, jako przetargu na roboty budowlane.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła,że powyższe zarzuty potwierdziły
się.
Izba stwierdziła,że w skutek mylnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, podczas z treści siwz, w
szczególności z załącznika nr 1 a także projektu umowy, jasno wynika, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonanie usług, Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, w oparciu o z rozporządzeniem § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zażądał wykazu zrealizowanych w okresie 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, zamówieńobejmujących przedmiot zamówienia w zakresie zadania
nr 1. W następstwie owych zapisów specyfikacji Zamawiający błędnie nie uznał
doświadczenia Odwołującego, wykazanego w załączniku do oferty sporządzonym na
podstawie wzoru załącznika nr VI do siwz, dotyczących wykonywania prac tożsamych w
zakresie i rodzaju w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, wykonywanych przez Odwołującego
w okresie od 16 listopada 2007 r. ażdo dnia złożenia oferty na kwotę225.456,00 zł brutto.
Izba podkreśla,że w takiej sytuacji należy uznać, iżmamy do czynienia z nieważnością
bezwzględnąpowyższej czynności Zamawiającego, która powoduje, iżnie wywołuje onażadnych skutków prawnych. W miejsce wadliwie przyjętego przez Zamawiającego przepisu
rozporządzenia o dokumentach należy zastosowaćwłaściwy dotyczący usług, który stanowi,że w poczet doświadczenia wykonawcy Zamawiający winien bezwzględnie zaliczyćprace,
które zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Bezspornym jest, iżdo takich prac należy zaszeregowaćprace, które Odwołującyświadczył na rzecz Zamawiającego, wykonując przedmiot zamówienia od dnia 16 listopada
2007 r. ażdo momentu złożenia oferty. Należyte wykonanie tych prac potwierdzająnie tylko
referencje wystawione przez Zamawiającego ale także protokoły odbioru robót. Biorąc pod
uwagę
całokształt
doświadczenia
wykazanego przez
Odwołującego
w
wykazie
zrealizowanych zamówieńna kwotę362.575,27 zł. Izba potwierdziła prawidłowe potwierdzenie
spełnienie przez ROBOT 1 warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Izba wskazuje,że oczywistym jest, iżw przypadku gdy wartośćzamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec katalogu czynności Zamawiającego wymienionych w
art. 180 ust. 2 ustawy, między innymi takich jak: wykluczenie Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty. Bezsprzecznym jest, iżwykluczenie
Odwołującego z postępowania a następnie odrzucenie jego oferty nastąpiło w wyniku
wadliwych czynności Zamawiającego, które na wcześniejszym etapie postępowania nie
mogły byćskutecznie podnoszone i kwestionowane przez Odwołującego z uwagi na
dyspozycjęart. 180 ust. 2 Pzp.
Jednocześnie nie sposób zgodzićsięz argumentacjąpełnomocnika Zamawiającego
przedstawionąna rozprawie, który twierdził, iżZamawiający zakwalifikował prace będące
przedmiotem zamówienia do robót budowlanych, chociażby z uwagi na konieczność
niezbędnych napraw, ponieważprzy stałej, codziennej kontroli stanu technicznego fontanny
może zaistniećkoniecznośćlikwidacji zniszczeńoraz koniecznośćusuwania ubytków, co w
jego opinii można zakwalifikowaćjako remont, wobec czego należy uznać, iżjest to robota
budowlana, a nie usługa. W tej kwestii Izba podzieliła stanowisko Odwołującego wyrażone
na rozprawie, iżww. czynności należy uznaćza bieżącąkonserwację.
Ponadto, Izba stwierdziła,że Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w oparciu
o analizy wydatków z ubiegłego roku, a w dokumentacji postępowania brak jest dokumentów
charakteryzujących przedmiot zamówienia jako robotębudowlaną, tj. kosztorysu
inwestorskiego, dokumentacji projektowej a także specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z wykluczeniem z
postępowania Odwołującego, następnie odrzuceniem jego oferty, a w konsekwencji
unieważnieniem postępowania w zakresie zadania nr 1. Izba potwierdza,że naruszenie ww.
przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania. Wobec czego Izba nakazała
Zamawiającemu przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania w zakresie zadania nr
1 , co jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, typu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie badania i oceny ofert.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 ust. 1 lit. a), § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów związanych wynagrodzeniem
pełnomocnika Odwołującego, ponieważnie przedstawiono w tym zakresie dokumentów w
postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633
Wrocław, ul. Długa 49 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez Robot
1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Spółka Jawna, 50-219 Wrocław, ul.
Pomorska 42, tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa
49 na rzecz Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Spółka Jawna,
50-219 Wrocław, ul. Pomorska 42 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie prac przygotowawczych i eksploatacyjnych na 7-miu fontannach i ujęciu wody „Zdrój” na
ul.Świdnickiej z podziałem na zadania: Zadanie nr 1. Fontanna „Walka i Zwycięstwo” na pl. Jana
Pawła II, Zadanie 2. Fontanna „Szermierz” na pl. Uniwersyteckim, Zadanie 3. Fontanna na pl. Solnym,
Zadanie 4. Fontanna na pl. Gołębim, Zadaniem 5. Fontanna na pl. Orląt Lwowskich, Zadanie 6.
Fontanna na pl. Przy kościeleŚw. Marii Magdaleny, Zadanie 7. Fontanna przy pasażu Wybrzeże
Wyspiańskiego, Zadanie 8. Ujęcie wody „Zdrój” na ul.Świdnickiej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 22 lipca 2010 r.,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr
196487-2010. Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 7 października 2010 r. Zamawiający, w formie faksu, powiadomił ROBOT 1 o
czynności odrzucenia jego oferty w trybie art. 89 ust. 5 ustawy, ponieważzostała złożona przez
wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy, gdyżnie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. W piśmie Zamawiający poinformował,że postępowanie o udzielenie zamówienia
w zakresie zadania nr 1 zostało unieważnione, gdyżnie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
W dniu 12 października 2010 r. ROBOT 1 wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą). W dniu 11 października 2010 r. Odwołujący, w
formie faksu, przekazał kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie go z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie przez Zamawiającego jego
oferty złożonej na zadanie nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: art. 2 pkt 8, art. 6 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 i 2, art. 31, art.
32, art. 93 ust. 1, pkt. 1 Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt. 2) i 3) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817),
zwanego dalej „rozporządzeniem o dokumentach” oraz przepisów rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego, a także przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno-użytkowym, polegające na:
1. błędnym zakwalifikowaniu przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych, podczas gdyświadczenia opisane przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
stanowiąusługi,
2. niezgodnym z przepisami ograniczeniu Odwołującego w sposobie wykazania się
doświadczeniem tylko do wykonanych w całości zamówieńna roboty budowlane, podczas
gdy przepis wymaga tylko doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych i ich
prawidłowego ukończenia, co wynika z przedstawionych przez Odwołującego referencji z
dnia 6 sierpnia 2010 r. (EEE.TP.4230-1/89470/93635/10) oraz kilkudziesięciu protokołów
końcowego odbioru robót,
3. błędnym opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
właściwym dla robót budowlanych a nie usług.
Odwołujący wnosi o uchylenie decyzji Zamawiającego w przedmiocie:
1. wykluczenia ROBOT 1 z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
odrzucenia jego oferty złożonej na zadanie nr 1,
2. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części dotyczącej
zadania nr 1 a także o nakazanie Zamawiającemu wybrania ROBOT 1.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał:
I.
Zdaniem Odwołującego zakres obowiązków i czynności jakich wykonanie Zamawiający chce
powierzyćzlecając prace przygotowawcze i eksploatacyjne na fontannie „Walka i Zwycięstwo" na pl.
Jana Pawła II we Wrocławiu (zadanie nr 1) nie ma cech robót budowlanych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej: „Prawo budowlane”), do którego odsyła art. 2 pkt 8
Pzp. Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” albo
„specyfikacja”) oraz załącznika nr 1, pkt. I wszystkie prace objęte zamówieniem stanowiąusługi a nie
roboty budowlane.
W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia na zadanie nr 1, obejmujący swym
zakresem eksploatacjęfontann wraz z ich rozruchem, jest usługą, albowiem nie spełnia warunków
wymaganych dla robót budowlanych. Wykonywanie przedmiotu zamówienia polega w
rzeczywistości naświadczeniu usług konserwacji, uruchamianiu i utrzymaniu w czystości
takiej fontanny. ROBOT 1świadczy jużtakie usługi na rzecz Zamawiającego od kilku lat. Do
tej pory prace powyższe były kwalifikowane przez Zamawiającego właśnie, jako usługi, a nie
roboty budowlane.
Odwołujący twierdził,że zważywszy na definicjęrobót budowanych określonąw
Prawie budowlanym, można stwierdzić, iżświadczenia Wykonawcy nie powinny być
zakwalifikowane jako budowa obiektu budowanego lub jego przebudowa, czy nawet remont.
Przez przebudowęnależy bowiem rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji (art. 3 pkt 7 Prawa
budowlanego). Nie jest to równieżremont w rozumieniu Prawa budowlanego, przez który
należy rozumieć- w myśl art. 3 pkt 8 - wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych
niżużyto w stanie pierwotnym. Odwołujący twierdził,że powyższe czynności eksploatacji
fontanny nie powinny byćtakże traktowane jako montażstanowiący rodzaj robót
budowlanych, chybaże wykonawca faktycznie dokonywałby jakiśczynności montażowych
na fontannie, ale tego specyfikacja oraz załącznik nr 1 w częśćI nie przewidują.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający w zakresie zadania nr 1 przygotowując i
prowadząc postępowanie nie opracował wymaganej przepisami Pzp dokumentacji
wymaganej dla robót budowlanych. Ponadto, Odwołujący wyjaśniał,że nawet jeżeli zaszłaby
potrzeba wykonania jakiśprac (nawet takich, które na chwilęobecnąnie sąopisane w siwz),
potencjalnie mogących stanowićjakiśelement robót budowlanych, to obowiązki Odwołującego
opisane w dokumentacji przetargowej polegające naświadczeniu usług byłyby dominujące i
wówczas w myśl art. 6 ust. 4 Pzp do udzielenia takiego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące
usług. W opinii Odwołującego z całokształtu dokumentacji przetargowej bezspornie wynika,żeświadczenie wykonawców ma polegaćnaświadczeniu usług i nie ma w opisie tych czynności nawet
jednej czynności, która mogłaby byćoceniona jako wykonywanie robót budowlanych.
II
Odwołujący wskazywał,że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w siwz
przedstawił wykaz zrealizowanych zamówień(załącznik nr VI) wraz z referencjąz dnia 6 sierpnia
2010 r. wydanąmu przez Zamawiającego (EEE.TP.4230-1/89470/93635/10) oraz kilkadziesiąt
protokołów odbioru robót podpisanych przez Zamawiającego w okresie od 16 listopada 2007 r. do
31 lipca 2010 r. Z tych dokumentów wynika,że prace były i sąwykonywane należycie.
Odwołujący podkreślał,że literalna wykładnia przepisów rozporządzenia o dokumentach
prowadzi do wniosku, iżZamawiający bezzasadnie zażądał uzupełnienia oferty i w efekcie odrzucił
ofertęOdwołującego, gdyżustawodawca w § 1 ust. 1 pkt. 2 w/w rozporządzenia wymaga
poświadczenia wykonania robót budowlanych (prawidłowego ukończenia), a nie wykonania (w
całości) zamówienia na roboty budowlane. Stosując te postanowienia wprost do niniejszej sprawy
Odwołujący uznał,że nawet jeżeliświadczenia wykonawcy określone w tym postępowaniu oraz
wykonywane na podstawie umowy z dnia 16 listopada 2007 r., potraktowaćjako roboty budowlane, z
czym nie zgadza sięOdwołujący, to Robot 1 - przedkładając Zamawiającemu wykaz
poszczególnych zamówieńjużwykonanych wraz z poszczególnymi robotami wykonanymi i
odebranymi przez Zamawiającego w trakcie zamówienia będącego w toku realizacji - spełnił
powyższy wymóg.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzucał, iżobowiązek dostarczenia dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone nie dotyczy postępowań, których przedmiotem jestświadczenie usług. W takich
postępowaniach Zamawiający ma prawożądaćtylko „dokumentu potwierdzającego,że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie". A taki dokument bezspornie
Odwołujący przedłożył a wartośćwykonanych przez niego zamówieńznacznie przekracza kwotę
300 000 zł brutto. Oznacza to, zdaniem Odwołującego,że spełnił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
I.
Zamawiający w siwz w części III - Przedmiot zamówienia – opisał przedmiot
zamówienia w zakresie zadania 1 w następujący sposób: „1. Przedmiotem zamówienia są
prace przygotowawcze i eksploatacyjne na 7-miu fontannach i ujęciu wody „Zdrój” na ul.Świdnickiej z podziałem na zadania. 2. Zakres zamówienia obejmuje: Zadanie 1. Prace
przygotowawcze do eksploatacji letniej, eksploatacja letnia, prace zabezpieczające przed
zimą, eksploatacja zimowa oraz usuwanie awarii na fontannie „Walka i Zwycięstwo” na pl.
Jana Pawła II we Wrocławiu (wg zasad i technologii zawartych w Załączniku nr 1 cz. I).”
W załączniku nr 1 do siwz „Zasady i technologia wykonania prac przygotowawczych i
eksploatacyjnych na fontannach oraz na ujęciu wody „Zdrój” na ul.Świdnickiej” w rozdziale I
– Fontanna „Walka i Zwycięstwo” na pl. Jana Pawła II – zadanie 1, Zamawiający
wyspecyfikował poszczególne rodzaje w poszczególnych okresach realizacji przedmiotu
zamówienia. I tak:
1. Prace przygotowawcze do eksploatacji letniej:
a. Sprawdzenie działania urządzeńelektrycznych, tj. silników pomp, zaworu
elektromagnetycznego, układu sterowania pracąpomp, przed i po montażu i
dokonanie niezbędnych napraw przez pracownika posiadającego odpowiednie
uprawnienia, o których mowa w pkt 2.1 części II Instrukcji dla Wykonawcy.
b. Dokonanie sprawdzenia (pomiaru) stanu instalacji elektrycznej oraz dokonanie
ewentualnych regulacji przez pracownika posiadającego odpowiednie uprawnienia, o
których mowa w pkt 2.1 części II Instrukcji dla Wykonawcy.
c. Sprawdzenie wszystkich elementów instalacji hydraulicznej obiegu zamkniętego wody
i dokonanie niezbędnych napraw. Prace powinny byćwykonane przez pracownika
posiadającego odpowiednie kwalifikacje, o których mowa w pkt 2.2 i 2.3 części II
Instrukcji dla Wykonawcy.
d. Usunięcie nieszczelności w basenach fontanny w uzgodnieniu z Zamawiającym.
e. Oczyszczenie elementów kamienia granitowego i piaskowca, usunięcie glonów i
grzybów, napisów grafitti oraz nałożenie powłok hydrofobowych antygrafitti z użyciemśrodków (takich jak BSA ENTFERNER, GREEN BELAG, SNL, FUNKOSIL OFS –
firmy Remmers) dopuszczonych do prac konserwatorskich podścisłym nadzorem
konserwatorskim pełnionym przez osobę, o której mowa w pkt 2.4 części II Instrukcji
dla Wykonawcy i po uzgodnieniach z Zamawiającym.
2. Eksploatacja letnia:
a. Utrzymywanie w należytym stanie technicznym urządzeńpompowni wody z
uwzględnieniem poprawnego działania klapy zwrotnej poprzez doraźne oczyszczanie
odpływu do kanału.
b. Okresowa konserwacja i naprawa urządzeńi osprzętu elektrycznego oraz usuwanie
awarii a także sprawdzanie amperażu pomp i szczelności połączeńna styku woda –
instalacja elektryczna.
c. Czyszczenie zbiornika pompowni oraz kosza ssawnego według potrzeb, lecz nie
rzadziej niżraz w miesiącu.
d. Czyszczenie basenów fontanny ześmieci i stałych elementów dwa razy dziennie
przez 6 dni w tygodniu, także przy użyciu sprzętu mechanicznego bez opróżniania
misy fontanny z wody. Jednokrotne w tygodniu opróżnienie misy fontanny z wody i
wykonanie generalnego sprzątania misy poprzez: mycie całej misy i wszystkich
elementów kamiennych mających kontakt z wodą, dezynfekcjęi likwidacjężycia
biologicznego w basenach fontanny poprzez dodawanie do wodyśrodków takich jak
DINO MINUS FLUSIG (ph korektor), POWCAR OKSA LIQID.
e. Usuwanie zabrudzeń, glonów oraz graffiti z kamienia z użyciemśrodków (takich jak
BSA ENTFERNER, GREEN BELAG, SNL, FUNKOSIL OFS - firmy Remmers) do
puszczonych do prac konserwatorskich podścisłym nadzorem konserwatorskim
pełnionym przez osobę, o której mowa w pkt 2.4 części II Instrukcji dla Wykonawcy i
po uzgodnieniach z Zamawiającym minimum raz w tygodniu.
f. Regulacja min. 2 x dziennie zasuw w basenie górnym w celu uzyskania
prawidłowego efektu płaszcza wodnego.
g. Czyszczenie min. 1 raz w miesiącu kielicha górnego i dysz pióropusza wodnego.
h. Stała (codzienna) kontrola stanu technicznego fontanny oraz likwidacja zniszczeń
mis fontanny, tj. uzupełnianie drobnych ubytków kamienia i spoin metodąkitu lub
fleków. Uzupełnianie, o którym mowa wyżej należy wykonywaćpodścisłym nadzorem
konserwatorskim jak w pkt e) i po uzgodnieniach z Zamawiającym.
3. Prace zabezpieczające przed zimą:
a. Odwodnienie całego układu hydraulicznego.
b. Pozostawienie otwartych zasuw na przewodach spustowych.
4. Eksploatacja zimowa:
a. Dwukrotne w tygodniu sprzątanie fontanny ześmieci i zanieczyszczeńwraz z jej
otoczeniem, tj. misy, schodów i tarasów.
W protokole z postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-2) w pkt. 2 „Przedmiot
zamówienia” Zamawiający wskazał,że ustalenia wartości zamówienia dokonał Michał Łopater w dniu
18 czerwca 2010 r. na podstawie analizy wydatków z ubiegłego roku.
Izba ustaliła,że Odwołujący sięna podstawie umowy z dnia 16 listopada 2007 r. (nr
FPU/EU/440/289/2007) zawartej z Zamawiającym której przedmiotem było wykonanie „Prac
przygotowawczych do eksploatacji letniej, eksploatacja letnia, prace zabezpieczające przed zimą
oraz eksploatacja zimowa na fontannie „Walka i Zwycięstwo" na pl. Jana Pawła II we
Wrocławiu wg zasad i technologii zawartych w załączniku nr 1 cz. I, obejmuje takie same prace, jak
wymienione w załączniku nr 1, cz I do specyfikacji w niniejszym postępowaniu.
II.
Zgodnie z zapisami Instrukcja dla Wykonawców zawartej w siwz w częśćII „Warunki udziału
w postępowaniu i opis sposobu oceny warunków” (wraz z modyfikacjami z dnia 5 sierpnia 2010 r. i
12 sierpnia 2010 r.) o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1 mogli ubiegaćsię
wykonawcy, którzy w zakresie wiedzęi doświadczenia spełniali następujący warunek, tj. wykonali w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie obejmujące eksploatacjęfontanny lub
fontann wpisanych do rejestru zabytków i objętychścisłym nadzorem konserwatorskim, jako
obiektów użyteczności publicznej wraz z rozruchem w/w obiektów o łącznej wartości minimum 300
000 zł brutto. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wymagał przedłożenia
wykazu zrealizowanych (co najmniej jedno) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zamówieńobejmujących prace konserwatorskie na fontannie lub fontannach wpisanych do
rejestru zabytków i objętychścisłym nadzorem konserwatorskim o łącznej wartości minimum
300 000 zł brutto wg załącznika VI do siwz wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty
te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący do oferty w zakresie zadania nr 1 i załączył wykaz zrealizowanych zamówień
dla zadań1-2 sporządzony na podstawie wzoru załącznika VI do siwz oraz m. in. referencjęz
dnia 6 sierpnia 2010 r., gdzie między innymi wymienił prace przygotowawcze i eksploatacyjne na
fontannie „Walka i Zwycięstwo" na pi. Jana Pawła II o wartości brutto robót wykonanych w okresie
od 16 listopada 2007r. do dnia złożenia oferty na kwotę225.456,00 zł. Ponadto, w powyższym
wykazie Odwołujący wykazał jeszcze 3 prace o łącznej wartości 137.119,27 zł brutto, które
zrealizowano w okresie: od 15.11.2005 r. do 15.11.2007 r. Łączna wartośćprac wskazanych w
wykazie opiewała na kwotę362.575,27 zł.
Zamawiający pismem z dnia 6 września 2010 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
Odwołującego siędo uzupełnienia oferty o załącznik nr VI potwierdzający spełnienie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia wymienionego w części II Instrukcji dla wykonawców w pkt 3.
Zamawiający wyjaśniał w piśmie,że wymienione przez Odwołującego trzy zamówienia
wymienione w załączniku nr VI potwierdzająwykonanie prac na kwotę137.119,27 zł brutto,
natomiast czwarte zamówienie jest obecnie w toku, a więc nie spełnia wymaganego warunku
udziału w postępowaniu dla zadania nr 1.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący oświadczył,że spełnił warunki udziału w
postępowaniu dla zadania nr 1, albowiem zrealizował w okresie ostatnich 5 lat zamówienia
obejmujące eksploatacjęfontanny wpisanej do rejestru zabytków i objętejścisłym nadzorem
konserwatorskim jako obiektu użyteczności publicznej wraz z rozruchem tego obiektu o łącznej
wartości minimum 300 000 zł brutto, a powierzone czynności zostały wykonane należycie. Do
pisma przedłożono załącznik nr VI wykaz zrealizowanych zamówieńdla zadań1 - 2 oraz
referencje ZDiUM z dnia 6 sierpnia 2010 r., a także protokoły końcowego odbioru robót potwierdzone
przez Zamawiającego za miesiące od dnia 16 listopada 2007 r. do 31 lipca 2010 r. Odwołujący
wyjaśniał,że fakt wykonania umowy z dnia 16 listopada 2007 r. tj. prac o wymaganej wartości, i
prawidłowe ich wykonanie, wynika z treści wydanych przez Zamawiającego referencji z dnia 6
sierpnia 2010 r. oraz protokołów końcowego odbioru robót za miesięczne okresy od dnia 16 listopada
2007 r. do 31 lipca 2010 r. Czynności końcowego odbioru miały swoje oparcie w umowie (§ 11
umowy z dnia 16 listopada 2007 r. nr FPU/EU/440/289/2007) a czynności (przywołane w referencji)
były wykonywane, sprawdzane i odbierane w okresach miesięcznych. Z końcem każdego miesiąca
Zamawiający dokonywał końcowego odbioru wykonywanych przez firmęROBOT 1 prac i
potwierdzał ich prawidłowe wykonanie. Odwołujący wyjaśnił,że na koniec każdego miesiąca
Zamawiający potwierdzał protokołem prawidłowe wykonanie prac, przyjmował fakturęVAT
opiewającąza należne wynagrodzenie za prace wykonane w danym miesiącu i dokonywał przelewu.
Ponadto Odwołujący w swoim piśmie wskazał Zamawiającemu,że wadliwie zakwalifikował
przedmiot niniejszego przetargu, jako przetargu na roboty budowlane.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła,że powyższe zarzuty potwierdziły
się.
Izba stwierdziła,że w skutek mylnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, podczas z treści siwz, w
szczególności z załącznika nr 1 a także projektu umowy, jasno wynika, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonanie usług, Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, w oparciu o z rozporządzeniem § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zażądał wykazu zrealizowanych w okresie 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, zamówieńobejmujących przedmiot zamówienia w zakresie zadania
nr 1. W następstwie owych zapisów specyfikacji Zamawiający błędnie nie uznał
doświadczenia Odwołującego, wykazanego w załączniku do oferty sporządzonym na
podstawie wzoru załącznika nr VI do siwz, dotyczących wykonywania prac tożsamych w
zakresie i rodzaju w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, wykonywanych przez Odwołującego
w okresie od 16 listopada 2007 r. ażdo dnia złożenia oferty na kwotę225.456,00 zł brutto.
Izba podkreśla,że w takiej sytuacji należy uznać, iżmamy do czynienia z nieważnością
bezwzględnąpowyższej czynności Zamawiającego, która powoduje, iżnie wywołuje onażadnych skutków prawnych. W miejsce wadliwie przyjętego przez Zamawiającego przepisu
rozporządzenia o dokumentach należy zastosowaćwłaściwy dotyczący usług, który stanowi,że w poczet doświadczenia wykonawcy Zamawiający winien bezwzględnie zaliczyćprace,
które zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Bezspornym jest, iżdo takich prac należy zaszeregowaćprace, które Odwołującyświadczył na rzecz Zamawiającego, wykonując przedmiot zamówienia od dnia 16 listopada
2007 r. ażdo momentu złożenia oferty. Należyte wykonanie tych prac potwierdzająnie tylko
referencje wystawione przez Zamawiającego ale także protokoły odbioru robót. Biorąc pod
uwagę
całokształt
doświadczenia
wykazanego przez
Odwołującego
w
wykazie
zrealizowanych zamówieńna kwotę362.575,27 zł. Izba potwierdziła prawidłowe potwierdzenie
spełnienie przez ROBOT 1 warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Izba wskazuje,że oczywistym jest, iżw przypadku gdy wartośćzamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec katalogu czynności Zamawiającego wymienionych w
art. 180 ust. 2 ustawy, między innymi takich jak: wykluczenie Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty. Bezsprzecznym jest, iżwykluczenie
Odwołującego z postępowania a następnie odrzucenie jego oferty nastąpiło w wyniku
wadliwych czynności Zamawiającego, które na wcześniejszym etapie postępowania nie
mogły byćskutecznie podnoszone i kwestionowane przez Odwołującego z uwagi na
dyspozycjęart. 180 ust. 2 Pzp.
Jednocześnie nie sposób zgodzićsięz argumentacjąpełnomocnika Zamawiającego
przedstawionąna rozprawie, który twierdził, iżZamawiający zakwalifikował prace będące
przedmiotem zamówienia do robót budowlanych, chociażby z uwagi na konieczność
niezbędnych napraw, ponieważprzy stałej, codziennej kontroli stanu technicznego fontanny
może zaistniećkoniecznośćlikwidacji zniszczeńoraz koniecznośćusuwania ubytków, co w
jego opinii można zakwalifikowaćjako remont, wobec czego należy uznać, iżjest to robota
budowlana, a nie usługa. W tej kwestii Izba podzieliła stanowisko Odwołującego wyrażone
na rozprawie, iżww. czynności należy uznaćza bieżącąkonserwację.
Ponadto, Izba stwierdziła,że Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w oparciu
o analizy wydatków z ubiegłego roku, a w dokumentacji postępowania brak jest dokumentów
charakteryzujących przedmiot zamówienia jako robotębudowlaną, tj. kosztorysu
inwestorskiego, dokumentacji projektowej a także specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z wykluczeniem z
postępowania Odwołującego, następnie odrzuceniem jego oferty, a w konsekwencji
unieważnieniem postępowania w zakresie zadania nr 1. Izba potwierdza,że naruszenie ww.
przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania. Wobec czego Izba nakazała
Zamawiającemu przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania w zakresie zadania nr
1 , co jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, typu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie badania i oceny ofert.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 ust. 1 lit. a), § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów związanych wynagrodzeniem
pełnomocnika Odwołującego, ponieważnie przedstawiono w tym zakresie dokumentów w
postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
