rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-14
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2148/10
KIO/UZP 2148/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
tworzących konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i CESTAR A. Cebula J. Starski sp. jawna, ul.
Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235 Szczecin, adres do korespondencji: Mostostal
Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul. Nowy Rynek 8, 62-095
Murowana Goślina, protestu z dnia 9 września 2010 r.,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
tworzących konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i CESTAR A. Cebula J. Starski sp. jawna, ul.
Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235 Szczecin, adres do korespondencji: Mostostal
Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul. Nowy Rynek 8, 62-095
Murowana Goślina, protestu z dnia 9 września 2010 r.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul. Nowy
Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i CESTAR A. Cebula J. Starski sp.
jawna, ul. Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235 Szczecin, adres do korespondencji:
Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul.
Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina na rzecz konsorcjum firm: Mostostal
Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i
CESTAR A. Cebula J. Starski sp. jawna, ul. Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235
Szczecin, adres do korespondencji: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska
11A, 02-673 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider
Konsorcjum), ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i CESTAR A. Cebula J.
Starski sp. jawna, ul. Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235 Szczecin, adres do
korespondencji: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, Murowana Goślina prowadzi
postępowanie o udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty
budowlane „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic”, Kontrakt
IX - zlewnia oczyszczalniścieków w Szlachęcinie - zadanie 6 - Gmina Murowana Goślina.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz.1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie ustawą. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23.01.2010 r. nr
2010/S 16–021390). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy w
brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 29 stycznia 2010 r.
W wyniku badania i oceny ofert spośród 11 złożonych ofert, zamawiający odrzucił m.in.
ofertęodwołującego - konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibąw Warszawie i CESTAR A. Cebula J. Starski sp. jawna z siedzibąw Szczecinie, z
najniższąceną.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego
(pismo z dnia 1 września 2010 r.) zamawiający wskazał uzasadnienie prawne czynności
odrzucenia oferty – art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i uzasadnienie faktyczne – „zmieniono
organizacjęrobót poprzez zmianęmateriału, dokonano wprowadzenia materiału wprost do
pozycji kosztorysu pomijając kosztorysy zamienne – niezgodnośćz pkt 24.1 IDW”.
Odwołujący wniósł w dniu 9 września 2010 r. protest wobec odrzucenia jego oferty i wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęP.P.U.”Eko-Wark” Sp. z o.o. z siedzibąw
Szczecinie. W proteście podniósł niezasadnośćodrzucenia oferty oraz wskazał
dopuszczenie przez zamawiającego zastosowania materiału równoważnego, tj. w miejsce
rur kamionkowych rur z PVC, z czego odwołujący skorzystał oferując rury z PVC, jako
równoważne. Wyjaśnił,że nie sporządził kosztorysów zamiennych lecz uwzględnił zmianę
bezpośrednio w kosztorysie podstawowym, dokonując odpowiednich opisów. Stwierdził,że
„rozdzielenie kosztorysu ofertowego, wybranie zamienionych pozycji i wydrukowanie ich w
oddzielnym dokumencie oraz wstawienie w pierwotny kosztorys 1 kpl z podaniem całej
wartości pozycji nie powodowałobyżadnych zmian w wartości ani w treści oferty. Różnica
miałaby bowiem charakter wyłącznie graficzny: w kosztorysie podstawowym byłaby pozycja
– zmiana rur kamionkowych na PVC - 1 kpl oraz wartośćcałkowita pozycji, a w dokumencie
oddzielnym wystąpiłaby dana pozycja wydrukowana w formie szczegółowej i o tej samej
wartości co cena podana jako komplet”.
Podniósł inne okoliczności – m.in. częstązmianępostanowieńsiwz, w tym pkt 24.1 IDW
zmieniony pismem z dnia 10 lutego 2010 r. L.dz. ZMPZ/341-03/2010/517/2010 i nowy opis
dotyczący obliczenia ceny brzmiał „Podana w ofercie cena musi byćwyrażona w złotych
polskich. Cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować
wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia oraz wynikaćz sumy cen wyliczonej na
podstawie kosztorysów ofertowych, stanowiących załącznik do oferty, opracowanych na
podstawie danych podanych w CZĘŚCI III niniejszej SIWZ - dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Zamawiający
wymaga, aby kosztorysy ofertowe były przygotowane w formie scalonej (oznaczonej w OPZ
jako Przedmiar ofertowy), do których należy załączyćzestawienie robocizny, materiału i
sprzętu wynikających z kosztorysów szczegółowych. Dla robót, dla których Zamawiający nie
załączył przedmiaru ofertowego, do oferty należy załączyćkosztorys szczegółowy
sporządzony na podstawie przekazanego przedmiaru robót.
W nawiązaniu do punktu 3.2.7. OPZ (częśćIII niniejszej SIWZ), w przypadku gdy
Wykonawca zaproponuje innąorganizacjęrobót niżjest przewidziana w przedmiarze
ofertowym lub przedmiarze robót, należy w odpowiednim elemencie/pozycji wpisać„komplet
1” i podaćkwotęwynikającąze sporządzonego przez Wykonawcękosztorysu
szczegółowego dla zamiennej organizacji robót. Sporządzony kosztorys szczegółowy dla
przyjętej przez Wykonawcęinnej organizacji robót, zawierający ceny jednostkowe i ilości
przyjęte przez Wykonawcęmusi zostaćzałączony do oferty”). Podniósł równieżopóźnianie
w udzielaniu wyjaśnieńw związku z pytaniami dotyczącymi treści siwz. Okoliczności te nie
stanowiły zarzutów protestu, jak wyjaśnił pełnomocnik odwołującego na rozprawie (nawet w
przeciwnym wypadku ze względu na upływ terminów określonych w art. 180 ust. 1, 2 i 3 pkt
2 ustawy protest podlegałby odrzuceniu).
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęprzedstawionąw proteście oraz
ustosunkował siędo zarzutów zamawiającego podniesionych dodatkowo w rozstrzygnięciu
protestu (formalne niezgodności oferty z siwz nie podnoszone w toku badania i oceny ofert).
Zarzucając bezprawne odrzucenie oferty stwierdził,że zamawiający naruszył obok art. 89
ust.1 pkt 2 równieżart. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz,że w razie uznania
zarzutów zawartych w odwołaniu jego oferta powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą,
Wskazując na pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia uzasadnił tym naruszenie
interesu prawnego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.P.U. „Eko-
Wark” Sp. z o. o. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i
dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem jego oferty.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający w I części pisma podał dodatkowe niezgodności
oferty z siwz dotyczące nazewnictwa i numeracji kilku pozycji kosztorysów (w zakresie
numeracji uznał na rozprawie błąd w oznaczeniu cyfrowym), zarzucił rozczłonkowanie
kosztorysu na zadanie 6A Kamińsko (procorol), które w ocenie zamawiającego nie ułatwia
potwierdzenia kompletności oferty. Podsumowując wywód w tej części stwierdził,że forma
kosztorysu jest niezgodna z siwz.
W częśćII pisma zamawiający wskazał,że zarzuty dotyczące zmiany postanowieńsiwz i
udzielania odpowiedzi na pytania w zakresie siwz były przedmiotem rozstrzygnięcia protestu
innego wykonawcy, od którego odwołujący nie wniósł odwołania.
W III części przyznał,że dopuścił zmianęrur kamionkowych na materiał równoważny lecz
„wykonawca decydując sięna zmianęmateriału dokonał zmiany organizacji robót, gdyż
zmiana ta wiąże siębezpośrednio ze zmianątechnologii wykonania co jest tożsame ze
zmianąorganizacji robót”. Podniósł pominięcie w kosztorysie odwołującego poz.169 ze str.
504 i poz. 247 ze str. 861 dotyczących montażu wkładek przejściowych, po czym stwierdził,
równieżna rozprawie,że po zmianie technologii nie ma konieczności montażu tych wkładek.
Uznał,że pominiecie wkładek ze względu na zmianętechnologii, a tym samym organizacji
robót, było możliwe przez wprowadzenie kosztorysu zamiennego np. dla całego działu.
W IV części uznał,że zmiany - pkt 24.1 IDW (modyfikacja nr 2) i dopuszczenie zamiany rur
kamionkowych na rury PVC w określonychśrednicach (modyfikacja nr 3) – wymagały
dołączenia kosztorysów wynikających z zamieszczonych opisów. Podniósł,że odwołujący
mógł oprotestowaćwskazane czynności.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc odwołanie,
gdyżjego oferta jest najtańsząofertąw postępowaniu i w razie wykazania bezzasadności jej
odrzucenia odwołujący ma realne możliwości uzyskania zamówienia.
Odrzucenie oferty nastąpiło z powodu braku kosztorysu zamiennego dla pozycji, w których
zastąpiono rury kamionkowe rurami z PVC (fakty niesporne między stronami). W ocenie
zamawiającego odwołujący naruszył postanowienia siwz pkt 24.1 IDW nie załączając do
oferty kosztorysów zamiennych na wykonanie robót z zastosowaniem rur PVC. Zamawiający
oczekiwał, jak wyjaśnił na rozprawie, zgodnie z postanowieniami pkt 24.1 IDW zmienionymi
pismem z dnia 10 lutego 2010 r. i zgodnie z informacjązawartąw piśmie z dnia 6 kwietnia
2010 r., wypełnienia kosztorysu ofertowego z pozostawieniem opisu dotyczącego rur
kamionkowych nawet w przypadku zastąpienia ich rurami PVC i wpisania wartości równej
zeru. Dla rur z PVC oczekiwał sporządzenia odrębnego kosztorysu (zamiennego,
zastępczego) obliczenia ich wartości i przeniesienia tej wartości do pozycji dotyczących rur
kamionkowych w kosztorysie podstawowym.
Odwołujący, jak oświadczył na rozprawie, czego zamawiający nie podważył skutecznie,
sporządził wszystkie pozycje kosztorysu zgodnie z przedmiarem robót, w pozycjach, w
których zastosował rury PVC zamiast rur kamionkowych dokonał zamiany podstaw wyceny,
opisu robót oraz zamiany materiału. W tytułach elementów lub w pozycjach, w których doszło
do zamiany określił przez zamieszczenie opisu: „zmiana - kanały rury PVC”, nie dołączył
dodatkowego kosztorysu zamiennego lecz zamianęrur uwzględnił bezpośrednio w
kosztorysie podstawowym. Pominął wskazane przez zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu dwie pozycje dotyczące montażu wkładek przejściowych (poz.169 str. 504, poz. 247
str. 861), jako nie występujące przy zastosowaniu rur PVC (co zostało potwierdzone przez
zamawiającego). Zdaniem zamawiającego, podanie w kosztorysie zamiennych rur z PVC w
miejsce rur kamionkowych, pomimo,że z opisu jednoznacznie wynika zamiana materiału
dopuszczona przez zamawiającego, powoduje niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz z
uwagi na wprowadzenie przez wykonawcęzmian do przedmiaru robót.
W ocenie KIO niezgodnośćoferty z postanowieniami siwz polegająca na wprowadzeniu
zamiany materiału wprost do kosztorysu podstawowego z pominięciem kosztorysu
zamiennego, co stanowiło podstawęodrzucenia oferty odwołującego, jest niezgodnością
formalnąa nie merytorycznąoferty, dotyczy bowiem formy kosztorysu a nie zawartości
dotyczącej opisu i wyceny robót. Skoro w kosztorysie ofertowym wykonawca wypełnił
wszystkie pozycje zgodnie z przedmiarem robót, wprowadzając zmianętylko w zakresie
dopuszczonego
i
akceptowanego
przez
zamawiającego
materiału
zamiennego
(równoważnego), brak jest podstaw do zaakceptowania oceny,że treśćoferty nie odpowiada
treści siwz.
KIO podziela stanowisko odwołującego,że wprowadzenie do kosztorysu materiału
równoważnego dopuszczonego przez zamawiającego (pismo nr L.dz.ZMPZ/341-
03/2010/856/2010 z dnia 5 marca 2010 r., w którym podał „(...) zgodnie z nowymi warunkami
technicznymi przyszłego operatora firmy Aquanet S.A. zamieszczonymi wraz z Modyfikacją
nr 3 z dnia 17 lutego 2010 r. dopuszcza sięjako rozwiązanie równoważne stosowanie rur na
warunkach w nich określonych”), jest zgodne z siwz oraz udzielonymi wyjaśnieniami, a
sposób graficzny wprowadzenia materiału równoważnego do kosztorysu ofertowego nie mażadnego wpływu na wysokośćwynagrodzenia oraz treśćoferty, dotyczy wyłącznie formy
kosztorysu.
Zdaniem KIO podnieśćnależy,że istotępodstawy odrzucenia oferty stanowiło pominięcie
kosztorysów zamiennych. Ewentualna zmiana organizacji robót może byćnaturalnym
następstwem, jak wyjaśniono na rozprawie, zastosowania materiału zamiennego.
Zamawiający nie zakwestionował zastosowania materiału zamiennego (równoważnego),
zarówno co do rodzaju jak i jakości, stwierdził,że wprowadzenie zamiany wprost do
kosztorysu podstawowego utrudnia lecz nie uniemożliwia oceny oferty w tym zakresie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zobowiązujący zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowi podstawęrygorystycznego wyeliminowania wykonawcy z
postępowania. Przepis powinien byćinterpretowanyściśle. W orzecznictwie i doktrynie
ugruntowane zostało stanowisko,że treśćoferty, to istota oferty z reguły dotycząca
przedmiotu zamówienia czy sposobu jego realizacji. Wszelkie inne niezgodności nie
dotyczące treści oferty nie mogąstanowićpodstawy zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Z tych względów, mając na uwadze przepis art. 191 ust. 1a ustawy, KIO uwzględniła
odwołanie i na podstawie ust. 2 pkt 1 tego artykułu nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności opisanych w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, obciążając zamawiającego kwotąuiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………..
Członkowie:
……………………..
………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul. Nowy
Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i CESTAR A. Cebula J. Starski sp.
jawna, ul. Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235 Szczecin, adres do korespondencji:
Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, ul.
Nowy Rynek 8, 62-095 Murowana Goślina na rzecz konsorcjum firm: Mostostal
Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i
CESTAR A. Cebula J. Starski sp. jawna, ul. Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235
Szczecin, adres do korespondencji: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska
11A, 02-673 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider
Konsorcjum), ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i CESTAR A. Cebula J.
Starski sp. jawna, ul. Brylantowa 7A, Bezrzecze, 71-235 Szczecin, adres do
korespondencji: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka”, Murowana Goślina prowadzi
postępowanie o udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty
budowlane „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic”, Kontrakt
IX - zlewnia oczyszczalniścieków w Szlachęcinie - zadanie 6 - Gmina Murowana Goślina.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz.1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie ustawą. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23.01.2010 r. nr
2010/S 16–021390). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy w
brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 29 stycznia 2010 r.
W wyniku badania i oceny ofert spośród 11 złożonych ofert, zamawiający odrzucił m.in.
ofertęodwołującego - konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibąw Warszawie i CESTAR A. Cebula J. Starski sp. jawna z siedzibąw Szczecinie, z
najniższąceną.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego
(pismo z dnia 1 września 2010 r.) zamawiający wskazał uzasadnienie prawne czynności
odrzucenia oferty – art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i uzasadnienie faktyczne – „zmieniono
organizacjęrobót poprzez zmianęmateriału, dokonano wprowadzenia materiału wprost do
pozycji kosztorysu pomijając kosztorysy zamienne – niezgodnośćz pkt 24.1 IDW”.
Odwołujący wniósł w dniu 9 września 2010 r. protest wobec odrzucenia jego oferty i wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęP.P.U.”Eko-Wark” Sp. z o.o. z siedzibąw
Szczecinie. W proteście podniósł niezasadnośćodrzucenia oferty oraz wskazał
dopuszczenie przez zamawiającego zastosowania materiału równoważnego, tj. w miejsce
rur kamionkowych rur z PVC, z czego odwołujący skorzystał oferując rury z PVC, jako
równoważne. Wyjaśnił,że nie sporządził kosztorysów zamiennych lecz uwzględnił zmianę
bezpośrednio w kosztorysie podstawowym, dokonując odpowiednich opisów. Stwierdził,że
„rozdzielenie kosztorysu ofertowego, wybranie zamienionych pozycji i wydrukowanie ich w
oddzielnym dokumencie oraz wstawienie w pierwotny kosztorys 1 kpl z podaniem całej
wartości pozycji nie powodowałobyżadnych zmian w wartości ani w treści oferty. Różnica
miałaby bowiem charakter wyłącznie graficzny: w kosztorysie podstawowym byłaby pozycja
– zmiana rur kamionkowych na PVC - 1 kpl oraz wartośćcałkowita pozycji, a w dokumencie
oddzielnym wystąpiłaby dana pozycja wydrukowana w formie szczegółowej i o tej samej
wartości co cena podana jako komplet”.
Podniósł inne okoliczności – m.in. częstązmianępostanowieńsiwz, w tym pkt 24.1 IDW
zmieniony pismem z dnia 10 lutego 2010 r. L.dz. ZMPZ/341-03/2010/517/2010 i nowy opis
dotyczący obliczenia ceny brzmiał „Podana w ofercie cena musi byćwyrażona w złotych
polskich. Cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować
wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia oraz wynikaćz sumy cen wyliczonej na
podstawie kosztorysów ofertowych, stanowiących załącznik do oferty, opracowanych na
podstawie danych podanych w CZĘŚCI III niniejszej SIWZ - dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Zamawiający
wymaga, aby kosztorysy ofertowe były przygotowane w formie scalonej (oznaczonej w OPZ
jako Przedmiar ofertowy), do których należy załączyćzestawienie robocizny, materiału i
sprzętu wynikających z kosztorysów szczegółowych. Dla robót, dla których Zamawiający nie
załączył przedmiaru ofertowego, do oferty należy załączyćkosztorys szczegółowy
sporządzony na podstawie przekazanego przedmiaru robót.
W nawiązaniu do punktu 3.2.7. OPZ (częśćIII niniejszej SIWZ), w przypadku gdy
Wykonawca zaproponuje innąorganizacjęrobót niżjest przewidziana w przedmiarze
ofertowym lub przedmiarze robót, należy w odpowiednim elemencie/pozycji wpisać„komplet
1” i podaćkwotęwynikającąze sporządzonego przez Wykonawcękosztorysu
szczegółowego dla zamiennej organizacji robót. Sporządzony kosztorys szczegółowy dla
przyjętej przez Wykonawcęinnej organizacji robót, zawierający ceny jednostkowe i ilości
przyjęte przez Wykonawcęmusi zostaćzałączony do oferty”). Podniósł równieżopóźnianie
w udzielaniu wyjaśnieńw związku z pytaniami dotyczącymi treści siwz. Okoliczności te nie
stanowiły zarzutów protestu, jak wyjaśnił pełnomocnik odwołującego na rozprawie (nawet w
przeciwnym wypadku ze względu na upływ terminów określonych w art. 180 ust. 1, 2 i 3 pkt
2 ustawy protest podlegałby odrzuceniu).
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęprzedstawionąw proteście oraz
ustosunkował siędo zarzutów zamawiającego podniesionych dodatkowo w rozstrzygnięciu
protestu (formalne niezgodności oferty z siwz nie podnoszone w toku badania i oceny ofert).
Zarzucając bezprawne odrzucenie oferty stwierdził,że zamawiający naruszył obok art. 89
ust.1 pkt 2 równieżart. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz,że w razie uznania
zarzutów zawartych w odwołaniu jego oferta powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą,
Wskazując na pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia uzasadnił tym naruszenie
interesu prawnego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.P.U. „Eko-
Wark” Sp. z o. o. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i
dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem jego oferty.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający w I części pisma podał dodatkowe niezgodności
oferty z siwz dotyczące nazewnictwa i numeracji kilku pozycji kosztorysów (w zakresie
numeracji uznał na rozprawie błąd w oznaczeniu cyfrowym), zarzucił rozczłonkowanie
kosztorysu na zadanie 6A Kamińsko (procorol), które w ocenie zamawiającego nie ułatwia
potwierdzenia kompletności oferty. Podsumowując wywód w tej części stwierdził,że forma
kosztorysu jest niezgodna z siwz.
W częśćII pisma zamawiający wskazał,że zarzuty dotyczące zmiany postanowieńsiwz i
udzielania odpowiedzi na pytania w zakresie siwz były przedmiotem rozstrzygnięcia protestu
innego wykonawcy, od którego odwołujący nie wniósł odwołania.
W III części przyznał,że dopuścił zmianęrur kamionkowych na materiał równoważny lecz
„wykonawca decydując sięna zmianęmateriału dokonał zmiany organizacji robót, gdyż
zmiana ta wiąże siębezpośrednio ze zmianątechnologii wykonania co jest tożsame ze
zmianąorganizacji robót”. Podniósł pominięcie w kosztorysie odwołującego poz.169 ze str.
504 i poz. 247 ze str. 861 dotyczących montażu wkładek przejściowych, po czym stwierdził,
równieżna rozprawie,że po zmianie technologii nie ma konieczności montażu tych wkładek.
Uznał,że pominiecie wkładek ze względu na zmianętechnologii, a tym samym organizacji
robót, było możliwe przez wprowadzenie kosztorysu zamiennego np. dla całego działu.
W IV części uznał,że zmiany - pkt 24.1 IDW (modyfikacja nr 2) i dopuszczenie zamiany rur
kamionkowych na rury PVC w określonychśrednicach (modyfikacja nr 3) – wymagały
dołączenia kosztorysów wynikających z zamieszczonych opisów. Podniósł,że odwołujący
mógł oprotestowaćwskazane czynności.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc odwołanie,
gdyżjego oferta jest najtańsząofertąw postępowaniu i w razie wykazania bezzasadności jej
odrzucenia odwołujący ma realne możliwości uzyskania zamówienia.
Odrzucenie oferty nastąpiło z powodu braku kosztorysu zamiennego dla pozycji, w których
zastąpiono rury kamionkowe rurami z PVC (fakty niesporne między stronami). W ocenie
zamawiającego odwołujący naruszył postanowienia siwz pkt 24.1 IDW nie załączając do
oferty kosztorysów zamiennych na wykonanie robót z zastosowaniem rur PVC. Zamawiający
oczekiwał, jak wyjaśnił na rozprawie, zgodnie z postanowieniami pkt 24.1 IDW zmienionymi
pismem z dnia 10 lutego 2010 r. i zgodnie z informacjązawartąw piśmie z dnia 6 kwietnia
2010 r., wypełnienia kosztorysu ofertowego z pozostawieniem opisu dotyczącego rur
kamionkowych nawet w przypadku zastąpienia ich rurami PVC i wpisania wartości równej
zeru. Dla rur z PVC oczekiwał sporządzenia odrębnego kosztorysu (zamiennego,
zastępczego) obliczenia ich wartości i przeniesienia tej wartości do pozycji dotyczących rur
kamionkowych w kosztorysie podstawowym.
Odwołujący, jak oświadczył na rozprawie, czego zamawiający nie podważył skutecznie,
sporządził wszystkie pozycje kosztorysu zgodnie z przedmiarem robót, w pozycjach, w
których zastosował rury PVC zamiast rur kamionkowych dokonał zamiany podstaw wyceny,
opisu robót oraz zamiany materiału. W tytułach elementów lub w pozycjach, w których doszło
do zamiany określił przez zamieszczenie opisu: „zmiana - kanały rury PVC”, nie dołączył
dodatkowego kosztorysu zamiennego lecz zamianęrur uwzględnił bezpośrednio w
kosztorysie podstawowym. Pominął wskazane przez zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu dwie pozycje dotyczące montażu wkładek przejściowych (poz.169 str. 504, poz. 247
str. 861), jako nie występujące przy zastosowaniu rur PVC (co zostało potwierdzone przez
zamawiającego). Zdaniem zamawiającego, podanie w kosztorysie zamiennych rur z PVC w
miejsce rur kamionkowych, pomimo,że z opisu jednoznacznie wynika zamiana materiału
dopuszczona przez zamawiającego, powoduje niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz z
uwagi na wprowadzenie przez wykonawcęzmian do przedmiaru robót.
W ocenie KIO niezgodnośćoferty z postanowieniami siwz polegająca na wprowadzeniu
zamiany materiału wprost do kosztorysu podstawowego z pominięciem kosztorysu
zamiennego, co stanowiło podstawęodrzucenia oferty odwołującego, jest niezgodnością
formalnąa nie merytorycznąoferty, dotyczy bowiem formy kosztorysu a nie zawartości
dotyczącej opisu i wyceny robót. Skoro w kosztorysie ofertowym wykonawca wypełnił
wszystkie pozycje zgodnie z przedmiarem robót, wprowadzając zmianętylko w zakresie
dopuszczonego
i
akceptowanego
przez
zamawiającego
materiału
zamiennego
(równoważnego), brak jest podstaw do zaakceptowania oceny,że treśćoferty nie odpowiada
treści siwz.
KIO podziela stanowisko odwołującego,że wprowadzenie do kosztorysu materiału
równoważnego dopuszczonego przez zamawiającego (pismo nr L.dz.ZMPZ/341-
03/2010/856/2010 z dnia 5 marca 2010 r., w którym podał „(...) zgodnie z nowymi warunkami
technicznymi przyszłego operatora firmy Aquanet S.A. zamieszczonymi wraz z Modyfikacją
nr 3 z dnia 17 lutego 2010 r. dopuszcza sięjako rozwiązanie równoważne stosowanie rur na
warunkach w nich określonych”), jest zgodne z siwz oraz udzielonymi wyjaśnieniami, a
sposób graficzny wprowadzenia materiału równoważnego do kosztorysu ofertowego nie mażadnego wpływu na wysokośćwynagrodzenia oraz treśćoferty, dotyczy wyłącznie formy
kosztorysu.
Zdaniem KIO podnieśćnależy,że istotępodstawy odrzucenia oferty stanowiło pominięcie
kosztorysów zamiennych. Ewentualna zmiana organizacji robót może byćnaturalnym
następstwem, jak wyjaśniono na rozprawie, zastosowania materiału zamiennego.
Zamawiający nie zakwestionował zastosowania materiału zamiennego (równoważnego),
zarówno co do rodzaju jak i jakości, stwierdził,że wprowadzenie zamiany wprost do
kosztorysu podstawowego utrudnia lecz nie uniemożliwia oceny oferty w tym zakresie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zobowiązujący zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowi podstawęrygorystycznego wyeliminowania wykonawcy z
postępowania. Przepis powinien byćinterpretowanyściśle. W orzecznictwie i doktrynie
ugruntowane zostało stanowisko,że treśćoferty, to istota oferty z reguły dotycząca
przedmiotu zamówienia czy sposobu jego realizacji. Wszelkie inne niezgodności nie
dotyczące treści oferty nie mogąstanowićpodstawy zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Z tych względów, mając na uwadze przepis art. 191 ust. 1a ustawy, KIO uwzględniła
odwołanie i na podstawie ust. 2 pkt 1 tego artykułu nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności opisanych w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, obciążając zamawiającego kwotąuiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………..
Członkowie:
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
