rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2109/10
KIO 2109/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych,
ul. Księcia Bolesława 6, 01-494 Warszawa
przy udziale Konsorcjum: Konsalnet Holding Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Konwój Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z
o.o., Konsalnet System Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych,
ul. Księcia Bolesława 6, 01-494 Warszawa
przy udziale Konsorcjum: Konsalnet Holding Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Konwój Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z
o.o., Konsalnet System Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska
14, 92-229 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez ATOS
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibąw Warszawie, ul. Księcia
Bolesława 6, 01-494 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na całodobowąochronęfizycznąosób i mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego
Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13,
ul. Ostroroga 35A. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
07.08.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 152-235227.
17.09.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum:
a) Konsalnet Holding Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
b) Konsalnet Security Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
c) Konsalnet System Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
d) Konsalnet Konwój Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
e) Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który nie spełnił warunków uczestnictwa w
postępowaniu.
24.09.2010 r.
wykonawca ATOS sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229
Łódźwniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nie wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie uwzględnienie przez
zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowienia zawartego w specyfikacji:
a) w rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 lit. l str. 8,
b) w rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9,
c) w rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” –
w pkt 5.2 lit. c str. 11;
2) zawyżenie przyznanych wybranemu wykonawcy punktów za doświadczenie w pkt
12.2 ppkt 3 str. 18.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 Pzp, który stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki dot. posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi,że zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który stanowiże z postępowania o udzielenie za mówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding i
odrzucenie tej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Przetarg został ogłoszony na stronie internetowej 03.08.2010 r., termin składania ofert
upłynął 27.08.2010 r. Przedmiotem zamówienia jest całodobowa ochrona fizycznąosób i
mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w
Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 , ul. Ostroroga 35A.
Jużw ogłoszeniu o przetargu na stronie 4, zamawiający wskazał,że do oferty należy
dołączyćpozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-
-odbiorczych wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o zasięgu
regionalnym obejmujących obiekty zamawiającego przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i
ul. Ostroroga 35A.
Następnie zamawiający precyzyjnie określił w specyfikacji następujące wymagania od
wykonawców:
- W rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 ppkt 1 (str. 8), wykonawca
powinien byćwyposażony w urządzenia radiowe, w liczbie co najmniej 9 sztuk (5 szt.
radiostacji przenośnych ręcznych, 3 szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej
w przypadku własnego patrolu interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym
wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na czas trwania umowy.
- W rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c (str. 9), zamawiający wskazał,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w
art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,że posiada „pozwolenie radiowe na używanie
radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania
częstotliwości radiowych o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy
ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
- W rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt 5.2 lit.
c, zamawiający wymienił dokumenty: „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A.
W przetargu złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego i oferta wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding. Pismem z 17.09.2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego,że za najkorzystniejsząuznał ofertęwykonawcy konsorcjum Konsalnet
Holding,że ofertętęuznał za ważnąi zgodnąz treściąspecyfikacji, przyznając jej 97,40
punktów na podstawie kryterium ocen.
Oferta odwołującego uzyskała 71,80 punktów.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąprzetargową, odwołujący stwierdził,że wykonawca,
którego oferta została wybrana nie załączył do oferty wymaganego przez zamawiającego
pozwolenia radiowego.
Wykonawca ten załączył do oferty pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 wydane
przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp.
z o.o., w którym to pozwoleniu jest wskazane,że warunki wykorzystywania częstotliwości
(wykorzystywane kanały radiowe, dokładna lokalizacja urządzeńobjętych pozwoleniem, ich
podstawowe parametry techniczne) oraz rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeńradiowych
określone zostały w załączniku, a z załącznika wynika,że pozwolenie dotyczy stacji
bazowych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Batorego 31 i ul. Dworkowej 1.
W toku postępowania wykonawca złożył jeszcze dwa inne pozwolenia radiowe wydane
dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.: nr RRL/B/F/572/04, z lokalizacjąstacji
bazowych ul. Batorego 2 i nr RRL/B/F/838/2005 z lokalizacjąstacji bazowej ul. Batorego 31.
Zamawiający, pismem z 06.09.2009 r. wezwał przedstawiciela wykonawcy konsorcjum
Konsalnet Holding do wyjaśnienia, w jaki sposób zorganizuje system łączności w oparciu o
radiostacje bazowe pomiędzy obiektami przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul.
Ostroroga 35A.
W odpowiedzi, pismem z 07.09.2010 r. wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding
wyjaśnił zamawiającemu, powołując sięwyłącznie na wymagania zawarte na str. 8
specyfikacji tj. w rozdziale dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia,że przewiduje, iżwe
wskazanych obiektach zostanązainstalowane „radiotelefony stacjonarne, które zapewnią
poprawnąłącznośćradiową”, ale nie wyjaśnił czy posiada pozwolenie radiowe na
zainstalowanie tych radiotelefonów.
Następnie zamawiający pismem z 14.09.2010 r. wezwał wykonawcękonsorcjum
Konsalnet Holding do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu – tj. pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub
nadawczo-odbiorczych
w
służbie
radiokomunikacyjnej
ruchomej
lądowej
typu
dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o
zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, zgodnie z pkt 5.2 lit. c specyfikacji.
W odpowiedzi z 15.09.2010 r. wezwany wykonawca stwierdził,że wymagany dokument
został złożony w ofercie,że zamawiający wymagał, aby pozwolenie radiowe obejmowało
swoim zasięgiem regionalnym obiekty zamawiającego, które sąpołożone na terenie
Warszawy,że zamawiający nie wymagał, aby na pozwoleniu radiowym, w warunkach
częstotliwości były wpisane ww. ulice bądźobiekty,że jego firma posiada pozwolenie
radiowe obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i
sam teren Warszawy, zatem przedstawione przez niego pozwolenie spełnia warunek
postawiony przez zamawiającego, jako pozwolenie regionalne.
Dowód: 1. Pismo Zamawiającego z 06.09.2010 r.
2. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 07.09.2010 r.
3. Pismo Zamawiającego z 14.09.2010 r.
4. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 15.09.2010 r.
Zamawiający zwrócił siętakże do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o
udzielenie odpowiedzi czy wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
przy ul. Przasnyskiej 6A posiada pozwolenie na przydział częstotliwości radiowych dla stacji
bazowych przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 13 [35A]. W odpowiedzi,
pismem z 10.09.2010 r. Prezes UKE wyjaśnił,że wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie przy ul. Przasnyskiej 6A nie posiada pozwolenia radiowego z prawem
do wykorzystania urządzeńradiowych w stacjach bazowych zlokalizowanych przy ul. Księcia
Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A., zatem zainstalowanie i używanie urządzeń
radiowych w stacjach bazowych o nowych lokalizacjach wymaga, zgodnie z art. 143 Prawa
telekomunikacyjnego, uzyskania pozwolenia radiowego dla tych lokalizacji. Prezes UKE
wskazał też,że wydawane pozwolenia radiowe, zgodnie z art. 145 Prawa
telekomunikacyjnego określająm.in. warunki wykorzystania częstotliwości, dokładną
lokalizacjęurządzeńradiowych, których dotyczy pozwolenie, ich podstawowe parametry
techniczne,
rodzaj
i
cechy
identyfikacyjne
urządzeń
oraz
termin
rozpoczęcia
wykorzystywania częstotliwości przez urządzenia radiowe objęte pozwoleniem. Podmiot
ubiegający sięo wydanie pozwolenia radiowego zobowiązany jest do złożenia stosownego
wniosku do UKE.
Dowód: 5. Pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 10.09.2010 r.
Zżadnego dokumentu ani wyjaśnienia złożonego przez wykonawcęKonsalnet Holding
sp. z o.o. nie wynika, aby którykolwiek z członków konsorcjum ubiegającego sięo
zamówienie złożyło do UKE stosowny wniosek, choćo konieczności przedstawienia takiego
zezwolenia wykonawca ten dowiedział sięjuż03.08.2010 r. z ogłoszenia o przetargu.
Ponadto wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. nie zwrócił siędo zamawiającego w trybie
art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści postanowieńspecyfikacji dotyczących pozwolenia
radiowego, a następnie w odpowiedzi na pisma zamawiającego upierał się, wbrew
przepisom prawa telekomunikacyjnego,że posiadane przez niego pozwolenie jest właściwe i
spełnia warunki specyfikacji. Jednocześnie przeczy sam sobie, ponieważw piśmie z
07.09.2010 r. zapewniaże na wszystkich obiektach zainstaluje sprzęt stacjonarny, ale
przecieżnie posiada na to zezwolenia.
Z kolei zamawiający, wbrew informacjom uzyskanym z UKE, uznaje za przekonujące
wywody wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. i ostatecznie stwierdza,że spełnił on
warunki przetargu.
Odwołujący wskazuje na sprzecznośćze stanem prawnym twierdzeńwykonawcy
Konsalnet Holding sp. z o.o. zawartych w pismach do zamawiającego. Skoro bowiem – jak
twierdzi wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. – wystarczy posiadaćpozwolenie radiowe
obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i sam
teren Warszawy, co – jak twierdzi – jednocześnie oznacza zasięg regionalny dla lokalizacji
określonych przez zamawiającego dla ulic Ks. Bolesława 6, Kolskiej 13 i Ostroroga 35A, to
dlaczego UKE wydało na rzecz Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o. ażtrzy
pozwolenia, w tym dwa oddzielne pozwolenia na obiekty na tej samej ulicy tylko o innym
numerze? Skoro firma ta posiadała pozwolenie wydane 08.10.2004 r., ważne do 2014 r. na
lokalizacjęstacji bazowej przy ul. Batorego 2 w Warszawie, to dlaczego starała sięi uzyskała
oddzielne pozwolenie w 2006 r. na stacjębazowąprzy ul. Batorego 31? Przecież– jeśli
przyjąćtwierdzenia wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o., pierwsze z tych pozwoleń
obejmowało zasięg regionalny dla innej lokalizacji przy tej samej ulicy. Jużsam ten faktświadczy,że tłumaczenie wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o. zawarte w jego pismach
do zamawiającego sąniezgodne z prawdąiże wykonawca ten doskonale wie,że
zamawiający zasadnieżąda pozwolenia radiowego na wskazane w specyfikacji lokalizacje.
W ocenie i według wiedzy oraz doświadczenia odwołującego, utwierdzonego przez
pismo Prezesa UKE oraz przepisy prawa telekomunikacyjnego, pozwolenie radiowe na
stacje bazowe musi dotyczyćkonkretnych lokalizacji wskazanych właśnie przez dokładne
adresy. Posiadanie pozwolenia radiowego z lokalizacjąstacji bazowych w innych miejscach
Warszawy – jak to jest w przypadku wykonawcy, który został wybrany w przetargu – nie
pozwala zorganizowaćbezpośredniej łączności pomiędzy obiektami wskazanymi w
specyfikacji tj. przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A.
Zorganizowanie łączności dla obiektów wymienionych przez zamawiającego, w oparciu
o posiadane przez wykonawcęKonsalnet Holding Sp. z o.o. pozwolenie na stacje bazowe
zainstalowane np. przy ul. Batorego 31 czy w innych miejscach w Warszawie zgodnie z
przedstawionym przez tego wykonawcępozwoleniem radiowym, jest technicznie
niewykonalne, gdyżpracownik ochrony pełniący służbęprzy ul. Ks. Bolesława 6 i ul. Kolskiej
13, musi miećradiotelefon na tym właśnie posterunku, aby móc łączyćsię(meldowaćo
zaistniałych zdarzeniach, sytuacjach niebezpiecznych zagrażających zdrowiu iżyciu, o
stanie ochranianego obiektu, wzywaćpomoc itd.) z dowódcązmiany na obiekcie przy ul. Ks.
Bolesława. Gdyby pracownik ochrony miał do dyspozycji stacjębazowązlokalizowanąna
innym obiekcie, choćby w pobliżu, musiałby opuścićchroniony obiekt, udaćsiędo tej stacji
bazowej i nawiązaćłącznośćz dowódcązmiany i odwrotnie. Zatem jest to niewykonalne i
absurdalne gdyżpracownikom ochrony nie wolno opuszczaćmiejsca pełnienia służby.
Zatem jest oczywiste,że kontaktowanie sięwartowników pomiędzy obiektami musząbyć
prowadzone z miejsca, w którym pełniąoni służbęi w którym jest zainstalowana stacja
bazowa. Zatem wykonawca musi zainstalowaćstacje bazowe w obiektach wskazanych
przez zamawiającego – a do tego musi posiadaćpozwolenie radiowe właśnie konkretnie na
te obiekty.
W tym stanie faktycznym, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie spełnił
warunków udziału w przetargu, ponieważnie przedstawił stosownego pozwolenia radiowego
i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp powinien zostaćprzez zamawiającego wykluczony z
postępowania.
Przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi,że zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. W ocenie odwołującego
zamawiający naruszył ww. przepis, ponieważdokonując wyboru oferty zignorował własne
warunki określone precyzyjnie w specyfikacji.
Odwołującego wskazał na przepis art. 29 ust. 1 Pzp, w którym ustawodawca nakazuje
aby przedmiot zamówienia opisaćw sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Ponadto w art. 38 ust.
4 Pzp ustawodawca wskazał,że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może, przed
upływem terminu składania ofert, zmienićtreśćspecyfikacji.
Takiej zmiany zamawiający nie dokonał, a wskazane w specyfikacji wymagania
dotyczące pozwolenia radiowego dla stacji bazowych w trzech konkretnych obiektach, są
jednoznaczne i nie mogąbudzićżadnych wątpliwości co do rodzaju koniecznych
dokumentów, które należało załączyćdo oferty.
Odwołujący podnosi,że zgodnie z wykładniąart. 22 ust. 1 Pzp zawartąw komentarzu do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Komentarz Wyd. C.H. Beck Warszawa 2009) str. 254 i
nast. przedstawione w tym przepisie warunki, to właściwości wykonawcy, które musi on
posiadać, aby móc ubiegaćsięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ad 2.
Odwołujący zarzuca ponadto,że zamawiający zawyżył liczbępunktów przyznanych
wybranemu wykonawcy za wykazane doświadczenie. Wykonawcy konsorcjum Konsalnet
wskazał jednąusługęjako warunkującąudział w postępowaniu,świadczonądla JW. 1156 w
Poznaniu oraz pięćdodatkowych usług, w tym ponownie wymienił JW. 1156. Z pozostałych
czterech, zakończonych do 31.12.2009 r., usługachświadczonych dla różnych jednostek
wojskowych, dla trzech zostały załączone referencje wydane w trakcie trwania usług zamiast
po zakończeniu, a do jednej w ogóle referencji nie załączono. Skoro usługi zostały
zakończone wykonawca powinien przedstawićreferencje wydane po zakończeniu, ponieważ
tylko takieświadcząo należytym wykonaniu usługi i takie sąwymagane w specyfikacji na str.
18. Pomimo tego, przy ocenie złożonych ofert, w kryterium „doświadczenie” zamawiający
uznał wszystkie 5 usług i przyznał temu wykonawcy, w kryterium „doświadczenie” najwyższą
liczbępunktów tj. 15, ignorując tym samym własne postanowienia zawarte w specyfikacji.
W związku z powyższym, odwołujący wnosi o uwzględnienie zawartych w odwołaniu
zarzutów, wykluczenie wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, odrzucenie oferty tego
wykonawcy i powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
24.09.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.09.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.09.2010 r. wykonawca konsorcjum Konsalnet Holding z siedzibąw Warszawie złożył:
(1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego w postaci wypełnionego przykładowo
„Formularza o wydanie pozwolenia radiowego […]” w celu zobrazowania łatwości
ubiegania się o pozwolenie radiowe – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z nowym
brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r.,
na mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778),środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący nie musi wykazywaćinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Natomiast
musi legitymowaćsięinteresem w uzyskaniu zamówienia oraz wykazać,że poniósł lub może
ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zmawiającego. Brak
wskazania, iżchodzi o interes prawny, pozwala na sformułowanie tezy, iżdo wniesienia
odwołania wystarczające jest posiadanie interesu faktycznego. Należy jednak zwrócić
uwagę,że szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającąprzesłankąlegitymacji czynnej,
ponieważw koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać,że poniósł lub może ponieść
szkodę(rozumianej wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie obejmującej krzywdy,
stanowiącej szkodęniemajątkową) w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (opracowanie – „Legitymacja do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, przystąpienie,
opozycja” Prawo zamówieńpublicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcjąJacka
Sadowego).
Na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp Izba uznała,że odwołujący legitymuje sięinteresem
wnosząc odwołanie, gdyżzostała wybrana oferta z wyższąceną, przy jedynym kryterium
oceny ofert – cenie. Legitymacja w zakresie interesu dotyczy wyboru innej oferty niżoferta
odwołującego.
W zakresie pierwszego zarzutu – zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie
uwzględnienie przez zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowieńzawartych w
pkt 2.2.5 lit. l na str. 8, pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9 i pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji – Krajowa
Izba Odwoławcza nie może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający opisał w pkt 2.2.5 lit. l str. 8 specyfikacji dodatkowe wymaganie związane
z realizacjąprzedmiotu zamówienia cyt. »Wykonawca powinien byćwyposażony w
urządzenia radiowe, w ilości co najmniej 9 sztuk (5 szt. radiostacji przenośnych ręcznych, 3
szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej w przypadku własnego patrolu
interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (na czas trwania umowy)«.
Jednak z tego wymogu specyfikacji nie wynika aby wykonawca miał obowiązek
wykazania w oferfcie posiadania tych urządzeń.
Natomiast w pkt 4.1.A lit. c str. 9 specyfikacji zamawiający sformułował warunek
posiadania odpowiedniego pozwolenia radiowego, a w pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji
zamawiający wskazał jaki dokument musi zostaćzłożony w ofercie w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.1.A lit. c specyfikacji, cyt.
»W celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 4.1.A SIWZ do oferty należy
załączyćnastępujące dokumenty: (c) pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.)«.
Z postanowienia tego wynika,że zamawiającyżądał złożenia w ofercie pozwolenia
radiowego o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego. Wykonawca
konsorcjum Konsalnet złożył w ofercie pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 z
27.12.2006 r. ważne do 30 listopada 2016 r.
Zamawiający podczas badania ofert zwrócił się01.09.2010 r. do Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (UKE) z pytaniem czy wykonawca konsorcjum Konsalnet posiada
właściwe pozwolenie. Prezes UKE w odpowiedzi wystosowanej 02.09.2010 r. stwierdził cyt.
»Jednocześnie informuję,że na podane w piśmie lokalizacje stacji bazowych przy ul. Ks.
Bolesława 6, ul. Ostroroga 35A i ul. Kolskiej 13, spółka nie posiada pozwolenia radiowego.
Należy jednak zaznaczyć,że ulice te znajdująsięw zasięgu użytecznym stacji bazowych, na
które spółka posiada ww. pozwoleie radiowe«.
Na tej podstawie oraz dodatkowych wyjaśnieńudzielonych przez wykonawcę07 i
15.09.2010 r. w reakcji na pisma zamawiającego wystosowane 06 i 14.09.2010 r. na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający zasadnie uznał,że wykonawca spełnił
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu.
Natomiast pismo Prezesa UKE wskazane przez odwołujący nie dotyczy rozpoznawanej
kwestii pozwolenia radiowego o zasięgu regionalnym.
Z przytoczonych wyżej powodów, pierwszy zarzut odwołującego nie może być
uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W zakresie drugiego zarzutu – zawyżenie przyznanych punktów wybranemu wykonawcy
za doświadczenie określone w rozdziale 12.2 ppkt 3 str. 18 – Krajowa Izba Odwoławcza nie
może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający ustanowił w pkt 12.2 str. 18 specyfikacji trzy kryteria oceny ofert: (1)
kryterium cena usług ochrony: waga 80%, (2) kryterium cena usług konwojowania: waga 5%,
(3) kryterium doświadczenie wykonawcy: waga 15%.
W niekwestionowanych przez odwołującego kryteriach pierwszym i drugim, oferta
wybrana jako najkorzystniejsza wykonawcy konsorcjum Konsalnet otrzymała 80 + 2,4 = 82,4
punktu, a oferta odwołującego otrzymała 60,8 + 5 = 65,8 punktu.
W trzecim kryterium, doświadczenie wykonawcy, zamawiający nie zakazał wykonawcom
wykazywania tych samych usług, które wykonawcy wskazali w celu wykazania spełnienia
warunku. Dlatego wykonawcy mogli dwukrotnie powoływaćsięna wykonane usługi. Jest to
ponadto zgodne z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) i nie
narusza przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że przynajmniej jedna z
kwestionowanych usług została wykazana przez przystępującego i została uznana przez
zamawiającego jako prawidłowa. Zatem nie ma możliwości aby zmieniła sięna tyle liczba
punktów przyznanych ofertom, aby zmieniła siękolejnośćw rankingu ofert. Wobec tego,że
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«, Izba nie może uwzględnićzarzutu drugiego, gdyż
naruszenie przepisów przez zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania
rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu złożonego przez odwołującego na
okolicznośćłatwości wystąpienia o wydanie pozwolenie radiowego, gdyżdowód dotyczył
kwestii wykraczających poza zakres odwołania, a przepis art. 192 ust. 7 brzmi: „Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ATOS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska
14, 92-229 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez ATOS
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibąw Warszawie, ul. Księcia
Bolesława 6, 01-494 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na całodobowąochronęfizycznąosób i mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego
Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13,
ul. Ostroroga 35A. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
07.08.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 152-235227.
17.09.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum:
a) Konsalnet Holding Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
b) Konsalnet Security Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
c) Konsalnet System Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
d) Konsalnet Konwój Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie,
e) Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który nie spełnił warunków uczestnictwa w
postępowaniu.
24.09.2010 r.
wykonawca ATOS sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul. Widzewska 14, 92-229
Łódźwniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nie wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie uwzględnienie przez
zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowienia zawartego w specyfikacji:
a) w rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 lit. l str. 8,
b) w rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9,
c) w rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” –
w pkt 5.2 lit. c str. 11;
2) zawyżenie przyznanych wybranemu wykonawcy punktów za doświadczenie w pkt
12.2 ppkt 3 str. 18.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 Pzp, który stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki dot. posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi,że zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który stanowiże z postępowania o udzielenie za mówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding i
odrzucenie tej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Ad 1.
Przetarg został ogłoszony na stronie internetowej 03.08.2010 r., termin składania ofert
upłynął 27.08.2010 r. Przedmiotem zamówienia jest całodobowa ochrona fizycznąosób i
mienia na terenie obiektów Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych zlokalizowanych w
Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 , ul. Ostroroga 35A.
Jużw ogłoszeniu o przetargu na stronie 4, zamawiający wskazał,że do oferty należy
dołączyćpozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-
-odbiorczych wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o zasięgu
regionalnym obejmujących obiekty zamawiającego przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i
ul. Ostroroga 35A.
Następnie zamawiający precyzyjnie określił w specyfikacji następujące wymagania od
wykonawców:
- W rozdziale 2 „Opis przedmiotu zamówienia” – w pkt 2.2.5 ppkt 1 (str. 8), wykonawca
powinien byćwyposażony w urządzenia radiowe, w liczbie co najmniej 9 sztuk (5 szt.
radiostacji przenośnych ręcznych, 3 szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej
w przypadku własnego patrolu interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym
wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na czas trwania umowy.
- W rozdziale 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków” – w pkt 4.1 ppkt A lit. c (str. 9), zamawiający wskazał,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w
art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,że posiada „pozwolenie radiowe na używanie
radiowych urządzeńnadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania
częstotliwości radiowych o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy
ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
- W rozdziale 5 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt 5.2 lit.
c, zamawiający wymienił dokumenty: „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A.
W przetargu złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego i oferta wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding. Pismem z 17.09.2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego,że za najkorzystniejsząuznał ofertęwykonawcy konsorcjum Konsalnet
Holding,że ofertętęuznał za ważnąi zgodnąz treściąspecyfikacji, przyznając jej 97,40
punktów na podstawie kryterium ocen.
Oferta odwołującego uzyskała 71,80 punktów.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąprzetargową, odwołujący stwierdził,że wykonawca,
którego oferta została wybrana nie załączył do oferty wymaganego przez zamawiającego
pozwolenia radiowego.
Wykonawca ten załączył do oferty pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 wydane
przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp.
z o.o., w którym to pozwoleniu jest wskazane,że warunki wykorzystywania częstotliwości
(wykorzystywane kanały radiowe, dokładna lokalizacja urządzeńobjętych pozwoleniem, ich
podstawowe parametry techniczne) oraz rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeńradiowych
określone zostały w załączniku, a z załącznika wynika,że pozwolenie dotyczy stacji
bazowych zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Batorego 31 i ul. Dworkowej 1.
W toku postępowania wykonawca złożył jeszcze dwa inne pozwolenia radiowe wydane
dla Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.: nr RRL/B/F/572/04, z lokalizacjąstacji
bazowych ul. Batorego 2 i nr RRL/B/F/838/2005 z lokalizacjąstacji bazowej ul. Batorego 31.
Zamawiający, pismem z 06.09.2009 r. wezwał przedstawiciela wykonawcy konsorcjum
Konsalnet Holding do wyjaśnienia, w jaki sposób zorganizuje system łączności w oparciu o
radiostacje bazowe pomiędzy obiektami przy ul. Księcia Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul.
Ostroroga 35A.
W odpowiedzi, pismem z 07.09.2010 r. wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding
wyjaśnił zamawiającemu, powołując sięwyłącznie na wymagania zawarte na str. 8
specyfikacji tj. w rozdziale dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia,że przewiduje, iżwe
wskazanych obiektach zostanązainstalowane „radiotelefony stacjonarne, które zapewnią
poprawnąłącznośćradiową”, ale nie wyjaśnił czy posiada pozwolenie radiowe na
zainstalowanie tych radiotelefonów.
Następnie zamawiający pismem z 14.09.2010 r. wezwał wykonawcękonsorcjum
Konsalnet Holding do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu – tj. pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeńnadawczych lub
nadawczo-odbiorczych
w
służbie
radiokomunikacyjnej
ruchomej
lądowej
typu
dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych o
zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, zgodnie z pkt 5.2 lit. c specyfikacji.
W odpowiedzi z 15.09.2010 r. wezwany wykonawca stwierdził,że wymagany dokument
został złożony w ofercie,że zamawiający wymagał, aby pozwolenie radiowe obejmowało
swoim zasięgiem regionalnym obiekty zamawiającego, które sąpołożone na terenie
Warszawy,że zamawiający nie wymagał, aby na pozwoleniu radiowym, w warunkach
częstotliwości były wpisane ww. ulice bądźobiekty,że jego firma posiada pozwolenie
radiowe obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i
sam teren Warszawy, zatem przedstawione przez niego pozwolenie spełnia warunek
postawiony przez zamawiającego, jako pozwolenie regionalne.
Dowód: 1. Pismo Zamawiającego z 06.09.2010 r.
2. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 07.09.2010 r.
3. Pismo Zamawiającego z 14.09.2010 r.
4. Pismo Konsorcjum Holding sp. z o.o. z 15.09.2010 r.
Zamawiający zwrócił siętakże do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o
udzielenie odpowiedzi czy wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
przy ul. Przasnyskiej 6A posiada pozwolenie na przydział częstotliwości radiowych dla stacji
bazowych przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 13 [35A]. W odpowiedzi,
pismem z 10.09.2010 r. Prezes UKE wyjaśnił,że wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie przy ul. Przasnyskiej 6A nie posiada pozwolenia radiowego z prawem
do wykorzystania urządzeńradiowych w stacjach bazowych zlokalizowanych przy ul. Księcia
Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A., zatem zainstalowanie i używanie urządzeń
radiowych w stacjach bazowych o nowych lokalizacjach wymaga, zgodnie z art. 143 Prawa
telekomunikacyjnego, uzyskania pozwolenia radiowego dla tych lokalizacji. Prezes UKE
wskazał też,że wydawane pozwolenia radiowe, zgodnie z art. 145 Prawa
telekomunikacyjnego określająm.in. warunki wykorzystania częstotliwości, dokładną
lokalizacjęurządzeńradiowych, których dotyczy pozwolenie, ich podstawowe parametry
techniczne,
rodzaj
i
cechy
identyfikacyjne
urządzeń
oraz
termin
rozpoczęcia
wykorzystywania częstotliwości przez urządzenia radiowe objęte pozwoleniem. Podmiot
ubiegający sięo wydanie pozwolenia radiowego zobowiązany jest do złożenia stosownego
wniosku do UKE.
Dowód: 5. Pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 10.09.2010 r.
Zżadnego dokumentu ani wyjaśnienia złożonego przez wykonawcęKonsalnet Holding
sp. z o.o. nie wynika, aby którykolwiek z członków konsorcjum ubiegającego sięo
zamówienie złożyło do UKE stosowny wniosek, choćo konieczności przedstawienia takiego
zezwolenia wykonawca ten dowiedział sięjuż03.08.2010 r. z ogłoszenia o przetargu.
Ponadto wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. nie zwrócił siędo zamawiającego w trybie
art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści postanowieńspecyfikacji dotyczących pozwolenia
radiowego, a następnie w odpowiedzi na pisma zamawiającego upierał się, wbrew
przepisom prawa telekomunikacyjnego,że posiadane przez niego pozwolenie jest właściwe i
spełnia warunki specyfikacji. Jednocześnie przeczy sam sobie, ponieważw piśmie z
07.09.2010 r. zapewniaże na wszystkich obiektach zainstaluje sprzęt stacjonarny, ale
przecieżnie posiada na to zezwolenia.
Z kolei zamawiający, wbrew informacjom uzyskanym z UKE, uznaje za przekonujące
wywody wykonawcy Konsalnet Holding sp. z o.o. i ostatecznie stwierdza,że spełnił on
warunki przetargu.
Odwołujący wskazuje na sprzecznośćze stanem prawnym twierdzeńwykonawcy
Konsalnet Holding sp. z o.o. zawartych w pismach do zamawiającego. Skoro bowiem – jak
twierdzi wykonawca Konsalnet Holding sp. z o.o. – wystarczy posiadaćpozwolenie radiowe
obejmujące cały obszar województwa mazowieckiego, obszar i okolice Warszawy i sam
teren Warszawy, co – jak twierdzi – jednocześnie oznacza zasięg regionalny dla lokalizacji
określonych przez zamawiającego dla ulic Ks. Bolesława 6, Kolskiej 13 i Ostroroga 35A, to
dlaczego UKE wydało na rzecz Agencji Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o. ażtrzy
pozwolenia, w tym dwa oddzielne pozwolenia na obiekty na tej samej ulicy tylko o innym
numerze? Skoro firma ta posiadała pozwolenie wydane 08.10.2004 r., ważne do 2014 r. na
lokalizacjęstacji bazowej przy ul. Batorego 2 w Warszawie, to dlaczego starała sięi uzyskała
oddzielne pozwolenie w 2006 r. na stacjębazowąprzy ul. Batorego 31? Przecież– jeśli
przyjąćtwierdzenia wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o., pierwsze z tych pozwoleń
obejmowało zasięg regionalny dla innej lokalizacji przy tej samej ulicy. Jużsam ten faktświadczy,że tłumaczenie wykonawcy Konsalnet Holding Sp. z o.o. zawarte w jego pismach
do zamawiającego sąniezgodne z prawdąiże wykonawca ten doskonale wie,że
zamawiający zasadnieżąda pozwolenia radiowego na wskazane w specyfikacji lokalizacje.
W ocenie i według wiedzy oraz doświadczenia odwołującego, utwierdzonego przez
pismo Prezesa UKE oraz przepisy prawa telekomunikacyjnego, pozwolenie radiowe na
stacje bazowe musi dotyczyćkonkretnych lokalizacji wskazanych właśnie przez dokładne
adresy. Posiadanie pozwolenia radiowego z lokalizacjąstacji bazowych w innych miejscach
Warszawy – jak to jest w przypadku wykonawcy, który został wybrany w przetargu – nie
pozwala zorganizowaćbezpośredniej łączności pomiędzy obiektami wskazanymi w
specyfikacji tj. przy ul. Ks. Bolesława 6, ul. Kolskiej 13 i ul. Ostroroga 35A.
Zorganizowanie łączności dla obiektów wymienionych przez zamawiającego, w oparciu
o posiadane przez wykonawcęKonsalnet Holding Sp. z o.o. pozwolenie na stacje bazowe
zainstalowane np. przy ul. Batorego 31 czy w innych miejscach w Warszawie zgodnie z
przedstawionym przez tego wykonawcępozwoleniem radiowym, jest technicznie
niewykonalne, gdyżpracownik ochrony pełniący służbęprzy ul. Ks. Bolesława 6 i ul. Kolskiej
13, musi miećradiotelefon na tym właśnie posterunku, aby móc łączyćsię(meldowaćo
zaistniałych zdarzeniach, sytuacjach niebezpiecznych zagrażających zdrowiu iżyciu, o
stanie ochranianego obiektu, wzywaćpomoc itd.) z dowódcązmiany na obiekcie przy ul. Ks.
Bolesława. Gdyby pracownik ochrony miał do dyspozycji stacjębazowązlokalizowanąna
innym obiekcie, choćby w pobliżu, musiałby opuścićchroniony obiekt, udaćsiędo tej stacji
bazowej i nawiązaćłącznośćz dowódcązmiany i odwrotnie. Zatem jest to niewykonalne i
absurdalne gdyżpracownikom ochrony nie wolno opuszczaćmiejsca pełnienia służby.
Zatem jest oczywiste,że kontaktowanie sięwartowników pomiędzy obiektami musząbyć
prowadzone z miejsca, w którym pełniąoni służbęi w którym jest zainstalowana stacja
bazowa. Zatem wykonawca musi zainstalowaćstacje bazowe w obiektach wskazanych
przez zamawiającego – a do tego musi posiadaćpozwolenie radiowe właśnie konkretnie na
te obiekty.
W tym stanie faktycznym, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie spełnił
warunków udziału w przetargu, ponieważnie przedstawił stosownego pozwolenia radiowego
i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp powinien zostaćprzez zamawiającego wykluczony z
postępowania.
Przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi,że zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. W ocenie odwołującego
zamawiający naruszył ww. przepis, ponieważdokonując wyboru oferty zignorował własne
warunki określone precyzyjnie w specyfikacji.
Odwołującego wskazał na przepis art. 29 ust. 1 Pzp, w którym ustawodawca nakazuje
aby przedmiot zamówienia opisaćw sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Ponadto w art. 38 ust.
4 Pzp ustawodawca wskazał,że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może, przed
upływem terminu składania ofert, zmienićtreśćspecyfikacji.
Takiej zmiany zamawiający nie dokonał, a wskazane w specyfikacji wymagania
dotyczące pozwolenia radiowego dla stacji bazowych w trzech konkretnych obiektach, są
jednoznaczne i nie mogąbudzićżadnych wątpliwości co do rodzaju koniecznych
dokumentów, które należało załączyćdo oferty.
Odwołujący podnosi,że zgodnie z wykładniąart. 22 ust. 1 Pzp zawartąw komentarzu do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Komentarz Wyd. C.H. Beck Warszawa 2009) str. 254 i
nast. przedstawione w tym przepisie warunki, to właściwości wykonawcy, które musi on
posiadać, aby móc ubiegaćsięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ad 2.
Odwołujący zarzuca ponadto,że zamawiający zawyżył liczbępunktów przyznanych
wybranemu wykonawcy za wykazane doświadczenie. Wykonawcy konsorcjum Konsalnet
wskazał jednąusługęjako warunkującąudział w postępowaniu,świadczonądla JW. 1156 w
Poznaniu oraz pięćdodatkowych usług, w tym ponownie wymienił JW. 1156. Z pozostałych
czterech, zakończonych do 31.12.2009 r., usługachświadczonych dla różnych jednostek
wojskowych, dla trzech zostały załączone referencje wydane w trakcie trwania usług zamiast
po zakończeniu, a do jednej w ogóle referencji nie załączono. Skoro usługi zostały
zakończone wykonawca powinien przedstawićreferencje wydane po zakończeniu, ponieważ
tylko takieświadcząo należytym wykonaniu usługi i takie sąwymagane w specyfikacji na str.
18. Pomimo tego, przy ocenie złożonych ofert, w kryterium „doświadczenie” zamawiający
uznał wszystkie 5 usług i przyznał temu wykonawcy, w kryterium „doświadczenie” najwyższą
liczbępunktów tj. 15, ignorując tym samym własne postanowienia zawarte w specyfikacji.
W związku z powyższym, odwołujący wnosi o uwzględnienie zawartych w odwołaniu
zarzutów, wykluczenie wykonawcy konsorcjum Konsalnet Holding, odrzucenie oferty tego
wykonawcy i powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
24.09.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.09.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.09.2010 r. wykonawca konsorcjum Konsalnet Holding z siedzibąw Warszawie złożył:
(1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego w postaci wypełnionego przykładowo
„Formularza o wydanie pozwolenia radiowego […]” w celu zobrazowania łatwości
ubiegania się o pozwolenie radiowe – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z nowym
brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r.,
na mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778),środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący nie musi wykazywaćinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Natomiast
musi legitymowaćsięinteresem w uzyskaniu zamówienia oraz wykazać,że poniósł lub może
ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zmawiającego. Brak
wskazania, iżchodzi o interes prawny, pozwala na sformułowanie tezy, iżdo wniesienia
odwołania wystarczające jest posiadanie interesu faktycznego. Należy jednak zwrócić
uwagę,że szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającąprzesłankąlegitymacji czynnej,
ponieważw koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać,że poniósł lub może ponieść
szkodę(rozumianej wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie obejmującej krzywdy,
stanowiącej szkodęniemajątkową) w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (opracowanie – „Legitymacja do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, przystąpienie,
opozycja” Prawo zamówieńpublicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcjąJacka
Sadowego).
Na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp Izba uznała,że odwołujący legitymuje sięinteresem
wnosząc odwołanie, gdyżzostała wybrana oferta z wyższąceną, przy jedynym kryterium
oceny ofert – cenie. Legitymacja w zakresie interesu dotyczy wyboru innej oferty niżoferta
odwołującego.
W zakresie pierwszego zarzutu – zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
konsorcjum Konsalnet Holding, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i nie
uwzględnienie przez zamawiającego przy rozpatrywaniu tej oferty postanowieńzawartych w
pkt 2.2.5 lit. l na str. 8, pkt 4.1 ppkt A lit. c str. 9 i pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji – Krajowa
Izba Odwoławcza nie może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający opisał w pkt 2.2.5 lit. l str. 8 specyfikacji dodatkowe wymaganie związane
z realizacjąprzedmiotu zamówienia cyt. »Wykonawca powinien byćwyposażony w
urządzenia radiowe, w ilości co najmniej 9 sztuk (5 szt. radiostacji przenośnych ręcznych, 3
szt. radiostacji bazowych oraz 1 szt. radiostacji mobilnej w przypadku własnego patrolu
interwencyjnego) wraz z ważnym pozwoleniem radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (na czas trwania umowy)«.
Jednak z tego wymogu specyfikacji nie wynika aby wykonawca miał obowiązek
wykazania w oferfcie posiadania tych urządzeń.
Natomiast w pkt 4.1.A lit. c str. 9 specyfikacji zamawiający sformułował warunek
posiadania odpowiedniego pozwolenia radiowego, a w pkt 5.2 lit. c str. 11 specyfikacji
zamawiający wskazał jaki dokument musi zostaćzłożony w ofercie w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.1.A lit. c specyfikacji, cyt.
»W celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 4.1.A SIWZ do oferty należy
załączyćnastępujące dokumenty: (c) pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości radiowych
o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego przy ul. Księcia Bolesława 6, ul.
Kolskiej 13, ul. Ostroroga 35A, wydane na podstawie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.)«.
Z postanowienia tego wynika,że zamawiającyżądał złożenia w ofercie pozwolenia
radiowego o zasięgu regionalnym obejmującym obiekty zamawiającego. Wykonawca
konsorcjum Konsalnet złożył w ofercie pozwolenie radiowe nr RRL/B/A/205/2006 z
27.12.2006 r. ważne do 30 listopada 2016 r.
Zamawiający podczas badania ofert zwrócił się01.09.2010 r. do Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (UKE) z pytaniem czy wykonawca konsorcjum Konsalnet posiada
właściwe pozwolenie. Prezes UKE w odpowiedzi wystosowanej 02.09.2010 r. stwierdził cyt.
»Jednocześnie informuję,że na podane w piśmie lokalizacje stacji bazowych przy ul. Ks.
Bolesława 6, ul. Ostroroga 35A i ul. Kolskiej 13, spółka nie posiada pozwolenia radiowego.
Należy jednak zaznaczyć,że ulice te znajdująsięw zasięgu użytecznym stacji bazowych, na
które spółka posiada ww. pozwoleie radiowe«.
Na tej podstawie oraz dodatkowych wyjaśnieńudzielonych przez wykonawcę07 i
15.09.2010 r. w reakcji na pisma zamawiającego wystosowane 06 i 14.09.2010 r. na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający zasadnie uznał,że wykonawca spełnił
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu.
Natomiast pismo Prezesa UKE wskazane przez odwołujący nie dotyczy rozpoznawanej
kwestii pozwolenia radiowego o zasięgu regionalnym.
Z przytoczonych wyżej powodów, pierwszy zarzut odwołującego nie może być
uwzględniony przez skład orzekający Izby.
W zakresie drugiego zarzutu – zawyżenie przyznanych punktów wybranemu wykonawcy
za doświadczenie określone w rozdziale 12.2 ppkt 3 str. 18 – Krajowa Izba Odwoławcza nie
może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający ustanowił w pkt 12.2 str. 18 specyfikacji trzy kryteria oceny ofert: (1)
kryterium cena usług ochrony: waga 80%, (2) kryterium cena usług konwojowania: waga 5%,
(3) kryterium doświadczenie wykonawcy: waga 15%.
W niekwestionowanych przez odwołującego kryteriach pierwszym i drugim, oferta
wybrana jako najkorzystniejsza wykonawcy konsorcjum Konsalnet otrzymała 80 + 2,4 = 82,4
punktu, a oferta odwołującego otrzymała 60,8 + 5 = 65,8 punktu.
W trzecim kryterium, doświadczenie wykonawcy, zamawiający nie zakazał wykonawcom
wykazywania tych samych usług, które wykonawcy wskazali w celu wykazania spełnienia
warunku. Dlatego wykonawcy mogli dwukrotnie powoływaćsięna wykonane usługi. Jest to
ponadto zgodne z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) i nie
narusza przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że przynajmniej jedna z
kwestionowanych usług została wykazana przez przystępującego i została uznana przez
zamawiającego jako prawidłowa. Zatem nie ma możliwości aby zmieniła sięna tyle liczba
punktów przyznanych ofertom, aby zmieniła siękolejnośćw rankingu ofert. Wobec tego,że
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«, Izba nie może uwzględnićzarzutu drugiego, gdyż
naruszenie przepisów przez zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania
rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu złożonego przez odwołującego na
okolicznośćłatwości wystąpienia o wydanie pozwolenie radiowego, gdyżdowód dotyczył
kwestii wykraczających poza zakres odwołania, a przepis art. 192 ust. 7 brzmi: „Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
