KIO/ 2080 /10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42 –
714 Lisów, ul. Częstochowska 19, w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski
Węgiel „Bogdanka” S. A. w Bogdance, 21 – 013 Puchaczów, Bogdanka.

orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i :
1) nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność unieważnienia przedmiotowego
postępowania,
2)

nakazuje
Zamawiającemu
unieważnić
czynność
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
3) nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbek,
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.

2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S. A. w Bogdance, 21
– 013 Puchaczów, Bogdanka i :

1)
zalicza na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„Monter” Olga Koza, Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42 – 714 Lisów, ul. Częstochowska 19

2)
zasądza kwotę18 600 zł 00 gr. (słownie osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) od Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S. A. w
Bogdance, 21 – 013 Puchaczów, Bogdanka na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga Koza, Zakłady
Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42 –
714 Lisów, ul. Częstochowska 19 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO/ 2080 /10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. Bogdanka 21-013 Puchaczów
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęloco magazyny
Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie kotew stalowych i akcesoriów.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w DUWE z dnia
10.07.2010 r., nr 2010/S 132-203259.

Zamawiający pismem z dnia 14.09.2010 r. przesłanym w dniu 15.09.2010 r.
zawiadomił Odwołującego - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Zakłady Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy
Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu
przedmiotowego postępowania.

Jako argumentacjępowyższej decyzji Zamawiający podał, iżzgodnie
wymaganiami zawartymi w części III stanowiącej Opis przedmiotu zamówienia rozdz. II
Wymagania ; pkt. 2) Gwarantowana minimalna nośnośćkotwi potwierdzona badaniami
określonymi dla kotwi z zakuwanąkońcówką, oraz dla kompletnej kotwi z podkładką
kulistąi nakrętkądla kotwi gwintowanych wynoszącąminimum 250 KN, Wykonawca w
załączonej do oferty dokumentacji przedstawiającej wyniki badańnie określił nośności
kotwi. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca winien określićnośnośćw oparciu o wyniki
badańjednostki badawczej lub przedłożyćwyjaśnienia jednostki badawczej, która
przeprowadziła badania oferowanych w przetargu kotew określające ich nośność.
Zamawiający podkreślił,że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.08.2010 r. Odwołujący w
wyjaśnieniach oświadczył,że załączone do oferty sprawozdanie z badańGIG nr BL-2/10-
194 str.10/14 tab.5 i str.13/14 tab.3 potwierdzająminimalnąnośnośćkotwi. Zamawiający
opierając sięna powyższych wyjaśnieniach i badaniach GIG stwierdził,że
przeprowadzone badania kotew załączone do oferty nie potwierdzająnośności kotew
tylko maksymalnąsiłęprzenoszonąprzez zespoły kotew, która nie jest tożsama z
nośnościąkotew. Uznał zatem,że złożenie jedynie oświadczenia co do nośności kotew
nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ.

Jako następny argument przemawiający za odrzuceniem oferty Odwołującego
Zamawiający podał, iżzgodnie z wymaganiami zawartymi w części III SIWZ stanowiącej
Opis przedmiotu zamówienia, rozdział II. Wymagania; pkt 17) Dostawca, musi dostarczyć
wraz z ofertąegzemplarze wzorcowe kotwi stalowych ośrednicy 22mm: 1 szt. kotwy

gwintowanej z nakrętkąi podkładkąsferycznąo długości L-2,7m oraz i szt. kotwy stalowej
z łbem kutym L-2,7m, oraz podkładkędużąi jarzmo, opakowane i trwale oznaczone przez
Oferenta, z oznaczeniem na opakowaniu nr przetargu i tematu zamówienia
przetargowego, które będąstanowićdowód w przypadku ewentualnych sporów, wraz z
fakturąVAT po cenie z oferty, z terminem płatności 30 dni.

Według Zamawiającego przedłożony przez Wykonawcęwzór nie jest zgodny z
dokumentacjąofertowąi wymaganiami SIWZ z następujących przyczyn :
1)
Odkuwka łba nie jest pełna, posiada ubytki spowodowane resztkami
użebrowania pręta;
2)
Odkuwka łba kotwi nie posiada sferycznego kształtu- w dokumentacji
promieńkrzywizny R=23,5(+/- 1 mm), we wzorcu powierzchnia jest w przybliżeniu płaska;
3)
Gwint na kotwi nie jest pełny, posiada ubytki bądźto powstałe w procesie
gwintowania prętaźebrowanego, lub pozostałe z użebrowania pręta. Dokumentacja nie
przewiduje pręta nie pełnego;
4)
Oznakowanie kotwi jest niepełne(nie zawiera wszystkich przewidzianych w
Warunkach Technicznych i wymaganiach SIWZ informacji.

Z powyższym rozstrzygnięciem przetargu nie zgodził sięOdwołujący i w dniu
24.09.2010r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego podjętym w niniejszym postępowaniu
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 26 ust. 3 w
związku z brzmieniem art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), oraz § 5 ust. 1 pkt. 1)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający, lub art. 26 ust. 4 ustawy, a w
konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na skutek
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wnosił o:
1.
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum jako
czynności dokonanej sprzecznie z przepisami prawa,
2.
nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia próbek,
potwierdzających,że ofertowane dostawy spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego,
3.
a w konsekwencji nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania.

Odwołujący podniósł,że w związku z podjęciem przez Zamawiającego czynności
sprzecznych z przepisami prawa w stosunku do Konsorcjum, został naruszony interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, zatem sprzeczne z prawem jej odrzucenie wskazuje na poniesienie
szkody na skutek podjętych czynności z naruszeniem prawa.

Zwrócił uwagę,że w Części III, pkt. 8 lit. a-g Zamawiający wskazał dokumenty
jakie należy dołączyćdo oferty. Wśród wskazanych tam dokumentów – zdaniem
Odwołującego - brak jest wymogu dołączenia do oferty wyników badańokreślających
nośnośćkotwi. Twierdził,że Zamawiający w pkt. 8 lit. b)żądał wyników badań
wytrzymałościowych kotwi kompletnych potwierdzających
wymaganąw SIWZ
wytrzymałośćminimum 250 kN, wykonanych przez niezależnąuprawnionąjednostkę
badawcząlub certyfikującą. Takie dokumenty zostały przez odwołującego załączone do
oferty.

Według niego potwierdzeniem tego,że brak było w SIWZ wymogu dołączenia
dokumentu zawierającego wyniki badańna nośnośćkotwi było wezwanie z dnia
26.08.2010 r., w którym Zamawiający oświadczył,że Wykonawca w załączonej do oferty
dokumentacji przestawiającej wyniki badańnie określił nośności kotwi, a Wykonawca
winien określićnośnośćw oparciu o wyniki badańjednostki badawczej lub przedłożyć
wyjaśnienia jednostki badawczej, która przeprowadziła badania oferowanych w przetargu
kotew określające ich nośność. Odwołujący uważał wobec tego,że Zamawiający dopuścił
oświadczenie wykonawcy, które potwierdzi,że dostarczone kotwy będąposiadały
nośnośćminimum 250kN. Odwołujący stał na stanowisku,że skoro Zamawiający w
katalogu dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia nie wymienił badańna
nośnośćto nie ma prawa takiego dokumentużądać.

Dodatkowo wywodził,że na wezwanie z dnia 26.08.2010 r., w piśmie z dnia
31.08.2010 r. wskazał i oświadczył,że na podstawie załączonych do oferty badańnr BL-
2/10-194 gwarantowana, minimalna nośnośćkotwi potwierdzona badaniami wynosi 250
kN. Jego zdaniem skoro oferowane kotwie uzyskały rozszerzony certyfikat na znak
bezpieczeństwa, a z załączonych do oferty badań, stanowiących podstawęwydania
certyfikatu wynika,że badania wytrzymałościowe potwierdzająwytrzymałość254 kN, to
tym samym w ramach tych badańpotwierdza się,że kotwie przenosząobciążenia
wynoszące co najmniej 250kN, to równieżich nośnośćnie może byćniższa. Nośnośćto –
zdaniem Odwołującego - pojęcie odnoszące siędo możliwości przejęcia przez materiał
obciążeńzewnętrznych, czyli wytrzymałośćmateriału - maksymalne obciążenie. Skoro
zatem oferowana kotwa uzyskała certyfikat bezpieczeństwa, potwierdzający zgodnośćz
normąPN-G-15091:1998, która jako podstawęuzyskania certyfikatu wskazuje

koniecznośćprzebadania na nośność, a przebadane kotwy w wynikach badańna
wytrzymałośćuzyskały wynik 254kN, to tym samym oświadczenie wykonawcy złożone w
wyniku wezwania jest oświadczeniem potwierdzającym i gwarantującym,że minimalna
nośnośćwynosi 250kN, co jest potwierdzone zarówno certyfikatem jak i wynikami badań.

Załączył równieżdo odwołania opinięRzeczoznawcy Wyższego Urzędu
Górniczego pana mgr inż. Władysława Rzepeckiego.

Drugi zarzut Odwołującego dotyczył braku podstaw do odrzucenia jego oferty w
związku z załączonym do oferty wzorem w wykonaniu części III, rozdział II, pkt. 17 SIWZ.

Według Odwołującego dostarczone wraz z ofertąwzorce, zostały wykonane
zgodnie z dokumentacjątechniczną, takie same kotwy jak załączone do oferty były
dostarczone do GIG -u i jednostka badawcza nie stwierdziłażadnych niezgodności czy
uchybień, skoro takie wątpliwości posiadał Zamawiający to był zobowiązany do wezwania
do złożenia wyjaśnieńlub dołączenia nowych próbek.

Dodatkowo wskazywał,że dostarczone wzorce zgodnie z SIWZ nie miały stanowić
podstawy oceny ofert, a jedynie „dowód w przypadku ewentualnych sporów, ...", a zatem
miały stanowićpodstawęporównania z asortymentem dostarczanym na etapie realizacji
umowy.

Podkreślił równieżfakt,że Zamawiający nie podałżadnych wymagań, aby
odkuwka łba kotwi posiadała sferyczny kształt, a w SIWZ w pkt. 3 wymagań
postanowiono,że kotwa musi posiadaćzakończenie kuliste łba graniastosłupem o
podstawie kwadratu o boku 25 mm.

Poza tym zauważył,że w SIWZ brak jest równieżwymagańdotyczących gwintu
sformułowanych jak w treści informacji o odrzuceniu, jest tam jedynie wymóg posiadania
gwintu M24, a nie jego wykonania.

Zwrócił równieżuwagę,że gwint na wzorcach jak i na egzemplarzach
przekazanych do badańbył wykonany zgodnie z wymaganiami technicznymi i wg. norm
podanych w warunkach technicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty
Odwołującego, wezwania Zamawiającego z dnia 26.08.2010r. do udzielenia wyjaśnień
przez Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie z dnia
31.08.2010r., jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień,
pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Izba doszukała sięw działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.
1 i 3, art.26 ust.3, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.) oraz § 5
ust. 1 pkt. 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający.

Zasadniczym przedmiotem sporu pomiędzy stronami była odmienna ocena co
zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Postanowienia SIWZ w części III, rozdział II wymagania, pkt 8 określały katalog
dokumentów, które powinny byćzałączone do oferty. Z treści pkt 8 lit.b wyżej wskazanej
części SIWZ wynika jednoznacznie, iżwykonawcy winni dostarczyćwyniki badań
wytrzymałościowych kotwi kompletnych potwierdzające wymaganąw SIWZ wytrzymałość
minimum 250 kN, wykonane przez niezależnąuprawnionąjednostkębadawcząlub
certyfikującą.

Izba zauważyła,że te postanowienia odnosiły sięjedynie do konieczności
wskazania w tych badaniach wytrzymałości 250 kN, a nie gwarantowanej minimalnej
nośności kotwi, o której mowa w części III, rozdział II wymagania, pkt 2 SIWZ.

Z wyników zaśbadańprzeprowadzonych przez Główny Instytut Górnictwa nr BL -
2/10-194 (str.72 i 75 oferty) wynika, iżmaksymalna wartośćobciążenia kotwi przekracza
żądanąprzez Zamawiającego wartość, a więc mieści sięw granicach wymagania roz.II,
pkt 8, lit. b, części III SIWZ.

Izba doszła zatem do przekonania, iżwezwanie Zamawiającego z dnia
26.08.2010r. w części dotyczącej obowiązku wykonawcy określenia nośności w oparciu o
wyniki badańjednostki badawczej lub przedłożenia wyjaśnienia jednostki badawczej,
która przeprowadziła badania oferowanych w przetargu kotew określających ich nośność
stanowiło dopuszczenie możliwości złożenia oświadczenia na potwierdzenieżądania
Zamawiającego z roz.II, pkt 8, lit. b części III SIWZ.

Natomiast treśćSIWZ nie zawiera postanowieńnakazujących wykonawcom
dołączenie dokumentu określającego gwarantowanąminimalnąnośnośćkotwi.

Zdaniem Izby nie ma więc znaczenia, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
powoływanie sięprzez Zamawiającego na pismo Głównego Instytutu Górnictwa z dnia
31.08.2010r., z którego wprawdzie wynika,że wytrzymałośćzespołów kotwi nie jest
tożsama z ich nośnością, jednak nie przesądza to o tym,że wartości tych dwóch
parametrów mogąbyćze sobązbieżne.

Nadto Izba stwierdziła na podstawie powyższego dokumentu,że nośnośćkotwi
zależna jest równieżod wytrzymałościowych parametrów kleju i własności górotworu, to
jest elementów pozostających poza zakresem przedmiotu zamówienia i niezależnych o
działania i woli Odwołującego.

Izba równieżnie skorzystała z innych dowodów przedstawionych przez
Odwołującego tj. z opinii z dnia 22.09.2010r.Rzeczoznawcy Wyższego Urzędu
Górniczego mgr inż. Władysława Rzepeckiego oraz opinii z dnia 4.10.2010r.prof. dr hab.
inżKrzysztofa Krauze z Akademii Górniczo – Hutniczej w Krakowie, uznając je za
dokumenty prywatne.

W tym stanie rzeczy Izba nie dostrzegała sprzeczności pomiędzy treściązłożonej
przez Odwołującego oferty a treściąSIWZ w spornym pomiędzy stronami zakresie.

Odnośnie drugiego zarzutu Odwołującego należy stwierdzić, iżrównieżten zarzut
siępotwierdził.

Przyczyny podane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu o przetargu nie
mieściły sięw treści postanowieńczęści III, rozdział II, pkt 17 SIWZ. Na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego przyznał również,że nie kwestionuje on faktu, iż

Odwołujący dostarczył 2 kotwie stalowe posiadające wszystkie elementy wymienione w
pkt 17, rozdziału II wymagania, częśćIII opis przedmiotu zamówienia.
Przedłożone przez pełnomocnika Zamawiającego na rozprawie trzy fotografie –
zdaniem Izby – nie dawały podstawy do oceny zgodności załączonej próbki(wzorca) z
treściącyt. części III, rozdziału II, pkt 17 SIWZ.

Nadto Izba oddaliła wniosek dowodowy Zamawiającego o przeprowadzenie
dowodu z oględzin kotew na okolicznośćczy kotwie przedstawione na złożonych
fotografiach sąto wzorce kotew załączonych do oferty przez Odwołującego uznając, iż
został on powołany jedynie dla zwłoki, a Zamawiający miał możliwośćprzedłożenia tego
dowodu w dniu rozprawy.

Jeżeli jednak Zamawiający obowiązek dostarczenia próbek kotew traktował jako
dowód w przypadku ewentualnych sporów, to dowód taki z całąpewnościąmiał
potwierdzaćjakośćproduktu, a tym samym stanowił potwierdzenie,że oferowana
dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

W interesie Zamawiającego zatem byłożądanie dostarczenia takich próbek na
zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp w związku z § 5 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 226, poz.1817).

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp postanowiła
oddalićuwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia: