rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2072/10
KIO 2072/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 września 2010 r. przez firmęPrzedsiębiorstwo Robót
Melioracyjnych i Ochrony Środowiska Ekomel sp. z o.o. ul. Angowicka 47, 89-600
Chojnice, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Brusy, ul. Na Zaborach 1, 89-632 Brusy
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
wniesionego w dniu 24 września 2010 r. przez firmęPrzedsiębiorstwo Robót
Melioracyjnych i Ochrony Środowiska Ekomel sp. z o.o. ul. Angowicka 47, 89-600
Chojnice, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Brusy, ul. Na Zaborach 1, 89-632 Brusy
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia oferty Odwołującego
2)
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęHydrobudowa Gdańsk SA, ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
firmęPrzedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska Ekomel
sp. z o.o. ul. Angowicka 47, 89-600 Chojnice, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez wykonawcęHydrobudowa Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-
264 Gdańsk na rzecz wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i
Ochrony Środowiska Ekomel sp. z o.o. ul. Angowicka 47, 89-600 Chojnice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Skład orzekający Izby
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Brusy prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przebudowęi rozbudowęoczyszczalniścieków w Brusach -1 etap". Ogłoszenie ukazało się
w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 2010 r. pod numerem 2010.
W dniu 22 września 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania przetargowego. Jako podstawęwykluczenia zamawiający podał powód, iż
treśćzałączonej do oferty Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium nie odpowiada wymaganiom
określonym w rozdziale VIII pkt. 6 SIWZ.
Zgodnie z treściąpkt. 6 VIII SIWZ w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, z jej
treści musi wynikaćbezwarunkowe, na każde pisemneżądanie zgłoszone przez
zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46.ust. 4a i 5
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł wadium w wymaganej wysokości w formie Bankowej Gwarancji Zapłaty
Wadium.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, wskazując, iżbrak jest w załączonym
przez Odwołującego dokumencie - Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium - odniesienia siędo
art. 46 ust. 4a ustawy.
Odwołujący w dniu 24 września 2010 r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp, przez wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Wskazał, iżtreśćart. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest tożsama z
punktem 3 Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium, załączonej w dniu 27 sierpnia 2010 r. w
przedmiotowym przetargu, zatem zawiera, wymagane w SIWZ, odniesienie do art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z powyższym, zdaniem Odwołującego,
wniesione przez niego wadium w postaci Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium spełniło
warunki określone w rozdziale VIII SIWZ.
Odwołujący wniósł zatem o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W dniu 01 października 2010 r. Zamawiający wniósł pismo do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego.
Zamawiający przyznał, iżdokonał ponownej oceny wniesionego przez Odwołującego wadium
w formie Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium i stwierdził, iżgwarancja ta spełnia postawione
w SIWZ warunki, także w zakresie odniesienia siędo art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wobec powyższego Zamawiający postanowił m. in. unieważnićczynność
wykluczenia wykonawcy Odwołującego i unieważnićczynnośćodrzucenia jego oferty, a także
postanowił dokonaćpowtórzenia badania ofert.
W dniu 29 września 2010 r. wykonawca Hydrobudowa Gdańsk SA zgłosił swoje przystąpienie
po stronie Zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania.śadna ze stron w niniejszym postępowaniu nie zgłosiła opozycji przeciw przystąpieniu
Wykonawcy – Hydrobudowa Gdańsk SA.
Przystępujący wniósł także sprzeciw co do uwzględnienia (przez Zamawiającego) w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. W treści uzasadnienia sprzeciwu co do uwzględnienia
(przez Zamawiającego) w całości zarzutów zawartych w odwołaniu Przystępujący podniósł, iż
pomimo tego, iżw treści gwarancji wadialnej wniesionej przez Odwołującego zostało zawarte
uprawnienie Zamawiającego dożądania wypłaty wadium w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to jednak przywołany zapis, zdaniem Przystępującego,
nie może byćuznany za spełniający warunki dla uznania wadium za prawidłowe. Jak
podkreśla Przystępujący, Zamawiający winien był wykluczyćOdwołującego na postawie art.
24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz w konsekwencji odrzucićjego
ofertęw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5, gdyżwadium nie spełnia warunków określonych w
treści SIWZ. Przystępujący uzasadnił, iżzgodnie z treściąSIWZ zobowiązanie Gwaranta do
zapłaty pełnej kwoty wadium powinno byćbezwarunkowe, tzn. w treści gwarancji nie mogą
zostaćsformułowaneżadne dodatkowe warunki wobec ewentualnej wypłaty kwoty wadium na
rzecz Zamawiającego. Gwarancja wadialna przedłożona przez Odwołującego nie spełnia
wymogu zapisanego w SIWZ, dotyczącego bezwarunkowego charakteru wadium.
Przystępujący wskazał, iżtreśćpkt 3 przedstawionej przez Odwołującego gwarancji wadialnej
jest tożsama z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co powoduje,że gwarancja ta traci wymagany przez Zamawiającego bezwarunkowy charakter. Wskazuje w
szczególności na sformułowanie „chyba,że udowodni, ze wynikało to z przyczyn nieleżących
po jego stronie”. Zapis ten, zdaniem Przystępującego, odwołuje siędo kwestii dowodowych,
subiektywnie ocennych. Wobec powyższego, Przystępujący podniósł, iżZamawiający
podejmując decyzjęo uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu naruszył
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a przede wszystkim art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 45 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, a także własne postanowienia zawarte w rozdziale
VIII SIWZ. Zdaniem Przystępującego, wadium wniesione przez Odwołującego nie spełnia
bowiem warunków określonych w SIWZ, zatem Odwołujący powinien zostaćwykluczony, a
jego oferta powinna zostaćuznana za odrzuconą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Strony złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego
przepisów
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych.
Potwierdzenie
okoliczności, iżZamawiający bezzasadnie wykluczył Wykonawcę– Odwołującego,
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Izba podziela stanowisko zarówno Odwołującego, wyrażone w odwołaniu, jak i w
piśmie Zamawiającego uznającym w całości zarzuty odwołania. Jak wynika bowiem z
dokumentu załączonego przez Odwołującego – bankowej gwarancji zapłaty wadium,
gwarancja ta zawiera odniesienie do art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Pkt 3 przedmiotowej gwarancji zawiera brzmienie art. 46 ust. 4a ustawy. Zatem zarzut
wskazany przez Zamawiającego co do treści wadium (wyrażony w zawiadomieniu o
wykluczeniu z postępowania) nie potwierdził się, co przyznały wszystkie strony
postępowania.
Przystępujący w niniejszej sprawie przytoczył dodatkowy argument, iżzłożona przez
Odwołującego bankowa gwarancja zapłaty wadium nie spełnia wszystkich wymagańSIWZ,
gdyżnie spełnia wymogu bezwarunkowości. Z tego teżwzględu Przystępujący uważa,że
Odwołujący winien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy i w konsekwencji jego oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie ar. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie podziela powyższego stanowiska. Przytoczenie treści art. 46 ust. 4a ustawy
powszechnie obowiązującej, w treści bankowej gwarancji zapłaty wadium, nie może
powodowaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Przytoczenie brzmienia tego
artykułu w bankowej gwarancji zapłaty wadium ma charakter taki sam, jak powołanie sięna
ten artykuł w treści gwarancji.
Co więcej, przytoczenie powyższego artykułu w treści gwarancji nie powoduje, iżjest ona
warunkowa.
Z przedłożonej przez Odwołującego bankowej gwarancji zapłaty wadium wynika,że gwarant
wypłacićma kwotęwadium Zamawiającemu w terminie 14 dni od dnia otrzymania od
Zamawiającego oryginału pierwszego pisemnegożądania zapłaty.śądanie zapłaty powinno
zawieraćoświadczenie,że spełnione sąwarunki zatrzymania wadium, określone w art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego, złożonej przez Odwołującego bankowej gwarancji
zapłaty wadium nie można postawićzarzutu, iżma charakter warunkowy. Z treści pkt. 3 tej
gwarancji wynika,że jest ona płatna na pierwszeżądanie beneficjenta (czyli
Zamawiającego), ma więc ona charakter bezwarunkowy.
Wypłata sumy gwarancyjnej nastąpićma na podstawieżądania zapłaty skierowanego przez
beneficjenta do gwaranta.śądanie to powinno zawieraćoświadczenie beneficjenta,że
spełnione zostały przesłanki możliwości zatrzymania wadium przez Zamawiającego,
określone w art. 46 ust. 4a ustawy. Jednakże powołanie tego przepisu w treści gwarancji nie
oznacza,że gwarancja przestała miećcharakter bezwarunkowy. Art. 46 ust. 4a ustawy
określa przesłanki, po spełnieniu których Zamawiający może zatrzymaćwadium. Decyzja o
zatrzymaniu wadium jest samodzielnądecyzjąZamawiającego, podejmowanąbez
jakiegokolwiek udziału gwaranta i Zamawiający samodzielnie ponosi wszelkie konsekwencje
jej podjęcia. Jeśli Zamawiający uzna,że przesłanki zatrzymania wadium zostały spełnione,
kieruje do gwarantażądanie wypłaty kwoty wadium. Z treści gwarancji przedstawionej przez
Odwołującego wynika,że po skierowaniu przez Zamawiającegożądania wypłaty kwoty
wadium, gwarant zobowiązany jest do jej wypłacenia. Wypłata kwoty wadium następuje
wyłącznie na podstawie pisemnego oświadczenia Zamawiającego i nie sąbadaneżadne
inne przesłanki wypłaty wadium. W szczególności treśćgwarancji nie daje podstaw do
przyjęcia, iżgwarant zobowiązany jest do badania kwestii zawinienia wykonawcy i
uzależnienia wypłaty kwoty wadium od braku winy wykonawcy. Treśćgwarancji
jednoznacznie wskazuje,że wypłata wadium następuje na podstawie pisemnegożądania
beneficjenta i jest to jedyna przesłanka wypłaty kwoty wadium.
Zatem złożona przez Odwołującego bankowa gwarancja zapłaty wadium spełnia warunki
postawione w SIWZ, określone dla wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 4b) ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do
wyniku postępowania. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia oferty Odwołującego
2)
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęHydrobudowa Gdańsk SA, ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
firmęPrzedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska Ekomel
sp. z o.o. ul. Angowicka 47, 89-600 Chojnice, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez wykonawcęHydrobudowa Gdańsk SA, ul. Grunwaldzka 135, 80-
264 Gdańsk na rzecz wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i
Ochrony Środowiska Ekomel sp. z o.o. ul. Angowicka 47, 89-600 Chojnice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Skład orzekający Izby
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Brusy prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przebudowęi rozbudowęoczyszczalniścieków w Brusach -1 etap". Ogłoszenie ukazało się
w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 2010 r. pod numerem 2010.
W dniu 22 września 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania przetargowego. Jako podstawęwykluczenia zamawiający podał powód, iż
treśćzałączonej do oferty Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium nie odpowiada wymaganiom
określonym w rozdziale VIII pkt. 6 SIWZ.
Zgodnie z treściąpkt. 6 VIII SIWZ w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, z jej
treści musi wynikaćbezwarunkowe, na każde pisemneżądanie zgłoszone przez
zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46.ust. 4a i 5
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł wadium w wymaganej wysokości w formie Bankowej Gwarancji Zapłaty
Wadium.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, wskazując, iżbrak jest w załączonym
przez Odwołującego dokumencie - Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium - odniesienia siędo
art. 46 ust. 4a ustawy.
Odwołujący w dniu 24 września 2010 r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp, przez wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Wskazał, iżtreśćart. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest tożsama z
punktem 3 Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium, załączonej w dniu 27 sierpnia 2010 r. w
przedmiotowym przetargu, zatem zawiera, wymagane w SIWZ, odniesienie do art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z powyższym, zdaniem Odwołującego,
wniesione przez niego wadium w postaci Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium spełniło
warunki określone w rozdziale VIII SIWZ.
Odwołujący wniósł zatem o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W dniu 01 października 2010 r. Zamawiający wniósł pismo do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego.
Zamawiający przyznał, iżdokonał ponownej oceny wniesionego przez Odwołującego wadium
w formie Bankowej Gwarancji Zapłaty Wadium i stwierdził, iżgwarancja ta spełnia postawione
w SIWZ warunki, także w zakresie odniesienia siędo art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wobec powyższego Zamawiający postanowił m. in. unieważnićczynność
wykluczenia wykonawcy Odwołującego i unieważnićczynnośćodrzucenia jego oferty, a także
postanowił dokonaćpowtórzenia badania ofert.
W dniu 29 września 2010 r. wykonawca Hydrobudowa Gdańsk SA zgłosił swoje przystąpienie
po stronie Zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania.śadna ze stron w niniejszym postępowaniu nie zgłosiła opozycji przeciw przystąpieniu
Wykonawcy – Hydrobudowa Gdańsk SA.
Przystępujący wniósł także sprzeciw co do uwzględnienia (przez Zamawiającego) w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu. W treści uzasadnienia sprzeciwu co do uwzględnienia
(przez Zamawiającego) w całości zarzutów zawartych w odwołaniu Przystępujący podniósł, iż
pomimo tego, iżw treści gwarancji wadialnej wniesionej przez Odwołującego zostało zawarte
uprawnienie Zamawiającego dożądania wypłaty wadium w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to jednak przywołany zapis, zdaniem Przystępującego,
nie może byćuznany za spełniający warunki dla uznania wadium za prawidłowe. Jak
podkreśla Przystępujący, Zamawiający winien był wykluczyćOdwołującego na postawie art.
24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz w konsekwencji odrzucićjego
ofertęw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5, gdyżwadium nie spełnia warunków określonych w
treści SIWZ. Przystępujący uzasadnił, iżzgodnie z treściąSIWZ zobowiązanie Gwaranta do
zapłaty pełnej kwoty wadium powinno byćbezwarunkowe, tzn. w treści gwarancji nie mogą
zostaćsformułowaneżadne dodatkowe warunki wobec ewentualnej wypłaty kwoty wadium na
rzecz Zamawiającego. Gwarancja wadialna przedłożona przez Odwołującego nie spełnia
wymogu zapisanego w SIWZ, dotyczącego bezwarunkowego charakteru wadium.
Przystępujący wskazał, iżtreśćpkt 3 przedstawionej przez Odwołującego gwarancji wadialnej
jest tożsama z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co powoduje,że gwarancja ta traci wymagany przez Zamawiającego bezwarunkowy charakter. Wskazuje w
szczególności na sformułowanie „chyba,że udowodni, ze wynikało to z przyczyn nieleżących
po jego stronie”. Zapis ten, zdaniem Przystępującego, odwołuje siędo kwestii dowodowych,
subiektywnie ocennych. Wobec powyższego, Przystępujący podniósł, iżZamawiający
podejmując decyzjęo uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu naruszył
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a przede wszystkim art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 45 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, a także własne postanowienia zawarte w rozdziale
VIII SIWZ. Zdaniem Przystępującego, wadium wniesione przez Odwołującego nie spełnia
bowiem warunków określonych w SIWZ, zatem Odwołujący powinien zostaćwykluczony, a
jego oferta powinna zostaćuznana za odrzuconą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Strony złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego
przepisów
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych.
Potwierdzenie
okoliczności, iżZamawiający bezzasadnie wykluczył Wykonawcę– Odwołującego,
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Izba podziela stanowisko zarówno Odwołującego, wyrażone w odwołaniu, jak i w
piśmie Zamawiającego uznającym w całości zarzuty odwołania. Jak wynika bowiem z
dokumentu załączonego przez Odwołującego – bankowej gwarancji zapłaty wadium,
gwarancja ta zawiera odniesienie do art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Pkt 3 przedmiotowej gwarancji zawiera brzmienie art. 46 ust. 4a ustawy. Zatem zarzut
wskazany przez Zamawiającego co do treści wadium (wyrażony w zawiadomieniu o
wykluczeniu z postępowania) nie potwierdził się, co przyznały wszystkie strony
postępowania.
Przystępujący w niniejszej sprawie przytoczył dodatkowy argument, iżzłożona przez
Odwołującego bankowa gwarancja zapłaty wadium nie spełnia wszystkich wymagańSIWZ,
gdyżnie spełnia wymogu bezwarunkowości. Z tego teżwzględu Przystępujący uważa,że
Odwołujący winien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy i w konsekwencji jego oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie ar. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie podziela powyższego stanowiska. Przytoczenie treści art. 46 ust. 4a ustawy
powszechnie obowiązującej, w treści bankowej gwarancji zapłaty wadium, nie może
powodowaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Przytoczenie brzmienia tego
artykułu w bankowej gwarancji zapłaty wadium ma charakter taki sam, jak powołanie sięna
ten artykuł w treści gwarancji.
Co więcej, przytoczenie powyższego artykułu w treści gwarancji nie powoduje, iżjest ona
warunkowa.
Z przedłożonej przez Odwołującego bankowej gwarancji zapłaty wadium wynika,że gwarant
wypłacićma kwotęwadium Zamawiającemu w terminie 14 dni od dnia otrzymania od
Zamawiającego oryginału pierwszego pisemnegożądania zapłaty.śądanie zapłaty powinno
zawieraćoświadczenie,że spełnione sąwarunki zatrzymania wadium, określone w art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego, złożonej przez Odwołującego bankowej gwarancji
zapłaty wadium nie można postawićzarzutu, iżma charakter warunkowy. Z treści pkt. 3 tej
gwarancji wynika,że jest ona płatna na pierwszeżądanie beneficjenta (czyli
Zamawiającego), ma więc ona charakter bezwarunkowy.
Wypłata sumy gwarancyjnej nastąpićma na podstawieżądania zapłaty skierowanego przez
beneficjenta do gwaranta.śądanie to powinno zawieraćoświadczenie beneficjenta,że
spełnione zostały przesłanki możliwości zatrzymania wadium przez Zamawiającego,
określone w art. 46 ust. 4a ustawy. Jednakże powołanie tego przepisu w treści gwarancji nie
oznacza,że gwarancja przestała miećcharakter bezwarunkowy. Art. 46 ust. 4a ustawy
określa przesłanki, po spełnieniu których Zamawiający może zatrzymaćwadium. Decyzja o
zatrzymaniu wadium jest samodzielnądecyzjąZamawiającego, podejmowanąbez
jakiegokolwiek udziału gwaranta i Zamawiający samodzielnie ponosi wszelkie konsekwencje
jej podjęcia. Jeśli Zamawiający uzna,że przesłanki zatrzymania wadium zostały spełnione,
kieruje do gwarantażądanie wypłaty kwoty wadium. Z treści gwarancji przedstawionej przez
Odwołującego wynika,że po skierowaniu przez Zamawiającegożądania wypłaty kwoty
wadium, gwarant zobowiązany jest do jej wypłacenia. Wypłata kwoty wadium następuje
wyłącznie na podstawie pisemnego oświadczenia Zamawiającego i nie sąbadaneżadne
inne przesłanki wypłaty wadium. W szczególności treśćgwarancji nie daje podstaw do
przyjęcia, iżgwarant zobowiązany jest do badania kwestii zawinienia wykonawcy i
uzależnienia wypłaty kwoty wadium od braku winy wykonawcy. Treśćgwarancji
jednoznacznie wskazuje,że wypłata wadium następuje na podstawie pisemnegożądania
beneficjenta i jest to jedyna przesłanka wypłaty kwoty wadium.
Zatem złożona przez Odwołującego bankowa gwarancja zapłaty wadium spełnia warunki
postawione w SIWZ, określone dla wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 4b) ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do
wyniku postępowania. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
