rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-21
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1945/10
KIO 1945/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman, Bogdan Artymowicz, Członkowie : Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman, Bogdan Artymowicz, Członkowie : Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Work Service Spółkę Akcyjną z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ruska 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Pocztę Polską Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowickiej 26
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Work Service Spółkę Akcyjną z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ruska 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Pocztę Polską Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowickiej 26
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul.
Rakowickiej 26 i nakazuje
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Work Service Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ruska 51
tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Pocztę Polską Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Warszawie Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Warszawie, ul. Rakowickiej 26 na rzecz Work Service Spółkę Akcyjną z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ruska 51 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołanie oraz wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO/1945/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usługi polegającej na wykonywaniu czynności ekspedycyjno-rozdzielczych na terenie
funkcjonowania Centrum Poczty Węzeł Ekspedycyjno-Rozdzielczy w Warszawie, Ul.Łą
czyny 8, sprawa nr 12/N/10 w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego na
usługęwykonywania czynności ekspedycyjno - rozdzielczych na terenie funkcjonowania
Centrum Poczty Węzeł Ekspedycyjno - Rozdzielczy w Warszawie zostało wszczęte przez
zamawiającego PocztęPolską Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie
SpółkęAkcyjnąz siedzibąw Warszawie, ul. Rakowieckiej 26 ogłoszeniem w siedzibie
zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu 25 marca 2010r. oraz ogłoszenie
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2010r. za
numerem 2010/S 62 092472. W dniu 1 września 2010r. zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm-
dalej ustawy) w związku z art. 146 ust. 6` ustawy oraz wskazał jako przyczynęfakt iż,
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z tączynnościąnie zgodził sięwykonawca WORK Service Spółka Akcyjna z siedzibąwe
Wrocławiu, ul. Ruska 51 i w dniu 9 września 2010r. wniósł odwołanie wskazując,że
zamawiający naruszył art. 146 ust. 6 ustawy wskazując go jako podstawęprawną
unieważnienia, podczas gdy przepis ten nie może miećzastosowania w sytuacji, gdy do
zawarcia umowy pomiędzy stronami nie doszło, oraz art. 93 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy poprzez niewskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu
postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający jużdwukrotnie wybrał
ofertęodwołującego jako najkorzystniejszątj. w dniu 12 maja 2010r. oraz 19 lipca 2010r. i
wskazał, ze wybór jego oferty z dnia 19 lipca 2010r. stał sięostateczny na skutek
postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2010r. w sprawie sygn. akt KIO
1519/10. Odwołujący przedstawił cały tok postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego począwszy od dnia 12 maja 2010r. oraz powołał wydane w tej sprawie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Pomimo ostateczności wyboru oferty odwołującego
zamawiający nie podpisał umowy z odwołującym, ale unieważnił postępowanie. W ocenie
odwołującego unieważnienie jest nieprawidłowe, gdyżwskazano błędnąpodstawęprawną
oraz nie zawartożadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, co narusza
obowiązek wynikający z art. 93 ust. 3 ustawy. Podniósł,że zgodnie z art. 146 ust 6 Ustawy
„Prezes Urzędu może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania." Powyższy
przepis nie ma zastosowania w poniższej sprawie, bowiem pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo, iżtaki obowiązek ciąży na Zamawiającym w
wyniku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazał także, iżnie podanie
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego, uniemożliwiając tym samym
Odwołującemu, wypełnienie dyspozycji art. 180 ust 3 Ustawy, zgodnie z którym odwołanie
powinno wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący podkreślił, iżbez poznania okoliczności faktycznych. Wykonawca nie może
wskazaćdokładnie naruszonych przepisów prawa.
Odwołujący nie wie bowiem, jaka jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
Zamawiający nigdy nie poinformował Odwołującego co jest tąprzyczynąoraz wżaden
sposób nie wykazał faktycznej przyczyny unieważnienia postępowania. Odwołujący nie wie
dlaczego postępowanie zostało unieważnione, skoro doręczył Zamawiającemu wszystkieżądane przez niego dokumenty. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący powołał wyrok
KIO/UZP z 17 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-1064/08, niepubl. oraz wyrok ZA/UZP
z 21 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-1754/06, a także Komentarz Stefana Babiarza „
Prawo zamówieńpublicznych", Warszawa 2010 str. 454. Odwołujący wskazał także na
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
jego dowolnąi naruszającązasady uczciwej konkurencji interpretacjęustalonych w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które wykonawcy
ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani sązłożyć. Podniósł,że jego interes prawny doznał uszczerbku wobec uniemożliwienia mu uzyskania
przedmiotowego
zamówienia,
mimo
złożenia
ważnej
i
spełniającej
wymagania
zamawiającego oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza oraz braku przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania. Odwołującyżądał unieważnienia czynności
Zamawiającego dotyczącej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
sektorowego na usługęwykonywania czynności ekspedycyjno - rozdzielczy na terenie
funkcjonowania Centrum Poczty Węzeł Ekspedycyjno - Rozdzielczy w Warszawie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z
dnia 1 lutego 2010r. udzielone przez dwóch członków zarządu zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS, którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 9 września 2010r.
Zamawiający o wniesieniu odwołania poinformował wykonawców i wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym w dniu 10 września 2010r.. Do postępowania
odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, informacji o
wynikach postępowania z dnia 12 maja 2010r., oraz z dnia 19 lipca 2010r., odpowiedzi na
odwołanie z dnia 19 lipca 2010r., wyrok Izby z dnia 6 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1230/10,
postanowienie Izby z dnia 2 sierpnia 2010r. w sprawie sygn. akt , KIO 1519/10, pisma
Inspektoratu Nadzoru nad Zamówieniami Publicznymi zamawiającego z dnia 26 sierpnia
2010r., zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, co następuje :
Przede wszystkim Izba podzieliła ustalenia stanu faktycznego dokonane przez skład
orzekający Izby w wyroku z dnia 6 lipca 2010r. i przyjęła je za własne tj.,że :
Siedziba Odwołującego mieści sięwe Wrocławiu. Członkiem Zarządu Odwołującego
sąm.in. Robert K zamieszkały Stepana Supyna, building 3, apt 18, Moscow oraz Everett K,
zamieszkały Bronx, New York, USA.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertąm.in. informacji o niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla członków Zarządu Odwołującego tj.
Robert K oraz Everett K. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
pismem z dnia 6 maja 2010 roku, wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. aktualnych
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla ww. członków zarządu Odwołującego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionych nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert a wymaganych postanowieniami pkt 8.1.2
ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2010 r.
Odwołujący złożył m.in.:
- informacjęz Krajowego Rejestru Karnego z dnia 30 kwietnia 2010 r., zgodnie z którą
Robert K nie figuruje w kartotece karnej KRK,
- informacjęz Krajowego Rejestru Karnego z dnia 30 kwietnia 2010 r., zgodnie z którą
Everett K nie figuruje w kartotece karnej KRK.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2010 r. wybrał ofertęOdwołującego jako
najkorzystniejszą. Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięPamar sp. z o.o., który w dniu 20
maja 2010 r. wniósł odwołanie, zarzucając m. in.,że w udostępnionej przez Zamawiającego
ofercie Odwołującego brak jest informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków
zarządu Odwołującego tj: Robert K i Everett K.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2010 r. uwzględnił zarzuty w całości, na skutek
czego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 01 czerwca 2010 r. w sprawie o
sygn. KIO 956/10 umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2010 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego – Pamar sp. z o.o. w
Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu Odwołującego – Work Service S.A. we Wrocławiu. Jako podstawę
wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący złożył informacjęz
Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności w Polsce członków zarządu Odwołującego tj.
Robert K i Everett K, natomiast nie złożył zaświadczenia o niekaralności właściwych
organów sądowych lub administracyjnych miejsca zamieszkania ww. osób (tj. odpowiednio
USA i Rosji).”
Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 lipca 2010r. sygn. akt KIO/1230/10 oceniając
czynnośćwykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia
stwierdziła,że zamówienie jest postępowaniem o wartości ponad 387.000 euro, a zatem
zgodnie z art. 26 ust. 1 Zamawiający miał obowiązekżądaćod wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i miał obowiązek wynikający z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36 ust. 1 pkt 6
ustawy określenia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ nieżądał od wykonawców mających siedzibę
lub miejsce zamieszkania na terytorium RP złożenia dokumentów o których mowa w
powołanym wyżej
§
2 ust. 2 Rozporządzenia. Izba nie uznała,że zadośćtemu obowiązkowi
czyni postanowienie 9.4 siwz, ani,że obowiązek Odwołującego do złożenia dokumentów o
których mowa w
§
2 ust. 2 powołanego wyżej Rozporządzenia wynikał z pkt 3 ppkt 2 SIWZ.
Izba stwierdziła,że obowiązkiem Zamawiającego wynikającym wprost z art. 36 ust. 1 pkt 6
ustawy jest wskazanie w SIWZ wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćdokumenty w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może
uwolnićsięod tego obowiązku wskazując jedynie podstawęprawnąpostępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wświetle ww. przepisu Zamawiający powinien bowiem
wskazaćwykonawcom jakie dokumenty powinni złożyćw celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a nie oczekiwać,że wykonawcy wyinterpretująkatalogżądanych przez Zamawiającego dokumentów z treści przywoływanego rozporządzenia. W
konkluzji Izba uznała, ze Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu niezłożenia przez
niego wraz z ofertądokumentów, których wykonawcy nie mieli obowiązku złożyćw
niniejszym postępowaniu, albowiem Zamawiający, wbrew treści art. 25 ust. 1 pkt 1, 26 ust. 1,
art. 36 ust. 1 pkt 6 nieżądał ich ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 1230/10 uwzględniła odwołanie
odwołującego i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
W dniu 13 lipca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów tj.
zaświadczeńwłaściwych organów sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
Roberta K. oraz Everetta K. wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert do dnia 19 lipca 2010r.
W dniu 19 lipca 2010r. odwołujący uzupełnił dokumenty i przedłożył dla Roberta K.
zaświadczenie z Disclosure Scotland z dnia 18 czerwca 2010r., a dla Everetta K. z dnia 14
czerwca 2010r. od Urzędnika Okręgowego Urzędu Rejestrowego hrabstwa Nowy Jork. Oba
dokumenty zaświadczały o nie ujawnieniu w rejestrach informacji o skazaniu za
przestępstwa.
W dniu 19 lipca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćwezwania go do
uzupełnienia. Zamawiający uznał odwołanie w całości i w dniu 2 sierpnia 2010r. Izba
umorzyła postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 1519/10.
W dniu 26 sierpnia 2010r. Inspektorat Nadzoru nad zamówieniami Publicznymi przedstawił
swoje stanowisko, co do rozstrzygnięcia postępowania, w którym uznał, ze zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyż
wartośćszacunkowa tego postępowania przekracza równowartośćkwoty 387 000 euro, a
zatem zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy był zobowiązany dożądania od
wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunki. Zamawiający
jednak takiego wymogu nie zawarł, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w siwz, czym
naruszył dyspozycjęart. 26 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku §
2 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817). Według Inspektoratu uchybienie
zamawiającego narusza także art. 7 ust. 1 i jest wadąniemożliwądo usunięcia na obecnym
etapie postępowania, a mogło miećwpływ na wynik postępowania. Jest to wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, co oznacza, ze zachodząprzesłanki z art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.6 ustawy do unieważnienia postępowania.
W dniu 1 września 2010r. zamawiający powołując sięna stanowisko Inspektoratu Nadzoru
nad Zamówieniami Publicznymi unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
związku z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010r. nr 113 poz. 759) – postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia
wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę, która
została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu, a kwestionując czynność
unieważnienia postępowania stwarza sobie szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieśćszkodęna skutek czynności zamawiającego w postaci utraty zysku
zakładanego w ramach przedmiotowej umowy.
Zarzut naruszenia art. 146 ust. 6 ustawy poprzez jego zastosowanie i wskazanie jako
podstawy prawnej uzasadnienia unieważnienia postępowania pomimo tego,że umowa w
sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko odwołującego,że zamawiający
nie wykazał, iżw przedmiotowym postępowaniu zachodzi wada uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy, której istnienie ma lub może miećwpływ na wynik postępowania. Przepis art.
146 ust. 6 ustawy jest przepisem określającym kompetencje Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych i zasadniczo nie stanowi podstawy do działania dla zamawiającego. Można go
traktowaćjedynie jako dyrektywęinterpretacyjną,że wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, będzie w szczególności taka wada, która
wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które to naruszenie miało lub
mogło miećwpływ na wynik postępowania. Jednakże Izba pragnie zauważyć,że zakres
podstaw unieważnienia wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie pozwala na stwierdzenie,że każde naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania rodzi po stronie zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania. Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazuje bowiem,że wada, poza wpływem na
wynik postępowania, musi miećtakże charakter nieusuwalny. W przedmiotowym
postępowaniu Izba wyrokiem z dnia 6 lipca 2010r. w sprawie sygn. akt KIO/1230/10
stwierdziła, iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy tj. art. 26 ust. 1, art. 25
ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz stwierdziła,że naruszenie to, miało wpływ na wynik
postępowania, jednakże wżadnym miejscu wyroku z dnia 6 lipca 2010r. Izba nie odniosła się
do tego,że naruszenie przez zamawiającego wskazanych przepisów jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Bezsporne jest,że zamawiającyżądał wykazania
braku podstaw wykluczenia w ogłoszeniu i siwz i na tęokoliczność,żądał przedłożenia
określonych dokumentów, bezsporne jest także,że nie określił w siwz, iżod wykonawców, u
których w skład organów wchodząpodmioty zagraniczne będzieżądał wykazania braku
podstaw wykluczenia tych podmiotów zgodnie z ich siedzibąlub miejscem zamieszkania.
Bezsporne jest także to,że w wezwaniu z dnia 6 maja 2010r. zamawiający także nie
wskazał, w jakiej formie dokumenty dotyczące braku podstaw wykluczenia, mająbyć
złożone. Jednakże Izba stoi na stanowisku,że brak ten był brakiem usuwalnym, wymóg
udokumentowania braku podstaw wykluczenia, co do zasady był przez zamawiającego w
siwz określony, brakowało natomiast precyzji w odniesieniu do tego jakiego dokumenty mają
złożyćposzczególni wykonawcy w zależności od miejsca ich siedziby lub miejsca
zamieszkania, albo siedziby lub miejsca zamieszkania ich członków organów
zarządzających. Ten brak mógł byćusunięty jużw pierwszym wezwaniu z dnia 6 maja
2010r., gdzie zamawiający mógł wskazać,że oczekuje złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia w formie zgodnej z wymogami § 2 ust. 2
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2010r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Brak ten został usunięty w wezwaniu z dnia 13 lipca 2010r., gdzie zamawiający prawidłowo
wskazał rodzaj i formędokumentów. Na marginesie Izba zauważa,że ponowne wezwanie w
dniu 13 lipca 2010r. było dopuszczalne z uwagi na brak precyzji w wezwaniu z dnia 6 maja
2010r., który powodował,że wezwanie to nie było skuteczne, a wykonawca – odwołujący nie
mógł ponosićkonsekwencji nieprecyzyjnego wezwania. Uzupełnienie dokonane w dniu 19
lipca 2010r. wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonym na rozprawie mieściło sięw
czasookresie wyznaczonym przepisami ustawy. Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy
uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy dokumenty i oświadczenia mająpotwierdzać
spełnianie warunków nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem
nie chodziło ustawodawcy o to, aby wykonawcy przedstawiali na wezwanie do uzupełnienia
dokumenty z datąwystawienia nie późniejsząniżtermin składania ofert, ale aby z treści
dokumentów wynikało, ze spełniali oni warunek nie wcześniej niżna 6 miesięcy przed data
składania ofert i nie później niżna dzieńskładania ofert. Dokumenty przedłożone przez
odwołującego ten wymóg spełniają. Izba uznała zatem,że art. 146 ust. 6 ustawy został przez
zamawiającego błędnie zastosowany jako podstawa prawna unieważnienia.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niewskazanie
uzasadnienia prawnego i faktycznego unieważnienia postępowania.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza,że zamawiający przyznał na rozprawie, iż
nie podał uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający
wskazał, ze nastąpiło to przez przeoczenie. Izba stoi na stanowisku,że art. 93 ust. 3 ustawy
określa minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia postępowania, do nich
należy zaliczyćwskazanie podstawy faktycznej uzasadnienia. Nie można uznać,że z
obowiązku tego zamawiający może byćzwolniony, gdy np. wadęwidaćna pierwszy rzut oka
przy zapoznawaniu sięz dokumentacja postępowania, czy też, gdy jest ona znana stronom
postępowania. Taka interpretacja przeczyłaby zasadzie jawności postępowania określonej w
art. 8 ust. 1 ustawy. Niezależnie zatem od okoliczności konkretnego postępowania,
zamawiający każdorazowo unieważniając postępowania ma obowiązek podaćuzasadnienie
faktyczne czynności, zaniechanie tego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 ustawy.
Zamawiający swoim działaniem zatem naruszył art. 93 ust. 3 ustawy. Dodatkowo Izba
wskazuje,że naruszenie przez zamawiającego art. 25 ust. 1, 26 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 6
ustawy stwierdzone w wyroku z dnia 6 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1230/10 nie było
uchybieniem skutkującym wada uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie
wykazał,że umowa zawarta na w tym postępowaniu będzie nieważna z uwagi na naruszenie
zasad postępowania – art. 7 – 10 ustawy, czy art. 146 ust. 1 ustawy czy teżna podstawie
przepisów kodeksu cywilnego stosowanego na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla,że nie każda wada, czy naruszenie od razu skutkuje nieważnościączy to
postępowania czy to umowy. Aby wada miała ten charakter muszązaistniećłącznie trzy
przesłanki :
1. naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania,.
2. nieusuwalny charakter tego naruszenia
3. naruszenie musi powodowaćniemożnośćzawarcia ważnej umowy, a więc np.
naruszaćart. 7 ust. 3 ustawy czyli sankcjonowaćwybór wykonawcy, wybranego
wbrew przepisom ustawy.
W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wykazał istnienia dwóch ostatnich przesłanek, a
Izba samodzielnie dokonując ustaleńuznała,że wada została przez zamawiającego
usunięta, a wykonawca został wybrany bez uchybienia przepisom ustawy.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w zw.
z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Izba orzekła na podstawie §
3 pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury,
do wysokości maksymalnej określonej w rozporządzeniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul.
Rakowickiej 26 i nakazuje
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Work Service Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ruska 51
tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Pocztę Polską Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Warszawie Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Warszawie, ul. Rakowickiej 26 na rzecz Work Service Spółkę Akcyjną z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ruska 51 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołanie oraz wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO/1945/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usługi polegającej na wykonywaniu czynności ekspedycyjno-rozdzielczych na terenie
funkcjonowania Centrum Poczty Węzeł Ekspedycyjno-Rozdzielczy w Warszawie, Ul.Łą
czyny 8, sprawa nr 12/N/10 w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego na
usługęwykonywania czynności ekspedycyjno - rozdzielczych na terenie funkcjonowania
Centrum Poczty Węzeł Ekspedycyjno - Rozdzielczy w Warszawie zostało wszczęte przez
zamawiającego PocztęPolską Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie
SpółkęAkcyjnąz siedzibąw Warszawie, ul. Rakowieckiej 26 ogłoszeniem w siedzibie
zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu 25 marca 2010r. oraz ogłoszenie
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2010r. za
numerem 2010/S 62 092472. W dniu 1 września 2010r. zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm-
dalej ustawy) w związku z art. 146 ust. 6` ustawy oraz wskazał jako przyczynęfakt iż,
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z tączynnościąnie zgodził sięwykonawca WORK Service Spółka Akcyjna z siedzibąwe
Wrocławiu, ul. Ruska 51 i w dniu 9 września 2010r. wniósł odwołanie wskazując,że
zamawiający naruszył art. 146 ust. 6 ustawy wskazując go jako podstawęprawną
unieważnienia, podczas gdy przepis ten nie może miećzastosowania w sytuacji, gdy do
zawarcia umowy pomiędzy stronami nie doszło, oraz art. 93 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy poprzez niewskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu
postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający jużdwukrotnie wybrał
ofertęodwołującego jako najkorzystniejszątj. w dniu 12 maja 2010r. oraz 19 lipca 2010r. i
wskazał, ze wybór jego oferty z dnia 19 lipca 2010r. stał sięostateczny na skutek
postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2010r. w sprawie sygn. akt KIO
1519/10. Odwołujący przedstawił cały tok postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego począwszy od dnia 12 maja 2010r. oraz powołał wydane w tej sprawie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Pomimo ostateczności wyboru oferty odwołującego
zamawiający nie podpisał umowy z odwołującym, ale unieważnił postępowanie. W ocenie
odwołującego unieważnienie jest nieprawidłowe, gdyżwskazano błędnąpodstawęprawną
oraz nie zawartożadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, co narusza
obowiązek wynikający z art. 93 ust. 3 ustawy. Podniósł,że zgodnie z art. 146 ust 6 Ustawy
„Prezes Urzędu może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania." Powyższy
przepis nie ma zastosowania w poniższej sprawie, bowiem pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo, iżtaki obowiązek ciąży na Zamawiającym w
wyniku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazał także, iżnie podanie
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego, uniemożliwiając tym samym
Odwołującemu, wypełnienie dyspozycji art. 180 ust 3 Ustawy, zgodnie z którym odwołanie
powinno wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący podkreślił, iżbez poznania okoliczności faktycznych. Wykonawca nie może
wskazaćdokładnie naruszonych przepisów prawa.
Odwołujący nie wie bowiem, jaka jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
Zamawiający nigdy nie poinformował Odwołującego co jest tąprzyczynąoraz wżaden
sposób nie wykazał faktycznej przyczyny unieważnienia postępowania. Odwołujący nie wie
dlaczego postępowanie zostało unieważnione, skoro doręczył Zamawiającemu wszystkieżądane przez niego dokumenty. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący powołał wyrok
KIO/UZP z 17 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP-1064/08, niepubl. oraz wyrok ZA/UZP
z 21 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-1754/06, a także Komentarz Stefana Babiarza „
Prawo zamówieńpublicznych", Warszawa 2010 str. 454. Odwołujący wskazał także na
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
jego dowolnąi naruszającązasady uczciwej konkurencji interpretacjęustalonych w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które wykonawcy
ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani sązłożyć. Podniósł,że jego interes prawny doznał uszczerbku wobec uniemożliwienia mu uzyskania
przedmiotowego
zamówienia,
mimo
złożenia
ważnej
i
spełniającej
wymagania
zamawiającego oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza oraz braku przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania. Odwołującyżądał unieważnienia czynności
Zamawiającego dotyczącej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
sektorowego na usługęwykonywania czynności ekspedycyjno - rozdzielczy na terenie
funkcjonowania Centrum Poczty Węzeł Ekspedycyjno - Rozdzielczy w Warszawie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z
dnia 1 lutego 2010r. udzielone przez dwóch członków zarządu zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS, którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 9 września 2010r.
Zamawiający o wniesieniu odwołania poinformował wykonawców i wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym w dniu 10 września 2010r.. Do postępowania
odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, informacji o
wynikach postępowania z dnia 12 maja 2010r., oraz z dnia 19 lipca 2010r., odpowiedzi na
odwołanie z dnia 19 lipca 2010r., wyrok Izby z dnia 6 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1230/10,
postanowienie Izby z dnia 2 sierpnia 2010r. w sprawie sygn. akt , KIO 1519/10, pisma
Inspektoratu Nadzoru nad Zamówieniami Publicznymi zamawiającego z dnia 26 sierpnia
2010r., zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, co następuje :
Przede wszystkim Izba podzieliła ustalenia stanu faktycznego dokonane przez skład
orzekający Izby w wyroku z dnia 6 lipca 2010r. i przyjęła je za własne tj.,że :
Siedziba Odwołującego mieści sięwe Wrocławiu. Członkiem Zarządu Odwołującego
sąm.in. Robert K zamieszkały Stepana Supyna, building 3, apt 18, Moscow oraz Everett K,
zamieszkały Bronx, New York, USA.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertąm.in. informacji o niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla członków Zarządu Odwołującego tj.
Robert K oraz Everett K. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
pismem z dnia 6 maja 2010 roku, wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. aktualnych
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla ww. członków zarządu Odwołującego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionych nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert a wymaganych postanowieniami pkt 8.1.2
ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2010 r.
Odwołujący złożył m.in.:
- informacjęz Krajowego Rejestru Karnego z dnia 30 kwietnia 2010 r., zgodnie z którą
Robert K nie figuruje w kartotece karnej KRK,
- informacjęz Krajowego Rejestru Karnego z dnia 30 kwietnia 2010 r., zgodnie z którą
Everett K nie figuruje w kartotece karnej KRK.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2010 r. wybrał ofertęOdwołującego jako
najkorzystniejszą. Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięPamar sp. z o.o., który w dniu 20
maja 2010 r. wniósł odwołanie, zarzucając m. in.,że w udostępnionej przez Zamawiającego
ofercie Odwołującego brak jest informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków
zarządu Odwołującego tj: Robert K i Everett K.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2010 r. uwzględnił zarzuty w całości, na skutek
czego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 01 czerwca 2010 r. w sprawie o
sygn. KIO 956/10 umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2010 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego – Pamar sp. z o.o. w
Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu Odwołującego – Work Service S.A. we Wrocławiu. Jako podstawę
wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący złożył informacjęz
Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności w Polsce członków zarządu Odwołującego tj.
Robert K i Everett K, natomiast nie złożył zaświadczenia o niekaralności właściwych
organów sądowych lub administracyjnych miejsca zamieszkania ww. osób (tj. odpowiednio
USA i Rosji).”
Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 lipca 2010r. sygn. akt KIO/1230/10 oceniając
czynnośćwykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia
stwierdziła,że zamówienie jest postępowaniem o wartości ponad 387.000 euro, a zatem
zgodnie z art. 26 ust. 1 Zamawiający miał obowiązekżądaćod wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i miał obowiązek wynikający z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36 ust. 1 pkt 6
ustawy określenia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 a także z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ nieżądał od wykonawców mających siedzibę
lub miejsce zamieszkania na terytorium RP złożenia dokumentów o których mowa w
powołanym wyżej
§
2 ust. 2 Rozporządzenia. Izba nie uznała,że zadośćtemu obowiązkowi
czyni postanowienie 9.4 siwz, ani,że obowiązek Odwołującego do złożenia dokumentów o
których mowa w
§
2 ust. 2 powołanego wyżej Rozporządzenia wynikał z pkt 3 ppkt 2 SIWZ.
Izba stwierdziła,że obowiązkiem Zamawiającego wynikającym wprost z art. 36 ust. 1 pkt 6
ustawy jest wskazanie w SIWZ wykazu dokumentów, jakie majądostarczyćdokumenty w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może
uwolnićsięod tego obowiązku wskazując jedynie podstawęprawnąpostępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wświetle ww. przepisu Zamawiający powinien bowiem
wskazaćwykonawcom jakie dokumenty powinni złożyćw celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a nie oczekiwać,że wykonawcy wyinterpretująkatalogżądanych przez Zamawiającego dokumentów z treści przywoływanego rozporządzenia. W
konkluzji Izba uznała, ze Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu niezłożenia przez
niego wraz z ofertądokumentów, których wykonawcy nie mieli obowiązku złożyćw
niniejszym postępowaniu, albowiem Zamawiający, wbrew treści art. 25 ust. 1 pkt 1, 26 ust. 1,
art. 36 ust. 1 pkt 6 nieżądał ich ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 1230/10 uwzględniła odwołanie
odwołującego i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
W dniu 13 lipca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów tj.
zaświadczeńwłaściwych organów sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
Roberta K. oraz Everetta K. wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert do dnia 19 lipca 2010r.
W dniu 19 lipca 2010r. odwołujący uzupełnił dokumenty i przedłożył dla Roberta K.
zaświadczenie z Disclosure Scotland z dnia 18 czerwca 2010r., a dla Everetta K. z dnia 14
czerwca 2010r. od Urzędnika Okręgowego Urzędu Rejestrowego hrabstwa Nowy Jork. Oba
dokumenty zaświadczały o nie ujawnieniu w rejestrach informacji o skazaniu za
przestępstwa.
W dniu 19 lipca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćwezwania go do
uzupełnienia. Zamawiający uznał odwołanie w całości i w dniu 2 sierpnia 2010r. Izba
umorzyła postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 1519/10.
W dniu 26 sierpnia 2010r. Inspektorat Nadzoru nad zamówieniami Publicznymi przedstawił
swoje stanowisko, co do rozstrzygnięcia postępowania, w którym uznał, ze zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyż
wartośćszacunkowa tego postępowania przekracza równowartośćkwoty 387 000 euro, a
zatem zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy był zobowiązany dożądania od
wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunki. Zamawiający
jednak takiego wymogu nie zawarł, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w siwz, czym
naruszył dyspozycjęart. 26 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku §
2 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817). Według Inspektoratu uchybienie
zamawiającego narusza także art. 7 ust. 1 i jest wadąniemożliwądo usunięcia na obecnym
etapie postępowania, a mogło miećwpływ na wynik postępowania. Jest to wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, co oznacza, ze zachodząprzesłanki z art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.6 ustawy do unieważnienia postępowania.
W dniu 1 września 2010r. zamawiający powołując sięna stanowisko Inspektoratu Nadzoru
nad Zamówieniami Publicznymi unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
związku z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010r. nr 113 poz. 759) – postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia
wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę, która
została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu, a kwestionując czynność
unieważnienia postępowania stwarza sobie szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieśćszkodęna skutek czynności zamawiającego w postaci utraty zysku
zakładanego w ramach przedmiotowej umowy.
Zarzut naruszenia art. 146 ust. 6 ustawy poprzez jego zastosowanie i wskazanie jako
podstawy prawnej uzasadnienia unieważnienia postępowania pomimo tego,że umowa w
sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko odwołującego,że zamawiający
nie wykazał, iżw przedmiotowym postępowaniu zachodzi wada uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy, której istnienie ma lub może miećwpływ na wynik postępowania. Przepis art.
146 ust. 6 ustawy jest przepisem określającym kompetencje Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych i zasadniczo nie stanowi podstawy do działania dla zamawiającego. Można go
traktowaćjedynie jako dyrektywęinterpretacyjną,że wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, będzie w szczególności taka wada, która
wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które to naruszenie miało lub
mogło miećwpływ na wynik postępowania. Jednakże Izba pragnie zauważyć,że zakres
podstaw unieważnienia wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie pozwala na stwierdzenie,że każde naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania rodzi po stronie zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania. Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazuje bowiem,że wada, poza wpływem na
wynik postępowania, musi miećtakże charakter nieusuwalny. W przedmiotowym
postępowaniu Izba wyrokiem z dnia 6 lipca 2010r. w sprawie sygn. akt KIO/1230/10
stwierdziła, iżzamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy tj. art. 26 ust. 1, art. 25
ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz stwierdziła,że naruszenie to, miało wpływ na wynik
postępowania, jednakże wżadnym miejscu wyroku z dnia 6 lipca 2010r. Izba nie odniosła się
do tego,że naruszenie przez zamawiającego wskazanych przepisów jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Bezsporne jest,że zamawiającyżądał wykazania
braku podstaw wykluczenia w ogłoszeniu i siwz i na tęokoliczność,żądał przedłożenia
określonych dokumentów, bezsporne jest także,że nie określił w siwz, iżod wykonawców, u
których w skład organów wchodząpodmioty zagraniczne będzieżądał wykazania braku
podstaw wykluczenia tych podmiotów zgodnie z ich siedzibąlub miejscem zamieszkania.
Bezsporne jest także to,że w wezwaniu z dnia 6 maja 2010r. zamawiający także nie
wskazał, w jakiej formie dokumenty dotyczące braku podstaw wykluczenia, mająbyć
złożone. Jednakże Izba stoi na stanowisku,że brak ten był brakiem usuwalnym, wymóg
udokumentowania braku podstaw wykluczenia, co do zasady był przez zamawiającego w
siwz określony, brakowało natomiast precyzji w odniesieniu do tego jakiego dokumenty mają
złożyćposzczególni wykonawcy w zależności od miejsca ich siedziby lub miejsca
zamieszkania, albo siedziby lub miejsca zamieszkania ich członków organów
zarządzających. Ten brak mógł byćusunięty jużw pierwszym wezwaniu z dnia 6 maja
2010r., gdzie zamawiający mógł wskazać,że oczekuje złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia w formie zgodnej z wymogami § 2 ust. 2
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2010r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Brak ten został usunięty w wezwaniu z dnia 13 lipca 2010r., gdzie zamawiający prawidłowo
wskazał rodzaj i formędokumentów. Na marginesie Izba zauważa,że ponowne wezwanie w
dniu 13 lipca 2010r. było dopuszczalne z uwagi na brak precyzji w wezwaniu z dnia 6 maja
2010r., który powodował,że wezwanie to nie było skuteczne, a wykonawca – odwołujący nie
mógł ponosićkonsekwencji nieprecyzyjnego wezwania. Uzupełnienie dokonane w dniu 19
lipca 2010r. wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonym na rozprawie mieściło sięw
czasookresie wyznaczonym przepisami ustawy. Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy
uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy dokumenty i oświadczenia mająpotwierdzać
spełnianie warunków nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem
nie chodziło ustawodawcy o to, aby wykonawcy przedstawiali na wezwanie do uzupełnienia
dokumenty z datąwystawienia nie późniejsząniżtermin składania ofert, ale aby z treści
dokumentów wynikało, ze spełniali oni warunek nie wcześniej niżna 6 miesięcy przed data
składania ofert i nie później niżna dzieńskładania ofert. Dokumenty przedłożone przez
odwołującego ten wymóg spełniają. Izba uznała zatem,że art. 146 ust. 6 ustawy został przez
zamawiającego błędnie zastosowany jako podstawa prawna unieważnienia.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niewskazanie
uzasadnienia prawnego i faktycznego unieważnienia postępowania.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza,że zamawiający przyznał na rozprawie, iż
nie podał uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający
wskazał, ze nastąpiło to przez przeoczenie. Izba stoi na stanowisku,że art. 93 ust. 3 ustawy
określa minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia postępowania, do nich
należy zaliczyćwskazanie podstawy faktycznej uzasadnienia. Nie można uznać,że z
obowiązku tego zamawiający może byćzwolniony, gdy np. wadęwidaćna pierwszy rzut oka
przy zapoznawaniu sięz dokumentacja postępowania, czy też, gdy jest ona znana stronom
postępowania. Taka interpretacja przeczyłaby zasadzie jawności postępowania określonej w
art. 8 ust. 1 ustawy. Niezależnie zatem od okoliczności konkretnego postępowania,
zamawiający każdorazowo unieważniając postępowania ma obowiązek podaćuzasadnienie
faktyczne czynności, zaniechanie tego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 ustawy.
Zamawiający swoim działaniem zatem naruszył art. 93 ust. 3 ustawy. Dodatkowo Izba
wskazuje,że naruszenie przez zamawiającego art. 25 ust. 1, 26 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 6
ustawy stwierdzone w wyroku z dnia 6 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1230/10 nie było
uchybieniem skutkującym wada uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie
wykazał,że umowa zawarta na w tym postępowaniu będzie nieważna z uwagi na naruszenie
zasad postępowania – art. 7 – 10 ustawy, czy art. 146 ust. 1 ustawy czy teżna podstawie
przepisów kodeksu cywilnego stosowanego na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla,że nie każda wada, czy naruszenie od razu skutkuje nieważnościączy to
postępowania czy to umowy. Aby wada miała ten charakter muszązaistniećłącznie trzy
przesłanki :
1. naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania,.
2. nieusuwalny charakter tego naruszenia
3. naruszenie musi powodowaćniemożnośćzawarcia ważnej umowy, a więc np.
naruszaćart. 7 ust. 3 ustawy czyli sankcjonowaćwybór wykonawcy, wybranego
wbrew przepisom ustawy.
W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wykazał istnienia dwóch ostatnich przesłanek, a
Izba samodzielnie dokonując ustaleńuznała,że wada została przez zamawiającego
usunięta, a wykonawca został wybrany bez uchybienia przepisom ustawy.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w zw.
z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Izba orzekła na podstawie §
3 pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury,
do wysokości maksymalnej określonej w rozporządzeniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
