rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1910/10
KIO 1910/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 3 września 2010 r. przez ECM Group sp. z o.o. w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego – Safege w
Naterre
dniu 3 września 2010 r. przez ECM Group sp. z o.o. w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego – Safege w
Naterre
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego ECM Group sp. z o.o. w Warszawie i
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), uiszczony przez ECM Group sp.
z o.o. w Warszawie.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
KIO 1910/10 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Nadzór inwestorski Inżyniera Projektu związany z realizacją przedsięwzięcia pn.
«Poprawa ochrony przeciwpowodziowej Lewina Brzeskiego na rzece Nysie Kłodzkiej»” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi,
wynosi 1.646.360 zł, co stanowi równowartość 428.851,26 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 111-168805 w dniu 10 czerwca 2010r.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2010r., które doręczono Odwołującemu w tej samej dacie
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu Jego
oferty, uznając że Jego oferta nie spełnia warunku określonego na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy została odrzucona
gdyż nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W dniu 3 września 2010r. Odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego
kopię Zamawiającemu, wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wybór
jako najkorzystniejszej oferty Safege SA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż odrzucenie
Jego oferty narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty nie stanowią o niezgodności jej
treści z treścią SIWZ. W związku z tym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2.
uznania oferty Odwołującego za spełniającą warunki specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3.
dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż jako powód odrzucenia Jego oferty
Zamawiający podał niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy czym uzasadniając konieczność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wyjaśnił, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (Rozdział XI opis sposobu
obliczania ceny pkt. 2) wykonawca powinien obliczyć cenę według zasad i założeń
przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, która określa
KIO 1910/10 3
największe zaangażowanie nadzoru inwestorskiego Inżyniera Projektu w fazie II, natomiast
przedstawione przez Odwołującego wyliczenie wartości ogółem wynagrodzenia przedstawia
największą cenę jednostkową w I fazie realizacji. Odwołujący podał, że zdaniem Zamawiającego
doprowadza to do braku środków na pokrycie podstawowych kosztów realizacji usługi w
kolejnej II i III fazie realizacji, przy czym, że oceniając ofertę Odwołującego dokonał obliczeń,
na podstawie których ustalił, że cena oferty Odwołującego w I fazie realizacji jest wyższa o
189.950,00 zł od ceny minimalnej ustalonej zgodnie ze Specyfikacją Zasad Działania Inżyniera
Projektu a cena w II i III fazie mniejsza odpowiednio o 61.216,00 zł i 128.727,00 zł. Różnice
stały się podstawą uznania oferty Odwołującego za niezgodną w swej treści z treścią SIWZ.
Odwołujący podnosi, że powołany przez Zamawiającego pkt 2. Rozdziału XI SIWZ wskazuje,
że Cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem cenowym"- zał. nr 03 do niniejszej SIWZ na podstawie
kalkulacji kosztów wg zasad i założeń przedstawionych w pkt. 3.4. ppkt. 1. Specyfikacji Zasad Działania
Inżyniera Projektu (SZD 450 - l/A), załącznik nr 2 do umowy. Jednocześnie w pkt 1. tego rozdziału
Zamawiający ustalił, że Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a cena winna zawierać wynagrodzenie za kompletne wykonanie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia i uwzględnić to w ofercie. Odwołujący podał, że obliczył cenę oferty zgodnie z
założeniami wskazanymi w Rozdziale XI SIWZ uwzględniając wszystkie wskazane przez
Zamawiającego okoliczności oraz założenia i zasady, że ustalił cenę oferty według swojej wiedzy
i doświadczenia na podstawie kalkulacji kosztów sporządzonej według zasad i założeń
przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 SZDIP uwzględniając m.in. fakt największego zaangażowania
inżyniera w fazie II oraz przewidywane okresy pracy poszczególnych inżynierów, co znalazło
odzwierciedlenie w cenie poszczególnych faz realizacji (odpowiednio I - 299 100,00 zł; II - 598
208,00 zł oraz III - 99 693,00zł). Sporządzona przez Zamawiającego „wzorcowa” kalkulacja ceny
dla oferty Odwołującego jest – w ocenie Odwołującego - niczym innym jak próbą narzucenia
wykonawcy minimalnej ceny oferty, nie jak określono w SIWZ pewnych założeń i zasad jej
kalkulacji a charakter postępowania o udzielenie zamówienia publiczne nie pozwala
Zamawiającemu na określenie cen za wykonanie przedmiotu zmówienia (tak: uzasadnienie
wyroku KIO z 22 maja 2009r. KIO/UZP 586/09, KIO/UZP 600/09).
Zdaniem Odwołującego, na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał nieuprawnionej
interpretacji SIWZ, wbrew jej literalnemu brzmieniu i wyciągnął z tego negatywne konsekwencje
prawne dla Odwołującego. W ocenie Zamawiającego oferta zgodna z SIWZ to taka, w której
KIO 1910/10 4
wartość poszczególnych etapów jest równa lub wyższa od wartości tych etapów obliczonej przez
Zamawiającego (dopiero na etapie oceny ofert). Zamawiający nie podał w SIWZ, że cenę oferty
należy skalkulować przyjmując konkretne minimalne wartości dla poszczególnych faz realizacji
określając jedynie, że ma być ona obliczona „na podstawie kalkulacji kosztów według zasad i
założeń przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 SZDIP”, a postanowienie SIWZ jednoznacznie
wskazuje, że podstawą obliczenia ceny jest kalkulacja kosztów, a więc elementu możliwego do
wskazania wyłącznie przez podmiot, który koszty te ponosi. Punkt 3.4 ppkt 1 SZDIP określa
natomiast zasady i założenia jakimi należy się kierować sporządzając taką kalkulację.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jako przyczynę wątpliwości wskazał zbyt
niską cenę w stosunku do kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po
złożeniu przez Odwołującego odpowiednich wyjaśnień Zamawiający nie uznał ceny jego oferty
za rażąco niską. Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający podał ostatecznie niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ.
Jednocześnie, na podstawie oferty Odwołującego oraz jego wyjaśnień złożonych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
Zamawiający przeprowadził obliczenia, z których wywiódł, że kwota przeznaczona na inne
wydatki niż wynagrodzenie płacowe Rezydenta i inspektorów nadzoru nie wystarcza na pokrycie
wszystkich nieuniknionych kosztów. W związku z tym Zamawiający uznał, że Odwołujący nie
jest w stanie według własnej kalkulacji rzetelnie wykonać obowiązków, które nakłada na niego
umowa co mogłoby skutkować złą jakością pracy nadzoru oraz wadliwą współpracą z
inwestorem. Wniosek taki jest, w ocenie Odwołującego, nieuprawniony chociażby ze względu na
przyjęcie ceny ryczałtowej. Wybrany wykonawca będzie musiał wykonać usługę nadzoru w
całości, niezależnie od rozkładu poniesionych kosztów na poszczególne etapy.
Powyższe prowadzić może, zdaniem Odwołującego, do wniosku, że Zamawiający
ustalając czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ brał pod uwagę nie tylko ofertę
Odwołującego ale również wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie stanowią
treści oferty, nie mogą zatem stanowić podstawy do jej odrzucenia w trybie art. 89 ust 1 pkt 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Reasumując, z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że podstawą uznania oferty
Odwołującego za niezgodną w swej treści z treścią SIWZ była niezgodność sposobu odliczenia
ceny z zasadami i założeniami jakimi należało się kierować sporządzając taką kalkulację.
KIO 1910/10 5
Zamawiający nie wskazał jednak na konkretne zasady lub założenia, których nie uwzględnił
Odwołujący kalkulując cenę oferty. Jako podstawa ustalenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ posłużyła Zamawiającemu oferta Odwołującego oraz wyjaśnienia złożone w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Safege SA w Naterre, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystąpił.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał, określając przedmiot
zamówienia: II. OPIS PRZEDMOTU ZAMÓWIENIA: 2. Określenie przedmiotu zamówienia:
Nadzór Inwestorski prowadzony przez zespół pracowników Inżyniera Projektu na budowie nad
realizacją przedsięwzięcia pn. „Poprawa ochrony przeciwpowodziowej Lewina Brzeskiego na rzece Nysie
Kłodzkiej” w oparciu o przepisy Prawa Budowlanego wraz z rozliczeniami rzeczowo-finansowym
wykonanych i odebranych robót, dostaw i usług, przy uwzględnieniu Specyfikacji Zasad Działania
Inżyniera Projektu (SZD 450 - 1/A) oraz Specyfikacji Technicznej (ST 450 - „Część Ogólna”)
wykonania i odbioru robót w ramach przedmiotowej inwestycji.
Uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia zawiera: Przedmiot zamówienia (PZ) stanowiący zał. nr 1 do umowy, Specyfikacja
Zasad Działania Inżyniera Projektu SZD 450-1A.
W pkt XI ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „OPIS SPOSOBU
OBLICZENIA CENY” Zamawiający określił, iż cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem
cenowym” – zał. nr 3 do SIWZ na podstawie kalkulacji kosztów wg zasad i założeń
przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (SZDZ 450 -
1/A), załącznik nr 2 do umowy.
W załączniku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Specyfikacji Zasad
Działań Inżyniera Projektu (SZD 450-01/A) w pkt. 3.4. ppkt. 1 Zamawiający określił sposób
obliczenia ceny ofertowej oraz ustalania wynagrodzenia za wykonanie zamówienia w sposób
następujący:
1. Zasady i założenia:
KIO 1910/10 6
1) Zakłada się ryczałtowy system rozliczeń usług NI Inżyniera na budowie wykonanych w
ciągu miesiąca przy uwzględnieniu 3-ch okresów realizacyjnych, a mianowicie:
I-
fazy zapoznania się z inwestycją wraz z przygotowaniem terenu budowy i zaplecza
tymczasowego, a także wykonaniem grodzy jazowej z robotami towarzyszącymi (ca 5
m-cy);
II-
fazy budowy jazu klapowego oraz wykonanie innych zadań, liczonej od odbioru
technicznego grodzy jazowej wraz z robotami towarzyszącymi (ca 26 m-cy);
III-fazy końcowej realizacji inwestycji wraz z okresami przygotowania jej do odbioru
końcowego i przekazania do eksploatacji oraz całkowitego rozliczenia rzeczowo -
finansowego wykonanego przedsięwzięcia oraz Umowy z Wykonawcą NI (ca 11 m-cy).
2) Dla każdego z w/w okresów należy przyjąć inną cenę jednostkową ryczałtu
uwzględniając największe zaangażowanie NI Inżyniera w fazie II oraz biorąc pod uwagę
przewidywany okres pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględniony w pkt
1.5. niniejszej SZD, a także Harmonogram Budowy załączony do ST 450 - „Część
Ogólna”.
W ryczałcie miesięcznym przyjmuje się, że Inżynier lub jego Rezydent na budowie oraz
inspektorzy nadzoru inwestorskiego nad robotami hydrotechnicznymi wraz z
pracownikiem obsługi biurowej w Lewinie Brzeskim są zobowiązani przepracować
wszystkie dni robocze w miesiącu i nie mniej jak 20 dniówek miesięcznie. W razie
przerw roboczych na budowie spowodowanych przez warunki pogodowe czy powódź
lub zarządzonych przez Wykonawcę inwestycji w porozumieniu z Inżynierem oraz JRP
(np. związanych z okresami świąt), które nie pozwolą na przepracowanie 20-tu dniówek
przez NI Inżyniera, miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe zostanie skorygowane o 5,0
% jego ceny jednostkowej wg Formularza jak wyżej za każdy nieprzepracowany dzień
roboczy poniżej 20-tu dniówek w miesiącu rozliczeniowym, przy czym jednostkowa
cena ryczałtowa będzie zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta przerwa zaistniała.
4) Nieobecności Inżyniera względnie jego Rezydenta na budowie, jak również każdego z
inspektorów nadzoru inwestorskiego z powodu choroby lub urlopu w stosunku do
wymaganych pobytów w/w pracowników na budowie wg tabeli nr 2, spowoduje
potrącenie 0,50 % z kwoty ryczałtu miesięcznego za każdy nieprzepracowany dzień
roboczy przez jednego z tych pracowników Nadzoru Inwestorskiego w miesiącu
rozliczeniowym lub w ciągu tygodnia, przy czym jednostkowa cena ryczałtu będzie
zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta nieobecność nastąpi.
3)
KIO 1910/10 7
5) Inżynier w porozumieniu z JRP ustalają zasady dokumentowania obecności
pracowników Nadzoru Inwestorskiego na budowie, także przy wykorzystaniu
Dziennika Nadzoru Inwestorskiego.
6) Nadzór Inwestorski będzie realizowany przez okres do 42 miesięcy, przy czym
przewiduje się rozliczenia miesięczne wynagrodzenia NI Inżyniera oraz fakturowania
najczęściej w okresie co 3 miesiące, z bezwzględnym wyłączeniem miesięcy zimowych.
7) Na miesięczne wynagrodzenia ryczałtowe składają się następujące koszty:
• miesięczne koszty płac brutto własnych pracowników Wykonawcy NI z wszystkimi
elementami dokumentami obciążeń wraz z uwzględnieniem taryfowych urlopów, a
ponadto koszty wynagrodzeń bez VAT podwykonawców;
• miesięczne koszt delegacji służbowych, ewentualnych rozłąk i noclegów własnych
pracowników Wykonawcy NI;
• miesięczne koszty utrzymania samochodu terenowego;
• miesięczne obciążenia kosztowe wynikające z wyposażenia sprzętowo-technicznego NI,
wykupu polisy ubezpieczeniowej wg Umowy oraz obsługi kredytowej
działalności NI na budowie;
• koszty najmu biura NI lub kontenerów w Lewinie Brzeskim przez okres do 7 m-cy;
• miesięczne koszty ogólne działalności NI Inżyniera, uwzględniające także zakup
kasków i odzieży roboczej dla własnych pracowników Inżyniera, jak również koszty
udziału Inżyniera w przeglądach gwarancyjnych oraz ewentualne koszty nadzoru
technicznego i obsługi techniczno-prawnej w razie konieczności usuwania wad przez
Wykonawcę inwestycji w okresie gwarancji i rękojmi;
• miesięczny wskaźnik zysku do sumarycznych kosztów jak wyżej Wykonawcy NI.
8) Kary umowne za niewłaściwą realizację niniejszego PZ precyzuje Umowa. Niektóre z
kar umownych powinny być ustalone i uściślone w trakcie miesięcznego rozliczenia
wynagrodzenia NI Inżyniera.
W pkt 3.4 ppkt 2 Specyfikacji Zasad Działań Inżyniera Projektu (SZD 450-01/A) Zamawiający
zastrzegł dalej, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy: „Wynagrodzenie ogółem za wykonanie PZ
oraz jednostkowe ceny ryczałtów miesięcznych dla 3-ch faz realizacyjnych należy przyjąć do Oferty i Umowy wg
powyższych zasad i założeń”.
W wykonaniu zapisów Specyfikacji Zasad Działań Inżyniera Projektu (SZD 450-01/A),
stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący w
załączonym do oferty formularzu cenowym wskazał następujące ceny jednostkowe:
KIO 1910/10 8
Poz
. Wyszczególnienie faz realizacyjnych
Jednostka
Ilość
Cena
jednostkowa
nett
o zł
Wartość
wynagr
odzenia
zł
1.
Faza zapoznania się z inwestycją oraz
przygotowania terenu budowy i zaplecza
tymczasowego oraz wykonania grodzy
jazowej z robotami towarzyszącymi.
m-ce
5,0
59.820,00
299.100,00
2.
Faza budowy jazu klapowego i
wykonawstwa innych zadań
inwestycyjnych, liczona od odbioru
technicznego grodzy jazowej wraz z
robotami towarzyszącymi.
m-ce
26,0
23.008,00
598.208,00
3.
Faza końcowa realizacji inwestycji wraz
z okresami przygotowania jej odbioru
końcowego i przekazania do eksploatacji
oraz całkowitego rozliczenia rzeczowo-
finansowego wykonanego
przedsięwzięcia oraz Umowy
m-ce
11,0
9.063,00
99.693,00
Razem wynagrodzenie ogółem - netto
m-ce
42,0
-
997.001,00
Razem wynagrodzenie ogółem -
brutto (VAT 22%)
-
1.216.341,22
W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1
oraz art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, Odwołujący podał
czynniki, jakie w jego ocenie złożyły się na powyższą kalkulację ceny.
Zamawiający, pismem z dnia 27 sierpnia 2010r. odrzucając ofertę Odwołującego podał, iż
Wykonawca ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących czynników
wpływających na zróżnicowanie pomiędzy fazami wyszczególnionymi w pozycjach nr 1.0 nr 2.0.
i nr 3.0. „formularza cenowego” przedstawił schemat wg którego Zamawiający przeliczył kwoty
przypadające na poszczególne fazy. Wynika z niego oraz z harmonogramu, że na płace rezydenta
i inspektorów poszczególnych branż powinny wg wyjaśnień Wykonawcy ECM GROUP POLSKA
Sp. z o.o. przypadać następujące kwoty:
Faza
I
(płaca netto w złotych)
II
(płaca netto w złotych)
II
(płaca netto w złotych)
Rezydent-
hydrotech.
5000 x 5m-cy
=25000,00
5000 x 26m-cy
=130000,00
5000 x 11 m-cy
=55000,00
Hydrotechnik
4000 x 5m-cy
=20000,00
4000 x 26m-cy
=104000,00
4000 x 11 m-cy
=44000,00
Drogowiec
2105 x 3m-ce
=6315,00
2105 x 2lm-cy
=44205,00
2105 x 4m-ce
=8420,00
Mostowiec
2055 x 9m-cy
=18495,00
2055 x 1 m-c
=2055,00
Elektryk
2000 x 2m-ce
=4000,00
2000 x I7m-cy
=34000.00
2000 x 2ni-ce
=4000,00
Sanitarny
2300 x 1 m-c
=2300,00
2300 x 3m-ce
=6900,00
23 00 x 1 m-c
=2300,00
KIO 1910/10 9
Telekomunik.
2000 x l m-c
=2000,00
2000 x 3m-ce
=6000,00
2000 x 1 m-c
=2000,00
Mechanik
-------
4234 x 13 m-cy
=55042,00
4234 x 2m-cc
=8468,00
Przyrodnik
2000 x 2m-ce
=4000,00
2000 x 12m-cy
=24000,00
2000 x 1 m-c
=2000,00
RAZEM (zł netto):
63.615,00
422.642,00
128.243,00
Ogółem: 614.500.00 złotych
Pozostała kwota:
997.001,00 zł. (wartość wynagrodzenia ogółem - netto zgodnie z formularzem cenowym)
- 614.500,00 zł. (wartość wynagrodzenia netto wyliczona przez Zamawiającego na podstawie
wyjaśnienia Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. z dnia29.07.2010r.) = 382.501,00 zł
382.501,00 zł : 42 m-ce (liczba m-cy zgodnie ze Specyfikacją Zasad Działania Inżyniera Projektu
(SZD 450-1/A) - 9.107,17 zł« 9.107 zł/m-c
Zamawiający podał, że na podstawie wyjaśnienia Wykonawcy ECM GROUP POLSKA
Sp. z o.o. z dnia 29.07.2010 r. dokonał również obliczenia wartości wynagrodzenia w
poszczególnych fazach realizacji, a mianowicie:
Faza I
Wyszczególnienie
Kwota w zł
Koszty płacy netto
63.615,00
Pozostałe koszty
(5 m-cy x 9.107,00 zł)
45.535,00
Razem:
109.150,00
FazaII
Wyszczególnienie
Kwota w zł
Koszty płacy netto
422.642,00
Pozostałe koszty (26ra-
cyx9.l07,00zł)
236.782,00
Razem;
659.424,00
Faza III
Wyszczególnienie
Kwota w zl
Koszty płacy netto
128.243,00
Pozostałe koszty
(11 m-cy x 9.107,00 zł)
100.177,00
Razem:
228.420,00
Zamawiający wskazał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(Rozdział XI. opis sposobu obliczenia ceny pkt. 2) Wykonawca powinien obliczyć cenę wg
zasad i założeń przedstawionych w pkt. 3.4. ppkt.l. Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera
KIO 1910/10 10
Projektu (SZD 450-l/A), która określa największe zaangażowanie NI Inżyniera Projektu w fazie
II, natomiast przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie wartości ogółem wynagrodzenia
przedstawia najwyższą cenę jednostkową w I fazie realizacji, co w kolejnej II i III fazie
doprowadza do braku środków na pokrycie podstawowych kosztów realizowanej usługi. Wg
formularza cenowego Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o, wartość wynagrodzenia I
fazy wynosi 299.100,00 zł, a wg powyższych wyliczeń 109.150,00 zł, różnica wynosi 189.950,00
zł. W fazie II, wg formularza cenowego wynagrodzenie wynosi 598.208,00 zł, a wg wyliczeń
659.424,00 zł, różnica wynosi (minus) -61.216,00 zł. W fazie III, wg formularza cenowego
wynagrodzenie wynosi 99.693,00 zł, a wg wyliczeń 228.420,00 zł, różnica wynosi (minus) -
.28.727,00 zł.
Powyższe różnice wskazują, zdaniem Zamawiającego, na nieuzasadnione nadwyżki w
wynagrodzeniu w fazie I, natomiast w fazie II i III wystąpi brak środków nawet na
wynagrodzenia płacowe.
Niedopuszczalne jest, by zleceniodawca kredytował wykonawcę, gdyż w żadnym
dokumencie nie ma mowy o zaliczkowaniu na poczet przyszłych usług.
Wg załączonego do oferty „formularza cenowego” środki przeznaczone na realizację
całej usługi wynoszą 997.001,00 zł netto, natomiast wg obliczeń Zamawiającego sporządzonych
zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., środki finansowe
niezbędne na wynagrodzenia płacowe Rezydenta i inspektorów nadzoru wynoszą 614.500,00 zł,
wobec tego na pozostałe koszty, zgodnie z wyliczeniem jak powyżej pozostaje kwota 382.501,00
zl, co po podziale na 42 m-ce wynosi 9.107 zł/m-c. Stwierdzamy, że jest to kwota nie
wystarczająca na pokrycie wszystkich nieuniknionych kosztów, takich jak: podatku
dochodowego od wynagrodzeń, kosztu ZUS, dojazdów, ewentualnych rozłąk i noclegów
własnych pracowników Wykonawcy NI, utrzymania samochodu terenowego i kosztów jego
leasingu, miesięczne obciążenia wynikające z wyposażenia sprzętowo-technicznego NI takich jak
komputery abonamenty telefonów komórkowych , wykup polisy ubezpieczeniowej, koszty
obsługi kredytowej działalności NI na budowie, najmu biura NI lub kontenerów w Lewinie
Brzeskim przez okres do 7 m-cy oraz pozostałe miesięczne koszty ogółem działalności NI
Inżyniera, uwzględniające także zakup kasków, odzieży roboczej dla własnych pracowników
Inżyniera, jak również koszty udziału Inżyniera w przeglądach gwarancyjnych oraz ewentualne
koszty nadzoru technicznego i obsługi techniczno-prawnej w razie konieczności usuwania wad
przez Wykonawcę inwestycji w okresie gwarancji i rękojmi, a także zysku do sumarycznych
kosztów j.w. Wykonawcy NI.
KIO 1910/10 11
W związku z tym wyjaśnienie Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. może
prowadzić do przekonania Zleceniodawcy, że Wykonawca nie jest w stanie wg własnej
kalkulacji rzetelnie wykonać obowiązków, które nakłada na niego umowa, co mogłoby
skutkować złą jakością pracy nadzoru oraz wadliwą współpracą z inwestorem.
Ponadto w załączonym do oferty „Wykazie osób” wykazano Inspektora nadzoru w
specjalności telekomunikacyjnej nie wskazując czy posiada on uprawnienia budowlane bez
ograniczeń jak wymagał zamawiający w Rozdz. IV pkt. 3 SIWZ ww. postępowania. Zamawiający
nie wzywał Wykonawcy do wyjaśnienia tego dokumentu ponieważ pomimo jego wyjaśnienia
oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z przyczyn podanych jak wyżej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
10 czerwca 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych: skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, dziesięciodniowego
terminu, to podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
KIO 1910/10 12
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania: w wypadku uwzględnienia
odwołania mógłby starać się o wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, skoro Jego oferta
zawiera najniższą cenę za wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, uznać należało, że w
analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji wyraźnie postawił
wobec wykonawców wymóg, by ceny zawarte w ofertach zostały ujęte w rozbiciu na trzy odrębne
okresy (etapy) i by oferty wskazywały cenę ryczałtową za wykonanie całości trwających 42
miesiące usług Inżyniera Projektu, ale także by wskazywały ceny jednostkowe w ujęciu
miesięcznym, odnoszone do odpowiedniego, jednego z trzech etapów wykonywania zamówienia.
Dla każdego z etapów należało przyjąć inną cenę jednostkową ryczałtu, uwzględniając
największe zaangażowanie Nadzoru Inwestorskiego Inżyniera w fazie II oraz biorąc pod uwagę
przewidywany okres pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględniony w pkt 1.5.
Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, a także Harmonogram Budowy załączony do
Specyfikacji Technicznej 450 - „Część Ogólna”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wskazany
zapis, jakkolwiek zamieszczony w Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (pkt 3.4 ppkt
1. 2) tej Specyfikacji), stanowi część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wiąże w pełni
wykonawców w zakresie warunków, jakich należało dopełnić składając oferty. Wynika to wprost
z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
- w pkt II ppkt 2 SIWZ podano, że przedmiotem zamówienia jest Nadzór Inwestorski
prowadzony przez zespół pracowników Inżyniera Projektu na budowie nad realizacją
przedsięwzięcia pn. „Poprawa ochrony przeciwpowodziowej Lewina Brzeskiego na rzece Nysie Kłodzkiej” w
KIO 1910/10 13
oparciu o przepisy Prawa Budowlanego wraz z rozliczeniami rzeczowo-finansowym wykonanych
i odebranych robót, dostaw i usług, przy uwzględnieniu Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera
Projektu (SZD 450 - 1/A) oraz Specyfikacji Technicznej (ST 450 - „Część Ogólna”) wykonania i
odbioru robót w ramach przedmiotowej inwestycji.
Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
zawiera: Przedmiot zamówienia (PZ) stanowiący zał. nr 1 do umowy, Specyfikacja Zasad
Działania Inżyniera Projektu SZD 450-1A;
- w pkt XI ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „OPIS SPOSOBU
OBLICZENIA CENY” podano, iż cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem cenowym” –
zał. nr 3 do SIWZ na podstawie kalkulacji kosztów wg zasad i założeń przedstawionych w pkt
3.4 ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (SZDZ 450 -1/A), załącznik nr 2 do
umowy.;
- na karcie tytułowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazano wyraźnie
jako załączniki do SIWZ między innymi zał. nr 2 do umowy Specyfikację Zasad Działania
Inżyniera Projektu SZD 450 -1/A (18 str.).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w tym Specyfikacja Zasad Działania
Inżyniera Projektu w powyższym brzmieniu nie została zakwestionowana przez uczestników
postępowania – nie złożono wobec wskazanych zapisów odwołania w wymaganym terminie, tym
samym stała się ona wiążąca wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Z analizowanego zapisu Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (pkt 3.4 ppkt
1.2) wynika, że wykonawcy obowiązani byli podać inne ceny jednostkowe dla każdego z trzech
etapów (faz) wykonywania usługi, przy czym Zamawiający podał okres trwania każdego z etapów
(I etap – 5 miesięcy, II etap – 26 miesięcy oraz III etap – 11 miesięcy) a także charakter prac
składających się na poszczególne etapy wskazując, że I etap obejmuje zapoznanie się z inwestycją
wraz z przygotowaniem terenu budowy i zaplecza tymczasowego, a także wykonaniem grodzy
jazowej z robotami towarzyszącymi (ca 5 m-cy); II faza - budowa jazu klapowego oraz wykonanie
innych zadań, liczonej od odbioru technicznego grodzy jazowej wraz z robotami towarzyszącymi
(ca 26 m-cy); III faza - końcowa realizacja inwestycji wraz z okresami przygotowania jej do
odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji oraz całkowitego rozliczenia rzeczowo -
finansowego wykonanego przedsięwzięcia oraz Umowy z Wykonawcą NI (ca 11 m-cy).
Nie ulega także wątpliwości, że ceny jednostkowe należało podać w odniesieniu do jednego
miesiąca przypadającego odpowiednio w każdym z trzech etapów wykonywania umowy – wynika to
wprost z brzmienia pkt 3.4 ppkt 1) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, gdzie podano,
że ryczałtowy system rozliczeń usług nadzoru Inwestorskiego Inżyniera na budowie wykonanych
KIO 1910/10 14
w ciągu miesiąca dotyczy 3-ch okresów realizacyjnych. Nie sposób podzielić w tym miejscu
stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wskazana cena ryczałtowa miała dotyczyć
poszczególnych trzech etapów wykonywania zamówienia jako całości i że Odwołujący podając w
formularzu ofertowym ceny dla tych etapów odpowiednio: I etap – 59.820 zł miesięcznie i
299.100 zł – dla całego etapu, II etap – 23.008 zł miesięcznie i 598.208 zł dla całego etapu oraz
III etap – 9.063 zł na miesiąc oraz 99.693 zł dla całego etapu wykonał dyspozycję postanowienia
pkt 3.4 ppkt 2 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu uwzględniając największe
zaangażowanie Inżyniera w II etapie, bowiem w ocenie Odwołującego, to największe
zaangażowanie miało być relatywizowane do całego II etapu a nie miesiąca i wynikać z
najdłuższego okresu trwania tego etapu.
Odwołujący wykazywał, że skoro za cały drugi etap podano najwyższą cenę łączną
(598.208,00 zł) w porównaniu do pozostałych dwóch etapów, to wypełniono wymóg
uwzględnienia największego zaangażowania Inżyniera w II etapie, tak jak wymagał tego
Zamawiający. Jak wynika z brzmienia Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, największe
zaangażowanie Inżyniera miało być uwzględniane przy ustalaniu przez wykonawców ceny
jednostkowej a ta wyraźnie dotyczy miesiąca, co oznacza że owe zaangażowanie inżyniera winno
znaleźć odzwierciedlenie właśnie w cenie miesięcznej dla odpowiedniego etapu a nie cenie za cały
etap. Dostrzec trzeba także, że w treści pkt 3.4 ppkt 1.2 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera
Projektu wyraźnie największe zaangażowanie powiązano z nakładami i kosztami ponoszonymi w
związku z wykonywaniem zamówienia w zakresie II etapu wynikającymi z przewidywanej ilości
odpowiednich specjalistów i inżynierów w odpowiednim etapie realizacji zamówienia a także
ilości godzin pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględnionych w pkt 1.5. Specyfikacji
Zasad Działania Inżyniera Projektu, oraz w Harmonogramie Budowy. Skoro przedmiot
zamówienia był w okresie trwania kontraktu (42 miesiące) relatywnie jednorodny w każdym z
miesięcy, niezależnie od etapu tego zamówienia, różnicowała go jedynie konieczność poniesienia
w pierwszym etapie zwiększonych nieznacznie kosztów z tytułu zorganizowania biura oraz
ogólnych kosztów organizacyjnych a także nieistotnych jeśli chodzi o wysokość wydatków z
tytułu wyposażenia pracowników (w kaski i ubrania robocze) oraz zasygnalizowana wyraźnie
przez Zamawiającego potrzeba w drugim etapie stanowiącym fazę właściwego nadzoru
zaangażowania większej ilości inżynierów i inspektorów, to tylko te elementy powinny się
przekładać na miesięczną cenę jednostkową odmienną dla każdego z etapów, w tym najwyższą
właśnie w drugim etapie. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
wiążą miesięczną cenę jednostkową z kosztami i nakładami, których ta cena jest pochodną. W pkt
KIO 1910/10 15
XI ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY”
Zamawiający bowiem podał, iż cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem cenowym” – zał.
nr 3 do SIWZ na podstawie kalkulacji kosztów wg zasad i założeń przedstawionych w pkt 3.4
ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (SZDZ 450 -1/A), załącznik nr 2 do
umowy. W pkt 3.4. ppkt 1.2) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu również powiązano
miesięczną cenę jednostkową z kosztami i nakładami ponoszonymi w odpowiednich etapach, co
wynika z sugestii Zamawiającego uwzględnienia przy kalkulacji Harmonogramu Budowy oraz
okresów pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględnionych w pkt 1.5 Specyfikacji
Zasad Działania Inżyniera Projektu. Zamawiający wyszczególnił jakie kategorie kosztów i
nakładów należy uwzględnić w cenie jednostkowej – precyzuje to bowiem wyraźnie pkt 3.4 ppkt
1.3) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu: miesięczne koszty płac brutto własnych
pracowników Wykonawcy NI z wszystkimi elementami dokumentami obciążeń wraz z
uwzględnieniem taryfowych urlopów, a ponadto koszty wynagrodzeń bez VAT podwykonawców;
miesięczne koszt delegacji służbowych, ewentualnych rozłąk i noclegów własnych pracowników
Wykonawcy NI; miesięczne koszty utrzymania samochodu terenowego; miesięczne obciążenia
kosztowe wynikające z wyposażenia sprzętowo-technicznego NI, wykupu polisy ubezpieczeniowej
wg Umowy oraz obsługi kredytowej działalności NI na budowie; koszty najmu biura NI lub
kontenerów w Lewinie Brzeskim przez okres do 7 m-cy; miesięczne koszty ogólne działalności
NI Inżyniera, uwzględniające także zakup kasków i odzieży roboczej dla własnych pracowników
Inżyniera, jak również koszty udziału Inżyniera w przeglądach gwarancyjnych oraz ewentualne
koszty nadzoru technicznego i obsługi techniczno-prawnej w razie konieczności usuwania wad
przez Wykonawcę inwestycji w okresie gwarancji i rękojmi; miesięczny wskaźnik zysku do
sumarycznych kosztów jak wyżej Wykonawcy NI.
Bezpodstawny jest zatem wniosek Odwołującego, zgodnie z którym ceny jednostkowe
zostały w Jego ofercie skalkulowane w sposób zgodny z wymaganiem Zamawiającego, w tym że
cena miesięczna w pierwszym etapie jest wyższa znacząco niż w pozostałych etapach, ponieważ
uwzględnia zwiększone koszty i nakłady w pierwszym okresie wykonywania zamówienia.
Dostrzec jednak należało w tym miejscu, że Odwołujący, zgodnie z wymaganiem postawionym
przez Zamawiającego, wykazał posiadanie niezbędnych elementów sprzętu do wykonania
zamówienia, takich jak samochód terenowy, dwa stacjonarne zestawy komputerowe, cztery
laptopy, drukarka laserowa, kserokopiarka, miernik grubości powłok malarskich czy dziewięć
telefonów komórkowych (vide: wykaz narzędzi w ofercie Odwołującego), wskazując je jako swoją
własność lub leasing – w odniesieniu do samochodu terenowego, które to przedmioty
KIO 1910/10 16
Odwołujący dedykował do realizacji przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający
udostępnił nieodpłatnie trzy kontenery dla celów zamieszkiwania i pracy inżynierów i
pracowników wykonawcy tego zamówienia – co wynika z zapisu pkt 1.6 Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu, tym samym odpadał wydatek związany ze szczególną organizacją w
pierwszym etapie wykonywania zamówienia zaplecza mieszkalnego oraz miejsc do wykonywania
pracy. Podobnie należało ocenić argumentację Odwołującego, iż koszty uwzględnione w
miesięcznej cenie jednostkowej są wyższe od ceny za drugi etap realizacji zamówienia z uwagi na
to, że obejmują dodatkowo wyższe ryzyka związane z realizacją zamówienia, a wynikające
przykładowo z możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego, odstąpienia od jej
realizacji. Dostrzec trzeba w tym zakresie, że wskazane ryzyka, które – zgodnie z twierdzeniem
Odwołującego znalazły odzwierciedlenie w wysokości ceny miesięcznej wskazanej dla pierwszego
etapu realizacji umowy nie odzwierciedlają rzeczywistych nakładów i kosztów, stanowią jedynie
pewien szacunek – algorytm właściwy dla całego okresu realizacji umowy, dodatkowo powiązane
zostały one przez samego Zamawiającego z odpowiednimi etapami realizacji (choćby poprzez
powiązanie kar umownych i obniżeń wynagrodzenia należnego wykonawcy z wynagrodzeniem
miesięcznym właściwym dla etapu realizacji zamówienia, w którym zdarzenia powodujące
powstanie ewentualnych kar i obniżeń wynagrodzenia wystąpiły). Tym samym nie sposób uznać,
by - wbrew założeniom Zamawiającego wyrażonym w pkt 3.4 ppkt 1.2) Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu - właśnie w pierwszym etapie wykonywania zamówienia
Odwołujący miał ponieść zwiększone w stosunku do etapu drugiego koszty i nakłady, które
znalazły wyraz w wysokości miesięcznej ceny jednostkowej za ten etap, którą to cenę Odwołujący
skalkulował na poziomie 59.820 zł (podczas gdy dla etapu II wynosi ona 23.008 zł za miesiąc).
Analiza zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu wskazuje, że obowiązek podania cen jednostkowych miesięcznych dla
poszczególnych etapów wykonywania usługi stanowił nie tylko techniczne rozłożenie ceny na
elementy nań się składające w poszczególnych okresach wykonywania zamówienia (która to cena w
niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy), co by pozwalało uznać że wskazany wymóg
miał znaczenie podrzędne, porządkowe dla Zamawiającego, ale obowiązek ten został powiązany z
rozliczeniem całego kontraktu. Od wskazanych cen jednostkowych, różnych w odpowiednich
etapach wykonywania umowy ustalane mają być miesięczne płatności za wykonanie umowy; w
relacji do miesięcznej ceny ryczałtowej mają odbywać się zmniejszenia należności na rzecz
wykonawcy świadczącego usługę z tytułu przestojów czy nieobecności inżynierów na budowie w
odpowiednich okresach tej budowy, wreszcie w powiązaniu z miesięcznymi cenami jednostkowymi
KIO 1910/10 17
ustalonymi w różnej wysokości w odniesieniu do odpowiedniego etapu ustalane mają być kary
umowne. Przewidziano bowiem, że w ryczałcie miesięcznym przyjmuje się, że Inżynier lub jego
Rezydent na budowie oraz inspektorzy nadzoru inwestorskiego nad robotami hydrotechnicznymi
wraz z pracownikiem obsługi biurowej w Lewinie Brzeskim są zobowiązani przepracować
wszystkie dni robocze w miesiącu i nie mniej jak 20 dniówek miesięcznie, zaś w razie przerw
roboczych na budowie spowodowanych przez warunki pogodowe czy powódź lub zarządzonych
przez Wykonawcę inwestycji w porozumieniu z Inżynierem oraz JRP (np. związanych z okresami
świąt), które nie pozwolą na przepracowanie 20-tu dniówek przez NI Inżyniera, miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe zostanie skorygowane o 5,0 % jego ceny jednostkowej za każdy
nieprzepracowany dzień roboczy poniżej 20-tu dniówek w miesiącu rozliczeniowym, przy czym
jednostkowa cena ryczałtowa będzie zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta przerwa zaistniała.
Natomiast nieobecności Inżyniera względnie jego Rezydenta na budowie, jak również każdego z
inspektorów nadzoru inwestorskiego z powodu choroby lub urlopu w stosunku do wymaganych
pobytów w/w pracowników na budowie ma powodować potrącenie 0,50 % z kwoty ryczałtu
miesięcznego za każdy nieprzepracowany dzień roboczy przez jednego z tych pracowników
Nadzoru Inwestorskiego w miesiącu rozliczeniowym lub w ciągu tygodnia, przy czym
jednostkowa cena ryczałtu będzie zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta nieobecność nastąpi (pkt
3.4, ppkt 3 i 4 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu; § 4 ust. 4 i 5 projektu umowy).
Dodatkowo, Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty Zamawiającemu kar umownych za
odstąpienie od umowy w skutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca w wysokości 10
% wynagrodzenia umownego brutto; za opóźnienie względnie przerwę w realizacji robót przez
Wykonawcę inwestycji z winy NI Inżyniera w wysokości 1,0 % ryczałtu miesięcznego brutto wg
Oferty za każdy dzień opóźnienia lub przerwy w stosunku do daty określonej przez JRP w DNI;
z tytułu niezapewnienia dla Nadzoru Inwestorskiego Inżyniera na budowie gwarantowanego
(kompletnego) potencjału sprzętowo - technicznego zgodnego z zał. nr 2.0. pkt. 1.6. (SZD) oraz
Oferty, stanowiących integralną część Umowy w wysokości 5 % ryczałtu miesięcznego brutto wg
Oferty, przy czym braki w wyposażeniu wymagają wcześniejszej oceny JRP przedstawionej w
DNI; za przerwanie przez Zamawiającego czynności odbioru częściowego lub końcowego
inwestycji w związku z nieprzygotowaniem budowli lub zadań do eksploatacji np. na skutek wad
względnie z powodu braku skomplikowanej dokumentacji podwykonawczej wg wymagań ST 450
- „Część Ogólna”, w wysokości 1.000,00 zł. za każdy dzień opóźnienia w przeprowadzeniu
odbioru w dodatkowym terminie; z tytułu nieuzyskania decyzji w sprawie użytkowania budowli
oraz zadań w terminie do 20 dni od daty wykonania umowy przez Wykonawcę inwestycji w
KIO 1910/10 18
wysokości do 5 % wynagrodzenia umownego brutto; za opóźnienie w wykonaniu końcowego
rozliczenia rzeczowo - finansowego odbioru i przekazanej do eksploatacji inwestycji w wysokości
0,5 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia licząc od dnia terminu
końcowego wykonania Umowy; w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy
przez Wykonawcę NI w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego brutto (§ 8 ust. 1 projektu
umowy).
Wskazanie miesięcznych cen jednostkowych w odpowiedniej wysokości wiąże się także z
kwotami, jakie Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić w poszczególnych okresach wykonywania
umowy, w tym kwotami, jakie – wobec trwania umowy przez 42 miesiące – musi zabezpieczyć dla
przyszłych okresów w budżetach odpowiednich lat oraz w planach finansowych na dalsze lata. Stąd
określenie przez wykonawców miesięcznych cen jednostkowych zgodnie z regułami wskazanymi
przez Zamawiającego w Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu miało doniosłe znaczenie
rozrachunkowe dla całego kontraktu, wykraczając poza sferę prezentacji Zamawiającemu, jakie
kwoty cząstkowe (jednostkowe) składają się na cenę za wykonanie zamówienia, celem weryfikacji czy
cenę skalkulowano w sposób realny i pozwalający na prawidłową realizację zamówienia.
Powyższe przekonuje, że podanie cen jednostkowych w ujęciu miesięcznym miało znaczenie
istotne dla Zamawiającego w zakresie comiesięcznego rozliczania inwestycji. Jak wykazano wyżej,
miesięczne ceny jednostkowe nie zostały określone przez Odwołującego w sposób czyniący zadość
zasadom opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu. Nie podzielając zatem pełnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego, w części w której Zamawiający uznał, że skutkiem podania
przez Odwołującego miesięcznych cen jednostkowych w wysokości niższej dla drugiego etapu
realizacji zadania aniżeli dla etapu pierwszego będzie fakt, że nie wystarczy Odwołującemu
środków na realizację zadania zgodnie z jego zakresem wynikającym z przedmiotowego
postępowania w drugim i trzecim etapie, uznano, że oferta Odwołującego, ze względów
podanych wyżej, w zakresie podanych cen jednostkowych jest niezgodna ze specyfikacją.
Rozłożenie należności w ten czy inny sposób nie oznacza, jak to uzasadniał Zamawiający, że
środków po pierwszym etapie wykonywania zamówienia (za który Odwołujący, po pięciu
miesiącach wykonywania umowy otrzymałby ok. 1/3 wartości trwającego łącznie 3,5 lata
kontraktu) nie wystarczy na pozostałe etapy (dalsze 37 miesięcy). Otrzymanie wyższej zapłaty we
wcześniejszym okresie nie jest bowiem równoznaczne z zaliczkowaniem na poczet wykonania
zamówienia – to bowiem musiałoby dotyczyć nadpłacania przez Zamawiającego za prace jeszcze
nie wykonane, a nie świadczenia wyższego aniżeli ponoszone koszty i nakłady, ale wynikającego z
KIO 1910/10 19
umowy – co miałoby miejsce w analizowanej sytuacji. Niezależnie jednak od tego, Zamawiający
zawarł w Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu wytyczne dotyczące obliczenia
miesięcznych cen jednostkowych, których znaczenie – z uwagi na powiązanie miesięcznych cen
jednostkowych z kwestią rozliczania kontraktu, obliczania kar umownych, zmniejszeń
wynagrodzenia z powodu przestojów należy uznać za niebagatelne i wiążące wykonawców przy
konstruowaniu swoich ofert, których to zasad Odwołujący nie uwzględnił, co czyniło Jego ofertę
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Tym samym, należało uznać, że Odwołujący nie wykonał dyspozycji zawartej w pkt 3.4 ppkt
1.2) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu i nie określił cen jednostkowych, a tym
samym elementów służących miesięcznemu systemowi rozliczeniowemu w sposób zgodny ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co wyczerpuje wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych podstawę odrzucenia Jego oferty.
Tak argumentując, Krajowa Izba Odwoławcza, nie dopatrując się naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, oddaliła odwołanie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego ECM Group sp. z o.o. w Warszawie i
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), uiszczony przez ECM Group sp.
z o.o. w Warszawie.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
KIO 1910/10 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Nadzór inwestorski Inżyniera Projektu związany z realizacją przedsięwzięcia pn.
«Poprawa ochrony przeciwpowodziowej Lewina Brzeskiego na rzece Nysie Kłodzkiej»” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi,
wynosi 1.646.360 zł, co stanowi równowartość 428.851,26 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 111-168805 w dniu 10 czerwca 2010r.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2010r., które doręczono Odwołującemu w tej samej dacie
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu Jego
oferty, uznając że Jego oferta nie spełnia warunku określonego na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy została odrzucona
gdyż nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W dniu 3 września 2010r. Odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego
kopię Zamawiającemu, wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wybór
jako najkorzystniejszej oferty Safege SA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż odrzucenie
Jego oferty narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty nie stanowią o niezgodności jej
treści z treścią SIWZ. W związku z tym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2.
uznania oferty Odwołującego za spełniającą warunki specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3.
dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż jako powód odrzucenia Jego oferty
Zamawiający podał niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy czym uzasadniając konieczność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wyjaśnił, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (Rozdział XI opis sposobu
obliczania ceny pkt. 2) wykonawca powinien obliczyć cenę według zasad i założeń
przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, która określa
KIO 1910/10 3
największe zaangażowanie nadzoru inwestorskiego Inżyniera Projektu w fazie II, natomiast
przedstawione przez Odwołującego wyliczenie wartości ogółem wynagrodzenia przedstawia
największą cenę jednostkową w I fazie realizacji. Odwołujący podał, że zdaniem Zamawiającego
doprowadza to do braku środków na pokrycie podstawowych kosztów realizacji usługi w
kolejnej II i III fazie realizacji, przy czym, że oceniając ofertę Odwołującego dokonał obliczeń,
na podstawie których ustalił, że cena oferty Odwołującego w I fazie realizacji jest wyższa o
189.950,00 zł od ceny minimalnej ustalonej zgodnie ze Specyfikacją Zasad Działania Inżyniera
Projektu a cena w II i III fazie mniejsza odpowiednio o 61.216,00 zł i 128.727,00 zł. Różnice
stały się podstawą uznania oferty Odwołującego za niezgodną w swej treści z treścią SIWZ.
Odwołujący podnosi, że powołany przez Zamawiającego pkt 2. Rozdziału XI SIWZ wskazuje,
że Cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem cenowym"- zał. nr 03 do niniejszej SIWZ na podstawie
kalkulacji kosztów wg zasad i założeń przedstawionych w pkt. 3.4. ppkt. 1. Specyfikacji Zasad Działania
Inżyniera Projektu (SZD 450 - l/A), załącznik nr 2 do umowy. Jednocześnie w pkt 1. tego rozdziału
Zamawiający ustalił, że Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a cena winna zawierać wynagrodzenie za kompletne wykonanie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia i uwzględnić to w ofercie. Odwołujący podał, że obliczył cenę oferty zgodnie z
założeniami wskazanymi w Rozdziale XI SIWZ uwzględniając wszystkie wskazane przez
Zamawiającego okoliczności oraz założenia i zasady, że ustalił cenę oferty według swojej wiedzy
i doświadczenia na podstawie kalkulacji kosztów sporządzonej według zasad i założeń
przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 SZDIP uwzględniając m.in. fakt największego zaangażowania
inżyniera w fazie II oraz przewidywane okresy pracy poszczególnych inżynierów, co znalazło
odzwierciedlenie w cenie poszczególnych faz realizacji (odpowiednio I - 299 100,00 zł; II - 598
208,00 zł oraz III - 99 693,00zł). Sporządzona przez Zamawiającego „wzorcowa” kalkulacja ceny
dla oferty Odwołującego jest – w ocenie Odwołującego - niczym innym jak próbą narzucenia
wykonawcy minimalnej ceny oferty, nie jak określono w SIWZ pewnych założeń i zasad jej
kalkulacji a charakter postępowania o udzielenie zamówienia publiczne nie pozwala
Zamawiającemu na określenie cen za wykonanie przedmiotu zmówienia (tak: uzasadnienie
wyroku KIO z 22 maja 2009r. KIO/UZP 586/09, KIO/UZP 600/09).
Zdaniem Odwołującego, na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał nieuprawnionej
interpretacji SIWZ, wbrew jej literalnemu brzmieniu i wyciągnął z tego negatywne konsekwencje
prawne dla Odwołującego. W ocenie Zamawiającego oferta zgodna z SIWZ to taka, w której
KIO 1910/10 4
wartość poszczególnych etapów jest równa lub wyższa od wartości tych etapów obliczonej przez
Zamawiającego (dopiero na etapie oceny ofert). Zamawiający nie podał w SIWZ, że cenę oferty
należy skalkulować przyjmując konkretne minimalne wartości dla poszczególnych faz realizacji
określając jedynie, że ma być ona obliczona „na podstawie kalkulacji kosztów według zasad i
założeń przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 SZDIP”, a postanowienie SIWZ jednoznacznie
wskazuje, że podstawą obliczenia ceny jest kalkulacja kosztów, a więc elementu możliwego do
wskazania wyłącznie przez podmiot, który koszty te ponosi. Punkt 3.4 ppkt 1 SZDIP określa
natomiast zasady i założenia jakimi należy się kierować sporządzając taką kalkulację.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jako przyczynę wątpliwości wskazał zbyt
niską cenę w stosunku do kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po
złożeniu przez Odwołującego odpowiednich wyjaśnień Zamawiający nie uznał ceny jego oferty
za rażąco niską. Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający podał ostatecznie niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ.
Jednocześnie, na podstawie oferty Odwołującego oraz jego wyjaśnień złożonych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
Zamawiający przeprowadził obliczenia, z których wywiódł, że kwota przeznaczona na inne
wydatki niż wynagrodzenie płacowe Rezydenta i inspektorów nadzoru nie wystarcza na pokrycie
wszystkich nieuniknionych kosztów. W związku z tym Zamawiający uznał, że Odwołujący nie
jest w stanie według własnej kalkulacji rzetelnie wykonać obowiązków, które nakłada na niego
umowa co mogłoby skutkować złą jakością pracy nadzoru oraz wadliwą współpracą z
inwestorem. Wniosek taki jest, w ocenie Odwołującego, nieuprawniony chociażby ze względu na
przyjęcie ceny ryczałtowej. Wybrany wykonawca będzie musiał wykonać usługę nadzoru w
całości, niezależnie od rozkładu poniesionych kosztów na poszczególne etapy.
Powyższe prowadzić może, zdaniem Odwołującego, do wniosku, że Zamawiający
ustalając czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ brał pod uwagę nie tylko ofertę
Odwołującego ale również wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie stanowią
treści oferty, nie mogą zatem stanowić podstawy do jej odrzucenia w trybie art. 89 ust 1 pkt 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Reasumując, z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że podstawą uznania oferty
Odwołującego za niezgodną w swej treści z treścią SIWZ była niezgodność sposobu odliczenia
ceny z zasadami i założeniami jakimi należało się kierować sporządzając taką kalkulację.
KIO 1910/10 5
Zamawiający nie wskazał jednak na konkretne zasady lub założenia, których nie uwzględnił
Odwołujący kalkulując cenę oferty. Jako podstawa ustalenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ posłużyła Zamawiającemu oferta Odwołującego oraz wyjaśnienia złożone w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Safege SA w Naterre, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystąpił.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał, określając przedmiot
zamówienia: II. OPIS PRZEDMOTU ZAMÓWIENIA: 2. Określenie przedmiotu zamówienia:
Nadzór Inwestorski prowadzony przez zespół pracowników Inżyniera Projektu na budowie nad
realizacją przedsięwzięcia pn. „Poprawa ochrony przeciwpowodziowej Lewina Brzeskiego na rzece Nysie
Kłodzkiej” w oparciu o przepisy Prawa Budowlanego wraz z rozliczeniami rzeczowo-finansowym
wykonanych i odebranych robót, dostaw i usług, przy uwzględnieniu Specyfikacji Zasad Działania
Inżyniera Projektu (SZD 450 - 1/A) oraz Specyfikacji Technicznej (ST 450 - „Część Ogólna”)
wykonania i odbioru robót w ramach przedmiotowej inwestycji.
Uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia zawiera: Przedmiot zamówienia (PZ) stanowiący zał. nr 1 do umowy, Specyfikacja
Zasad Działania Inżyniera Projektu SZD 450-1A.
W pkt XI ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „OPIS SPOSOBU
OBLICZENIA CENY” Zamawiający określił, iż cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem
cenowym” – zał. nr 3 do SIWZ na podstawie kalkulacji kosztów wg zasad i założeń
przedstawionych w pkt 3.4 ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (SZDZ 450 -
1/A), załącznik nr 2 do umowy.
W załączniku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Specyfikacji Zasad
Działań Inżyniera Projektu (SZD 450-01/A) w pkt. 3.4. ppkt. 1 Zamawiający określił sposób
obliczenia ceny ofertowej oraz ustalania wynagrodzenia za wykonanie zamówienia w sposób
następujący:
1. Zasady i założenia:
KIO 1910/10 6
1) Zakłada się ryczałtowy system rozliczeń usług NI Inżyniera na budowie wykonanych w
ciągu miesiąca przy uwzględnieniu 3-ch okresów realizacyjnych, a mianowicie:
I-
fazy zapoznania się z inwestycją wraz z przygotowaniem terenu budowy i zaplecza
tymczasowego, a także wykonaniem grodzy jazowej z robotami towarzyszącymi (ca 5
m-cy);
II-
fazy budowy jazu klapowego oraz wykonanie innych zadań, liczonej od odbioru
technicznego grodzy jazowej wraz z robotami towarzyszącymi (ca 26 m-cy);
III-fazy końcowej realizacji inwestycji wraz z okresami przygotowania jej do odbioru
końcowego i przekazania do eksploatacji oraz całkowitego rozliczenia rzeczowo -
finansowego wykonanego przedsięwzięcia oraz Umowy z Wykonawcą NI (ca 11 m-cy).
2) Dla każdego z w/w okresów należy przyjąć inną cenę jednostkową ryczałtu
uwzględniając największe zaangażowanie NI Inżyniera w fazie II oraz biorąc pod uwagę
przewidywany okres pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględniony w pkt
1.5. niniejszej SZD, a także Harmonogram Budowy załączony do ST 450 - „Część
Ogólna”.
W ryczałcie miesięcznym przyjmuje się, że Inżynier lub jego Rezydent na budowie oraz
inspektorzy nadzoru inwestorskiego nad robotami hydrotechnicznymi wraz z
pracownikiem obsługi biurowej w Lewinie Brzeskim są zobowiązani przepracować
wszystkie dni robocze w miesiącu i nie mniej jak 20 dniówek miesięcznie. W razie
przerw roboczych na budowie spowodowanych przez warunki pogodowe czy powódź
lub zarządzonych przez Wykonawcę inwestycji w porozumieniu z Inżynierem oraz JRP
(np. związanych z okresami świąt), które nie pozwolą na przepracowanie 20-tu dniówek
przez NI Inżyniera, miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe zostanie skorygowane o 5,0
% jego ceny jednostkowej wg Formularza jak wyżej za każdy nieprzepracowany dzień
roboczy poniżej 20-tu dniówek w miesiącu rozliczeniowym, przy czym jednostkowa
cena ryczałtowa będzie zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta przerwa zaistniała.
4) Nieobecności Inżyniera względnie jego Rezydenta na budowie, jak również każdego z
inspektorów nadzoru inwestorskiego z powodu choroby lub urlopu w stosunku do
wymaganych pobytów w/w pracowników na budowie wg tabeli nr 2, spowoduje
potrącenie 0,50 % z kwoty ryczałtu miesięcznego za każdy nieprzepracowany dzień
roboczy przez jednego z tych pracowników Nadzoru Inwestorskiego w miesiącu
rozliczeniowym lub w ciągu tygodnia, przy czym jednostkowa cena ryczałtu będzie
zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta nieobecność nastąpi.
3)
KIO 1910/10 7
5) Inżynier w porozumieniu z JRP ustalają zasady dokumentowania obecności
pracowników Nadzoru Inwestorskiego na budowie, także przy wykorzystaniu
Dziennika Nadzoru Inwestorskiego.
6) Nadzór Inwestorski będzie realizowany przez okres do 42 miesięcy, przy czym
przewiduje się rozliczenia miesięczne wynagrodzenia NI Inżyniera oraz fakturowania
najczęściej w okresie co 3 miesiące, z bezwzględnym wyłączeniem miesięcy zimowych.
7) Na miesięczne wynagrodzenia ryczałtowe składają się następujące koszty:
• miesięczne koszty płac brutto własnych pracowników Wykonawcy NI z wszystkimi
elementami dokumentami obciążeń wraz z uwzględnieniem taryfowych urlopów, a
ponadto koszty wynagrodzeń bez VAT podwykonawców;
• miesięczne koszt delegacji służbowych, ewentualnych rozłąk i noclegów własnych
pracowników Wykonawcy NI;
• miesięczne koszty utrzymania samochodu terenowego;
• miesięczne obciążenia kosztowe wynikające z wyposażenia sprzętowo-technicznego NI,
wykupu polisy ubezpieczeniowej wg Umowy oraz obsługi kredytowej
działalności NI na budowie;
• koszty najmu biura NI lub kontenerów w Lewinie Brzeskim przez okres do 7 m-cy;
• miesięczne koszty ogólne działalności NI Inżyniera, uwzględniające także zakup
kasków i odzieży roboczej dla własnych pracowników Inżyniera, jak również koszty
udziału Inżyniera w przeglądach gwarancyjnych oraz ewentualne koszty nadzoru
technicznego i obsługi techniczno-prawnej w razie konieczności usuwania wad przez
Wykonawcę inwestycji w okresie gwarancji i rękojmi;
• miesięczny wskaźnik zysku do sumarycznych kosztów jak wyżej Wykonawcy NI.
8) Kary umowne za niewłaściwą realizację niniejszego PZ precyzuje Umowa. Niektóre z
kar umownych powinny być ustalone i uściślone w trakcie miesięcznego rozliczenia
wynagrodzenia NI Inżyniera.
W pkt 3.4 ppkt 2 Specyfikacji Zasad Działań Inżyniera Projektu (SZD 450-01/A) Zamawiający
zastrzegł dalej, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy: „Wynagrodzenie ogółem za wykonanie PZ
oraz jednostkowe ceny ryczałtów miesięcznych dla 3-ch faz realizacyjnych należy przyjąć do Oferty i Umowy wg
powyższych zasad i założeń”.
W wykonaniu zapisów Specyfikacji Zasad Działań Inżyniera Projektu (SZD 450-01/A),
stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący w
załączonym do oferty formularzu cenowym wskazał następujące ceny jednostkowe:
KIO 1910/10 8
Poz
. Wyszczególnienie faz realizacyjnych
Jednostka
Ilość
Cena
jednostkowa
nett
o zł
Wartość
wynagr
odzenia
zł
1.
Faza zapoznania się z inwestycją oraz
przygotowania terenu budowy i zaplecza
tymczasowego oraz wykonania grodzy
jazowej z robotami towarzyszącymi.
m-ce
5,0
59.820,00
299.100,00
2.
Faza budowy jazu klapowego i
wykonawstwa innych zadań
inwestycyjnych, liczona od odbioru
technicznego grodzy jazowej wraz z
robotami towarzyszącymi.
m-ce
26,0
23.008,00
598.208,00
3.
Faza końcowa realizacji inwestycji wraz
z okresami przygotowania jej odbioru
końcowego i przekazania do eksploatacji
oraz całkowitego rozliczenia rzeczowo-
finansowego wykonanego
przedsięwzięcia oraz Umowy
m-ce
11,0
9.063,00
99.693,00
Razem wynagrodzenie ogółem - netto
m-ce
42,0
-
997.001,00
Razem wynagrodzenie ogółem -
brutto (VAT 22%)
-
1.216.341,22
W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1
oraz art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, Odwołujący podał
czynniki, jakie w jego ocenie złożyły się na powyższą kalkulację ceny.
Zamawiający, pismem z dnia 27 sierpnia 2010r. odrzucając ofertę Odwołującego podał, iż
Wykonawca ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących czynników
wpływających na zróżnicowanie pomiędzy fazami wyszczególnionymi w pozycjach nr 1.0 nr 2.0.
i nr 3.0. „formularza cenowego” przedstawił schemat wg którego Zamawiający przeliczył kwoty
przypadające na poszczególne fazy. Wynika z niego oraz z harmonogramu, że na płace rezydenta
i inspektorów poszczególnych branż powinny wg wyjaśnień Wykonawcy ECM GROUP POLSKA
Sp. z o.o. przypadać następujące kwoty:
Faza
I
(płaca netto w złotych)
II
(płaca netto w złotych)
II
(płaca netto w złotych)
Rezydent-
hydrotech.
5000 x 5m-cy
=25000,00
5000 x 26m-cy
=130000,00
5000 x 11 m-cy
=55000,00
Hydrotechnik
4000 x 5m-cy
=20000,00
4000 x 26m-cy
=104000,00
4000 x 11 m-cy
=44000,00
Drogowiec
2105 x 3m-ce
=6315,00
2105 x 2lm-cy
=44205,00
2105 x 4m-ce
=8420,00
Mostowiec
2055 x 9m-cy
=18495,00
2055 x 1 m-c
=2055,00
Elektryk
2000 x 2m-ce
=4000,00
2000 x I7m-cy
=34000.00
2000 x 2ni-ce
=4000,00
Sanitarny
2300 x 1 m-c
=2300,00
2300 x 3m-ce
=6900,00
23 00 x 1 m-c
=2300,00
KIO 1910/10 9
Telekomunik.
2000 x l m-c
=2000,00
2000 x 3m-ce
=6000,00
2000 x 1 m-c
=2000,00
Mechanik
-------
4234 x 13 m-cy
=55042,00
4234 x 2m-cc
=8468,00
Przyrodnik
2000 x 2m-ce
=4000,00
2000 x 12m-cy
=24000,00
2000 x 1 m-c
=2000,00
RAZEM (zł netto):
63.615,00
422.642,00
128.243,00
Ogółem: 614.500.00 złotych
Pozostała kwota:
997.001,00 zł. (wartość wynagrodzenia ogółem - netto zgodnie z formularzem cenowym)
- 614.500,00 zł. (wartość wynagrodzenia netto wyliczona przez Zamawiającego na podstawie
wyjaśnienia Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. z dnia29.07.2010r.) = 382.501,00 zł
382.501,00 zł : 42 m-ce (liczba m-cy zgodnie ze Specyfikacją Zasad Działania Inżyniera Projektu
(SZD 450-1/A) - 9.107,17 zł« 9.107 zł/m-c
Zamawiający podał, że na podstawie wyjaśnienia Wykonawcy ECM GROUP POLSKA
Sp. z o.o. z dnia 29.07.2010 r. dokonał również obliczenia wartości wynagrodzenia w
poszczególnych fazach realizacji, a mianowicie:
Faza I
Wyszczególnienie
Kwota w zł
Koszty płacy netto
63.615,00
Pozostałe koszty
(5 m-cy x 9.107,00 zł)
45.535,00
Razem:
109.150,00
FazaII
Wyszczególnienie
Kwota w zł
Koszty płacy netto
422.642,00
Pozostałe koszty (26ra-
cyx9.l07,00zł)
236.782,00
Razem;
659.424,00
Faza III
Wyszczególnienie
Kwota w zl
Koszty płacy netto
128.243,00
Pozostałe koszty
(11 m-cy x 9.107,00 zł)
100.177,00
Razem:
228.420,00
Zamawiający wskazał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(Rozdział XI. opis sposobu obliczenia ceny pkt. 2) Wykonawca powinien obliczyć cenę wg
zasad i założeń przedstawionych w pkt. 3.4. ppkt.l. Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera
KIO 1910/10 10
Projektu (SZD 450-l/A), która określa największe zaangażowanie NI Inżyniera Projektu w fazie
II, natomiast przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie wartości ogółem wynagrodzenia
przedstawia najwyższą cenę jednostkową w I fazie realizacji, co w kolejnej II i III fazie
doprowadza do braku środków na pokrycie podstawowych kosztów realizowanej usługi. Wg
formularza cenowego Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o, wartość wynagrodzenia I
fazy wynosi 299.100,00 zł, a wg powyższych wyliczeń 109.150,00 zł, różnica wynosi 189.950,00
zł. W fazie II, wg formularza cenowego wynagrodzenie wynosi 598.208,00 zł, a wg wyliczeń
659.424,00 zł, różnica wynosi (minus) -61.216,00 zł. W fazie III, wg formularza cenowego
wynagrodzenie wynosi 99.693,00 zł, a wg wyliczeń 228.420,00 zł, różnica wynosi (minus) -
.28.727,00 zł.
Powyższe różnice wskazują, zdaniem Zamawiającego, na nieuzasadnione nadwyżki w
wynagrodzeniu w fazie I, natomiast w fazie II i III wystąpi brak środków nawet na
wynagrodzenia płacowe.
Niedopuszczalne jest, by zleceniodawca kredytował wykonawcę, gdyż w żadnym
dokumencie nie ma mowy o zaliczkowaniu na poczet przyszłych usług.
Wg załączonego do oferty „formularza cenowego” środki przeznaczone na realizację
całej usługi wynoszą 997.001,00 zł netto, natomiast wg obliczeń Zamawiającego sporządzonych
zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., środki finansowe
niezbędne na wynagrodzenia płacowe Rezydenta i inspektorów nadzoru wynoszą 614.500,00 zł,
wobec tego na pozostałe koszty, zgodnie z wyliczeniem jak powyżej pozostaje kwota 382.501,00
zl, co po podziale na 42 m-ce wynosi 9.107 zł/m-c. Stwierdzamy, że jest to kwota nie
wystarczająca na pokrycie wszystkich nieuniknionych kosztów, takich jak: podatku
dochodowego od wynagrodzeń, kosztu ZUS, dojazdów, ewentualnych rozłąk i noclegów
własnych pracowników Wykonawcy NI, utrzymania samochodu terenowego i kosztów jego
leasingu, miesięczne obciążenia wynikające z wyposażenia sprzętowo-technicznego NI takich jak
komputery abonamenty telefonów komórkowych , wykup polisy ubezpieczeniowej, koszty
obsługi kredytowej działalności NI na budowie, najmu biura NI lub kontenerów w Lewinie
Brzeskim przez okres do 7 m-cy oraz pozostałe miesięczne koszty ogółem działalności NI
Inżyniera, uwzględniające także zakup kasków, odzieży roboczej dla własnych pracowników
Inżyniera, jak również koszty udziału Inżyniera w przeglądach gwarancyjnych oraz ewentualne
koszty nadzoru technicznego i obsługi techniczno-prawnej w razie konieczności usuwania wad
przez Wykonawcę inwestycji w okresie gwarancji i rękojmi, a także zysku do sumarycznych
kosztów j.w. Wykonawcy NI.
KIO 1910/10 11
W związku z tym wyjaśnienie Wykonawcy ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. może
prowadzić do przekonania Zleceniodawcy, że Wykonawca nie jest w stanie wg własnej
kalkulacji rzetelnie wykonać obowiązków, które nakłada na niego umowa, co mogłoby
skutkować złą jakością pracy nadzoru oraz wadliwą współpracą z inwestorem.
Ponadto w załączonym do oferty „Wykazie osób” wykazano Inspektora nadzoru w
specjalności telekomunikacyjnej nie wskazując czy posiada on uprawnienia budowlane bez
ograniczeń jak wymagał zamawiający w Rozdz. IV pkt. 3 SIWZ ww. postępowania. Zamawiający
nie wzywał Wykonawcy do wyjaśnienia tego dokumentu ponieważ pomimo jego wyjaśnienia
oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z przyczyn podanych jak wyżej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
10 czerwca 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych: skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, dziesięciodniowego
terminu, to podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
KIO 1910/10 12
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania: w wypadku uwzględnienia
odwołania mógłby starać się o wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, skoro Jego oferta
zawiera najniższą cenę za wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, uznać należało, że w
analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji wyraźnie postawił
wobec wykonawców wymóg, by ceny zawarte w ofertach zostały ujęte w rozbiciu na trzy odrębne
okresy (etapy) i by oferty wskazywały cenę ryczałtową za wykonanie całości trwających 42
miesiące usług Inżyniera Projektu, ale także by wskazywały ceny jednostkowe w ujęciu
miesięcznym, odnoszone do odpowiedniego, jednego z trzech etapów wykonywania zamówienia.
Dla każdego z etapów należało przyjąć inną cenę jednostkową ryczałtu, uwzględniając
największe zaangażowanie Nadzoru Inwestorskiego Inżyniera w fazie II oraz biorąc pod uwagę
przewidywany okres pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględniony w pkt 1.5.
Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, a także Harmonogram Budowy załączony do
Specyfikacji Technicznej 450 - „Część Ogólna”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wskazany
zapis, jakkolwiek zamieszczony w Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (pkt 3.4 ppkt
1. 2) tej Specyfikacji), stanowi część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wiąże w pełni
wykonawców w zakresie warunków, jakich należało dopełnić składając oferty. Wynika to wprost
z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
- w pkt II ppkt 2 SIWZ podano, że przedmiotem zamówienia jest Nadzór Inwestorski
prowadzony przez zespół pracowników Inżyniera Projektu na budowie nad realizacją
przedsięwzięcia pn. „Poprawa ochrony przeciwpowodziowej Lewina Brzeskiego na rzece Nysie Kłodzkiej” w
KIO 1910/10 13
oparciu o przepisy Prawa Budowlanego wraz z rozliczeniami rzeczowo-finansowym wykonanych
i odebranych robót, dostaw i usług, przy uwzględnieniu Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera
Projektu (SZD 450 - 1/A) oraz Specyfikacji Technicznej (ST 450 - „Część Ogólna”) wykonania i
odbioru robót w ramach przedmiotowej inwestycji.
Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
zawiera: Przedmiot zamówienia (PZ) stanowiący zał. nr 1 do umowy, Specyfikacja Zasad
Działania Inżyniera Projektu SZD 450-1A;
- w pkt XI ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „OPIS SPOSOBU
OBLICZENIA CENY” podano, iż cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem cenowym” –
zał. nr 3 do SIWZ na podstawie kalkulacji kosztów wg zasad i założeń przedstawionych w pkt
3.4 ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (SZDZ 450 -1/A), załącznik nr 2 do
umowy.;
- na karcie tytułowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazano wyraźnie
jako załączniki do SIWZ między innymi zał. nr 2 do umowy Specyfikację Zasad Działania
Inżyniera Projektu SZD 450 -1/A (18 str.).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w tym Specyfikacja Zasad Działania
Inżyniera Projektu w powyższym brzmieniu nie została zakwestionowana przez uczestników
postępowania – nie złożono wobec wskazanych zapisów odwołania w wymaganym terminie, tym
samym stała się ona wiążąca wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Z analizowanego zapisu Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (pkt 3.4 ppkt
1.2) wynika, że wykonawcy obowiązani byli podać inne ceny jednostkowe dla każdego z trzech
etapów (faz) wykonywania usługi, przy czym Zamawiający podał okres trwania każdego z etapów
(I etap – 5 miesięcy, II etap – 26 miesięcy oraz III etap – 11 miesięcy) a także charakter prac
składających się na poszczególne etapy wskazując, że I etap obejmuje zapoznanie się z inwestycją
wraz z przygotowaniem terenu budowy i zaplecza tymczasowego, a także wykonaniem grodzy
jazowej z robotami towarzyszącymi (ca 5 m-cy); II faza - budowa jazu klapowego oraz wykonanie
innych zadań, liczonej od odbioru technicznego grodzy jazowej wraz z robotami towarzyszącymi
(ca 26 m-cy); III faza - końcowa realizacja inwestycji wraz z okresami przygotowania jej do
odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji oraz całkowitego rozliczenia rzeczowo -
finansowego wykonanego przedsięwzięcia oraz Umowy z Wykonawcą NI (ca 11 m-cy).
Nie ulega także wątpliwości, że ceny jednostkowe należało podać w odniesieniu do jednego
miesiąca przypadającego odpowiednio w każdym z trzech etapów wykonywania umowy – wynika to
wprost z brzmienia pkt 3.4 ppkt 1) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, gdzie podano,
że ryczałtowy system rozliczeń usług nadzoru Inwestorskiego Inżyniera na budowie wykonanych
KIO 1910/10 14
w ciągu miesiąca dotyczy 3-ch okresów realizacyjnych. Nie sposób podzielić w tym miejscu
stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wskazana cena ryczałtowa miała dotyczyć
poszczególnych trzech etapów wykonywania zamówienia jako całości i że Odwołujący podając w
formularzu ofertowym ceny dla tych etapów odpowiednio: I etap – 59.820 zł miesięcznie i
299.100 zł – dla całego etapu, II etap – 23.008 zł miesięcznie i 598.208 zł dla całego etapu oraz
III etap – 9.063 zł na miesiąc oraz 99.693 zł dla całego etapu wykonał dyspozycję postanowienia
pkt 3.4 ppkt 2 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu uwzględniając największe
zaangażowanie Inżyniera w II etapie, bowiem w ocenie Odwołującego, to największe
zaangażowanie miało być relatywizowane do całego II etapu a nie miesiąca i wynikać z
najdłuższego okresu trwania tego etapu.
Odwołujący wykazywał, że skoro za cały drugi etap podano najwyższą cenę łączną
(598.208,00 zł) w porównaniu do pozostałych dwóch etapów, to wypełniono wymóg
uwzględnienia największego zaangażowania Inżyniera w II etapie, tak jak wymagał tego
Zamawiający. Jak wynika z brzmienia Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu, największe
zaangażowanie Inżyniera miało być uwzględniane przy ustalaniu przez wykonawców ceny
jednostkowej a ta wyraźnie dotyczy miesiąca, co oznacza że owe zaangażowanie inżyniera winno
znaleźć odzwierciedlenie właśnie w cenie miesięcznej dla odpowiedniego etapu a nie cenie za cały
etap. Dostrzec trzeba także, że w treści pkt 3.4 ppkt 1.2 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera
Projektu wyraźnie największe zaangażowanie powiązano z nakładami i kosztami ponoszonymi w
związku z wykonywaniem zamówienia w zakresie II etapu wynikającymi z przewidywanej ilości
odpowiednich specjalistów i inżynierów w odpowiednim etapie realizacji zamówienia a także
ilości godzin pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględnionych w pkt 1.5. Specyfikacji
Zasad Działania Inżyniera Projektu, oraz w Harmonogramie Budowy. Skoro przedmiot
zamówienia był w okresie trwania kontraktu (42 miesiące) relatywnie jednorodny w każdym z
miesięcy, niezależnie od etapu tego zamówienia, różnicowała go jedynie konieczność poniesienia
w pierwszym etapie zwiększonych nieznacznie kosztów z tytułu zorganizowania biura oraz
ogólnych kosztów organizacyjnych a także nieistotnych jeśli chodzi o wysokość wydatków z
tytułu wyposażenia pracowników (w kaski i ubrania robocze) oraz zasygnalizowana wyraźnie
przez Zamawiającego potrzeba w drugim etapie stanowiącym fazę właściwego nadzoru
zaangażowania większej ilości inżynierów i inspektorów, to tylko te elementy powinny się
przekładać na miesięczną cenę jednostkową odmienną dla każdego z etapów, w tym najwyższą
właśnie w drugim etapie. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
wiążą miesięczną cenę jednostkową z kosztami i nakładami, których ta cena jest pochodną. W pkt
KIO 1910/10 15
XI ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY”
Zamawiający bowiem podał, iż cenę należy obliczyć zgodnie z „Formularzem cenowym” – zał.
nr 3 do SIWZ na podstawie kalkulacji kosztów wg zasad i założeń przedstawionych w pkt 3.4
ppkt 1 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu (SZDZ 450 -1/A), załącznik nr 2 do
umowy. W pkt 3.4. ppkt 1.2) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu również powiązano
miesięczną cenę jednostkową z kosztami i nakładami ponoszonymi w odpowiednich etapach, co
wynika z sugestii Zamawiającego uwzględnienia przy kalkulacji Harmonogramu Budowy oraz
okresów pracy poszczególnych inspektorów nadzoru uwzględnionych w pkt 1.5 Specyfikacji
Zasad Działania Inżyniera Projektu. Zamawiający wyszczególnił jakie kategorie kosztów i
nakładów należy uwzględnić w cenie jednostkowej – precyzuje to bowiem wyraźnie pkt 3.4 ppkt
1.3) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu: miesięczne koszty płac brutto własnych
pracowników Wykonawcy NI z wszystkimi elementami dokumentami obciążeń wraz z
uwzględnieniem taryfowych urlopów, a ponadto koszty wynagrodzeń bez VAT podwykonawców;
miesięczne koszt delegacji służbowych, ewentualnych rozłąk i noclegów własnych pracowników
Wykonawcy NI; miesięczne koszty utrzymania samochodu terenowego; miesięczne obciążenia
kosztowe wynikające z wyposażenia sprzętowo-technicznego NI, wykupu polisy ubezpieczeniowej
wg Umowy oraz obsługi kredytowej działalności NI na budowie; koszty najmu biura NI lub
kontenerów w Lewinie Brzeskim przez okres do 7 m-cy; miesięczne koszty ogólne działalności
NI Inżyniera, uwzględniające także zakup kasków i odzieży roboczej dla własnych pracowników
Inżyniera, jak również koszty udziału Inżyniera w przeglądach gwarancyjnych oraz ewentualne
koszty nadzoru technicznego i obsługi techniczno-prawnej w razie konieczności usuwania wad
przez Wykonawcę inwestycji w okresie gwarancji i rękojmi; miesięczny wskaźnik zysku do
sumarycznych kosztów jak wyżej Wykonawcy NI.
Bezpodstawny jest zatem wniosek Odwołującego, zgodnie z którym ceny jednostkowe
zostały w Jego ofercie skalkulowane w sposób zgodny z wymaganiem Zamawiającego, w tym że
cena miesięczna w pierwszym etapie jest wyższa znacząco niż w pozostałych etapach, ponieważ
uwzględnia zwiększone koszty i nakłady w pierwszym okresie wykonywania zamówienia.
Dostrzec jednak należało w tym miejscu, że Odwołujący, zgodnie z wymaganiem postawionym
przez Zamawiającego, wykazał posiadanie niezbędnych elementów sprzętu do wykonania
zamówienia, takich jak samochód terenowy, dwa stacjonarne zestawy komputerowe, cztery
laptopy, drukarka laserowa, kserokopiarka, miernik grubości powłok malarskich czy dziewięć
telefonów komórkowych (vide: wykaz narzędzi w ofercie Odwołującego), wskazując je jako swoją
własność lub leasing – w odniesieniu do samochodu terenowego, które to przedmioty
KIO 1910/10 16
Odwołujący dedykował do realizacji przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający
udostępnił nieodpłatnie trzy kontenery dla celów zamieszkiwania i pracy inżynierów i
pracowników wykonawcy tego zamówienia – co wynika z zapisu pkt 1.6 Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu, tym samym odpadał wydatek związany ze szczególną organizacją w
pierwszym etapie wykonywania zamówienia zaplecza mieszkalnego oraz miejsc do wykonywania
pracy. Podobnie należało ocenić argumentację Odwołującego, iż koszty uwzględnione w
miesięcznej cenie jednostkowej są wyższe od ceny za drugi etap realizacji zamówienia z uwagi na
to, że obejmują dodatkowo wyższe ryzyka związane z realizacją zamówienia, a wynikające
przykładowo z możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego, odstąpienia od jej
realizacji. Dostrzec trzeba w tym zakresie, że wskazane ryzyka, które – zgodnie z twierdzeniem
Odwołującego znalazły odzwierciedlenie w wysokości ceny miesięcznej wskazanej dla pierwszego
etapu realizacji umowy nie odzwierciedlają rzeczywistych nakładów i kosztów, stanowią jedynie
pewien szacunek – algorytm właściwy dla całego okresu realizacji umowy, dodatkowo powiązane
zostały one przez samego Zamawiającego z odpowiednimi etapami realizacji (choćby poprzez
powiązanie kar umownych i obniżeń wynagrodzenia należnego wykonawcy z wynagrodzeniem
miesięcznym właściwym dla etapu realizacji zamówienia, w którym zdarzenia powodujące
powstanie ewentualnych kar i obniżeń wynagrodzenia wystąpiły). Tym samym nie sposób uznać,
by - wbrew założeniom Zamawiającego wyrażonym w pkt 3.4 ppkt 1.2) Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu - właśnie w pierwszym etapie wykonywania zamówienia
Odwołujący miał ponieść zwiększone w stosunku do etapu drugiego koszty i nakłady, które
znalazły wyraz w wysokości miesięcznej ceny jednostkowej za ten etap, którą to cenę Odwołujący
skalkulował na poziomie 59.820 zł (podczas gdy dla etapu II wynosi ona 23.008 zł za miesiąc).
Analiza zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu wskazuje, że obowiązek podania cen jednostkowych miesięcznych dla
poszczególnych etapów wykonywania usługi stanowił nie tylko techniczne rozłożenie ceny na
elementy nań się składające w poszczególnych okresach wykonywania zamówienia (która to cena w
niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy), co by pozwalało uznać że wskazany wymóg
miał znaczenie podrzędne, porządkowe dla Zamawiającego, ale obowiązek ten został powiązany z
rozliczeniem całego kontraktu. Od wskazanych cen jednostkowych, różnych w odpowiednich
etapach wykonywania umowy ustalane mają być miesięczne płatności za wykonanie umowy; w
relacji do miesięcznej ceny ryczałtowej mają odbywać się zmniejszenia należności na rzecz
wykonawcy świadczącego usługę z tytułu przestojów czy nieobecności inżynierów na budowie w
odpowiednich okresach tej budowy, wreszcie w powiązaniu z miesięcznymi cenami jednostkowymi
KIO 1910/10 17
ustalonymi w różnej wysokości w odniesieniu do odpowiedniego etapu ustalane mają być kary
umowne. Przewidziano bowiem, że w ryczałcie miesięcznym przyjmuje się, że Inżynier lub jego
Rezydent na budowie oraz inspektorzy nadzoru inwestorskiego nad robotami hydrotechnicznymi
wraz z pracownikiem obsługi biurowej w Lewinie Brzeskim są zobowiązani przepracować
wszystkie dni robocze w miesiącu i nie mniej jak 20 dniówek miesięcznie, zaś w razie przerw
roboczych na budowie spowodowanych przez warunki pogodowe czy powódź lub zarządzonych
przez Wykonawcę inwestycji w porozumieniu z Inżynierem oraz JRP (np. związanych z okresami
świąt), które nie pozwolą na przepracowanie 20-tu dniówek przez NI Inżyniera, miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe zostanie skorygowane o 5,0 % jego ceny jednostkowej za każdy
nieprzepracowany dzień roboczy poniżej 20-tu dniówek w miesiącu rozliczeniowym, przy czym
jednostkowa cena ryczałtowa będzie zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta przerwa zaistniała.
Natomiast nieobecności Inżyniera względnie jego Rezydenta na budowie, jak również każdego z
inspektorów nadzoru inwestorskiego z powodu choroby lub urlopu w stosunku do wymaganych
pobytów w/w pracowników na budowie ma powodować potrącenie 0,50 % z kwoty ryczałtu
miesięcznego za każdy nieprzepracowany dzień roboczy przez jednego z tych pracowników
Nadzoru Inwestorskiego w miesiącu rozliczeniowym lub w ciągu tygodnia, przy czym
jednostkowa cena ryczałtu będzie zależna od fazy realizacyjnej, kiedy ta nieobecność nastąpi (pkt
3.4, ppkt 3 i 4 Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu; § 4 ust. 4 i 5 projektu umowy).
Dodatkowo, Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty Zamawiającemu kar umownych za
odstąpienie od umowy w skutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca w wysokości 10
% wynagrodzenia umownego brutto; za opóźnienie względnie przerwę w realizacji robót przez
Wykonawcę inwestycji z winy NI Inżyniera w wysokości 1,0 % ryczałtu miesięcznego brutto wg
Oferty za każdy dzień opóźnienia lub przerwy w stosunku do daty określonej przez JRP w DNI;
z tytułu niezapewnienia dla Nadzoru Inwestorskiego Inżyniera na budowie gwarantowanego
(kompletnego) potencjału sprzętowo - technicznego zgodnego z zał. nr 2.0. pkt. 1.6. (SZD) oraz
Oferty, stanowiących integralną część Umowy w wysokości 5 % ryczałtu miesięcznego brutto wg
Oferty, przy czym braki w wyposażeniu wymagają wcześniejszej oceny JRP przedstawionej w
DNI; za przerwanie przez Zamawiającego czynności odbioru częściowego lub końcowego
inwestycji w związku z nieprzygotowaniem budowli lub zadań do eksploatacji np. na skutek wad
względnie z powodu braku skomplikowanej dokumentacji podwykonawczej wg wymagań ST 450
- „Część Ogólna”, w wysokości 1.000,00 zł. za każdy dzień opóźnienia w przeprowadzeniu
odbioru w dodatkowym terminie; z tytułu nieuzyskania decyzji w sprawie użytkowania budowli
oraz zadań w terminie do 20 dni od daty wykonania umowy przez Wykonawcę inwestycji w
KIO 1910/10 18
wysokości do 5 % wynagrodzenia umownego brutto; za opóźnienie w wykonaniu końcowego
rozliczenia rzeczowo - finansowego odbioru i przekazanej do eksploatacji inwestycji w wysokości
0,5 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia licząc od dnia terminu
końcowego wykonania Umowy; w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy
przez Wykonawcę NI w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego brutto (§ 8 ust. 1 projektu
umowy).
Wskazanie miesięcznych cen jednostkowych w odpowiedniej wysokości wiąże się także z
kwotami, jakie Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić w poszczególnych okresach wykonywania
umowy, w tym kwotami, jakie – wobec trwania umowy przez 42 miesiące – musi zabezpieczyć dla
przyszłych okresów w budżetach odpowiednich lat oraz w planach finansowych na dalsze lata. Stąd
określenie przez wykonawców miesięcznych cen jednostkowych zgodnie z regułami wskazanymi
przez Zamawiającego w Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu miało doniosłe znaczenie
rozrachunkowe dla całego kontraktu, wykraczając poza sferę prezentacji Zamawiającemu, jakie
kwoty cząstkowe (jednostkowe) składają się na cenę za wykonanie zamówienia, celem weryfikacji czy
cenę skalkulowano w sposób realny i pozwalający na prawidłową realizację zamówienia.
Powyższe przekonuje, że podanie cen jednostkowych w ujęciu miesięcznym miało znaczenie
istotne dla Zamawiającego w zakresie comiesięcznego rozliczania inwestycji. Jak wykazano wyżej,
miesięczne ceny jednostkowe nie zostały określone przez Odwołującego w sposób czyniący zadość
zasadom opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w Specyfikacji Zasad
Działania Inżyniera Projektu. Nie podzielając zatem pełnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego, w części w której Zamawiający uznał, że skutkiem podania
przez Odwołującego miesięcznych cen jednostkowych w wysokości niższej dla drugiego etapu
realizacji zadania aniżeli dla etapu pierwszego będzie fakt, że nie wystarczy Odwołującemu
środków na realizację zadania zgodnie z jego zakresem wynikającym z przedmiotowego
postępowania w drugim i trzecim etapie, uznano, że oferta Odwołującego, ze względów
podanych wyżej, w zakresie podanych cen jednostkowych jest niezgodna ze specyfikacją.
Rozłożenie należności w ten czy inny sposób nie oznacza, jak to uzasadniał Zamawiający, że
środków po pierwszym etapie wykonywania zamówienia (za który Odwołujący, po pięciu
miesiącach wykonywania umowy otrzymałby ok. 1/3 wartości trwającego łącznie 3,5 lata
kontraktu) nie wystarczy na pozostałe etapy (dalsze 37 miesięcy). Otrzymanie wyższej zapłaty we
wcześniejszym okresie nie jest bowiem równoznaczne z zaliczkowaniem na poczet wykonania
zamówienia – to bowiem musiałoby dotyczyć nadpłacania przez Zamawiającego za prace jeszcze
nie wykonane, a nie świadczenia wyższego aniżeli ponoszone koszty i nakłady, ale wynikającego z
KIO 1910/10 19
umowy – co miałoby miejsce w analizowanej sytuacji. Niezależnie jednak od tego, Zamawiający
zawarł w Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu wytyczne dotyczące obliczenia
miesięcznych cen jednostkowych, których znaczenie – z uwagi na powiązanie miesięcznych cen
jednostkowych z kwestią rozliczania kontraktu, obliczania kar umownych, zmniejszeń
wynagrodzenia z powodu przestojów należy uznać za niebagatelne i wiążące wykonawców przy
konstruowaniu swoich ofert, których to zasad Odwołujący nie uwzględnił, co czyniło Jego ofertę
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Tym samym, należało uznać, że Odwołujący nie wykonał dyspozycji zawartej w pkt 3.4 ppkt
1.2) Specyfikacji Zasad Działania Inżyniera Projektu i nie określił cen jednostkowych, a tym
samym elementów służących miesięcznemu systemowi rozliczeniowemu w sposób zgodny ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co wyczerpuje wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych podstawę odrzucenia Jego oferty.
Tak argumentując, Krajowa Izba Odwoławcza, nie dopatrując się naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, oddaliła odwołanie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
