rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-08
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1865/10
KIO 1865/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Oczyszczenie zimowe i pozimowe dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i
II’, prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia,
ul. 10 Lutego 24
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Oczyszczenie zimowe i pozimowe dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i
II’, prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia,
ul. 10 Lutego 24
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476
Poznań, ul. Jasielska 7, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 760 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt złotych
dwadzieścia groszy) przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 na rzecz Zarządu Dróg i
Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia, ul. 10 Lutego 24 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1865/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg na terenie Gdyni w rejonie I i I,
[ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U/S SI60 19/08/2010 247401-
2010-PL] przez Zamawiającego – GminęMiasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni z Gdyni.
Odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek Sobański sp. j. z
Poznania dotyczy warunków podanych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), które zdaniem wykonawcy sąsprzeczne z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759), albowiem bezprawnie utrudniająuczciwąkonkurencjęwykonawców. Odwołujący
sięwykonawca stwierdził w odwołaniu,że:
1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu niezgodnie z ustawąPZP i
rozporządzeniem Prezesa Rady ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz.1817);
2. Zamawiający przewiduje możliwośćzlecania wykonawcom wywozuśniegu, nie przewidującżadnej formy wynagrodzenia za tego typu czynności;
3. wprowadzone zostały pozorne warianty gotowości zimowej o zróżnicowanym sposobie
wynagradzania, które godząw interes wykonawców;
4. przewidziano możliwośćzmniejszenia zamówienia nie określającżadnych realnych
podstaw do tego typu ograniczeń;
5. przewidziano niewspółmiernie wysokie, niekiedy także bezpodstawne kary umowne.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakwestionowanym
zakresie.
W uzasadnieniu podał,że Zamawiający bezpodstawnie wymagał, aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego załączyli do oferty
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wydane na
podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Wykonawca realizujący na rzecz
Zamawiającego usługi związane z przedmiotem zamówienia, nie jest zobowiązany do
uzyskania zezwolenia na transport odpadów. Domaganie sięwięc przez Zamawiającego od
wykonawców wspomnianego powyżej dokumentu jest nieuzasadnione, albowiem dokument
ten jest dokumentem zbędnym do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania (zarzut1).
Dalej wykonawca podał,że z treści ogłoszenia o zamówieniu bezspornie wynika,że obok
odpisu z właściwego rejestru Zamawiającyżąda od wykonawców aktualnego zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dokument ten nie został wymieniony w
zamkniętym katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, wobec czegożądanie Zamawiającego w powyższym zakresie
jest bezpodstawne i nieuzasadnione z punktu widzenia konieczności wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (zarzut2).
W pkt 3 odwołania podał,że z treści specyfikacji wynika,że Zamawiającyżąda, aby
wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe zamówienia dokonali wizji lokalnej terenów
objętych zamówieniem w celu uzyskania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty. Na
potwierdzenie odbycia tej wizji wykonawca zobowiązany jest podpisaćoświadczenie zawarte w
treści formularza ofertowego. Można więc sięspodziewać,że oferta każdego z wykonawców,
który nie podpisze tego oświadczenia (np. wykreśli jego treśćz formularza ofertowego) może
zostaćodrzucona jako niezgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków zamówienia.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Niedopełnienie tego obowiązku, a
co za tym idzie,żądanie, aby informacje konieczne do przygotowania oferty wykonawcy zdobyli
w trakcie wizji lokalnej w miejscu realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisów
regulujących zasady udzielania zamówieńpublicznych. (zarzut3).
Zamawiający wymaga także od wykonawców, aby na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia utrzymywali w gotowości sprzęt i osoby niezbędne do podjęcia
określonych zadań. Za pozostawanie w stałej dyspozycji Zamawiający zamierza płacić
wykonawcy według cen określonych w formularzu ofertowym. W tym jednak celu
Zamawiający wprowadził trzy warianty gotowości zimowej, którym ma odpowiadaćokreślona
liczba jednostek sprzętowych jakie wykonawca ma zagwarantowaćdo podjęcia
natychmiastowych działań, jak równieżstosowna do nich cena należna wykonawcy.
Zamawiający podał także przewidywanąliczbędni, w jakich mogąobowiązywaćposzczególne
warianty gotowości. Oczekiwania Zamawiającego zmierzajątakże to tego,że dla
poszczególnych wariantów gotowości Wykonawca określi cenęstosownądo liczby jednostek
sprzętu, który w danym wariancie ma pozostawaćw stałej dyspozycji. Wykonawca
podkreślił,że Zamawiający zastrzegł prawo do zmiany wariantu gotowości, a więc liczby
osób i sprzętu pozostającego w stałej gotowości, w przeciągu 6 godzin od przekazania
wykonawcy stosownej informacji w tym zakresie. Stwierdził,że w rzeczywistości Zamawiający
zmusza wykonawców do utrzymywania w stałej gotowości maksymalnej ilości sprzętu
(zarezerwowanego pozornie dla wariantu I gotowości), gdyżdecyduje o tym sześciogodzinny
termin na zmianęwariantu gotowości. Skoro zmiana liczby sprzętu może nastąpićw
przeciągu 6 godzin, to nie może byćmowy o tym,że sprzęt rezerwowy może uczestniczyćw
realizacji jakiegokolwiek innego zadania. Chcąc podołaćoczekiwaniom Zamawiającego co do
standardów zimowego utrzymania dróg i wymagańsprzętowych, wykonawca zmuszony jest
utrzymywaćw stałej gotowości maksymalnąliczbęsprzętu i osób zdolnych do jego obsługi.
Zatem podział na warianty gotowości zimowej jest pozorny, zmierzający do bezpodstawnego
uszczuplenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Termin zmiany wariantu gotowości
jaki Zamawiający zastrzegł w SIWZ (6 godzin) może także narazićwykonawców na
nieuzasadnione nakładanie kar umownych za nieterminowąrealizacjępowierzonych zadań. W
drugim i trzecim wariancie gotowości zgodnie z przewidywaniami Zamawiającego
wykonawca nie musi dysponowaćpełnąliczbąsprzętu. Zatem nie można mu zabronić, aby
zbędny w danym czasie sprzęt został np. wypożyczony innemu podmiotowi. Jeżeli więc w
takiej sytuacji Zamawiający zmieni wariant gotowości na wyższy (wymagający zabezpieczenia
większej liczby sprzęty), to nie można wykluczyć,że Wykonawca nie będzie mógł w ciągu 6
godzin zadośćuczynićżądaniom Zamawiającego w powyższym zakresie. Wprowadzony więc
podział na warianty gotowości jest podziałem pozornym, bowiem chcąc uniknąćdotkliwych kar
wykonawca przez cały okres będzie musiał dysponowaćpełnąilościąsprzętu i urządzeń.
Sprawa dotycząca identycznych poczynańZamawiającego w zakresie bezprawnego
umniejszania wynagrodzenia przysługującego wykonawcom za utrzymywanie gotowości
zimowej była jużprzedmiotem rozpatrywania przez KrajowąIzbęOdwoławczą(wyrok z dnia
20. 10. 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1066/08). Z uzasadnienia tego wyroku wynika
jednoznacznie,że za określonąprzez zamawiającego gotowość(dyspozycyjnośćsprzętu w
ilości wymagającej zaangażowania i koniecznośćjego użycia, a więc zaangażowania też
określonego potencjału osobowego) wykonawca powinien otrzymać100% wynagrodzenia za
utrzymanie gotowości zimowej. Stąd teżustalenie wariantów utrzymywania gotowości do
podejmowania działań, w tym stanie rzeczy, należy uznaćza bezcelowe. Nie może być
bowiem tak,że w okresach obniżonego stanu gotowości, wykonawca będzie miał zapewnione
wynagrodzenie na obniżonym poziomie, podczas gdy zobowiązany będzie zagwarantować
tyle pojazdów, ile będzie potrzebnych do prawidłowego wykonania usługi. Zakresświadczenia w poszczególnych wariantach jest uznaniowy (potrzeby Zamawiającego i
warunki atmosferyczne), tymczasem zakresświadczenia musi byćpewny, takżeby
wykonawca miał możliwośćprawidłowo skalkulowaćcenęoferty. W przedmiotowym stanie
faktycznym, wykonawca ma pewnośćjedynie co do tego,że Zamawiający może wprowadzić
obniżonągotowość, która w istocie ma byćna poziomie gotowości do wykonania usługi
według określonego standardu, zaśgwarantowane wynagrodzenie ma byćobniżone
proporcjonalnie do liczby dysponowanego sprzętu. Mając na uwadze wykonawca oczekuje,że Zamawiający wprowadzi takie zmiany do treści SIWZ, które zagwarantująwykonawcom
prawo do wynagrodzenia za utrzymywania gotowości zimowej w maksymalnym, realnym
zakresie. (zarzut4).
Zdaniem wykonawcy, Zamawiający bezprawnie przyjmuje,że w przypadku nie
wywiązania sięprzez Wykonawcęz obowiązku wyposażenia pojazdów w prawidłowo
działające urządzenia do monitorowania ich pracy, wykonawcy przysługiwaćbędzie 50%
wynagrodzenia brutto obliczonego na podstawie innych dostępnych dokumentów,
wskazujących zakres prac za dany okres realizacji usługi. Jest to postanowienie nie mająceżadnych podstaw prawnych, albowiem skoro Zamawiający zakłada,że w przypadku braku
urządzeńmonitorujących możliwe jest ustalenie wysokości wynagrodzenia na podstawie
innych dokumentów wskazujących zakres prac, to nie mażadnych podstaw, aby tak ustalone
wynagrodzenie mogło byćobniżane o 50 %. Ograniczenie wynagrodzenia, o którym mowa
powyżej, będzie mogło dotyczyćtakże sytuacji, w której ulegnie awarii urządzenie
monitorujące, co Zamawiający będzie wykorzystywał do bezpodstawnego obniżania zapłaty
należnej za zrealizowanąusługę. (zarzut5). W ocenie wykonawcy, Zamawiający powinien
odstąpićod zastrzeżonego w SIWZ prawa do obniżania wynagrodzenia.
Za sprzeczne z przepisami Kodeksu Cywilnego wykonawca uznaje postanowienie
wedle którego Zamawiający będzie miał prawo do nałożenia kary umownej w wysokości 0,5
% wynagrodzenia miesięcznego brutto za nie usunięcie awarii urządzenia monitorującego,
za każdąrozpoczętądobę. Powołał przepis art. 483 § 1 K. C., które jego zdaniem
przewidują,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego może nastąpićpoprzez zapłatękary umownej. Z tytułu
opóźnienia w naprawieniu uszkodzonych urządzeńmonitorujących Zamawiający nie będzie
ponosiłżadnych szkód, więc nakładanie kar umownych w powyższym zakresie jest
bezpodstawne. Ponadto posiadanie sprawnych urządzeńmonitorujących nie jest przedmiotem
zamówienia, a więc nie stanowi także umownego zobowiązania niepieniężnego, w rozumieniu
przytoczonych powyżej przepisów K. C. Zamiar nakładania kar umownych za tego typu
„przewinienia" nie mażadnego uzasadnienia i jest wyrazem dominującej pozycji
Zamawiającego nad wykonawcami. (zarzut6).
Zamawiający przewiduje w SIWZ,że realizacja usług utrzymania zimowego rozpocznie
sięod dnia 1 listopada i trwaćbędzie do 15 kwietnia. W zależności zaśod panujących
warunków atmosferycznych Zamawiający może przesunąćtermin rozpoczęcia usługi
zimowego utrzymania nie później niżdo dnia 1 grudnia, a termin zakończenia nie wcześniej niż
na dzień31 marca, przy czym o terminie rozpoczęcia i zakończenia usługi zimowego
utrzymania Zamawiający powiadomi Wykonawcęz co najmniej ośmiogodzinnym
wyprzedzeniem. Tak sformułowane zastrzeżenie godzi w interes wykonawców, albowiem nie
daje pewności, co do ilości zamawianych usług. Ośmiogodzinny czas na powiadomienie
Wykonawcy o rozpoczęciu (zakończeniu) usługi zimowego utrzymania sprawia,że wykonawca
praktycznie będzie pozostawał w stałej gotowości do podjęcia działań. Sprzęt i osoby
niezbędne do jego obsługi będąw stałej dyspozycji Zamawiającego, który zastrzegł sobie
prawo do ich uruchomienia w przeciągu 8 godzin. Termin realizacji usług powinien więc
zostaćokreślony jednoznacznie, aby wykonawca kalkulując ofertęmiał pełne rozeznanie co
do ilości i czasu realizacji zadań(zarzut7).
W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewiduje prawo zlecenia
wykonawcy wywozuśniegu. Opisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sposób
obliczenia ceny ofertowej nie przewiduje możliwości skalkulowania tego typu robót, przez co
Wykonawca może zostaćnarażony na straty finansowe związane z koniecznością
bezpłatnegoświadczenia tego rodzaju usług. (zarzut8);
W załączonym do SIWZ wzorze umowy przewidziane zostały niewspółmiernie wysokie
kary umowne za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Kary te zostały określone
procentowo od przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, co czyni je zupełnie
niejasnymi. Na etapie składania ofert nie jest znana wysokośćwynagrodzenia w
poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia, przez co Wykonawca nie posiada informacji
o rzeczywistej wielkości tych kar. Ponadto stwierdza,że wobec zróżnicowanego
wynagrodzenia w poszczególnych miesiącach, za podobne , czy wręcz identyczne zarzuty,
Zamawiający będzie naliczaćkary umowne w różnych wysokościach. Ponadto kary umowne
za identyczne przewinienia będąróżne dla różnych wykonawców W przypadku
niewłaściwego wykonania usługi wykonawca otrzyma karęza nienależyte wykonanie usługi
zimowego utrzymania w wysokości np. 1 %. Wedle założeńZamawiającego wysokośćkary
będzie wyliczona na podstawie kwoty miesięcznego rozliczenia brutto. Z jakiego wiec prawa
za błędy w usłudze zimowego utrzymania dróg Zamawiający zamierza obliczaćkaręumowną
od wynagrodzenia, na które składa sięzapłata za pełnienie np. gotowości zimowej lub za
realizacjęsprzątania pozimowego, czy teżza oczyszczanie jezdni w warunkach
pozazimowych, za pojemniki z piaskiem itp. Stwierdzićtakże należy,że wysokość
przewidzianych w umowie kar umownych jest w sposób w sposób rażący wygórowana.
Zgodnie z przepisami art. 483 § 1 K. C. kara umowna ma służyćnaprawieniu szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. W przypadku przedmiotowego
postępowania wysokośćkar umownych narusza przepisy K. C. dotyczące bezpodstawnego
wzbogacenia. Wykonawca powinien miećjasność, co do wysokości kary, której wysokość
musi byćadekwatna do straty poniesionej przez Zamawiającego w związku z opóźnieniem,
nienależyty wykonaniem czy teżwreszcie niewykonaniem konkretnego zadania. Jeżeli więc
kara ma sięodnosićnp. do nienależytego odśnieżenia odcinka drogi, to jej wysokośćnie może
sięodnosićjednocześnie do wynagrodzenia za inne czynności zrealizowane przez wykonawcę
prawidłowo w danym miesiącu (zarzut9).Wskazując na powyższeżądanie dotyczy
skorygowania SIWZ w powyższym zakresie do poziomu ogólnie przyjętych zasad w tym
zakresie.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia dnia 6.09.2010 r.]
stwierdził,że uwzględnił zarzuty w zakresie pkt 1 i pkt 9 (wg odwołania) wykreślając te
postanowienia. Uwzględnił także zarzut z pkt 7 informując,że w tym zakresie dokonał
stosownej zmiany w sposób następujący: w załączniku nr 9 do siwz, sekcja A, pkt. 2.1.1.
podał,że Zamawiający przewiduje,że realizacja usług utrzymania zimowego dróg
rozpocznie sięod dnia 1 listopada i trwaćbędzie do 15 kwietnia. [w załączniku nr 9 do siwz,
sekcja B, pkt. 2.1.1 obecnie jest Zamawiający przewiduje, ze realizacja usług utrzymania
zimowego dróg rozpocznie sięod dnia ok. 15 grudnia (warunkiem rozpoczęcia realizacji
usług jest zakończenie prac wykonywanych na podstawie aktualnie obowiązującej umowy) i
trwaćbędzie do 15 kwietnia 2011 r. Natomiast w kolejnym sezonie zimowym realizacja usług
utrzymania zimowego dróg rozpocznie sięod dnia 1 listopada 2011 r. i trwaćbędzie do 15
kwietnia 2012 r. W pozostałym zakresie oddalił zarzuty podając, co następuje:
1. (zarzut2) Wskazując na art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowiącym
stwierdził,że Zamawiającyżąda aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej celem oceny ważności oferty, która odbywa sięna podstawie
odrębnych przepisów, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrębne przepisy to
przede wszystkim przepisy kodeksu cywilnego. Wśród nich najistotniejsze to art. 78
stanowiący o złożeniu własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli, a takim jest oferta, art. 82-87 traktujące o wadach oświadczeniach woli.
Zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jest wymagane tylko w
przypadku, gdy odrębne przepisy wymagajązgłoszenia do ewidencji działalności
gospodarczej celem weryfikacji prawidłowości złożonych podpisów w ofercie i potwierdzenia
prawidłowości podpisania oferty. W przedmiotowym zaświadczeniu unormowana jest
reprezentacja wykonawcy do występowania w imieniu wykonawcy. Wśród dokumentów, o
której stanowi art. 25 ust 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, tj. dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania znajduje sięrównieżzaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej. Bowiem jeżeli z kontekstu i treści oferty wynika,że została ona
złożona przez osobęprowadząta działalnośćgospodarcząto zgodnie z przepisami o
reprezentacji zawartymi w kodeksie cywilnym zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej staje siędokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, tj. niezbędnym do wykazania, ze oferta została złożona i podpisana przez
podmiot uprawniony i właściwie umocowany do reprezentowania wykonawcy ubiegającego
sięo udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił,że nieżąda
zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W nawiązaniu do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający umieściłżądanie załączenia powyższego dokumentu w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 5.5 ppkt 3) w katalogu pn. „Inne
niezbędne dokumenty, które wykonawca ubiegający sięo zamówienie publiczne
zobowiązany jest złożyć". W tym katalogu umieszczone sątakże inne niezbędne dokumenty
np. Formularze cenowe. Podkreśla,że nie jest to dokument potwierdzający spełnienie
warunków i udziału w postępowaniu. Ze względu na brak w formularzu ogłoszenia stosownej
rubryki do zamieszczenia informacji o tzw. innych dokumentach wymaganych do załączenia
do oferty zamawiający pierwotnie umieścił wykaz tych dokumentów w sekcji IIl.2) „Warunki
udziału", zaznaczając jednak,że sąto inne, niezbędne dokumenty, które wykonawca
ubiegający sięo zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć. Celem uniknięcia błędnej
weryfikacji dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków Zamawiający dokonał
sprostowania Ogłoszenia zamówienia i zamieścił przedmiotowy Katalog w sekcji V1.3)
Informacje dodatkowe.
2. (zarzut3) - wskazał na warunek z ppkt 2.1.1 i stwierdził,że w tym przypadku Zamawiający
nie wykluczy z postępowania wykonawcy, ponieważbrak jest podstaw prawnych, a także nie
odrzuci oferty wykonawcy, który nie dokona wizji lokalnej. Niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji gdy zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia. Sprzecznośćtreści oferty ze
specyfikacjąmusi miećcharakter materialny, i. nie formalny. Charakter materialny
sprzeczności przejawia siętym, iżoferta nie spełnia oczekiwańZamawiającego, nie zawiera
wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia. O sprzeczności treści oferty z
treściąSIWZ można mówićtylko w przypadku, kiedy jest ona niezgodna pod względem
merytorycznym, a nie formalnym. Niezgodnośćz treściąoferty należy ocenićw kategoriach
oferty zdefiniowanej art. 66 kc. § 1, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Można
przyjąć, iżco do zasady powodem odrzucenia oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ
jest przede wszystkim brak spełnienia wymogów przedmiotowych. Zasadnym jest
twierdzenie,że treśćoferty odnosi siędo jej merytorycznej zawartości - przedmiot, cena,
termin realizacji, technologia. Wskazał także na art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem treśćsiwz, to przede
wszystkim opis potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy w sprawie zamówienia i publicznego. Merytoryczny aspekt
zaoferowanego
przez
wykonawcówświadczenia
oraz
merytoryczne
wymagania
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowiąpodstawęzaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty wskazanej wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił,że przedmiotem
zamówienia jest oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg. Zamawiający bardzo szczegółowo
opisał przedmiot zamówienia w pełny sposób uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także sąwystarczające do
prawidłowej realizacji usługi w poszczególnych rejonach miasta. Zamawiający wskazał ulice,
aby wykonawca miał pełna wiedzęjakie ulice będąoczyszczane w poszczególnych rejonach
miasta. Zalecana wizja lokalna ma na celu zapoznanie potencjalnych wykonawców, ze
szczególnymi uwarunkowaniami topograficznymi, występującymi w różnych częściach Gdyni,
a także sprawdzenie warunków technicznych w poszczególnych częściach miasta przez
wykonawców.
3. (zarzut4) - zgodnie z zapisami SIWZ utrzymywanie gotowości zimowej polega na
zapewnieniu przez Wykonawcęorganizacji do podejmowania akcji usuwania skutków zimy
na drogach w czasie i w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia zał. nr 9 Sekcja
A/B pkt I. Podkreślił,że utrzymywanie gotowości zimowej nie polega na dysponowaniu przez
cały okres realizacji zamówienia w sposób ciągły przyjętądla wariantu I maksymalnąilością
sprzętu. Ilośćwymaganego przez Zamawiającego sprzętu zależy od obowiązującego w
danym czasie wariantu. Na dokonanie zmian ilości sprzętu Wykonawca ma skreślony czas
do 6 godzin. W obecnym postępowaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części
A I i A II Wykonawca sam określa cenęświadczonej usługi dla poszczególnych wariantów.
Nie jest wykluczone,że cena ta będzie jednakowa dla wszystkich wariantów - sytuacja taka
będzie miała miejsce kiedy Wykonawca nie będzie widział możliwości jej zróżnicowania. Z
uwagi na specyfikęusługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg, Zamawiający nie ma
możliwości w sposób precyzyjny określenia zakresświadczenia usługi, ponieważjest on
uzależniony od nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Zgodnie zapisami SIWZ zał.
nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt 1.1- Uwagaże w styczniu i lutym obowiązywaćbędzie zawsze
wariant I który zakłada zaangażowanie przez Wykonawcęnajwiększej ilości sprzętu jest to
cześćzamówienia gwarantowana). W pozostałym okresie trwania sezonu zimowego, tj. od 1
listopada do 15 kwietnia z wyłączeniem stycznia i lutego (bez możliwości zmiany tego
terminu) obowiązywaćbędąwarianty określone na podstawie pozyskanych informacji z
prognoz pogody IMiGW oraz z innychźródeł (przewidywane ilości dób poszczególnych
wariantów podane zostały w załączniku nr 9 Sekcja A/B pkt I ppkt 1). Zamawiający podał
równieżprzewidywanąilośćdób poszczególnych wariantów i przedstawił stosowne
wyjaśnienia w odpowiedzi na pytanie nr; i 1.Powyższe informacje zdaniem Zamawiającego
sąwystarczające dla obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający nie obniża należnego
Wykonawcy wynagrodzenia w zależności od liczby zaangażowanego sprzętu, ponieważ
wynagrodzenie to będzie opierało sięna cenach podanych przez Wykonawcęw formularzy
ofertowym.
4.(zarzut5) - Zamawiający założył,że usługa wykonywana będzie przy użyciu pojazdów
wyposażonych w GPS. Urządzenia te służyćmajądo kontroli pracy sprzętu, a odczyty z tych
urządzeństanowićbędąpodstawędo rozliczania usługi. Obowiązek wyposażenia pojazdów
ww. urządzenia wynika z zapisów SIWZ zał. nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt.1.2 „Wykonawca
zobowiązany jest w szczególności do wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych
do realizacji przedmiotu zamówienia w urządzenia monitorujące ich prace" Nie wywiązanie
sięprzez wykonawcęz ww. obowiązku może skutkowaćodstąpieniem przez Zamawiającego
od umowy - załącznik nr 8 par. 9 pkt e) umowy. Zamawiający będący jednostkąsektora
finansów publicznych ponosi odpowiedzialnośćza ujemne skutki prawne i finansowe mogące
wystąpićw przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Zamawiający
ma prawo stawiania dlaświadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo
wysokich standardów. Wykonawca chcąc uczestniczyćw przedmiotowym postępowaniu
powinien wziąćpod uwagęwskazane wymogi Zamawiającego, które służąrealizacji
określonego i uzasadnionego celu jakim jest potrzeba zapewnienia sprawnego ruchu
ulicznego w mieście. Zamawiający ma prawo do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi potrzebami, a także może tym bardziej - w granicach kształtowanych zasadami i
uczciwej konkurencji - ustalaćgranice w jakich Wykonawcy mająsięporuszać. Jest to
uzasadnione potrzebązapewnienia sprawnego ruchu ulicznego w mieście, bo przecieżtak,
jest cel udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego, a także ma swoje uzasadnienie
w szczególności w związku z koniecznościązachowania wymogów bezpieczeństwa
związanych z ochronążycia i zdrowia ludzkiego. Zamawiający określa przedmiot zamówienia
oraz takie funkcje ma spełniaćten przedmiot zamówienia, co ma miejsce w tym przypadku.
W wyłącznych kompetencjach Zamawiającego jest ostateczne określenie przedmiotu
zamówienia, a Wykonawcy musząsiętemu określeniu podporządkowaći przedstawić
właściwy przedmiot oferty. Każdy z wykonawców, w oparciu o SIWZ musi samodzielnie
podjąćdecyzjęczy opłacalne jest dla niego podjecie ryzyka i złożenie oferty.
5.(zarzut6) - zgodnie z § 7 ust. 10 umowy „W przypadku wystąpienia awarii urządzeń
monitorujących uniemożliwiających realizacje zadańsystemu monitorowania i o których
mowa w zał. nr 1 zawinionej przez Wykonawcęi nie usunięcie takiej awarii w ciągu 48 godzin
od jej wystąpienia - Zamawiający ma prawo każdorazowo naliczyćkaręumowna w
wysokości 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto za każdąrozpoczętądobę, w której
nastąpi o ww. naruszenie. Tak wiec, aby kara mogła byćnaliczona musząbyćspełnione dwa
warunki: awaria nastąpiła z winy wykonawcy oraz nie została usunięta w ciągu 48 godzin.
Odczyty z urządzeńmonitorujących pozwalająZamawiającemu w sposób prawidłowy ocenić
zakres wykonanych prac i na tej podstawie rozliczyći usługę. Pozwalająrównieżna ocenę,
czy usługa wykonana została zgodnie z warunkami umownymi. W związku z powyższym
urządzenia powinny byćsprawne przez cały okres obowiązywania umowy, a w przypadku
wystąpienia awarii wykonawca powinien dołożyćwszelkich starań, aby dokonaćich naprawy
w możliwie najkrótszym czasie. Urządzenia te sąogólnie dostępne na rynku i stosowane
przez wiele firm. Dostęp do serwisu nie powinien stanowićdla Wykonawcy problemu, tym
bardziej, ze na usunięcie awarii Zamawiający przewidział 48 godzin. Biorąc pod uwagę
popularnośćsprzętu i dostęp do serwisu - wyznaczony przez Zamawiającego czas jest
wystarczający. Posiadanie sprawnych urządzeńmonitorujących stanowi istotny element
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 ko można zastrzec w umowie,że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy (kara umowna). Przywołany przepis
prawa podobnie jak art. 471 k.c. dotyczy skutków nienależytego wykonania zobowiązania. W
przypadku art. 471 k.c, przyjęto,że swym zakresem obejmuje on równieżniewykonanie
obowiązków ubocznych, to w odniesieniu do omawianego przepisu należy przyjąć
analogiczne stanowisko (komentarz do art. 484 k.c. Zagrobelny, S. Grzybowski System
prawa cywilnego...). Zgodnie z w/w komentarzem w praktyce niejednokrotnie kary umowne
zastrzegane sana wypadek naruszeni i poszczególnych obowiązków, które same w sobie nie
prowadząbezpośrednio do zaspokojenia interesu wierzyciela, mająone jednak dla jednej ze
stron na tyle istotne znaczenie,że uzasadniająskorzystanie z instytucji kar jako gwarancji ich
wykonania. Jeżeli więc, prawidłowo funkcjonujące urządzenia do monitorowania pracy
sprzętu, stanowiąpodstawędo oceny prawidłowości wykonanych usług, a tym samym do
zapłaty za nie, to można przyjąć,że brak sprawnie funkcjonującego w/w systemu
uniemożliwia dokonanie właściwej oceny wykonanej usługi oraz możliwości wyliczenia
(sprawdzenia) należności. Podsumowując, chybiony jest zarzut, jakoby ustalenie kary
umownej za wystąpienie awarii urządzeńmonitorujących dotyczyło niezawinionych działań
wykonawcy w zakresie eksploatacji i naprawy urządzeń. W § 7 ust. 8 projektu umowy
wyraźnie zaakcentowano przesłankęodpowiedzialności w postaci winy, co oznaczaże
Zamawiającemu nie chodziło o rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, poprzez
obciążanie go ryzykiem wadliwego działania przedni jotowych urządzeń, lecz o zasadę
odpowiedzialności wykonawcy opartej na winie stosownie 4 i art. 483 § 1 Kc. w związku z
art.471 i 472 Kc.
6.(zarzut7) - Zamawiający założył,że kary umowne obliczane będąprocentowo od
przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, które uzależnione jest od zakresu
wykonanych prac. Zakres wykonanych prac ma bezpośredni związek z panującymi
warunkami pogodowymi. W przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych, rośnie
zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W związku z powyższym w razie stwierdzenia
nienależytego wykonania prac w tym okresie, kara powinna byćadekwatna do
występujących zagrożeń. Każda nieprawidłowośćwykazana w takim okresie powinna
skutkowaćnaliczaniem stosownie wysokiej kary. Przepis art. 484 § 1 k.c. stanowi,że w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się.
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Wysokośćzastrzeżonej kary umownej w zasadzie jest dowolna.
Zważywszy jednak,że jest ona odszkodowaniem umownym, a odszkodowanie nie powinno
byćźródłem wzbogacenia sięposzkodowanego i nie powinno przewyższaćszkody, to jej
wysokośćnie powinna przewyższaćwielkościświadczenia, którego wykonanie ma
zabezpieczać(wyrok NSA w Katowicach z 17.12.2008 r. V Aca 483/09). Możliwe jest
natomiast miarkowanie kary, które przewiduje § 2 art. 483 k.c, gdzie przy spełnieniu przez
dłużnika określonych przesłanek sąd jest uprawniony do ustalenia w ramach tzw. Prawa
sędziowskiego do ustalenia czy kara umowna była rażąco wygórowana. Zgodnie z tezą
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8.08.2( 08 r. sygn. akt V CSK 85/2008, kara umowna
zabezpiecza wykonanie różnorodnychświadczeńniepieniężnych (a nie tylko spełnia rolę
kompensacyjną, odszkodowawczą), dlatego rzecząstron uczestniczących w obrocie
gospodarczym jest ustalanie wagi i znaczenia niewykonania zobowiązania w całości w
odniesieniu do zindywidualizowanych okoliczności. Kara umowna ma spełniaćfunkcjęnie
tylko kompensacyjną, ale i prewencyjną. Kary umowne zastrzeżone na wypadek nie
wykonania lub nie należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę, mającharakter
prewencyjne - represyjny i mająna celu zmotywowaćdłużnika do wykonaniaświadczenia
niepieniężnego w sposób zgodny z treściązobowiązania. Każde wykonywanie prawa
podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z
I8.12.1990r. sygn. I ACr 117/90). Artykuł 5 k.c. ustala obiektywne przesłanki naruszenia
prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie technologicznego punktu widzenia. Wskazał także,że zgodnie z zasadą
domniemywa siękorzystanie z prawa w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego
i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co potwierdzone zostało przez SN w tezie
wyroku z 22.11.2000 r.: "Działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z
zasadami współżycia społecznego, chybaże wykazane zostanąkonkretne okoliczności
obalające to domniemanie". Tym samym ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
tezęo nadużyciu spoczywa na stronie, która domaga sięzastosowania art. 5 k,c.
Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat powściągliwego stosowania art. 5 k.c.
Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c, który przełamuje zasadę,że wszystkie prawa
podmiotowe korzystająz ochrony prawnej, podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118
'97. Podnoszone przez wykonawcęokoliczności przerzucenia ciężaru odpowiedzialności za
niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego na Wykonawcęnie znajdują
uzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 k.c. w razie zwłoki wierzyciela, dłużnik możeżądać
naprawienia wynikłej stąd szkody. Zamawiający będący jednostkąsektora finansów
publicznych ponosi odpowiedzialnośćza ujemne skutki prawne i finansowe mogące wystąpić
w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Jednym ze sposobów
takiego zabezpieczenia przed ujemnymi konsekwencjami niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy sąprzewidziane przez Zamawiającego kary umowne za opóźnienia
wykonania umowy. Reasumując Zamawiający stwierdził,że jest uprawniony do stawiania dlaświadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.
Standard ten może byćosiągnięty przy zwiększeniu intensywności wykonywania usług.
Niedopuszczalnośćzmiany opisu przedmiotu zamówienia i zmiany wykonywania usługi ma
swoje uzasadnienie w szczególności w związku z koniecznościązachowania wymogów
bezpieczeństwa związanych z ochronążycia i zdrowia ludzkiego. Mając na uwadze długość
powierzonych dróg oraz wartośćwykonania czynności polegających na ich utrzymaniu,
należy stwierdzić, iżzaproponowane kary umowne odpowiadająrandze czynności, których
rzetelne i terminowe wykonanie leży w interesie publicznym, ponieważgwarantuje
zachowanie bezpieczeństwa na drogach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie nie jest zasadne.
Wobec zarzutu Zamawiającego, co do braku interesu odwołującego sięwykonawcy
we wnoszeniu odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113, poz.759) [dalej ustawa PZP] Izba stwierdziła,że
zarzut ten jest niezasadny. Wykonawca bowiem – jak podał - zamierza ubiegaćsięo
przedmiotowe zamówienie, a warunki, które kwestionuje nie pozwalająmu na złożenie
oferty. Stwierdził także,że niespełnienie kwestionowanych warunków może również
skutkowaćw konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Tym samym - zdaniem Izby - powyższe
okoliczności powodują,że brak możliwości ubiegania sięo zamówienie powoduje,że
wnoszący odwołanie wykonawca może ponieśćszkodę, o której stanowi wskazany przepis
art.179 ust.1 ustawy PZP.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim uwzględniła
stanowisko odwołującego sięwykonawcy, który stwierdził,że cofa zarzuty w zakresie pkt
1(zarzut1), pkt 7(zarzut7), pkt 9 (zarzut8), albowiem te zarzuty zostały przez Zamawiającego
uwzględnione. Stwierdził także,że cofa zarzut z pkt 3 (zarzut3), albowiem Zamawiający
dokonał zmiany specyfikacji w dniu 2 września 2010 r., która to zmiana została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Rozpatrując zarzut wg pkt 2 odwołania (zarzut 2), Izba stwierdziła,że zarzut ten jest
niezasadny. W tym przypadku KIO stwierdziła, iżwymagane przez Zamawiającego
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie narusza przepisu art. 25
ust.1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i tym samym przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający
możeżądaćwszystkich dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i
zakres tych dokumentów [art.25 ust.1 zdanie 1] nie został zdefiniowany szczegółowo ustawą.
Dokumenty na które wskazuje odwołujący sięwykonawca określone zostały w zdaniu 2
wskazanego art.25 ust.1 i dotyczątylko tych dokumentów (oświadczeń), które mająsłużyć
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzeniu wymagań
określonych dla oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Powoływane przez
wykonawcęograniczenie wynikające z rozporządzenia w § 2 ust.1 pkt 2, dotyczy właśnie
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art.24 ust.1 pkt 2 ustawy
PZP. Tym samym zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia w zakresie wskazanym w
odwołaniu, zdaniem Izby jest nieuzasadniony iżądanie tego dokumentu w zakresie
wskazanym w art. 25 ust.1 ustawy jest dopuszczalne.
Rozpatrując zarzut z pkt 4 (zarzut4) i z pkt 7 (zarzut7) Izba przede wszystkim
stwierdziła,że specyfika usługi będącej przedmiotem zamówienia związanej z zimowym
utrzymaniem dróg na terenie miasta Gdyni powoduje,że precyzyjnośćzakresuświadczenia
usługi w sposób obiektywny jest uzależniona od nieprzewidywalnych warunków
pogodowych. Założone w specyfikacji warianty wiążąsięz tym czynnikiem, stąd teżich
uwzględnianie w specyfikacji nie narusza powołanego w odwołaniu przepisu art. 29 ust.1
ustawy PZP. Zdaniem Izby wskazywane w specyfikacji warianty, umożliwiająoszacowanie
kosztu realizacji zamówienia, z tym,że każdy z wykonawców musi uwzględniaćobiektywne i
zindywidualizowane ryzyka, które wiążąsięz czynnikiem pogodowym i z danym
przedsiębiorcą. Dotyczy to także Zamawiającego, dokonującego wyboru najkorzystniejszej
oferty. Także wymagania sprzętowe wiążąsięprzy tej specyfice przedmiotu zamówienia z
obiektywnym czynnikiem jakim jest pogoda. Tym samym wykonawca ubiegając sięo
zamówienie musi te okoliczności uwzględniać, zaciągając zobowiązania na rzecz innego
podmiotu w zakresie sprzętu, który stawia do dyspozycji przy realizacji tego zamówienia.śądany czas reakcji 36 godzin w miejsce 6 godzin, ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia i koniecznośćbezzwłocznego przystąpienia do usuwania opadówśniegu jest
niezasadny, albowiem wykonawca wiedząc o specyfice tego przedmiotu zamówienia przede
wszystkim powinien założyćobiektywnie możliwe warunki organizacyjne i uwzględnićto w
kosztach realizacji przedsięwzięcia.
Izba stwierdza także, iżw tym przypadku odwołujący sięwykonawca nie wskazał,
który przepis ustawy PZP naruszajątak sformułowane – przytoczone powyżej – warunki,
niemniej jednak Izba stwierdza, iżwskazywany ogólnie we wstępie odwołania przepis art. 29
ust.1 ustawy PZP, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia nie został w tym przypadku
naruszony, jak równieżzarzut utrudniania uczciwej konkurencji nie został wykazany.
Także warunek opisany w pkt 5 odwołania, dotyczący wykonywania usługi przy
użyciu pojazdów wyposażonych w GPS i warunki kwestionowane w odwołaniu w pkt 6
[zarzut6] i w pkt 10 [zarzut9], stanowiące o karach umownych związanych z usuwaniem
awarii urządzeńmonitorujących oraz z nienależytym wykonaniem umowy nie naruszają–
zdaniem Izby - wskazanego przepisu art. 29 ust.1 ustawy PZP, jak równieżnie utrudniają
uczciwej konkurencji.
Wykonawca nie udowodnił,że ustalony wymóg użycia pojazdu wyposażonego w
urządzenie GPS narusza przepis art. 29 ust.1 ustawy PZP, albowiem to wymaganie zgodnie
z powołanym przepisem zostało sformułowane jednoznacznie i wyczerpująco, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Urządzenie to jest powszechnie
dostępne na rynku, zatem taki warunek nie może także stanowićdowodu na potwierdzenie
podnoszonego zarzutu utrudniania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Sankcje
przewidziane za niezastosowanie siędo tego wymagania [także w przypadku jego awarii]
dotycząwszystkich potencjalnych wykonawców i tym samym także to postanowienie nie
może byćkwalifikowane jako utrudniające uczciwąkonkurencję.
W przypadku postanowieńdotyczących kar umownych wg pkt 6 i 10 odwołania Izba
równieżnie zgodziła sięz zarzutem naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem zgodnie z
treściąprojektu umowy, w przypadku awarii (pkt6) wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
karęumownątylko wówczas, gdy taka awaria jest zawiniona przez wykonawcęi nie zostanie
usunięta przez wykonawcęw wymaganym czasie, po upływie wymaganego czasu tj. po
upływie 48 godzin. Także kary umowne zastrzeżone w innych postanowieniach umowy
wiążąsięz nienależytym wykonaniem prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg, które
to prace – także w przekonaniu Izby - sąniezwykle ważne z punktu widzenia
bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, szczególnie w tym przypadku kara umowna
ma spełniaćfunkcje nie tyle kompensacyjne, co prewencyjne i m.in. z tego powodu
wysokośćkar nie budzi zastrzeżeń, także co do jej procentowego wymiaru. Izba stwierdza
jednocześnie,że na gruncie ustawy PZPżądania wykonawcy, co negocjacji wysokości kar
po wyborze najkorzystniejszej oferty jest niezasadne, albowiem ustawa PZP nie przewiduje
negocjowania warunków umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy PZP. Izba uwzględniła także - na podstawie § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238)- wniosek Zamawiającego
dotyczący kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jednakże ograniczając
wnioskowanąkwotędo kosztów potwierdzonych przedłożonymi biletami lotniczymi i
rachunkiem za przejazd taxi z lotniska.
Przewodniczący:
…………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476
Poznań, ul. Jasielska 7, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 760 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt złotych
dwadzieścia groszy) przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 na rzecz Zarządu Dróg i
Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia, ul. 10 Lutego 24 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1865/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg na terenie Gdyni w rejonie I i I,
[ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U/S SI60 19/08/2010 247401-
2010-PL] przez Zamawiającego – GminęMiasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni z Gdyni.
Odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek Sobański sp. j. z
Poznania dotyczy warunków podanych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), które zdaniem wykonawcy sąsprzeczne z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759), albowiem bezprawnie utrudniająuczciwąkonkurencjęwykonawców. Odwołujący
sięwykonawca stwierdził w odwołaniu,że:
1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu niezgodnie z ustawąPZP i
rozporządzeniem Prezesa Rady ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz.1817);
2. Zamawiający przewiduje możliwośćzlecania wykonawcom wywozuśniegu, nie przewidującżadnej formy wynagrodzenia za tego typu czynności;
3. wprowadzone zostały pozorne warianty gotowości zimowej o zróżnicowanym sposobie
wynagradzania, które godząw interes wykonawców;
4. przewidziano możliwośćzmniejszenia zamówienia nie określającżadnych realnych
podstaw do tego typu ograniczeń;
5. przewidziano niewspółmiernie wysokie, niekiedy także bezpodstawne kary umowne.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakwestionowanym
zakresie.
W uzasadnieniu podał,że Zamawiający bezpodstawnie wymagał, aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego załączyli do oferty
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wydane na
podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Wykonawca realizujący na rzecz
Zamawiającego usługi związane z przedmiotem zamówienia, nie jest zobowiązany do
uzyskania zezwolenia na transport odpadów. Domaganie sięwięc przez Zamawiającego od
wykonawców wspomnianego powyżej dokumentu jest nieuzasadnione, albowiem dokument
ten jest dokumentem zbędnym do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania (zarzut1).
Dalej wykonawca podał,że z treści ogłoszenia o zamówieniu bezspornie wynika,że obok
odpisu z właściwego rejestru Zamawiającyżąda od wykonawców aktualnego zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dokument ten nie został wymieniony w
zamkniętym katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, wobec czegożądanie Zamawiającego w powyższym zakresie
jest bezpodstawne i nieuzasadnione z punktu widzenia konieczności wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (zarzut2).
W pkt 3 odwołania podał,że z treści specyfikacji wynika,że Zamawiającyżąda, aby
wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe zamówienia dokonali wizji lokalnej terenów
objętych zamówieniem w celu uzyskania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty. Na
potwierdzenie odbycia tej wizji wykonawca zobowiązany jest podpisaćoświadczenie zawarte w
treści formularza ofertowego. Można więc sięspodziewać,że oferta każdego z wykonawców,
który nie podpisze tego oświadczenia (np. wykreśli jego treśćz formularza ofertowego) może
zostaćodrzucona jako niezgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków zamówienia.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Niedopełnienie tego obowiązku, a
co za tym idzie,żądanie, aby informacje konieczne do przygotowania oferty wykonawcy zdobyli
w trakcie wizji lokalnej w miejscu realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisów
regulujących zasady udzielania zamówieńpublicznych. (zarzut3).
Zamawiający wymaga także od wykonawców, aby na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia utrzymywali w gotowości sprzęt i osoby niezbędne do podjęcia
określonych zadań. Za pozostawanie w stałej dyspozycji Zamawiający zamierza płacić
wykonawcy według cen określonych w formularzu ofertowym. W tym jednak celu
Zamawiający wprowadził trzy warianty gotowości zimowej, którym ma odpowiadaćokreślona
liczba jednostek sprzętowych jakie wykonawca ma zagwarantowaćdo podjęcia
natychmiastowych działań, jak równieżstosowna do nich cena należna wykonawcy.
Zamawiający podał także przewidywanąliczbędni, w jakich mogąobowiązywaćposzczególne
warianty gotowości. Oczekiwania Zamawiającego zmierzajątakże to tego,że dla
poszczególnych wariantów gotowości Wykonawca określi cenęstosownądo liczby jednostek
sprzętu, który w danym wariancie ma pozostawaćw stałej dyspozycji. Wykonawca
podkreślił,że Zamawiający zastrzegł prawo do zmiany wariantu gotowości, a więc liczby
osób i sprzętu pozostającego w stałej gotowości, w przeciągu 6 godzin od przekazania
wykonawcy stosownej informacji w tym zakresie. Stwierdził,że w rzeczywistości Zamawiający
zmusza wykonawców do utrzymywania w stałej gotowości maksymalnej ilości sprzętu
(zarezerwowanego pozornie dla wariantu I gotowości), gdyżdecyduje o tym sześciogodzinny
termin na zmianęwariantu gotowości. Skoro zmiana liczby sprzętu może nastąpićw
przeciągu 6 godzin, to nie może byćmowy o tym,że sprzęt rezerwowy może uczestniczyćw
realizacji jakiegokolwiek innego zadania. Chcąc podołaćoczekiwaniom Zamawiającego co do
standardów zimowego utrzymania dróg i wymagańsprzętowych, wykonawca zmuszony jest
utrzymywaćw stałej gotowości maksymalnąliczbęsprzętu i osób zdolnych do jego obsługi.
Zatem podział na warianty gotowości zimowej jest pozorny, zmierzający do bezpodstawnego
uszczuplenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Termin zmiany wariantu gotowości
jaki Zamawiający zastrzegł w SIWZ (6 godzin) może także narazićwykonawców na
nieuzasadnione nakładanie kar umownych za nieterminowąrealizacjępowierzonych zadań. W
drugim i trzecim wariancie gotowości zgodnie z przewidywaniami Zamawiającego
wykonawca nie musi dysponowaćpełnąliczbąsprzętu. Zatem nie można mu zabronić, aby
zbędny w danym czasie sprzęt został np. wypożyczony innemu podmiotowi. Jeżeli więc w
takiej sytuacji Zamawiający zmieni wariant gotowości na wyższy (wymagający zabezpieczenia
większej liczby sprzęty), to nie można wykluczyć,że Wykonawca nie będzie mógł w ciągu 6
godzin zadośćuczynićżądaniom Zamawiającego w powyższym zakresie. Wprowadzony więc
podział na warianty gotowości jest podziałem pozornym, bowiem chcąc uniknąćdotkliwych kar
wykonawca przez cały okres będzie musiał dysponowaćpełnąilościąsprzętu i urządzeń.
Sprawa dotycząca identycznych poczynańZamawiającego w zakresie bezprawnego
umniejszania wynagrodzenia przysługującego wykonawcom za utrzymywanie gotowości
zimowej była jużprzedmiotem rozpatrywania przez KrajowąIzbęOdwoławczą(wyrok z dnia
20. 10. 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1066/08). Z uzasadnienia tego wyroku wynika
jednoznacznie,że za określonąprzez zamawiającego gotowość(dyspozycyjnośćsprzętu w
ilości wymagającej zaangażowania i koniecznośćjego użycia, a więc zaangażowania też
określonego potencjału osobowego) wykonawca powinien otrzymać100% wynagrodzenia za
utrzymanie gotowości zimowej. Stąd teżustalenie wariantów utrzymywania gotowości do
podejmowania działań, w tym stanie rzeczy, należy uznaćza bezcelowe. Nie może być
bowiem tak,że w okresach obniżonego stanu gotowości, wykonawca będzie miał zapewnione
wynagrodzenie na obniżonym poziomie, podczas gdy zobowiązany będzie zagwarantować
tyle pojazdów, ile będzie potrzebnych do prawidłowego wykonania usługi. Zakresświadczenia w poszczególnych wariantach jest uznaniowy (potrzeby Zamawiającego i
warunki atmosferyczne), tymczasem zakresświadczenia musi byćpewny, takżeby
wykonawca miał możliwośćprawidłowo skalkulowaćcenęoferty. W przedmiotowym stanie
faktycznym, wykonawca ma pewnośćjedynie co do tego,że Zamawiający może wprowadzić
obniżonągotowość, która w istocie ma byćna poziomie gotowości do wykonania usługi
według określonego standardu, zaśgwarantowane wynagrodzenie ma byćobniżone
proporcjonalnie do liczby dysponowanego sprzętu. Mając na uwadze wykonawca oczekuje,że Zamawiający wprowadzi takie zmiany do treści SIWZ, które zagwarantująwykonawcom
prawo do wynagrodzenia za utrzymywania gotowości zimowej w maksymalnym, realnym
zakresie. (zarzut4).
Zdaniem wykonawcy, Zamawiający bezprawnie przyjmuje,że w przypadku nie
wywiązania sięprzez Wykonawcęz obowiązku wyposażenia pojazdów w prawidłowo
działające urządzenia do monitorowania ich pracy, wykonawcy przysługiwaćbędzie 50%
wynagrodzenia brutto obliczonego na podstawie innych dostępnych dokumentów,
wskazujących zakres prac za dany okres realizacji usługi. Jest to postanowienie nie mająceżadnych podstaw prawnych, albowiem skoro Zamawiający zakłada,że w przypadku braku
urządzeńmonitorujących możliwe jest ustalenie wysokości wynagrodzenia na podstawie
innych dokumentów wskazujących zakres prac, to nie mażadnych podstaw, aby tak ustalone
wynagrodzenie mogło byćobniżane o 50 %. Ograniczenie wynagrodzenia, o którym mowa
powyżej, będzie mogło dotyczyćtakże sytuacji, w której ulegnie awarii urządzenie
monitorujące, co Zamawiający będzie wykorzystywał do bezpodstawnego obniżania zapłaty
należnej za zrealizowanąusługę. (zarzut5). W ocenie wykonawcy, Zamawiający powinien
odstąpićod zastrzeżonego w SIWZ prawa do obniżania wynagrodzenia.
Za sprzeczne z przepisami Kodeksu Cywilnego wykonawca uznaje postanowienie
wedle którego Zamawiający będzie miał prawo do nałożenia kary umownej w wysokości 0,5
% wynagrodzenia miesięcznego brutto za nie usunięcie awarii urządzenia monitorującego,
za każdąrozpoczętądobę. Powołał przepis art. 483 § 1 K. C., które jego zdaniem
przewidują,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego może nastąpićpoprzez zapłatękary umownej. Z tytułu
opóźnienia w naprawieniu uszkodzonych urządzeńmonitorujących Zamawiający nie będzie
ponosiłżadnych szkód, więc nakładanie kar umownych w powyższym zakresie jest
bezpodstawne. Ponadto posiadanie sprawnych urządzeńmonitorujących nie jest przedmiotem
zamówienia, a więc nie stanowi także umownego zobowiązania niepieniężnego, w rozumieniu
przytoczonych powyżej przepisów K. C. Zamiar nakładania kar umownych za tego typu
„przewinienia" nie mażadnego uzasadnienia i jest wyrazem dominującej pozycji
Zamawiającego nad wykonawcami. (zarzut6).
Zamawiający przewiduje w SIWZ,że realizacja usług utrzymania zimowego rozpocznie
sięod dnia 1 listopada i trwaćbędzie do 15 kwietnia. W zależności zaśod panujących
warunków atmosferycznych Zamawiający może przesunąćtermin rozpoczęcia usługi
zimowego utrzymania nie później niżdo dnia 1 grudnia, a termin zakończenia nie wcześniej niż
na dzień31 marca, przy czym o terminie rozpoczęcia i zakończenia usługi zimowego
utrzymania Zamawiający powiadomi Wykonawcęz co najmniej ośmiogodzinnym
wyprzedzeniem. Tak sformułowane zastrzeżenie godzi w interes wykonawców, albowiem nie
daje pewności, co do ilości zamawianych usług. Ośmiogodzinny czas na powiadomienie
Wykonawcy o rozpoczęciu (zakończeniu) usługi zimowego utrzymania sprawia,że wykonawca
praktycznie będzie pozostawał w stałej gotowości do podjęcia działań. Sprzęt i osoby
niezbędne do jego obsługi będąw stałej dyspozycji Zamawiającego, który zastrzegł sobie
prawo do ich uruchomienia w przeciągu 8 godzin. Termin realizacji usług powinien więc
zostaćokreślony jednoznacznie, aby wykonawca kalkulując ofertęmiał pełne rozeznanie co
do ilości i czasu realizacji zadań(zarzut7).
W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewiduje prawo zlecenia
wykonawcy wywozuśniegu. Opisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sposób
obliczenia ceny ofertowej nie przewiduje możliwości skalkulowania tego typu robót, przez co
Wykonawca może zostaćnarażony na straty finansowe związane z koniecznością
bezpłatnegoświadczenia tego rodzaju usług. (zarzut8);
W załączonym do SIWZ wzorze umowy przewidziane zostały niewspółmiernie wysokie
kary umowne za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Kary te zostały określone
procentowo od przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, co czyni je zupełnie
niejasnymi. Na etapie składania ofert nie jest znana wysokośćwynagrodzenia w
poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia, przez co Wykonawca nie posiada informacji
o rzeczywistej wielkości tych kar. Ponadto stwierdza,że wobec zróżnicowanego
wynagrodzenia w poszczególnych miesiącach, za podobne , czy wręcz identyczne zarzuty,
Zamawiający będzie naliczaćkary umowne w różnych wysokościach. Ponadto kary umowne
za identyczne przewinienia będąróżne dla różnych wykonawców W przypadku
niewłaściwego wykonania usługi wykonawca otrzyma karęza nienależyte wykonanie usługi
zimowego utrzymania w wysokości np. 1 %. Wedle założeńZamawiającego wysokośćkary
będzie wyliczona na podstawie kwoty miesięcznego rozliczenia brutto. Z jakiego wiec prawa
za błędy w usłudze zimowego utrzymania dróg Zamawiający zamierza obliczaćkaręumowną
od wynagrodzenia, na które składa sięzapłata za pełnienie np. gotowości zimowej lub za
realizacjęsprzątania pozimowego, czy teżza oczyszczanie jezdni w warunkach
pozazimowych, za pojemniki z piaskiem itp. Stwierdzićtakże należy,że wysokość
przewidzianych w umowie kar umownych jest w sposób w sposób rażący wygórowana.
Zgodnie z przepisami art. 483 § 1 K. C. kara umowna ma służyćnaprawieniu szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. W przypadku przedmiotowego
postępowania wysokośćkar umownych narusza przepisy K. C. dotyczące bezpodstawnego
wzbogacenia. Wykonawca powinien miećjasność, co do wysokości kary, której wysokość
musi byćadekwatna do straty poniesionej przez Zamawiającego w związku z opóźnieniem,
nienależyty wykonaniem czy teżwreszcie niewykonaniem konkretnego zadania. Jeżeli więc
kara ma sięodnosićnp. do nienależytego odśnieżenia odcinka drogi, to jej wysokośćnie może
sięodnosićjednocześnie do wynagrodzenia za inne czynności zrealizowane przez wykonawcę
prawidłowo w danym miesiącu (zarzut9).Wskazując na powyższeżądanie dotyczy
skorygowania SIWZ w powyższym zakresie do poziomu ogólnie przyjętych zasad w tym
zakresie.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia dnia 6.09.2010 r.]
stwierdził,że uwzględnił zarzuty w zakresie pkt 1 i pkt 9 (wg odwołania) wykreślając te
postanowienia. Uwzględnił także zarzut z pkt 7 informując,że w tym zakresie dokonał
stosownej zmiany w sposób następujący: w załączniku nr 9 do siwz, sekcja A, pkt. 2.1.1.
podał,że Zamawiający przewiduje,że realizacja usług utrzymania zimowego dróg
rozpocznie sięod dnia 1 listopada i trwaćbędzie do 15 kwietnia. [w załączniku nr 9 do siwz,
sekcja B, pkt. 2.1.1 obecnie jest Zamawiający przewiduje, ze realizacja usług utrzymania
zimowego dróg rozpocznie sięod dnia ok. 15 grudnia (warunkiem rozpoczęcia realizacji
usług jest zakończenie prac wykonywanych na podstawie aktualnie obowiązującej umowy) i
trwaćbędzie do 15 kwietnia 2011 r. Natomiast w kolejnym sezonie zimowym realizacja usług
utrzymania zimowego dróg rozpocznie sięod dnia 1 listopada 2011 r. i trwaćbędzie do 15
kwietnia 2012 r. W pozostałym zakresie oddalił zarzuty podając, co następuje:
1. (zarzut2) Wskazując na art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowiącym
stwierdził,że Zamawiającyżąda aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej celem oceny ważności oferty, która odbywa sięna podstawie
odrębnych przepisów, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrębne przepisy to
przede wszystkim przepisy kodeksu cywilnego. Wśród nich najistotniejsze to art. 78
stanowiący o złożeniu własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli, a takim jest oferta, art. 82-87 traktujące o wadach oświadczeniach woli.
Zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jest wymagane tylko w
przypadku, gdy odrębne przepisy wymagajązgłoszenia do ewidencji działalności
gospodarczej celem weryfikacji prawidłowości złożonych podpisów w ofercie i potwierdzenia
prawidłowości podpisania oferty. W przedmiotowym zaświadczeniu unormowana jest
reprezentacja wykonawcy do występowania w imieniu wykonawcy. Wśród dokumentów, o
której stanowi art. 25 ust 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, tj. dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania znajduje sięrównieżzaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej. Bowiem jeżeli z kontekstu i treści oferty wynika,że została ona
złożona przez osobęprowadząta działalnośćgospodarcząto zgodnie z przepisami o
reprezentacji zawartymi w kodeksie cywilnym zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej staje siędokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, tj. niezbędnym do wykazania, ze oferta została złożona i podpisana przez
podmiot uprawniony i właściwie umocowany do reprezentowania wykonawcy ubiegającego
sięo udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił,że nieżąda
zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W nawiązaniu do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający umieściłżądanie załączenia powyższego dokumentu w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 5.5 ppkt 3) w katalogu pn. „Inne
niezbędne dokumenty, które wykonawca ubiegający sięo zamówienie publiczne
zobowiązany jest złożyć". W tym katalogu umieszczone sątakże inne niezbędne dokumenty
np. Formularze cenowe. Podkreśla,że nie jest to dokument potwierdzający spełnienie
warunków i udziału w postępowaniu. Ze względu na brak w formularzu ogłoszenia stosownej
rubryki do zamieszczenia informacji o tzw. innych dokumentach wymaganych do załączenia
do oferty zamawiający pierwotnie umieścił wykaz tych dokumentów w sekcji IIl.2) „Warunki
udziału", zaznaczając jednak,że sąto inne, niezbędne dokumenty, które wykonawca
ubiegający sięo zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć. Celem uniknięcia błędnej
weryfikacji dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków Zamawiający dokonał
sprostowania Ogłoszenia zamówienia i zamieścił przedmiotowy Katalog w sekcji V1.3)
Informacje dodatkowe.
2. (zarzut3) - wskazał na warunek z ppkt 2.1.1 i stwierdził,że w tym przypadku Zamawiający
nie wykluczy z postępowania wykonawcy, ponieważbrak jest podstaw prawnych, a także nie
odrzuci oferty wykonawcy, który nie dokona wizji lokalnej. Niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji gdy zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia. Sprzecznośćtreści oferty ze
specyfikacjąmusi miećcharakter materialny, i. nie formalny. Charakter materialny
sprzeczności przejawia siętym, iżoferta nie spełnia oczekiwańZamawiającego, nie zawiera
wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia. O sprzeczności treści oferty z
treściąSIWZ można mówićtylko w przypadku, kiedy jest ona niezgodna pod względem
merytorycznym, a nie formalnym. Niezgodnośćz treściąoferty należy ocenićw kategoriach
oferty zdefiniowanej art. 66 kc. § 1, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Można
przyjąć, iżco do zasady powodem odrzucenia oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ
jest przede wszystkim brak spełnienia wymogów przedmiotowych. Zasadnym jest
twierdzenie,że treśćoferty odnosi siędo jej merytorycznej zawartości - przedmiot, cena,
termin realizacji, technologia. Wskazał także na art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem treśćsiwz, to przede
wszystkim opis potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy w sprawie zamówienia i publicznego. Merytoryczny aspekt
zaoferowanego
przez
wykonawcówświadczenia
oraz
merytoryczne
wymagania
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowiąpodstawęzaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty wskazanej wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił,że przedmiotem
zamówienia jest oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg. Zamawiający bardzo szczegółowo
opisał przedmiot zamówienia w pełny sposób uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także sąwystarczające do
prawidłowej realizacji usługi w poszczególnych rejonach miasta. Zamawiający wskazał ulice,
aby wykonawca miał pełna wiedzęjakie ulice będąoczyszczane w poszczególnych rejonach
miasta. Zalecana wizja lokalna ma na celu zapoznanie potencjalnych wykonawców, ze
szczególnymi uwarunkowaniami topograficznymi, występującymi w różnych częściach Gdyni,
a także sprawdzenie warunków technicznych w poszczególnych częściach miasta przez
wykonawców.
3. (zarzut4) - zgodnie z zapisami SIWZ utrzymywanie gotowości zimowej polega na
zapewnieniu przez Wykonawcęorganizacji do podejmowania akcji usuwania skutków zimy
na drogach w czasie i w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia zał. nr 9 Sekcja
A/B pkt I. Podkreślił,że utrzymywanie gotowości zimowej nie polega na dysponowaniu przez
cały okres realizacji zamówienia w sposób ciągły przyjętądla wariantu I maksymalnąilością
sprzętu. Ilośćwymaganego przez Zamawiającego sprzętu zależy od obowiązującego w
danym czasie wariantu. Na dokonanie zmian ilości sprzętu Wykonawca ma skreślony czas
do 6 godzin. W obecnym postępowaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części
A I i A II Wykonawca sam określa cenęświadczonej usługi dla poszczególnych wariantów.
Nie jest wykluczone,że cena ta będzie jednakowa dla wszystkich wariantów - sytuacja taka
będzie miała miejsce kiedy Wykonawca nie będzie widział możliwości jej zróżnicowania. Z
uwagi na specyfikęusługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg, Zamawiający nie ma
możliwości w sposób precyzyjny określenia zakresświadczenia usługi, ponieważjest on
uzależniony od nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Zgodnie zapisami SIWZ zał.
nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt 1.1- Uwagaże w styczniu i lutym obowiązywaćbędzie zawsze
wariant I który zakłada zaangażowanie przez Wykonawcęnajwiększej ilości sprzętu jest to
cześćzamówienia gwarantowana). W pozostałym okresie trwania sezonu zimowego, tj. od 1
listopada do 15 kwietnia z wyłączeniem stycznia i lutego (bez możliwości zmiany tego
terminu) obowiązywaćbędąwarianty określone na podstawie pozyskanych informacji z
prognoz pogody IMiGW oraz z innychźródeł (przewidywane ilości dób poszczególnych
wariantów podane zostały w załączniku nr 9 Sekcja A/B pkt I ppkt 1). Zamawiający podał
równieżprzewidywanąilośćdób poszczególnych wariantów i przedstawił stosowne
wyjaśnienia w odpowiedzi na pytanie nr; i 1.Powyższe informacje zdaniem Zamawiającego
sąwystarczające dla obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający nie obniża należnego
Wykonawcy wynagrodzenia w zależności od liczby zaangażowanego sprzętu, ponieważ
wynagrodzenie to będzie opierało sięna cenach podanych przez Wykonawcęw formularzy
ofertowym.
4.(zarzut5) - Zamawiający założył,że usługa wykonywana będzie przy użyciu pojazdów
wyposażonych w GPS. Urządzenia te służyćmajądo kontroli pracy sprzętu, a odczyty z tych
urządzeństanowićbędąpodstawędo rozliczania usługi. Obowiązek wyposażenia pojazdów
ww. urządzenia wynika z zapisów SIWZ zał. nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt.1.2 „Wykonawca
zobowiązany jest w szczególności do wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych
do realizacji przedmiotu zamówienia w urządzenia monitorujące ich prace" Nie wywiązanie
sięprzez wykonawcęz ww. obowiązku może skutkowaćodstąpieniem przez Zamawiającego
od umowy - załącznik nr 8 par. 9 pkt e) umowy. Zamawiający będący jednostkąsektora
finansów publicznych ponosi odpowiedzialnośćza ujemne skutki prawne i finansowe mogące
wystąpićw przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Zamawiający
ma prawo stawiania dlaświadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo
wysokich standardów. Wykonawca chcąc uczestniczyćw przedmiotowym postępowaniu
powinien wziąćpod uwagęwskazane wymogi Zamawiającego, które służąrealizacji
określonego i uzasadnionego celu jakim jest potrzeba zapewnienia sprawnego ruchu
ulicznego w mieście. Zamawiający ma prawo do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi potrzebami, a także może tym bardziej - w granicach kształtowanych zasadami i
uczciwej konkurencji - ustalaćgranice w jakich Wykonawcy mająsięporuszać. Jest to
uzasadnione potrzebązapewnienia sprawnego ruchu ulicznego w mieście, bo przecieżtak,
jest cel udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego, a także ma swoje uzasadnienie
w szczególności w związku z koniecznościązachowania wymogów bezpieczeństwa
związanych z ochronążycia i zdrowia ludzkiego. Zamawiający określa przedmiot zamówienia
oraz takie funkcje ma spełniaćten przedmiot zamówienia, co ma miejsce w tym przypadku.
W wyłącznych kompetencjach Zamawiającego jest ostateczne określenie przedmiotu
zamówienia, a Wykonawcy musząsiętemu określeniu podporządkowaći przedstawić
właściwy przedmiot oferty. Każdy z wykonawców, w oparciu o SIWZ musi samodzielnie
podjąćdecyzjęczy opłacalne jest dla niego podjecie ryzyka i złożenie oferty.
5.(zarzut6) - zgodnie z § 7 ust. 10 umowy „W przypadku wystąpienia awarii urządzeń
monitorujących uniemożliwiających realizacje zadańsystemu monitorowania i o których
mowa w zał. nr 1 zawinionej przez Wykonawcęi nie usunięcie takiej awarii w ciągu 48 godzin
od jej wystąpienia - Zamawiający ma prawo każdorazowo naliczyćkaręumowna w
wysokości 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto za każdąrozpoczętądobę, w której
nastąpi o ww. naruszenie. Tak wiec, aby kara mogła byćnaliczona musząbyćspełnione dwa
warunki: awaria nastąpiła z winy wykonawcy oraz nie została usunięta w ciągu 48 godzin.
Odczyty z urządzeńmonitorujących pozwalająZamawiającemu w sposób prawidłowy ocenić
zakres wykonanych prac i na tej podstawie rozliczyći usługę. Pozwalająrównieżna ocenę,
czy usługa wykonana została zgodnie z warunkami umownymi. W związku z powyższym
urządzenia powinny byćsprawne przez cały okres obowiązywania umowy, a w przypadku
wystąpienia awarii wykonawca powinien dołożyćwszelkich starań, aby dokonaćich naprawy
w możliwie najkrótszym czasie. Urządzenia te sąogólnie dostępne na rynku i stosowane
przez wiele firm. Dostęp do serwisu nie powinien stanowićdla Wykonawcy problemu, tym
bardziej, ze na usunięcie awarii Zamawiający przewidział 48 godzin. Biorąc pod uwagę
popularnośćsprzętu i dostęp do serwisu - wyznaczony przez Zamawiającego czas jest
wystarczający. Posiadanie sprawnych urządzeńmonitorujących stanowi istotny element
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 ko można zastrzec w umowie,że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy (kara umowna). Przywołany przepis
prawa podobnie jak art. 471 k.c. dotyczy skutków nienależytego wykonania zobowiązania. W
przypadku art. 471 k.c, przyjęto,że swym zakresem obejmuje on równieżniewykonanie
obowiązków ubocznych, to w odniesieniu do omawianego przepisu należy przyjąć
analogiczne stanowisko (komentarz do art. 484 k.c. Zagrobelny, S. Grzybowski System
prawa cywilnego...). Zgodnie z w/w komentarzem w praktyce niejednokrotnie kary umowne
zastrzegane sana wypadek naruszeni i poszczególnych obowiązków, które same w sobie nie
prowadząbezpośrednio do zaspokojenia interesu wierzyciela, mająone jednak dla jednej ze
stron na tyle istotne znaczenie,że uzasadniająskorzystanie z instytucji kar jako gwarancji ich
wykonania. Jeżeli więc, prawidłowo funkcjonujące urządzenia do monitorowania pracy
sprzętu, stanowiąpodstawędo oceny prawidłowości wykonanych usług, a tym samym do
zapłaty za nie, to można przyjąć,że brak sprawnie funkcjonującego w/w systemu
uniemożliwia dokonanie właściwej oceny wykonanej usługi oraz możliwości wyliczenia
(sprawdzenia) należności. Podsumowując, chybiony jest zarzut, jakoby ustalenie kary
umownej za wystąpienie awarii urządzeńmonitorujących dotyczyło niezawinionych działań
wykonawcy w zakresie eksploatacji i naprawy urządzeń. W § 7 ust. 8 projektu umowy
wyraźnie zaakcentowano przesłankęodpowiedzialności w postaci winy, co oznaczaże
Zamawiającemu nie chodziło o rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, poprzez
obciążanie go ryzykiem wadliwego działania przedni jotowych urządzeń, lecz o zasadę
odpowiedzialności wykonawcy opartej na winie stosownie 4 i art. 483 § 1 Kc. w związku z
art.471 i 472 Kc.
6.(zarzut7) - Zamawiający założył,że kary umowne obliczane będąprocentowo od
przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, które uzależnione jest od zakresu
wykonanych prac. Zakres wykonanych prac ma bezpośredni związek z panującymi
warunkami pogodowymi. W przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych, rośnie
zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W związku z powyższym w razie stwierdzenia
nienależytego wykonania prac w tym okresie, kara powinna byćadekwatna do
występujących zagrożeń. Każda nieprawidłowośćwykazana w takim okresie powinna
skutkowaćnaliczaniem stosownie wysokiej kary. Przepis art. 484 § 1 k.c. stanowi,że w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się.
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Wysokośćzastrzeżonej kary umownej w zasadzie jest dowolna.
Zważywszy jednak,że jest ona odszkodowaniem umownym, a odszkodowanie nie powinno
byćźródłem wzbogacenia sięposzkodowanego i nie powinno przewyższaćszkody, to jej
wysokośćnie powinna przewyższaćwielkościświadczenia, którego wykonanie ma
zabezpieczać(wyrok NSA w Katowicach z 17.12.2008 r. V Aca 483/09). Możliwe jest
natomiast miarkowanie kary, które przewiduje § 2 art. 483 k.c, gdzie przy spełnieniu przez
dłużnika określonych przesłanek sąd jest uprawniony do ustalenia w ramach tzw. Prawa
sędziowskiego do ustalenia czy kara umowna była rażąco wygórowana. Zgodnie z tezą
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8.08.2( 08 r. sygn. akt V CSK 85/2008, kara umowna
zabezpiecza wykonanie różnorodnychświadczeńniepieniężnych (a nie tylko spełnia rolę
kompensacyjną, odszkodowawczą), dlatego rzecząstron uczestniczących w obrocie
gospodarczym jest ustalanie wagi i znaczenia niewykonania zobowiązania w całości w
odniesieniu do zindywidualizowanych okoliczności. Kara umowna ma spełniaćfunkcjęnie
tylko kompensacyjną, ale i prewencyjną. Kary umowne zastrzeżone na wypadek nie
wykonania lub nie należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę, mającharakter
prewencyjne - represyjny i mająna celu zmotywowaćdłużnika do wykonaniaświadczenia
niepieniężnego w sposób zgodny z treściązobowiązania. Każde wykonywanie prawa
podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z
I8.12.1990r. sygn. I ACr 117/90). Artykuł 5 k.c. ustala obiektywne przesłanki naruszenia
prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie
prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie technologicznego punktu widzenia. Wskazał także,że zgodnie z zasadą
domniemywa siękorzystanie z prawa w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego
i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co potwierdzone zostało przez SN w tezie
wyroku z 22.11.2000 r.: "Działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z
zasadami współżycia społecznego, chybaże wykazane zostanąkonkretne okoliczności
obalające to domniemanie". Tym samym ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
tezęo nadużyciu spoczywa na stronie, która domaga sięzastosowania art. 5 k,c.
Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat powściągliwego stosowania art. 5 k.c.
Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c, który przełamuje zasadę,że wszystkie prawa
podmiotowe korzystająz ochrony prawnej, podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118
'97. Podnoszone przez wykonawcęokoliczności przerzucenia ciężaru odpowiedzialności za
niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego na Wykonawcęnie znajdują
uzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 k.c. w razie zwłoki wierzyciela, dłużnik możeżądać
naprawienia wynikłej stąd szkody. Zamawiający będący jednostkąsektora finansów
publicznych ponosi odpowiedzialnośćza ujemne skutki prawne i finansowe mogące wystąpić
w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Jednym ze sposobów
takiego zabezpieczenia przed ujemnymi konsekwencjami niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy sąprzewidziane przez Zamawiającego kary umowne za opóźnienia
wykonania umowy. Reasumując Zamawiający stwierdził,że jest uprawniony do stawiania dlaświadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.
Standard ten może byćosiągnięty przy zwiększeniu intensywności wykonywania usług.
Niedopuszczalnośćzmiany opisu przedmiotu zamówienia i zmiany wykonywania usługi ma
swoje uzasadnienie w szczególności w związku z koniecznościązachowania wymogów
bezpieczeństwa związanych z ochronążycia i zdrowia ludzkiego. Mając na uwadze długość
powierzonych dróg oraz wartośćwykonania czynności polegających na ich utrzymaniu,
należy stwierdzić, iżzaproponowane kary umowne odpowiadająrandze czynności, których
rzetelne i terminowe wykonanie leży w interesie publicznym, ponieważgwarantuje
zachowanie bezpieczeństwa na drogach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie nie jest zasadne.
Wobec zarzutu Zamawiającego, co do braku interesu odwołującego sięwykonawcy
we wnoszeniu odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113, poz.759) [dalej ustawa PZP] Izba stwierdziła,że
zarzut ten jest niezasadny. Wykonawca bowiem – jak podał - zamierza ubiegaćsięo
przedmiotowe zamówienie, a warunki, które kwestionuje nie pozwalająmu na złożenie
oferty. Stwierdził także,że niespełnienie kwestionowanych warunków może również
skutkowaćw konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Tym samym - zdaniem Izby - powyższe
okoliczności powodują,że brak możliwości ubiegania sięo zamówienie powoduje,że
wnoszący odwołanie wykonawca może ponieśćszkodę, o której stanowi wskazany przepis
art.179 ust.1 ustawy PZP.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim uwzględniła
stanowisko odwołującego sięwykonawcy, który stwierdził,że cofa zarzuty w zakresie pkt
1(zarzut1), pkt 7(zarzut7), pkt 9 (zarzut8), albowiem te zarzuty zostały przez Zamawiającego
uwzględnione. Stwierdził także,że cofa zarzut z pkt 3 (zarzut3), albowiem Zamawiający
dokonał zmiany specyfikacji w dniu 2 września 2010 r., która to zmiana została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Rozpatrując zarzut wg pkt 2 odwołania (zarzut 2), Izba stwierdziła,że zarzut ten jest
niezasadny. W tym przypadku KIO stwierdziła, iżwymagane przez Zamawiającego
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie narusza przepisu art. 25
ust.1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i tym samym przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający
możeżądaćwszystkich dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i
zakres tych dokumentów [art.25 ust.1 zdanie 1] nie został zdefiniowany szczegółowo ustawą.
Dokumenty na które wskazuje odwołujący sięwykonawca określone zostały w zdaniu 2
wskazanego art.25 ust.1 i dotyczątylko tych dokumentów (oświadczeń), które mająsłużyć
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzeniu wymagań
określonych dla oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Powoływane przez
wykonawcęograniczenie wynikające z rozporządzenia w § 2 ust.1 pkt 2, dotyczy właśnie
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art.24 ust.1 pkt 2 ustawy
PZP. Tym samym zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia w zakresie wskazanym w
odwołaniu, zdaniem Izby jest nieuzasadniony iżądanie tego dokumentu w zakresie
wskazanym w art. 25 ust.1 ustawy jest dopuszczalne.
Rozpatrując zarzut z pkt 4 (zarzut4) i z pkt 7 (zarzut7) Izba przede wszystkim
stwierdziła,że specyfika usługi będącej przedmiotem zamówienia związanej z zimowym
utrzymaniem dróg na terenie miasta Gdyni powoduje,że precyzyjnośćzakresuświadczenia
usługi w sposób obiektywny jest uzależniona od nieprzewidywalnych warunków
pogodowych. Założone w specyfikacji warianty wiążąsięz tym czynnikiem, stąd teżich
uwzględnianie w specyfikacji nie narusza powołanego w odwołaniu przepisu art. 29 ust.1
ustawy PZP. Zdaniem Izby wskazywane w specyfikacji warianty, umożliwiająoszacowanie
kosztu realizacji zamówienia, z tym,że każdy z wykonawców musi uwzględniaćobiektywne i
zindywidualizowane ryzyka, które wiążąsięz czynnikiem pogodowym i z danym
przedsiębiorcą. Dotyczy to także Zamawiającego, dokonującego wyboru najkorzystniejszej
oferty. Także wymagania sprzętowe wiążąsięprzy tej specyfice przedmiotu zamówienia z
obiektywnym czynnikiem jakim jest pogoda. Tym samym wykonawca ubiegając sięo
zamówienie musi te okoliczności uwzględniać, zaciągając zobowiązania na rzecz innego
podmiotu w zakresie sprzętu, który stawia do dyspozycji przy realizacji tego zamówienia.śądany czas reakcji 36 godzin w miejsce 6 godzin, ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia i koniecznośćbezzwłocznego przystąpienia do usuwania opadówśniegu jest
niezasadny, albowiem wykonawca wiedząc o specyfice tego przedmiotu zamówienia przede
wszystkim powinien założyćobiektywnie możliwe warunki organizacyjne i uwzględnićto w
kosztach realizacji przedsięwzięcia.
Izba stwierdza także, iżw tym przypadku odwołujący sięwykonawca nie wskazał,
który przepis ustawy PZP naruszajątak sformułowane – przytoczone powyżej – warunki,
niemniej jednak Izba stwierdza, iżwskazywany ogólnie we wstępie odwołania przepis art. 29
ust.1 ustawy PZP, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia nie został w tym przypadku
naruszony, jak równieżzarzut utrudniania uczciwej konkurencji nie został wykazany.
Także warunek opisany w pkt 5 odwołania, dotyczący wykonywania usługi przy
użyciu pojazdów wyposażonych w GPS i warunki kwestionowane w odwołaniu w pkt 6
[zarzut6] i w pkt 10 [zarzut9], stanowiące o karach umownych związanych z usuwaniem
awarii urządzeńmonitorujących oraz z nienależytym wykonaniem umowy nie naruszają–
zdaniem Izby - wskazanego przepisu art. 29 ust.1 ustawy PZP, jak równieżnie utrudniają
uczciwej konkurencji.
Wykonawca nie udowodnił,że ustalony wymóg użycia pojazdu wyposażonego w
urządzenie GPS narusza przepis art. 29 ust.1 ustawy PZP, albowiem to wymaganie zgodnie
z powołanym przepisem zostało sformułowane jednoznacznie i wyczerpująco, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Urządzenie to jest powszechnie
dostępne na rynku, zatem taki warunek nie może także stanowićdowodu na potwierdzenie
podnoszonego zarzutu utrudniania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Sankcje
przewidziane za niezastosowanie siędo tego wymagania [także w przypadku jego awarii]
dotycząwszystkich potencjalnych wykonawców i tym samym także to postanowienie nie
może byćkwalifikowane jako utrudniające uczciwąkonkurencję.
W przypadku postanowieńdotyczących kar umownych wg pkt 6 i 10 odwołania Izba
równieżnie zgodziła sięz zarzutem naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem zgodnie z
treściąprojektu umowy, w przypadku awarii (pkt6) wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
karęumownątylko wówczas, gdy taka awaria jest zawiniona przez wykonawcęi nie zostanie
usunięta przez wykonawcęw wymaganym czasie, po upływie wymaganego czasu tj. po
upływie 48 godzin. Także kary umowne zastrzeżone w innych postanowieniach umowy
wiążąsięz nienależytym wykonaniem prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg, które
to prace – także w przekonaniu Izby - sąniezwykle ważne z punktu widzenia
bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, szczególnie w tym przypadku kara umowna
ma spełniaćfunkcje nie tyle kompensacyjne, co prewencyjne i m.in. z tego powodu
wysokośćkar nie budzi zastrzeżeń, także co do jej procentowego wymiaru. Izba stwierdza
jednocześnie,że na gruncie ustawy PZPżądania wykonawcy, co negocjacji wysokości kar
po wyborze najkorzystniejszej oferty jest niezasadne, albowiem ustawa PZP nie przewiduje
negocjowania warunków umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy PZP. Izba uwzględniła także - na podstawie § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238)- wniosek Zamawiającego
dotyczący kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jednakże ograniczając
wnioskowanąkwotędo kosztów potwierdzonych przedłożonymi biletami lotniczymi i
rachunkiem za przejazd taxi z lotniska.
Przewodniczący:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
