rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1850/10
KIO 1850/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26.08.2010 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane
REMETKOR-BIS
Maria
Sergiel,
Rafał
Sergiel
Spółka
jawna,
ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno -ściekowej miasta Mikołów" w
zakresie obejmującym budowękanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum Miasta
Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta -Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie”
wniesionego w dniu 26.08.2010 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane
REMETKOR-BIS
Maria
Sergiel,
Rafał
Sergiel
Spółka
jawna,
ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno -ściekowej miasta Mikołów" w
zakresie obejmującym budowękanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum Miasta
Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta -Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie”
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-
219 Sosnowiec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane REMETKOR-BIS Maria
Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 474 zł 00 gr. (słownie czterysta siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafała Sergiel Spółka jawna, ul.
Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec na rzecz Zakład Inżynierii Miejskiej
Spółka z o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz opłat skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Uzasadnienie
do wyroku z dnia 10 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1850/10
Zamawiający - Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno -ściekowej miasta Mikołów"
w zakresie obejmującym budowękanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum
Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta-Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie. Nr ref. PN-30/RB/2010/JRP”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 07.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 129-197981.
W dniu 19.08.2010 r. w ocenie Odwołującego upłynął termin na udzielenie przez
Zamawiającego wyjaśnieńtreści SIWZ i wobec powyższego Odwołujący ten termin traktuje
jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania.
W dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upłynął termin składania ofert.
W dniu 26.08.2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec wniósł do Prezesa KIO odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodne z
przepisami ustawy Pzp zaniechanie czynności polegające na tym,że wbrew treści art. 38
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie udzielił wyjaśnieńtreści istotnych warunków zamówienia
w odpowiedzi na wniosek Odwołującego złożony w dniu 02.08.2010 r.
Odwołujący wniósł o:
-
stwierdzenie,że zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie udzieleniu na wniosek
Odwołującego wyjaśnieńistotnych warunków zamówienia, naruszyło przepisy ustawy Pzp,
-
zobowiązanie Zamawiającego do wykonania zaniechanej czynności udzielenia wyjaśnień
istotnych warunków zamówienia Odwołującemu,
- zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. ogłosił
przetarg nieograniczony na udzielenie zamówienie publicznego na budowękanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ramach przedsięwzięcia „Zapewnienie prawidłowej gospodarki
wodno-ściekowej miasta Mikołów" w zakresie obejmującym budowękanalizacji sanitarnej w
zlewni oczyszczalni Centrum Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta -
Smiłowicka, Kuźnickiej oraz kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz
budowy sieci wodociągowej w ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem
decyzji pozwolenia na użytkowanie w zakresie: Zadanie A.8.21 rejon ulicy Kuźnickiej - budowa
kanalizacji sanitarnej (PN-30/RB/2010/JRP).
W związku z pojawiającymi sięwątpliwościami co do SIWZ Odwołujący w dniu
02.08.2010 r. wystąpił, w oparciu wnioskiem art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, z wnioskiem o
wyjaśnienie jej treści. W ocenie Odwołującego, wbrew nałożonemu przez ustawodawcę
obowiązkowi, udzielenia odpowiedzi na tego rodzaju wniosek w terminie „nie później niżna 6
dni przed upływem terminu składania ofert" (art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający nie
ustosunkował sięwżaden sposób do wniosku.
Jako dowód Odwołujący wskazał wniosek z dnia 29.07.2010 o udzielenie wyjaśnień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wraz pieczęciąwpływu do ZIM Sp. z o.o. w
dniu 02.08.2010 r.
W związku z tym,że termin składania ofert został wyznaczony na 25.08.2010 r.,
połowa wyznaczonego terminu składania ofert przypadała, zdaniem Odwołującego, na dzień
01.08.2010 r. Była to niedziela w związku z czym wystąpienie z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnieńSIWZ w dniu 02.08.2010 r. należy kwalifikowaćjako wniosek złożony z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zaśtermin
składania ofert upływał 25.08.2010 r., to Zamawiający nie udzielając odpowiedzi w terminie
do 19.08.2010 r. naruszył przepisy prawa. Zgodnie z art. 38 ust. la ustawy Pzp Zamawiający
tylko wtedy może pozostawićwniosek bez rozpoznania, gdy został on złożony po terminie
wskazanym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z aktualnym brzmieniem dyspozycji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy lub innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego w nowym stanie prawnym ustawodawca nie posługuje się
jużpojęciem „interesu prawnego". Tym samym interes, które istnienie musi wykazać
odwołujący nie musi wynikaćwprost z normy prawa materialnego. Wystarczające jest
wykazanie,że Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Na skutek nie
udzielenia wyjaśnieńistotnych warunków zamówienia Odwołujący pozbawiony został
możliwości złożenia rzetelnej oferty, odpowiadającej intencjom Zamawiającego, a co za
tym idzie utracił możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stan ten
niewątpliwie powoduje powstanie po stronie Odwołującego straty o charakterze
ekonomicznym, odpowiadającej wartości utraconego zamówienia. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, powstanie przedmiotowej szkody pozostaje w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy Pzp. Wbrew przepisom tej
ustawy Zamawiający nie udzielił na wniosek Odwołującego wyjaśnieńistotnych warunków
zamówienia, czego następstwem jest uniemożliwienie złożenia przez wykonawcęoferty,
a co za tym idzie poniesienie szkody odpowiadającej wartości utraconego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z dyspozycjąart. 182 ustawy Pzp odwołanie w
przedmiotowej sprawie należy wnieśćw terminie 10 dni, licząc od dnia, w którym
Zamawiający winien był udzielićOdwołującemu wyjaśnieńSIWZ. W tej sprawie, w
ocenie Odwołującego, winno było to nastąpićw dniu 19.08.2010 roku. TędatęOdwołujący
potraktował jako początek biegu 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie.
W powyższym piśmie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał,że w
niniejszym postępowaniu bezspornymi sąnastępujące fakty:
1. ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane drogąelektronicznądo Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 02.07.2010 r.
2. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego i
zamieszczone w jego siedzibie w dniu 07.07.2010 r.
Zamawiający wskazał, iżczynności powyższe sąw pełni zgodne z regułami
ustalonymi w art. 40 ustawy Pzp. Ponadto podniósł, iżzasady wyjaśniania treści SIWZ są
uregulowane w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi „Wykonawca może zwrócićsiędo
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielićwyjaśnieńniezwłocznie, jednak nie później niż:
1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz
negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartośćzamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
upzp
- pod warunkiemże wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie
później niżdo końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert”.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że pojęcie „termin składania ofert" jak i
precyzyjne wskazanie początku biegu tego terminu jest wyjaśnione w art. 43 ust. 2 ustawy
Pzp: „Jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może byćkrótszy niż:
1) 40 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich drogąelektroniczną, zgodnie z formąi procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie".
W ocenie Zamawiającego początkiem biegu terminu składania ofert jest więc
bezsprzecznie dzieńprzekazania ogłoszenia o zamówieniu, zaśczynnośćta miała miejsce w
dniu 02.07.2010 r.
Biorąc pod uwagędzieńprzekazania ogłoszenia do publikacji – 02.07.2010r. oraz
wyznaczony dzieńupływu terminu składania ofert – 25.08.2010r., połowa wyznaczonego
terminu składania ofert, przypadała na dzień27.07.2010r. (czwartek). Odwołujący skierował
do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 02.08.2010 r.
Zamawiający wskazał, iżw przedstawionej sytuacji Odwołujący skierował do
Zamawiającego wniosek o udzielenie wyjaśnienia treści SIWZ, z przekroczeniem terminu
wskazanego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym wniosek Odwołującego należało
uznaćza spóźniony. Zamawiający nie był zobligowany do odpowiedzi na wniosek
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, który stosownie do treści przepisu art. 38 ust. 1a
ustawy Pzp. można było pozostawićbez rozpoznania, co uczynił Zamawiający. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący niesłusznie utożsamia początek terminu składania ofert (art. 43
ust. 1 ustawy Pzp) z wszczęciem postępowania (art. 40 ust. 1 ustawy Pzp) i błędnie wylicza
dzień, w którym upływa połowa terminu składania ofert.
W niniejszej sprawie pomiędzy terminem przekazania ogłoszenia o zamówieniu a
terminem składania ofert upłynął okres 54 dni. Wykonawcy mieli więc wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie sięz treściąSpecyfikacji i przygotowanie wniosków o udzielenie
wyjaśnień, w terminie wskazanym w przepisie art. 38 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający ponadto wskazał,że wniosek Odwołującego nie dotyczył zagadnień
istotnych dla przebiegu postępowania, których niewyjaśnienie mogłoby miećwpływ na
ważnośćzawartej w przyszłości umowy o czymświadczy fakt, iżw postępowaniu złożono
dwie oferty innych Wykonawców.
Ponadto Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, nie wykazał w treści odwołania
interesu w uzyskaniu zmówienia, o którym mowa w art. 179 ustawy Pzp, gdyżodwołanie
wpłynęło po upływie terminu składania ofert, a Odwołujący nie złożył oferty i nie ubiega sięo
udzielenie zamówienia. Dodatkowo niezrozumiałe jestżądanie zawarte w odwołaniu
„zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty". Wnioskowana
czynnośćw dacie wniesienia odwołania jeszcze nie nastąpiła. Fakt nieubiegania się
Odwołującego o udzielenie zamówienia przesądza o bezprzedmiotowościżądania, w
zakresie wniosków złożonych w treści odwołania.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania skierowane przez
Odwołującego wobec treści SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza,
iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
określił, iżtermin składania ofert upływa w dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00.
Po drugie Izba ustaliła, iżprzedmiotowe odwołanie zostało wniesione bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2010 r.
Po trzecie Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-12 zaakceptowany przez osobę
upoważnionąw dniu 25.08.2010 r., iżw niniejszym postępowaniu oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „BOSZKO-KOZUBSKI” Spółka
z o.o. oraz P.H.U. „AUTO-KOMPLEX” Grzegorz Wyrobek. Tym samym należy wskazać, iż
Odwołujący nie złożył w przedmiotowym postępowaniu oferty. Powyższe potwierdza również
pismo z dnia 02.09.2010 r. podpisane przez MarięSergiel upoważnionąjednoosobowo do
reprezentowania Odwołującego, w którym w imieniu wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane REMETKOR-BIS” Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna
złożono oświadczenie, iżwykonawca ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie legitymował sięinteresem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu zśrodków ochrony prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Powyższe miało miejsce jużw momencie wniesienia
przez Odwołującegośrodka ochrony prawnej w postaci odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważnie składając oferty w niniejszym postępowaniu nie wyraził woli dalszego
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Tym
samym Odwołujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z
powyższej definicji wynika, iżdla oceny posiadania statusu wykonawcy w danym
postępowaniu po terminie składania ofert, konieczne jest złożenie oferty. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła,że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
25.08.2010 r. o godzinie 13.00, zaśpostępowanie odwoławcze zostało wszczęte (poprzez
wniesienie odwołania) w dniu 26.08.2010 r. Odwołujący na rozprawie przyznał, iżnie złożył
w przedmiotowym postępowaniu oferty ze względu na zaniechanie przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ.
Tym samym to wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia składając ofertę
w danym postępowaniu podejmuje decyzjęo dalszym swoim udziale w postępowaniu. To
wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannościąpoprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący swoim zachowaniem spowodował, iżwświetle
tak przedstawionego stanu faktycznego nie można mówić, iżOdwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należy równieżstwierdzić, iżOdwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał równieżtym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec faktu nie złożenia oferty nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej
skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda,
którąmógłby ponieśćOdwołujący byłaby skutkiem zaniedbania po stronie tegoż
Odwołującego.
Regulacja art. 2 pkt 11 ustawy Pzp za wykonawcętraktuje m.in. podmiot, który złożył
w postępowaniu ofertę. Zatem gdy podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego chce zachowaćprzymiot wykonawcy winien w danym postępowaniu złożyć
ofertę. Pozwala to zachowaćstatus uczestnika postępowania, bowiem w innym przypadku
na skutek upływu terminu składania ofert i zaniechania złożenia oferty doszło do sytuacji, iż
Odwołujący utracił ten status.
Mając powyższe na względzie, zakładając iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iżOdwołujący nie legitymuje sięistnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego
spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał
spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iżodwołanie podlega
oddaleniu.
Tym samym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów,
niniejsze odwołanie zostało oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 i ust. 4 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-
219 Sosnowiec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane REMETKOR-BIS Maria
Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 474 zł 00 gr. (słownie czterysta siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafała Sergiel Spółka jawna, ul.
Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec na rzecz Zakład Inżynierii Miejskiej
Spółka z o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz opłat skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Uzasadnienie
do wyroku z dnia 10 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1850/10
Zamawiający - Zakład Inżynierii Miejskiej Spółka o.o., ul. Kolejowa 4, 43-190 Mikołów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno -ściekowej miasta Mikołów"
w zakresie obejmującym budowękanalizacji sanitarnej w zlewni oczyszczalni Centrum
Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta-Śmiłowicka, Kuźnickiej oraz
kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz budowy sieci wodociągowej w
ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na
użytkowanie. Nr ref. PN-30/RB/2010/JRP”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 07.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 129-197981.
W dniu 19.08.2010 r. w ocenie Odwołującego upłynął termin na udzielenie przez
Zamawiającego wyjaśnieńtreści SIWZ i wobec powyższego Odwołujący ten termin traktuje
jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania.
W dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego upłynął termin składania ofert.
W dniu 26.08.2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna, ul. Lenartowicza 188, 41-219
Sosnowiec wniósł do Prezesa KIO odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodne z
przepisami ustawy Pzp zaniechanie czynności polegające na tym,że wbrew treści art. 38
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie udzielił wyjaśnieńtreści istotnych warunków zamówienia
w odpowiedzi na wniosek Odwołującego złożony w dniu 02.08.2010 r.
Odwołujący wniósł o:
-
stwierdzenie,że zaniechanie Zamawiającego, polegające na nie udzieleniu na wniosek
Odwołującego wyjaśnieńistotnych warunków zamówienia, naruszyło przepisy ustawy Pzp,
-
zobowiązanie Zamawiającego do wykonania zaniechanej czynności udzielenia wyjaśnień
istotnych warunków zamówienia Odwołującemu,
- zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. ogłosił
przetarg nieograniczony na udzielenie zamówienie publicznego na budowękanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ramach przedsięwzięcia „Zapewnienie prawidłowej gospodarki
wodno-ściekowej miasta Mikołów" w zakresie obejmującym budowękanalizacji sanitarnej w
zlewni oczyszczalni Centrum Miasta Mikołów w rejonie ul. Skalnej, Różanej, Kwiatowej, Reta -
Smiłowicka, Kuźnickiej oraz kanalizacji deszczowej dla wyżej wymienionego terenu oraz
budowy sieci wodociągowej w ulicy Zielonej wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem
decyzji pozwolenia na użytkowanie w zakresie: Zadanie A.8.21 rejon ulicy Kuźnickiej - budowa
kanalizacji sanitarnej (PN-30/RB/2010/JRP).
W związku z pojawiającymi sięwątpliwościami co do SIWZ Odwołujący w dniu
02.08.2010 r. wystąpił, w oparciu wnioskiem art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, z wnioskiem o
wyjaśnienie jej treści. W ocenie Odwołującego, wbrew nałożonemu przez ustawodawcę
obowiązkowi, udzielenia odpowiedzi na tego rodzaju wniosek w terminie „nie później niżna 6
dni przed upływem terminu składania ofert" (art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający nie
ustosunkował sięwżaden sposób do wniosku.
Jako dowód Odwołujący wskazał wniosek z dnia 29.07.2010 o udzielenie wyjaśnień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wraz pieczęciąwpływu do ZIM Sp. z o.o. w
dniu 02.08.2010 r.
W związku z tym,że termin składania ofert został wyznaczony na 25.08.2010 r.,
połowa wyznaczonego terminu składania ofert przypadała, zdaniem Odwołującego, na dzień
01.08.2010 r. Była to niedziela w związku z czym wystąpienie z wnioskiem o udzielenie
wyjaśnieńSIWZ w dniu 02.08.2010 r. należy kwalifikowaćjako wniosek złożony z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zaśtermin
składania ofert upływał 25.08.2010 r., to Zamawiający nie udzielając odpowiedzi w terminie
do 19.08.2010 r. naruszył przepisy prawa. Zgodnie z art. 38 ust. la ustawy Pzp Zamawiający
tylko wtedy może pozostawićwniosek bez rozpoznania, gdy został on złożony po terminie
wskazanym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z aktualnym brzmieniem dyspozycji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy lub innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego w nowym stanie prawnym ustawodawca nie posługuje się
jużpojęciem „interesu prawnego". Tym samym interes, które istnienie musi wykazać
odwołujący nie musi wynikaćwprost z normy prawa materialnego. Wystarczające jest
wykazanie,że Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Na skutek nie
udzielenia wyjaśnieńistotnych warunków zamówienia Odwołujący pozbawiony został
możliwości złożenia rzetelnej oferty, odpowiadającej intencjom Zamawiającego, a co za
tym idzie utracił możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stan ten
niewątpliwie powoduje powstanie po stronie Odwołującego straty o charakterze
ekonomicznym, odpowiadającej wartości utraconego zamówienia. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, powstanie przedmiotowej szkody pozostaje w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy Pzp. Wbrew przepisom tej
ustawy Zamawiający nie udzielił na wniosek Odwołującego wyjaśnieńistotnych warunków
zamówienia, czego następstwem jest uniemożliwienie złożenia przez wykonawcęoferty,
a co za tym idzie poniesienie szkody odpowiadającej wartości utraconego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z dyspozycjąart. 182 ustawy Pzp odwołanie w
przedmiotowej sprawie należy wnieśćw terminie 10 dni, licząc od dnia, w którym
Zamawiający winien był udzielićOdwołującemu wyjaśnieńSIWZ. W tej sprawie, w
ocenie Odwołującego, winno było to nastąpićw dniu 19.08.2010 roku. TędatęOdwołujący
potraktował jako początek biegu 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie.
W powyższym piśmie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał,że w
niniejszym postępowaniu bezspornymi sąnastępujące fakty:
1. ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane drogąelektronicznądo Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 02.07.2010 r.
2. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego i
zamieszczone w jego siedzibie w dniu 07.07.2010 r.
Zamawiający wskazał, iżczynności powyższe sąw pełni zgodne z regułami
ustalonymi w art. 40 ustawy Pzp. Ponadto podniósł, iżzasady wyjaśniania treści SIWZ są
uregulowane w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi „Wykonawca może zwrócićsiędo
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielićwyjaśnieńniezwłocznie, jednak nie później niż:
1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz
negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartośćzamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
upzp
- pod warunkiemże wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie
później niżdo końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert”.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że pojęcie „termin składania ofert" jak i
precyzyjne wskazanie początku biegu tego terminu jest wyjaśnione w art. 43 ust. 2 ustawy
Pzp: „Jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może byćkrótszy niż:
1) 40 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich drogąelektroniczną, zgodnie z formąi procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie".
W ocenie Zamawiającego początkiem biegu terminu składania ofert jest więc
bezsprzecznie dzieńprzekazania ogłoszenia o zamówieniu, zaśczynnośćta miała miejsce w
dniu 02.07.2010 r.
Biorąc pod uwagędzieńprzekazania ogłoszenia do publikacji – 02.07.2010r. oraz
wyznaczony dzieńupływu terminu składania ofert – 25.08.2010r., połowa wyznaczonego
terminu składania ofert, przypadała na dzień27.07.2010r. (czwartek). Odwołujący skierował
do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ w dniu 02.08.2010 r.
Zamawiający wskazał, iżw przedstawionej sytuacji Odwołujący skierował do
Zamawiającego wniosek o udzielenie wyjaśnienia treści SIWZ, z przekroczeniem terminu
wskazanego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym wniosek Odwołującego należało
uznaćza spóźniony. Zamawiający nie był zobligowany do odpowiedzi na wniosek
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, który stosownie do treści przepisu art. 38 ust. 1a
ustawy Pzp. można było pozostawićbez rozpoznania, co uczynił Zamawiający. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący niesłusznie utożsamia początek terminu składania ofert (art. 43
ust. 1 ustawy Pzp) z wszczęciem postępowania (art. 40 ust. 1 ustawy Pzp) i błędnie wylicza
dzień, w którym upływa połowa terminu składania ofert.
W niniejszej sprawie pomiędzy terminem przekazania ogłoszenia o zamówieniu a
terminem składania ofert upłynął okres 54 dni. Wykonawcy mieli więc wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie sięz treściąSpecyfikacji i przygotowanie wniosków o udzielenie
wyjaśnień, w terminie wskazanym w przepisie art. 38 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający ponadto wskazał,że wniosek Odwołującego nie dotyczył zagadnień
istotnych dla przebiegu postępowania, których niewyjaśnienie mogłoby miećwpływ na
ważnośćzawartej w przyszłości umowy o czymświadczy fakt, iżw postępowaniu złożono
dwie oferty innych Wykonawców.
Ponadto Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, nie wykazał w treści odwołania
interesu w uzyskaniu zmówienia, o którym mowa w art. 179 ustawy Pzp, gdyżodwołanie
wpłynęło po upływie terminu składania ofert, a Odwołujący nie złożył oferty i nie ubiega sięo
udzielenie zamówienia. Dodatkowo niezrozumiałe jestżądanie zawarte w odwołaniu
„zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności wyboru oferty". Wnioskowana
czynnośćw dacie wniesienia odwołania jeszcze nie nastąpiła. Fakt nieubiegania się
Odwołującego o udzielenie zamówienia przesądza o bezprzedmiotowościżądania, w
zakresie wniosków złożonych w treści odwołania.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania skierowane przez
Odwołującego wobec treści SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłankąmaterialnoprawnąco oznacza,
iżodwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iżwykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzjęo skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbęistnienia interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
określił, iżtermin składania ofert upływa w dniu 25.08.2010 r. o godzinie 13.00.
Po drugie Izba ustaliła, iżprzedmiotowe odwołanie zostało wniesione bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2010 r.
Po trzecie Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-12 zaakceptowany przez osobę
upoważnionąw dniu 25.08.2010 r., iżw niniejszym postępowaniu oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „BOSZKO-KOZUBSKI” Spółka
z o.o. oraz P.H.U. „AUTO-KOMPLEX” Grzegorz Wyrobek. Tym samym należy wskazać, iż
Odwołujący nie złożył w przedmiotowym postępowaniu oferty. Powyższe potwierdza również
pismo z dnia 02.09.2010 r. podpisane przez MarięSergiel upoważnionąjednoosobowo do
reprezentowania Odwołującego, w którym w imieniu wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane REMETKOR-BIS” Maria Sergiel, Rafał Sergiel Spółka jawna
złożono oświadczenie, iżwykonawca ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do powyższych ustaleńIzba wskazuje, iżnowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówieńpublicznych. Wświetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogąustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodęlub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ww. przepisemśrodki
ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnacjęprzez
ustawodawcęz interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. Wświetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże,że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieśćszkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżustawodawca posługuje siępojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznaczaże Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania,że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebęuzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosićsiędo konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treśćart. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania,że poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iżw opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie legitymował sięinteresem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu zśrodków ochrony prawnej, o których stanowi treśćart. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Powyższe miało miejsce jużw momencie wniesienia
przez Odwołującegośrodka ochrony prawnej w postaci odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważnie składając oferty w niniejszym postępowaniu nie wyraził woli dalszego
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Tym
samym Odwołujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z
powyższej definicji wynika, iżdla oceny posiadania statusu wykonawcy w danym
postępowaniu po terminie składania ofert, konieczne jest złożenie oferty. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła,że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
25.08.2010 r. o godzinie 13.00, zaśpostępowanie odwoławcze zostało wszczęte (poprzez
wniesienie odwołania) w dniu 26.08.2010 r. Odwołujący na rozprawie przyznał, iżnie złożył
w przedmiotowym postępowaniu oferty ze względu na zaniechanie przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ.
Tym samym to wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia składając ofertę
w danym postępowaniu podejmuje decyzjęo dalszym swoim udziale w postępowaniu. To
wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannościąpoprzez podejmowanie działańzmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący swoim zachowaniem spowodował, iżwświetle
tak przedstawionego stanu faktycznego nie można mówić, iżOdwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należy równieżstwierdzić, iżOdwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał równieżtym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz
wobec faktu nie złożenia oferty nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej
skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda,
którąmógłby ponieśćOdwołujący byłaby skutkiem zaniedbania po stronie tegoż
Odwołującego.
Regulacja art. 2 pkt 11 ustawy Pzp za wykonawcętraktuje m.in. podmiot, który złożył
w postępowaniu ofertę. Zatem gdy podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego chce zachowaćprzymiot wykonawcy winien w danym postępowaniu złożyć
ofertę. Pozwala to zachowaćstatus uczestnika postępowania, bowiem w innym przypadku
na skutek upływu terminu składania ofert i zaniechania złożenia oferty doszło do sytuacji, iż
Odwołujący utracił ten status.
Mając powyższe na względzie, zakładając iżKrajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iżOdwołujący nie legitymuje sięistnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego
spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał
spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iżodwołanie podlega
oddaleniu.
Tym samym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów,
niniejsze odwołanie zostało oddalone.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 i ust. 4 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
