rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-10
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1846/10
KIO 1846/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 sierpnia 2010 r. przez Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski,
Departament Informatyki i Telekomunikacji (DIT), ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Comtegra Sp. z o.o. ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego w dniu 26 sierpnia 2010 r. przez Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski,
Departament Informatyki i Telekomunikacji (DIT), ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Comtegra Sp. z o.o. ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413
Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1846/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji
(DIT) w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Rozbudowaśrodowiska
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 58-086136 w dniu 24 marca 2010 r.
W dniu 16 sierpnia 2010r. zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wybrał ofertę
najkorzystniejszą- złożonąprzez Comtegra Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Wykonawca Advatech Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu wniósł w dniu 26 sierpnia
2010 r. odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- bezpodstawnego utajnienia informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert, złożonych
przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.,
- zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej „ustawąPzp”, przez dokonanie
wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o.
- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych
w Załącznikach A i B do ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- ujawnienia informacji zastrzeżonych jako poufne zawartych w Załącznikach A i B do ofert
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.
- odrzucenia ofert Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex
Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje:
Treśćofert, złożonych przez Polcom Sp. z o.o. i Comparex Sp. z o.o., jest niezgodna
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdyżw obu ofertach (Załącznik A) do
formularzy ofertowych nie ujęto licencji Symantec niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania napędów taśmowych w bibliotekach taśmowych. Licencje te nie występują
równieżwżadnym innym miejscu ww. ofert. Zgodnie z zasadami licencjonowania firmy
Symantec, każdy napęd taśmowy typu LTO funkcjonujący w bibliotece taśmowej powinien
posiadaćodpowiedniąlicencjęzarówno na sam napęd oraz na jego współdzielenie
pomiędzy serwerami w sieci SAN (Storage Area Network). Brak powyższych licencji
powoduje, iżwykorzystywanie oprogramowania Symantec, wg specyfikacji zawartych
w Załączniku A do obu ofert, do obsługi napędów objętych tymi załącznikami stanowić
będzie naruszenie autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania Symantec.
Tym samym oprogramowanie ujęte w załącznikach A do obu ofert jest niekompletne, gdyż
nie obejmuje licencjonowanego oprogramowania na napędy LTO, licencji na współdzielenie
napędów LTO w sieci SAN oraz wsparcia dla powyższych licencji.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, w ocenie odwołującego, iżoferowane
rozwiązanie ma pozwalaćna rozbudowęśrodowiska NetBackup w sposób kompletny
i z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych elementów pozwalających na legalne
użytkowanie systemu zgodnie z założeniami funkcjonalnymi. Powyższe wynika
z następujących okoliczności:
1. Sama nazwa zamówienia wskazuje,że zamawiający zamierza rozbudować(a nie
wymienić) aktualneśrodowisko o kolejne biblioteki i napędy, co wymaga
zaoferowania niezbędnego oprogramowania, ale także związanych z nim licencji.
Zamawiający nie wskazał w siwz, iżdysponuje oprogramowaniem i licencjami, które
zostanąudostępnione wykonawcy w celu rozbudowyśrodowiska.
2. W pkt III, lit c siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując na „Dostawę
licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas NetBackup lub licencji równoważnych, które będą
współpracowaćbez zakłóceńześrodowiskiem wykonywania kopii zapasowych
Symantec Veritas NetBackup”.
3. W pkt 4 siwz zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych,
a zatem oferta nieobejmująca całości przedmiotu zamówienia powinna zostać
odrzucona.
4. W pkt 2.1 załącznika nr 1 do siwz zamawiający wymagał dostarczenia macierzy
dyskowych wraz z niezbędnym oprogramowaniem tj. licencjami oraz w pkt 2.2 siwz
dostarczenia
bibliotek
taśmowych
z
napędami
LTO
oraz
niezbędnym
oprogramowaniem tj. licencjami.
5. W rozdziale III pkt 3.1 siwz zamawiający wymagał dostarczenia licencji
uzupełniających Symantec NetBackup w ilości niezbędnej do produkcyjnej
eksploatacji zaoferowanego sprzętu.
6. W pkt III siwz „Wytyczne zmawiającego do Projektu Technicznego” zamawiający
poinformował, iżzamierza wykorzystaćoferowane napędy taśmowe do zapisu
danych z wykorzystaniem systemu Symantec Veritas NetBackup.
7. Aktualny i docelowy opisśrodowiska Symantec Veritas NetBackup (str. 28 siwz) – nie
zawiera informacji, iżaktualne biblioteki STK L700 będąlikwidowane, a ich licencje
zostanąwykorzystane w nowymśrodowisku.
8. Z opisu aktualnego systemu backupów oraz sposobu backupowania zasobówśrodowiska Unix i Linux (str. 28 i 30 siwz) wynika,że oferowane napędy taśmowe
powinny
być
wyposażone
w
licencje
analogiczne
do
licencji
aktualnie
wykorzystywanych przez zamawiającego, aby całeśrodowisko pracowało bez
zakłóceń.
Firma Polcom Sp. z o.o. zawarła w załączniku A do oferty specyfikacje macierzy
dyskowej (2 szt.) oraz biblioteki taśmowej (4 szt.). Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Tym
samym, zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna
zawieraćlicencje SYMC NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT
1 DRIVE STD LIC GOV BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48
licencji SYMS NETBACKUP OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE
STD LIC GOV BAND S [20942619] na współdzielenie tychże wśrodowisku SAN.
Firma Comparex Poland zawarła w załączniku A do oferty cztery biblioteki taśmowe
TS 3500. Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Podobnie jak wyżej, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna zawieraćlicencje SYMC
NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV
BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48 licencji SYMS NETBACKUP
OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV BAND S
[20942619] na współdzielenie tychże wśrodowisku SAN.
Odwołujący wyjaśnił, iżbiorąc pod uwagęwysokośćcen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców za wykonanie przedmiotu zamówienia, odwołujący jest pewien,że oferty te równieżnie obejmujądostatecznej liczby licencji dla zaoferowanego sprzętu tak
jak w przypadku oferty Polcom Sp. z o.o. i Comparex Poland sp. z o.o.
Odwołujący podniósł także,że wykonawcy Comarch S.A. Comtegra Sp. z o.o.
i Qumak-Sekom S.A. w sposób nieuprawniony zastrzegli, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
załączniki A i B do oferty, które de facto będąstanowićzałączniki do umowy (załącznik nr 1
i 11), a zatem będąjawne od chwili podpisania umowy (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
W ocenie odwołującego informacje zawarte w ww. załącznikach nie spełniajądefinicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego, wykonawcy wyrazili zgodęw ten
sposób na ujawnienie informacji zawartych w załączniku A i B, a tym samym podjęli tylko
ograniczone działania mające zapewnićprzemijające zachowanie informacji w poufności,
wyłącznie na okres trwania postępowania, a nie uzyskanie trwałej ochrony tajemnicy
własnych informacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 30 sierpnia
2010 r. przystąpienie wykonawca Comtegra Sp. z o.o. Przystąpienie wpłynęło w terminie
3 dni od dnia zawiadomienia wykonawcy przez zamawiającego o wniesieniu odwołania.
Przystępujący posiada interes w przystąpieniu, gdyżoferta odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 7 września 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie wraz
z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający uznał za niezasadny zarzut, iżtreśćoferty Polkom Sp. z o.o. oraz
Comparex Poland Sp. z o.o., jak równieżinnych wykonawców, jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z powodu nie ujęcia w ofertach licencji
Symantec
niezbędnych
do
prawidłowego
funkcjonowania
napędów
taśmowych
w bibliotekach taśmowych.
Zamawiający podniósł, iżwżadnym miejscu siwz, w tymżadnym zwrotem w opisie
przedmiotu zamówienia nie wymagał zaoferowania licencji do napędów taśmowych LTO
w wersji 7.0 „Symantec Netbackup Option Library Based Tape 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”
i licencji do współdzielenia napędu taśmowego w sieci SAN przez różne serwery w wersji 7.0
„Symantec Netbackup Option Shared Storage Option 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”. Wskazał,że wymogi siwz nie zakładająrozbudowyśrodowiska o licencje, gdyżNBP posiada jużww.
licencje, które będąmigrowaćz napędów wycofywanych z aktualnie eksploatowanych
bibliotek. Obecna konfiguracja zawiera w obu bibliotekach 36 napędów taśmowych 9940,
4 napędy 9840 i 12 napędów LTO-3. W sumie zamawiający posiada 52 napędy taśmowe,
dla których zapewnione są52 licencje do napędów taśmowych LTO. Wszystkie napędy
w bibliotekach Unix i napędy umieszczone w bibliotekach Windows w strefach DMZ (tzw.
strefach zdemilitaryzowanych) używane sąz użyciem opcji SSO (Shared Storage Option).
W rezultacie nowa konfiguracja systemu backupowego będzie wykorzystywała 48 napędów,
dla których zamawiający posiada jużlicencje i w efekcie pozostanąNBP jeszcze co najmniej
4 licencje na napędy, które można będzie wykorzystaćawaryjnie w przypadku wykorzystania
po migracji kilku starych napędów, jeżeli wystąpi taka potrzeba. Nadmienił,że nie jest to
całkowita liczba licencji, jakie ma NBP i to zarówno jeśli chodzi o licencje na napędy
taśmowe (przeszło 76 licencji), jak i jeśli chodzi o licencje SSO.
Zamawiający podkreślił,że w siwz dokonuje sięopisu przedmiotu zamówienia, a nie
opisu
posiadanego
przez
zamawiającego
sprzętu
i
oprogramowania.
Zdaniem
zamawiającego, fragment siwz na stronie 28, na który powołuje sięodwołujący, wskazuje,
w szczególności, iżna rysunku 2 na stronie 27 siwz - schemat konfiguracji docelowej,
zawierający zawarł wyłącznie biblioteki taśmowe z napędami LTO-4 oraz macierze dyskowe.
Konfiguracja docelowa nie zawiera bibliotek STK L700, co twierdzi w sposób niezgodny
z prawdąAdvatech. W siwz jednoznacznie wskazano także,że przedmiotem zamówienia są
m.in.
usługi
instalacyjno-wdrożeniowe,
w
tym
„Migracja
danych
backupowych
Zamawiającego zapisanych na nośnikach typu T9840, T9940B i LTO-3 z czterech bibliotek
StorageTek L700 Zamawiającego, na zaoferowane przez WykonawcęBiblioteki taśmowe”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na zamiar rezygnacji przez zamawiającego
z dotychczasowych bibliotek, gdyżw innym razie migracja danych z urządzeństarych na
nowe nie miałaby sensu. Dlatego teżzamawiający nie ma zamiaru eksploatowania starych
napędów i bibliotek po zakończeniu migracji. Tym samym, zaoferowane przez odwołującego
dodatkowe licencje sązbędne do eksploatacji docelowego rozbudowanegośrodowiska
backupowego.
Rozbudowaśrodowiska, o której mowa w tytule postępowania miała na celu wymianę
wyeksploatowanych technologicznie bibliotek taśmowych, uzupełnienieśrodowiska
backupowego o macierze dyskowe oraz, tak jak zgodnie zaoferowali wszyscy wykonawcy,
licencje Symantec w liczbie 50 sztuk do obsługi tych macierzy wraz ze wsparciem
technicznym.
Zamawiający stwierdził,że opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz obejmuje
wszystkie wymagane elementy przedmiotu zamówienia i nie zawierażadnych ukrytych treści
co do wymogu dostarczenia licencji do napędów taśmowych. Skoro zamawiający nie
wymagał zaoferowania ww. licencji, to nie ma podstaw do odrzucenia ofert, które zostały
złożone zgodnie z treściąsiwz.
Za nieuprawnione zamawiający uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. treści załącznika A (specyfikacja sprzętu
i oprogramowania) i B (koncepcja wykonania zamówienia) do formularza ofertowego.
Zdaniem zamawiającego, wszystkie wymienione wyżej informacje spełniająprzesłanki
uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, sąinformacjami
technicznymi i technologicznymi, posiadającymi wartośćgospodarczą, w stosunku do
których wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wskazał ponadto,że fakt, iżumowa w sprawie zamówienia publicznego jest
jawna nie wynika,że treśćzałączników do umowy, objętych klauzulątajemnicy
przedsiębiorstwa, zostanie ujawniona do wiadomości publicznej wraz z umową. Wskazał na
przepis art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz.U. nr 112, poz. 1198 z późn. zmianami), na której przepisy powołuje sięustawodawca
w art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, z którego jasno wynika,że prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W art. 5 ust. 2
ustawy o dostępie do informacji publicznej ustawodawca wprost stwierdza,że prawo do
informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatnośćosoby fizycznej
lub tajemnicęprzedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji […] gdy osoba fizyczna
lub przedsiębiorca rezygnująz przysługującego im prawa. Zamawiający wyjaśnił, iżwedług
jego wiedzy wykonawcy, którzy zastrzegli informacje w ofertach nie zamierzająrezygnować
z prawa do ich ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności,że odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała,że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o. jest niezasadny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz szczegółowo, z opisaniem funkcjonalności - w Załączniku nr 1
do siwz. Zamawiający wskazał, iżprzedmiot zamówienia obejmuje dostawę, instalację,
uruchomienie sprzętu i oprogramowania oraz integracjęzaproponowanego rozwiązania
z centralnym systemem wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla
platformy Windows i Unix w NBP, podając, iżdostawa i usługi instalacyjno-wdrożeniowe
obejmują:
- wykonanie projektu technicznego, zgodnego z przedstawionąprzez NBP koncepcją
rozbudowyśrodowiska wykonywania kopii zapasowych,
-
dostawę
fabrycznie
nowych
urządzeń,
tj.
sprzętu
komputerowego
wraz
z oprogramowaniem zarządzającym,
- dostawęlicencji uzupełniających do wykorzystywanego przez zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas Netbackup lub licencji równoważnych,
- dostawę1000 szt. nowych nośników taśmowych wraz z etykietami do zaoferowanych
bibliotek taśmowych,
- usługi instalacyjno-wdrożeniowe oferowanego sprzętu i oprogramowania,
- realizacjęgwarancji i serwisu rozszerzonego dla Sprzętu i oprogramowania,
- usługi szkoleniowe.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
(Rys. 1, str. 26) przedstawił m.in. w formie schematu - konfiguracjęobecnie funkcjonującegośrodowiska tworzenia kopii zapasowych wskazując, iżaktualnie sąużytkowane przez
zamawiającego biblioteki STK L700. Na rysunku 2 (str. 27) przedstawiono docelową
konfiguracjęśrodowiska backupowego po modernizacji, zawierającą- w miejsce bibliotek
STK L700 – biblioteki taśmowe z napędami LTO4, a także macierz dyskową. Powyższa
koncepcja dotyczyła dwóch lokalizacji.
W ocenie Izby, powyższe informacje, zawarte w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wyraźnie wskazują,że biblioteki funkcjonujące obecnie
u zamawiającego zostanąw ramach „rozbudowy” zastąpione nowymi bibliotekami
z napędem LTO. Konieczna jest zatem dostawa nowego sprzętu.
Strony zgodnie oświadczyły w toku rozprawy, co zostało dodatkowo potwierdzone
przez producenta oprogramowania – firmęSymantec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 7
września 2010r.) oraz dystrybutora – firmęArrow ECS Sp. z o.o. (pismo nieoznaczone datą),
iżlicencje sąbezterminowe, nie sąprzypisane do sprzętu i mogąbyćprzenoszone w ramach
posiadanej puli licencji. Dodatkowo sam odwołujący przyznał,że napędy taśmowe mogąbyć
zakupywane bez licencji, jednak licencje sąkonieczne w celu możliwości użytkowania
ww. sprzętu.
Skoro zatem zamawiający posiada sprzęt (napędy) i licencje do niego oraz zamierza
użytkowany dotychczas sprzęt wymienićna nowy, a wymiana sprzętu nie wymaga zakupu
nowych licencji, to biorąc pod uwagętreśćpostanowienia siwz zawartego w rozdziale III pkt
1.c,
iż
przedmiot
zamówienia
obejmuje
„dostawę
licencji
uzupełniających
do
wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu produktów Symantec Veritas Netbackup
lub licencji równoważnych, które będąwspółpracowaćbez zakłóceńześrodowiskiem
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”, nie sposób uznać, iżwymagania specyfikacji obejmowały dostawę
dodatkowych licencji, ponad te, które zamawiający aktualnie posiada. Użyte,
w
postanowieniu
przytoczonym
powyżej,
określenie
„licencje
uzupełniające
do
wykorzystywanego […] zestawu produktów”, potwierdza jednoznacznie, iżzamawiający
wymaga dostarczenia oprogramowania, którego obecnie nie posiada, a które jest konieczne
dla osiągnięcia docelowej założonej przez zamawiającego rozbudowy (modernizacji)środowiska tworzenia kopii zapasowych. Wyjaśnienia przedstawione w powyższym zakresie
przez zamawiającego sąjasne i logiczne oraz znajdują, w ocenie Izby, pełne uzasadnienie
w treści specyfikacji.
Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, iżoprócz odwołującego,żaden inny
wykonawca nie zaoferował dostawy licencji dla oferowanych napędów. Tylko jeden
wykonawca (odwołujący) na 7 wykonawców, którzy złożyli oferty, przyjął odmienny zakres
przedmiotu zamówienia, uznając, iżprzedmiotem dostawy sątakże licencje dla
dostarczanych napędów, które zastąpiąnapędy dotychczas użytkowane. Wświetle
dokonanych przez Izbęustaleń, powyższa interpretacja treści specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu nie znajduje uzasadnienia.
Należy wskazaćdodatkowo, iżprzedmiotowe zamówienie, ze względu na swój
specjalistyczny charakter, zostało skierowane do profesjonalistów w danej dziedzinie.
W ocenie Izby, nieuzasadnione sąwobec powyższego twierdzenia odwołującego,
iżzamawiający nie wyjaśnił w specyfikacji, iżw ramach zamawianego projektu zostaną
wykorzystane posiadane przez zamawiającego licencje, więc przedmiot zamówienia ich nie
obejmuje.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia jest jasny i zrozumiały, natomiast zarzut
dotyczący sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia podnoszony na tym etapie
postępowania należałoby stanowczo uznaćza spóźniony. Kierując zamówienie do
profesjonalistów, zamawiający ma prawo także oczekiwać, iżnawet jeśli powstaną
u wykonawców jakiekolwiek wątpliwości, co do wymagańzamawiającego odnośnie
przedmiotu zamówienia, to zostanąone wyjaśnione na etapie formułowania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności w drodze wykorzystania trybu wyjaśnień,
o którym mowa w art. 38 ustawy Pzp, ewentualnie w drodze odwołania wobec postanowień
siwz i ogłoszenia o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu,żadne wątpliwości co do
przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy licencji nie były przez wykonawców zgłaszane.
Dokonując ustalenia stanu faktycznego w sprawie, Izba uznała, iżzłożone przez
odwołującego pismo firmy Arrow ECS z dnia 25 sierpnia 2010 r. wyjaśniające ilośći rodzaj
licencji wymaganych w ramach poprawnej konfiguracji sprzętu, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.
Zarówno rodzaj wymaganych licencji, jak i ich ilośćdla realizacji projektu nie były sporne
w sprawie.
Biorąc pod uwagęiżoferty złożone przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A.,
Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o. nie podlegają
odrzuceniu, w konsekwencji Izba nie stwierdziła podstaw do zmiany dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała,że zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert
złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., które to
informacje w ocenie odwołującego nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, został
zgłoszony z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie.
Izba ustaliła,że w dniu 2 czerwca 2010 r., tj. po upływie blisko 1 miesiąca od dnia
otwarcia ofert (otwarcie ofert odbyło sięw dniu 7 maja 2010 r.), odwołujący, na skutek
wystąpienia do zamawiającego o udostępnienie mu ofert złożonych w postępowaniu,
zapoznał sięz treściąofert w części, która nie została przez wykonawców zastrzeżona, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia treści ofert
w części objętej ww. klauzulą. Zatem, w dniu 2 czerwca 2010 r. odwołujący powziął
wiadomość, iżzamawiający honoruje dokonane w ofertach złożonych przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba zważyła,że stosownie do dyspozycji przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek udostępnićoferty od chwili ich otwarcia. Przepis ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do udostępnienia ofert, natomiast zamawiający odmówił
odwołującemu udostępnienia tej części ofert, którąwykonawcy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający uznał, iżpowyższe zastrzeżenie jest skuteczne.
Wobec niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania wykonania czynności, do której
zobowiązuje zamawiającego ustawa, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy odwołanie w terminie określonym w art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Zatem, termin na wniesienie odwołania w zakresie powyższego zarzutu upłynął
w dniu 12 czerwca 2010 r.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413
Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1846/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji
(DIT) w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Rozbudowaśrodowiska
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 58-086136 w dniu 24 marca 2010 r.
W dniu 16 sierpnia 2010r. zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wybrał ofertę
najkorzystniejszą- złożonąprzez Comtegra Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Wykonawca Advatech Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu wniósł w dniu 26 sierpnia
2010 r. odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- bezpodstawnego utajnienia informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert, złożonych
przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.,
- zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej „ustawąPzp”, przez dokonanie
wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o.
- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych
w Załącznikach A i B do ofert złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-
Sekom S.A.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- ujawnienia informacji zastrzeżonych jako poufne zawartych w Załącznikach A i B do ofert
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A.
- odrzucenia ofert Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex
Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o.,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje:
Treśćofert, złożonych przez Polcom Sp. z o.o. i Comparex Sp. z o.o., jest niezgodna
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdyżw obu ofertach (Załącznik A) do
formularzy ofertowych nie ujęto licencji Symantec niezbędnych do prawidłowego
funkcjonowania napędów taśmowych w bibliotekach taśmowych. Licencje te nie występują
równieżwżadnym innym miejscu ww. ofert. Zgodnie z zasadami licencjonowania firmy
Symantec, każdy napęd taśmowy typu LTO funkcjonujący w bibliotece taśmowej powinien
posiadaćodpowiedniąlicencjęzarówno na sam napęd oraz na jego współdzielenie
pomiędzy serwerami w sieci SAN (Storage Area Network). Brak powyższych licencji
powoduje, iżwykorzystywanie oprogramowania Symantec, wg specyfikacji zawartych
w Załączniku A do obu ofert, do obsługi napędów objętych tymi załącznikami stanowić
będzie naruszenie autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania Symantec.
Tym samym oprogramowanie ujęte w załącznikach A do obu ofert jest niekompletne, gdyż
nie obejmuje licencjonowanego oprogramowania na napędy LTO, licencji na współdzielenie
napędów LTO w sieci SAN oraz wsparcia dla powyższych licencji.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, w ocenie odwołującego, iżoferowane
rozwiązanie ma pozwalaćna rozbudowęśrodowiska NetBackup w sposób kompletny
i z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych elementów pozwalających na legalne
użytkowanie systemu zgodnie z założeniami funkcjonalnymi. Powyższe wynika
z następujących okoliczności:
1. Sama nazwa zamówienia wskazuje,że zamawiający zamierza rozbudować(a nie
wymienić) aktualneśrodowisko o kolejne biblioteki i napędy, co wymaga
zaoferowania niezbędnego oprogramowania, ale także związanych z nim licencji.
Zamawiający nie wskazał w siwz, iżdysponuje oprogramowaniem i licencjami, które
zostanąudostępnione wykonawcy w celu rozbudowyśrodowiska.
2. W pkt III, lit c siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując na „Dostawę
licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas NetBackup lub licencji równoważnych, które będą
współpracowaćbez zakłóceńześrodowiskiem wykonywania kopii zapasowych
Symantec Veritas NetBackup”.
3. W pkt 4 siwz zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych,
a zatem oferta nieobejmująca całości przedmiotu zamówienia powinna zostać
odrzucona.
4. W pkt 2.1 załącznika nr 1 do siwz zamawiający wymagał dostarczenia macierzy
dyskowych wraz z niezbędnym oprogramowaniem tj. licencjami oraz w pkt 2.2 siwz
dostarczenia
bibliotek
taśmowych
z
napędami
LTO
oraz
niezbędnym
oprogramowaniem tj. licencjami.
5. W rozdziale III pkt 3.1 siwz zamawiający wymagał dostarczenia licencji
uzupełniających Symantec NetBackup w ilości niezbędnej do produkcyjnej
eksploatacji zaoferowanego sprzętu.
6. W pkt III siwz „Wytyczne zmawiającego do Projektu Technicznego” zamawiający
poinformował, iżzamierza wykorzystaćoferowane napędy taśmowe do zapisu
danych z wykorzystaniem systemu Symantec Veritas NetBackup.
7. Aktualny i docelowy opisśrodowiska Symantec Veritas NetBackup (str. 28 siwz) – nie
zawiera informacji, iżaktualne biblioteki STK L700 będąlikwidowane, a ich licencje
zostanąwykorzystane w nowymśrodowisku.
8. Z opisu aktualnego systemu backupów oraz sposobu backupowania zasobówśrodowiska Unix i Linux (str. 28 i 30 siwz) wynika,że oferowane napędy taśmowe
powinny
być
wyposażone
w
licencje
analogiczne
do
licencji
aktualnie
wykorzystywanych przez zamawiającego, aby całeśrodowisko pracowało bez
zakłóceń.
Firma Polcom Sp. z o.o. zawarła w załączniku A do oferty specyfikacje macierzy
dyskowej (2 szt.) oraz biblioteki taśmowej (4 szt.). Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Tym
samym, zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna
zawieraćlicencje SYMC NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT
1 DRIVE STD LIC GOV BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48
licencji SYMS NETBACKUP OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE
STD LIC GOV BAND S [20942619] na współdzielenie tychże wśrodowisku SAN.
Firma Comparex Poland zawarła w załączniku A do oferty cztery biblioteki taśmowe
TS 3500. Łącznie sprzęt posiada 48 napędów. Podobnie jak wyżej, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec NetBackup, oferta powinna zawieraćlicencje SYMC
NETBACKUP OPTION LIBRARY BASED TAPE DRIVE 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV
BAND S [20942247] dla 48 napędów taśmowych LTO oraz 48 licencji SYMS NETBACKUP
OPTION SHARED STORAGE OPTION 7.0 XPLAT 1 DRIVE STD LIC GOV BAND S
[20942619] na współdzielenie tychże wśrodowisku SAN.
Odwołujący wyjaśnił, iżbiorąc pod uwagęwysokośćcen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców za wykonanie przedmiotu zamówienia, odwołujący jest pewien,że oferty te równieżnie obejmujądostatecznej liczby licencji dla zaoferowanego sprzętu tak
jak w przypadku oferty Polcom Sp. z o.o. i Comparex Poland sp. z o.o.
Odwołujący podniósł także,że wykonawcy Comarch S.A. Comtegra Sp. z o.o.
i Qumak-Sekom S.A. w sposób nieuprawniony zastrzegli, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
załączniki A i B do oferty, które de facto będąstanowićzałączniki do umowy (załącznik nr 1
i 11), a zatem będąjawne od chwili podpisania umowy (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
W ocenie odwołującego informacje zawarte w ww. załącznikach nie spełniajądefinicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego, wykonawcy wyrazili zgodęw ten
sposób na ujawnienie informacji zawartych w załączniku A i B, a tym samym podjęli tylko
ograniczone działania mające zapewnićprzemijające zachowanie informacji w poufności,
wyłącznie na okres trwania postępowania, a nie uzyskanie trwałej ochrony tajemnicy
własnych informacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 30 sierpnia
2010 r. przystąpienie wykonawca Comtegra Sp. z o.o. Przystąpienie wpłynęło w terminie
3 dni od dnia zawiadomienia wykonawcy przez zamawiającego o wniesieniu odwołania.
Przystępujący posiada interes w przystąpieniu, gdyżoferta odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 7 września 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie wraz
z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający uznał za niezasadny zarzut, iżtreśćoferty Polkom Sp. z o.o. oraz
Comparex Poland Sp. z o.o., jak równieżinnych wykonawców, jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z powodu nie ujęcia w ofertach licencji
Symantec
niezbędnych
do
prawidłowego
funkcjonowania
napędów
taśmowych
w bibliotekach taśmowych.
Zamawiający podniósł, iżwżadnym miejscu siwz, w tymżadnym zwrotem w opisie
przedmiotu zamówienia nie wymagał zaoferowania licencji do napędów taśmowych LTO
w wersji 7.0 „Symantec Netbackup Option Library Based Tape 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”
i licencji do współdzielenia napędu taśmowego w sieci SAN przez różne serwery w wersji 7.0
„Symantec Netbackup Option Shared Storage Option 7.0 XPLAT 1 drive stl lic”. Wskazał,że wymogi siwz nie zakładająrozbudowyśrodowiska o licencje, gdyżNBP posiada jużww.
licencje, które będąmigrowaćz napędów wycofywanych z aktualnie eksploatowanych
bibliotek. Obecna konfiguracja zawiera w obu bibliotekach 36 napędów taśmowych 9940,
4 napędy 9840 i 12 napędów LTO-3. W sumie zamawiający posiada 52 napędy taśmowe,
dla których zapewnione są52 licencje do napędów taśmowych LTO. Wszystkie napędy
w bibliotekach Unix i napędy umieszczone w bibliotekach Windows w strefach DMZ (tzw.
strefach zdemilitaryzowanych) używane sąz użyciem opcji SSO (Shared Storage Option).
W rezultacie nowa konfiguracja systemu backupowego będzie wykorzystywała 48 napędów,
dla których zamawiający posiada jużlicencje i w efekcie pozostanąNBP jeszcze co najmniej
4 licencje na napędy, które można będzie wykorzystaćawaryjnie w przypadku wykorzystania
po migracji kilku starych napędów, jeżeli wystąpi taka potrzeba. Nadmienił,że nie jest to
całkowita liczba licencji, jakie ma NBP i to zarówno jeśli chodzi o licencje na napędy
taśmowe (przeszło 76 licencji), jak i jeśli chodzi o licencje SSO.
Zamawiający podkreślił,że w siwz dokonuje sięopisu przedmiotu zamówienia, a nie
opisu
posiadanego
przez
zamawiającego
sprzętu
i
oprogramowania.
Zdaniem
zamawiającego, fragment siwz na stronie 28, na który powołuje sięodwołujący, wskazuje,
w szczególności, iżna rysunku 2 na stronie 27 siwz - schemat konfiguracji docelowej,
zawierający zawarł wyłącznie biblioteki taśmowe z napędami LTO-4 oraz macierze dyskowe.
Konfiguracja docelowa nie zawiera bibliotek STK L700, co twierdzi w sposób niezgodny
z prawdąAdvatech. W siwz jednoznacznie wskazano także,że przedmiotem zamówienia są
m.in.
usługi
instalacyjno-wdrożeniowe,
w
tym
„Migracja
danych
backupowych
Zamawiającego zapisanych na nośnikach typu T9840, T9940B i LTO-3 z czterech bibliotek
StorageTek L700 Zamawiającego, na zaoferowane przez WykonawcęBiblioteki taśmowe”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na zamiar rezygnacji przez zamawiającego
z dotychczasowych bibliotek, gdyżw innym razie migracja danych z urządzeństarych na
nowe nie miałaby sensu. Dlatego teżzamawiający nie ma zamiaru eksploatowania starych
napędów i bibliotek po zakończeniu migracji. Tym samym, zaoferowane przez odwołującego
dodatkowe licencje sązbędne do eksploatacji docelowego rozbudowanegośrodowiska
backupowego.
Rozbudowaśrodowiska, o której mowa w tytule postępowania miała na celu wymianę
wyeksploatowanych technologicznie bibliotek taśmowych, uzupełnienieśrodowiska
backupowego o macierze dyskowe oraz, tak jak zgodnie zaoferowali wszyscy wykonawcy,
licencje Symantec w liczbie 50 sztuk do obsługi tych macierzy wraz ze wsparciem
technicznym.
Zamawiający stwierdził,że opis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz obejmuje
wszystkie wymagane elementy przedmiotu zamówienia i nie zawierażadnych ukrytych treści
co do wymogu dostarczenia licencji do napędów taśmowych. Skoro zamawiający nie
wymagał zaoferowania ww. licencji, to nie ma podstaw do odrzucenia ofert, które zostały
złożone zgodnie z treściąsiwz.
Za nieuprawnione zamawiający uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. treści załącznika A (specyfikacja sprzętu
i oprogramowania) i B (koncepcja wykonania zamówienia) do formularza ofertowego.
Zdaniem zamawiającego, wszystkie wymienione wyżej informacje spełniająprzesłanki
uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, sąinformacjami
technicznymi i technologicznymi, posiadającymi wartośćgospodarczą, w stosunku do
których wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający wskazał ponadto,że fakt, iżumowa w sprawie zamówienia publicznego jest
jawna nie wynika,że treśćzałączników do umowy, objętych klauzulątajemnicy
przedsiębiorstwa, zostanie ujawniona do wiadomości publicznej wraz z umową. Wskazał na
przepis art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz.U. nr 112, poz. 1198 z późn. zmianami), na której przepisy powołuje sięustawodawca
w art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, z którego jasno wynika,że prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W art. 5 ust. 2
ustawy o dostępie do informacji publicznej ustawodawca wprost stwierdza,że prawo do
informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatnośćosoby fizycznej
lub tajemnicęprzedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji […] gdy osoba fizyczna
lub przedsiębiorca rezygnująz przysługującego im prawa. Zamawiający wyjaśnił, iżwedług
jego wiedzy wykonawcy, którzy zastrzegli informacje w ofertach nie zamierzająrezygnować
z prawa do ich ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności,że odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała,że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o.,
Polcom Sp. z o.o. jest niezasadny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz szczegółowo, z opisaniem funkcjonalności - w Załączniku nr 1
do siwz. Zamawiający wskazał, iżprzedmiot zamówienia obejmuje dostawę, instalację,
uruchomienie sprzętu i oprogramowania oraz integracjęzaproponowanego rozwiązania
z centralnym systemem wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla
platformy Windows i Unix w NBP, podając, iżdostawa i usługi instalacyjno-wdrożeniowe
obejmują:
- wykonanie projektu technicznego, zgodnego z przedstawionąprzez NBP koncepcją
rozbudowyśrodowiska wykonywania kopii zapasowych,
-
dostawę
fabrycznie
nowych
urządzeń,
tj.
sprzętu
komputerowego
wraz
z oprogramowaniem zarządzającym,
- dostawęlicencji uzupełniających do wykorzystywanego przez zamawiającego zestawu
produktów Symantec Veritas Netbackup lub licencji równoważnych,
- dostawę1000 szt. nowych nośników taśmowych wraz z etykietami do zaoferowanych
bibliotek taśmowych,
- usługi instalacyjno-wdrożeniowe oferowanego sprzętu i oprogramowania,
- realizacjęgwarancji i serwisu rozszerzonego dla Sprzętu i oprogramowania,
- usługi szkoleniowe.
Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
(Rys. 1, str. 26) przedstawił m.in. w formie schematu - konfiguracjęobecnie funkcjonującegośrodowiska tworzenia kopii zapasowych wskazując, iżaktualnie sąużytkowane przez
zamawiającego biblioteki STK L700. Na rysunku 2 (str. 27) przedstawiono docelową
konfiguracjęśrodowiska backupowego po modernizacji, zawierającą- w miejsce bibliotek
STK L700 – biblioteki taśmowe z napędami LTO4, a także macierz dyskową. Powyższa
koncepcja dotyczyła dwóch lokalizacji.
W ocenie Izby, powyższe informacje, zawarte w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wyraźnie wskazują,że biblioteki funkcjonujące obecnie
u zamawiającego zostanąw ramach „rozbudowy” zastąpione nowymi bibliotekami
z napędem LTO. Konieczna jest zatem dostawa nowego sprzętu.
Strony zgodnie oświadczyły w toku rozprawy, co zostało dodatkowo potwierdzone
przez producenta oprogramowania – firmęSymantec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 7
września 2010r.) oraz dystrybutora – firmęArrow ECS Sp. z o.o. (pismo nieoznaczone datą),
iżlicencje sąbezterminowe, nie sąprzypisane do sprzętu i mogąbyćprzenoszone w ramach
posiadanej puli licencji. Dodatkowo sam odwołujący przyznał,że napędy taśmowe mogąbyć
zakupywane bez licencji, jednak licencje sąkonieczne w celu możliwości użytkowania
ww. sprzętu.
Skoro zatem zamawiający posiada sprzęt (napędy) i licencje do niego oraz zamierza
użytkowany dotychczas sprzęt wymienićna nowy, a wymiana sprzętu nie wymaga zakupu
nowych licencji, to biorąc pod uwagętreśćpostanowienia siwz zawartego w rozdziale III pkt
1.c,
iż
przedmiot
zamówienia
obejmuje
„dostawę
licencji
uzupełniających
do
wykorzystywanego przez Zamawiającego zestawu produktów Symantec Veritas Netbackup
lub licencji równoważnych, które będąwspółpracowaćbez zakłóceńześrodowiskiem
wykonywania kopii zapasowych Symantec Veritas Netbackup dla platformy serwerów
Windows i Unix w NBP”, nie sposób uznać, iżwymagania specyfikacji obejmowały dostawę
dodatkowych licencji, ponad te, które zamawiający aktualnie posiada. Użyte,
w
postanowieniu
przytoczonym
powyżej,
określenie
„licencje
uzupełniające
do
wykorzystywanego […] zestawu produktów”, potwierdza jednoznacznie, iżzamawiający
wymaga dostarczenia oprogramowania, którego obecnie nie posiada, a które jest konieczne
dla osiągnięcia docelowej założonej przez zamawiającego rozbudowy (modernizacji)środowiska tworzenia kopii zapasowych. Wyjaśnienia przedstawione w powyższym zakresie
przez zamawiającego sąjasne i logiczne oraz znajdują, w ocenie Izby, pełne uzasadnienie
w treści specyfikacji.
Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, iżoprócz odwołującego,żaden inny
wykonawca nie zaoferował dostawy licencji dla oferowanych napędów. Tylko jeden
wykonawca (odwołujący) na 7 wykonawców, którzy złożyli oferty, przyjął odmienny zakres
przedmiotu zamówienia, uznając, iżprzedmiotem dostawy sątakże licencje dla
dostarczanych napędów, które zastąpiąnapędy dotychczas użytkowane. Wświetle
dokonanych przez Izbęustaleń, powyższa interpretacja treści specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu nie znajduje uzasadnienia.
Należy wskazaćdodatkowo, iżprzedmiotowe zamówienie, ze względu na swój
specjalistyczny charakter, zostało skierowane do profesjonalistów w danej dziedzinie.
W ocenie Izby, nieuzasadnione sąwobec powyższego twierdzenia odwołującego,
iżzamawiający nie wyjaśnił w specyfikacji, iżw ramach zamawianego projektu zostaną
wykorzystane posiadane przez zamawiającego licencje, więc przedmiot zamówienia ich nie
obejmuje.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia jest jasny i zrozumiały, natomiast zarzut
dotyczący sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia podnoszony na tym etapie
postępowania należałoby stanowczo uznaćza spóźniony. Kierując zamówienie do
profesjonalistów, zamawiający ma prawo także oczekiwać, iżnawet jeśli powstaną
u wykonawców jakiekolwiek wątpliwości, co do wymagańzamawiającego odnośnie
przedmiotu zamówienia, to zostanąone wyjaśnione na etapie formułowania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności w drodze wykorzystania trybu wyjaśnień,
o którym mowa w art. 38 ustawy Pzp, ewentualnie w drodze odwołania wobec postanowień
siwz i ogłoszenia o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu,żadne wątpliwości co do
przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy licencji nie były przez wykonawców zgłaszane.
Dokonując ustalenia stanu faktycznego w sprawie, Izba uznała, iżzłożone przez
odwołującego pismo firmy Arrow ECS z dnia 25 sierpnia 2010 r. wyjaśniające ilośći rodzaj
licencji wymaganych w ramach poprawnej konfiguracji sprzętu, zgodnie z zasadami
licencjonowania firmy Symantec, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.
Zarówno rodzaj wymaganych licencji, jak i ich ilośćdla realizacji projektu nie były sporne
w sprawie.
Biorąc pod uwagęiżoferty złożone przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A.,
Qumak-Sekom S.A., Comparex Poland Sp. z o.o., Polcom Sp. z o.o. nie podlegają
odrzuceniu, w konsekwencji Izba nie stwierdziła podstaw do zmiany dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Comtegra Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała,że zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, przez bezpodstawne utajnienie informacji zawartych w Załącznikach A i B do ofert
złożonych przez Comtegra Sp. z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A., które to
informacje w ocenie odwołującego nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, został
zgłoszony z uchybieniem ustawowego terminu na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie.
Izba ustaliła,że w dniu 2 czerwca 2010 r., tj. po upływie blisko 1 miesiąca od dnia
otwarcia ofert (otwarcie ofert odbyło sięw dniu 7 maja 2010 r.), odwołujący, na skutek
wystąpienia do zamawiającego o udostępnienie mu ofert złożonych w postępowaniu,
zapoznał sięz treściąofert w części, która nie została przez wykonawców zastrzeżona, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia treści ofert
w części objętej ww. klauzulą. Zatem, w dniu 2 czerwca 2010 r. odwołujący powziął
wiadomość, iżzamawiający honoruje dokonane w ofertach złożonych przez Comtegra Sp.
z o.o., Comarch S.A., Qumak-Sekom S.A. zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba zważyła,że stosownie do dyspozycji przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek udostępnićoferty od chwili ich otwarcia. Przepis ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do udostępnienia ofert, natomiast zamawiający odmówił
odwołującemu udostępnienia tej części ofert, którąwykonawcy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający uznał, iżpowyższe zastrzeżenie jest skuteczne.
Wobec niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania wykonania czynności, do której
zobowiązuje zamawiającego ustawa, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy odwołanie w terminie określonym w art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Zatem, termin na wniesienie odwołania w zakresie powyższego zarzutu upłynął
w dniu 12 czerwca 2010 r.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
