KIO 1841/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
sierpnia 2010 r. wniesionego przez wykonawcęZakład Remontowo-Budowlany „Junior”,
41-709 Ruda Śląska, ul. Szarotek 4/2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Prezydenta Miasta Będzina, 42-500 Będzin, ul. 11 Listopada 20

orzeka:

1. Uwzględnia
odwołanie
oraz
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty odwołującego a także
nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Prezydenta Miasta Będzina, 42-500
Będzin, ul. 11 Listopada 20
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęZakład Remontowo-Budowlany „Junior”, 41-709 Ruda Śląska,
ul. Szarotek 4/2, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Prezydenta Miasta Będzina,
42-500 Będzin, ul. 11 Listopada 20 na rzecz wykonawcy Zakład
Remontowo-Budowlany „Junior”, 41-709 Ruda Śląska, ul. Szarotek 4/2
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Będzin, ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Trasa rowerowa nr 1 w Będzinie od
granicy miasta Dąbrowa Górnicza – wały przeciwpowodziowe wzdłuż rzeki Czarna
Przemsza do centrum miasta Będzina – punkt informacyjny przy kortach (ul.
Zawodzie) realizowana w ramach projektu subregionalnego „Rozwój infrastruktury
aktywnych form turystyki i rekreacji na terenie gmin Będzin, Siewierz, Sławków i
Dąbrowa Górnicza – Centrum Sportów Letnich i Wodnych POGORIA – Etap I”
współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na łata 2007 –
2013«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz. 1778, a po
opublikowaniu tekstu jednolitego – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.

18.06.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 174068.

12.08.2010 r. zamawiający wystosował do wykonawców informacje o poprawieniu
różnych omyłek i prośby o wyjaśnienie ofert.

20.08.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Wadrox” SA ul. Bór 180, 42-200
Częstochowa
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Remontowo-Budowlany Junior, Adam Janus, ul.
Szarotek 4/2, 41-803 Zabrze,że względu na brak ustosunkowania siędo informacji o
poprawieniu oczywistej omyłki w ciągu 3 dni (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, akceptacja nie
była podpisana przez osobęupoważnioną).

25.08.2010 r.

wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany Junior, Adam Janus, ul.
Szarotek 4/2, 41-709 RudaŚląska wniósł do Prezesa KIO odwołanie na (1) odrzucenie
oferty odwołującego niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz na (2) wybór oferty innego
wykonawcy i (3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak w trakcie rozprawy
odwołujący poparł tylko zarzut pierwszy (1) i nie poparł dwóch ostatnich zarzutów (2 i 3).

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7 przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, braku
zawiadomienia zamawiającego o nie wyrażeniu zgody na poprawienie omyłek, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o dokonania wyboru oferty odwołującego.

Argumentacja odwołującego
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający podaje,że
odwołujący nie zgodził sięna poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający pismem z 12.08.2010 r. poinformował odwołującego o dokonaniu poprawy
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąniepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Jednocześnie w tym samym piśmie zamawiający zamieścił prośbęo
wyrażenie zgody na poprawienie omyłek w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia
z jednoczesnym stwierdzeniem,że cyt. „brak zgody skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp”. Na tak sformułowane pismo odwołujący udzielił
odpowiedzi 16.08.2010 r. (trzeci dzień15.08.2010 r. mijał w niedzielę) w której wyraził zgodę
na poprawienie wskazanych przez zamawiającego omyłek.
Dlatego niezrozumiała jest dla odwołującego decyzja zamawiającego zawarta w piśmie z
20.08.2010 r. dotycząca odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, gdyżjako uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego podaje,że w „wyznaczonym terminie nie ustosunkował się
do treści niniejszego zawiadomienia i tym samym nie wyraził zgody na poprawęomyłek
polegających na niezgodności oferty ze SIWZ”.
Stan faktyczny jest taki,że trzeci dzieńna udzielenie odpowiedzi na pismo z dnia
12.08.2010 r. mijał 15.08.2010 r. jednakże tym dniem była niedziela. W takim przypadku
jeżeli ostatni dzieńwyznaczonego terminu na udzielenie odpowiedzi przypada na dzień
ustawowo wolny od pracy to automatycznie termin upływa w czwarty dzień(16.08.2010 r.
poniedziałek). Odwołujący właśnie w tym dniu wyraził zgodęna poprawienia omyłek.
Wyrażenie zgody przez odwołującego na poprawienie omyłek nastąpiło w wyznaczonym
terminie.
Bezpodstawne jest równieżtwierdzenie zamawiającego,że brak ustosunkowania siędo
treści zawiadomienia jest tożsame z niewyrażeniem zgody na poprawęomyłek. Jeżeli nawet
przyjąćbrak odpowiedzi na wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek to ten

brak nie może stanowićdomniemania o braku wyrażeniu zgody na tęczynność
zamawiającego. Przepis art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp nie nakłada na wykonawcę
obowiązku złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na dokonane poprawki, a przepisy nie
przewidująodrzucenia oferty w przypadku milczenia wykonawcy.
Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jednoznacznie wskazuje,że zamawiający odrzuca ofertęjeżeli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego należy stwierdzić,że
przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie
omyłki natomiast nie dotyczy wyrażenia zgody w tym zakresie.
Takie stanowisko potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które w
wyroku z 7 września 2009 r. KIO/UZP 1094/09 wskazuje,że „Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp skład orzekający uznaje za
uzasadniony. Jak ustalono, w toku prowadzonego postępowania zamawiający zawiadomił
odwołującego o poprawieniu omyłek polegających na niezgodności oferty z postanowieniami
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Wobec braku oświadczenia
wykonawcy o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki zamawiający stwierdził,że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby w przedstawionym
stanie faktycznym nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy. Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy,
którego oferta została poprawiona. Przepisy ustawy nie wskazują, czy wykonawca ma w
takiej sytuacji podjąćjakiekolwiek działania, w szczególności, czy ma złożyćodrębne
oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgodny na dokonanąpoprawkę. Czynność
poprawienia omyłki jest skuteczna, w ocenie Izby, z chwilązawiadomienia o niej wykonawcy,
zaśwykonawca może nie zgodzićsięna poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89
ust. 1 pkt 7 Pzp, co powoduje,że oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie
wynika, by samo przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody. miało
skutkowaćodrzuceniem oferty, gdyżjedynie w razie złożenia sprzeciwu oferta jest
odrzucana”.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których
mowa w piśmie, stąd wskazane w odwołaniu czynności winny zostaćuchylone i powtórzone.
Zamawiający przy ocenie oferty, czy doszło do naruszenia przepisów przez
odwołującego powinien siękierowaćwagąuchybienia oraz tym czy uchybienie mogło mieć
wpływ na ocenęzamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej wświetle
kryteriów wynikających ze specyfikacji. Zamawiający swoim działaniem nie dołożył należytej
staranności przy wyborze oferty najkorzystniej, co było następstwem wyboru oferty droższej
o ponad 82.000,00 złotych od oferty odwołującego.

Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, w tym równieżwyraził zgodęna
poprawienie przez zamawiającego omyłek, co jednocześnie powoduje,że oferta
odwołującego Zakład Remontowo-Budowlany JUNIOR nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych może pozbawićodwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyżoferta odwołującego jest ofertąnajtańsząi
najkorzystniejsząa tym samym na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes odwołującego może
doznaćuszczerbku.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny ofert
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych z
uwzględnieniem argumentów odwołania i dokonania wyboru oferty odwołującego.

24.08.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).

24.08.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

30.08.2010 r. wykonawca „Wadrox” SA ul. Bór 180, 42-200 Częstochowa złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od
powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł staćsięuczestnikiem
postępowania odwoławczego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut odrzucenie oferty odwołującego niezgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.

12.08.2010 r. zamawiający wystosował do odwołującego informacjęo poprawieniu omyłki
pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W zakończeniu tego pisma zamawiający zawarł
prośbęo wyrażenie zgody na poprawętych omyłek pod rygorem odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę, treśćprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi cyt.
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
[Pzp …]”. Z przepisu tego wynika,że ma uprawnienie do niegodzenia sięna poprawęomyłki,
natomiast przepis nie nakłada na wykonawcęobowiązku aktywnego wyrażenia zgody na
poprawęomyłki. Równieżprzepis ten, aniżaden inny przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych, nie daje zamawiającemu uprawnienia do zmiany
rozpoznawanego unormowania art. 89 ust. 1 pkt 7 i nałożenia na wykonawcęobowiązku
wyrażenia zgody na poprawienie omyłek.
Dlatego zamawiający nie mógł nałożyćna wykonawcęobowiązku wyrażenia zgody na
poprawęomyłki, wbrew unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, które daje uprawnienie
wykonawcy do aktywnego wyrażenia woli o nie zgodzeniu sięna poprawienie jakiejśomyłki.
Podobnie stanowi wyrok KIO z 25 marca 2009 r., sygn. akt 293/09 i 294/09, cyt.:
»Powyższe jednakże pozostaje bez znaczenia z uwagi na treśćprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 7
Pzp, który stanowi,że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3. Istotnym aspektem koniecznym do rozstrzygnięcia stawianego zarzutu jest
stwierdzenie, czy wykonawca musi wyrażaćzgodęna poprawienie omyłki. Zdaniem Izby w
zakresie pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp takiej zgody wyrażaćnie trzeba. Z zawiadomieniem
wykonawcy o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty ustawa wiąże istotne skutki prawne. Wynikająone z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stosownie
do tego przepisu wykonawca może, w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia,
oświadczyćzamawiającemu,że nie wyraża zgody na poprawienie ww. omyłki, co powoduje
bezskutecznośćtej czynności zamawiającego. Tak więc, zdaniem Izby wykonawca, który w
terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie wniósł sprzeciwu – nie zgodził sięna
poprawienie omyłki, uznaje – w sposób dorozumiany wyraża zgodę– na poprawienie omyłek
wskazanych przez zamawiającego«.

Z przytoczonych wyżej powodów zarzut odwołującego odrzucenia oferty odwołującego
niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jest popierany przez skład orzekający Izby.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nałożenie na wykonawcęobowiązku
złożenia oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawęomyłek i odrzucenie oferty
wykonawcy, który został uznany,że nie złożył takiego oświadczenia w terminie.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: