rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-31
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-31
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1752/10
KIO 1752/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 16.08.2010 r. przez wykonawcęMIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej
18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę
Wrocławską, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu edukacyjno-badawczego GEOCENTRUM
Politechniki Wrocławskiej (etap I) zlokalizowanego w miejscowości: Wrocław przy ul. Na
Grobli, działka nr 8,9, AM 03, obręb Południe”
przy udziale KAJIMA POLAND Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego w dniu 16.08.2010 r. przez wykonawcęMIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej
18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę
Wrocławską, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu edukacyjno-badawczego GEOCENTRUM
Politechniki Wrocławskiej (etap I) zlokalizowanego w miejscowości: Wrocław przy ul. Na
Grobli, działka nr 8,9, AM 03, obręb Południe”
przy udziale KAJIMA POLAND Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100
Skierniewice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
do wyroku z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1752/10
Zamawiający - Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370
Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowa kompleksu edukacyjno-badawczego GEOCENTRUM
Politechniki Wrocławskiej (etap I) zlokalizowanego w miejscowości: Wrocław przy ul. Na
Grobli, działka nr 8,9, AM 03, obręb Południe".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 18.06.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 22.06.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 119-179989.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.06.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający w dniu 06.08.2010 r. poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 16.08.2010 r. wykonawca MIRBUD S.A. wniósł do Prezesa KIO odwołanie
wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a
polegających na naruszeniu w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust.
2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy
KAJIMA POLAND Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iżwskazuje także na naruszenie innych przepisów ustawy,
wymienionych w uzasadnieniu orazżądaniach niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
2) wykluczenie wykonawcy KJIMA POLAND Spółka z o.o. z postępowania,
3) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby zarzuty zaniechania
bezpośredniego wykluczenia wykonawcy KJIMA POLAND Spółka z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 lub/i art. 24 ust. 2 pkt 3 lub/i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie
zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny oferty KAJIMA POLAND Spółka z
o.o. z zastosowaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw wyniku
zarzucanych działańi zaniechańZamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Oferta Odwołującego uplasowała sięw rankingu oceny ofert na
drugim miejscu, zatem wykluczenie wybranego wykonawcy Kajima pozwoli Odwołującemu
uzyskaćprzedmiotowe zamówienie publiczne.
W pierwszym punkcie uzasadnienia Odwołujący wskazał, iżZamawiający w pkt
V.1.C SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. wskazanie osób posiadających kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i uprawnienia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7
lipca 1994 (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) lub
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniejszych regulacji oraz ustawy
z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa
oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. nr 5, poz. 42 z późn. zm.) a w szczególności: osób
posiadających uprawnienia budowlane bez ograniczeńw zakresie kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach:
1) konstrukcyjno-budowlanej - kierownik budowy;
2) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych - kierownik robót sanitarnych;
3)
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych - kierownik robót elektrycznych;
4) drogowej - kierownik robót drogowych;
5) telekomunikacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeńw telekomunikacji
przewodowej - kierownik robót telekomunikacyjnych.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający wymagał
w pkt V.1 SIWZ złożenia:
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ;
Oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia; - oświadczenia z art. 22 ustawy Pzp - Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, iżwykonawca Kajima w złożonej ofercie, nr stronie 58, w wykazie
osób dedykował Pana Ryszarda L. na stanowisko kierownika robót elektrycznych. Osoba ta
została udostępniona przez podmiot trzeci - firmęINITEL Sp. z o.o. w Opolu, na podstawie
zobowiązania z dnia 20.07.2010 roku. Jednocześnie w treści oferty, strona 60, wykonawca Kajima
złożył oświadczenie,że „wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu niniejszego zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia".
Zdaniem Odwołującego, takie oświadczenie wykonawcy nie jest prawdziwe. Mianowicie
na stronie 93 oferty załączony został dokument z dnia 7 listopada 1984 roku, wskazujący na
posiadanie przez Pana Ryszarda L. przygotowania zawodowego upoważniającego do wykonywania
określonej funkcji kierownika budowy i robót. Dokument ten został wystawiony na podstawie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20.02.1975 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Z uwagi na fakt, iżp. Ryszard L.
posiada wykształcenieśrednie techniczne, jego uprawnienia sąuprawnieniami wydanymi w
ograniczonym zakresie, tj. do powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych (§ 5 ust. 2 ww.
rozporządzenia z 1975 r. w zw. z uprawnieniami p. Ryszarda L.), co pozostaje w rażącej sprzeczności
z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
uprawnień„bez ograniczeń". Zgodnie z cyt. § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia z 1975 r. "Osoby ześrednim wykształceniem technicznym mogąpełnićfunkcje techniczne, o których mowa w ust. 1,
wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych danąspecjalnościątechniczno-budowlaną, a osoby, o
których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4-wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym
rzemiosłem". Odwołujący wskazuje,że wymagania SIWZ w tym zakresie (żądanie uprawnień
budowlanych bez ograniczeń) sąjednoznaczne i bezwzględnie obowiązujące, zaśZamawiający
zobowiązany jest do przestrzegania ustalonych przez siebie zasad w odniesieniu do wykonawców.
Zatem, w ocenie Odwołującego, złożony wraz z ofertądokument „Stwierdzenia przygotowania
zawodowego(...)" wskazuje wprost na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz złożenie
nieprawdziwej informacji, co do posiadania przez p. Ryszarda L. wymaganych uprawnień.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, wskazaćnależy, iżw konsekwencji oświadczenie
wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (strona 33 oferty) nie może z
opisanych powyżej przyczyn zawieraćinformacji prawdziwych.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, iż:
- wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu (naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp),
- wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania (naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, iżwykonawca KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby opisane w
niniejszym odwołaniu zarzuty zaniechania bezpośredniego wykluczenia KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. z postępowania, nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą,
Odwołujący wskazuje, iżZamawiający zobowiązany jest wezwaćwykonawcęKAJIMA
POLAND Spółka z o.o. do uzupełnienia brakujących oświadczeńoraz dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwaćdo uzupełnienia oświadczenia o posiadaniu
wymaganych uprawnieńprzez osoby wskazane w wykazie osób, oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób wraz z ewentualnym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego do udostępnienia osoby oraz dokumentami wymaganymi od podmiotu
trzeciego zgodnie z opisanymi w tym zakresie postanowieniami SIWZ.
W punkcie drugim uzasadnienia Odwołujący podniósł, iżZamawiający w pkt IX SIWZ
wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 1.400.000 PLN. Wykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył wraz z ofertąkopięGwarancji Bankowej Nr
880270384200 z dnia 23 lipca 2010 roku, zaśoryginał gwarancji został złożony bezpośrednio
Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iżstosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
ocenie Odwołującego, złożona Gwarancja Bankowa nie obejmuje wszystkich przesłanek
wymaganych przepisami ustawy Pzp, w szczególności nie obejmuje bezwzględnie wymaganej
przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczącej nie złożenia oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, jak podniósł Odwołujący, brak
wskazania w treści Gwarancji Bankowej jednej z obligatoryjnie wymaganych przesłanek zatrzymania
wadium powoduje, iżzłożona Gwarancja Bankowa nie odpowiada przepisom ustawy Pzp i nie
zabezpiecza w pełni Zamawiającego. Powyższe oznacza, iżwykonawca Kajima nie wniósł wadium i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 19.08.2010 r. wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iżzgłaszając przystąpienie do postępowania posiada interes prawny
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, bowiem w razie
uwzględnienia odwołania może on zostaćwykluczony z postępowania, względnie jego oferta
odrzucona, skutkiem czego może byćpozbawienie Przystępującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przystępujący bowiem złożył ofertęsporządzonąw sposób w pełni
prawidłowy, ponadto odpowiadającąrzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która
stanowi dla Zamawiającego „ofertęnajkorzystniejszą" w znaczeniu określonym przez ustawęPzp i
Zamawiającego w SIWZ.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał,że zarzuty
podniesione w odwołaniu nie znajdująpodstaw faktycznych i prawnych.
1. W odniesieniu do pierwszej przesłanki wykluczenia Przystępującego, wskazanej w treści
odwołania przez Odwołującego, Przystępujący wskazał,że uprawnienia budowlane elektryczne
Pana Ryszarda L., wskazanego na stanowisko kierownika robót elektrycznych, spełniają
wymagania SIWZ, tym samym Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iżpersonel musi posiadaćuprawnienia w rozumieniu Prawa
budowlanego z dnia 07.07.1994r. lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniejszych regulacji. Uprawnienia Pana Ryszarda L. wydane zostały w 1984r. na podstawie
Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20.02.1975r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Przepisy te nie posługiwały się
pojęciem „uprawnieńbudowlanych bez ograniczeń". W tym stanie rzeczy pozostaje wyłącznie
ustalenie, czy w oparciu o swoje uprawnienia Pan Ryszard L. może zgodnie z prawem pełnić
funkcjękierownika budowy obiektu objętego przedmiotem zamówienia, nie zaśjakiegokolwiek
obiektu budowlanego. W ocenie Przystępującego podkreślićprzy tym należy, iżocena uprawnień
Pana Ryszarda L. nie może byćdokonana w oderwaniu od przepisów ustawy Pzp - zgodnie z art. 22
ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi
byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Innymi słowy, przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadania
uprawnieńbudowlanych przez personel wskazany przez Przystępującego, należy wziąćpod
uwagęokoliczność,że postawiony warunek ma byćadekwatny do zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia (vide wyrok KIO z dnia 04.03.201 Or., sygn. akt KIO/UZP 110/10).
W przepisie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje siębowiem, iżwykonawca ubiegający
sięo udzielenie zamówienia ma dysponowaćosobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(tj. konkretnego zamówienia opisanego w SIWZ).
Mając na względzie powyższe, zdaniem Przystępującego, stwierdzićnależy, iż
uprawnienia Pana Ryszarda L. pozwalająna pełnienie funkcji kierownika robót elektrycznych
w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Wymogi konstrukcyjne i schematy
techniczne sieci i instalacji elektrycznych obiektu objętego przedmiotem zamówienia
mieszcząsięw zakresie uprawnieńPana Ryszarda L., co jest przesądzające dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzeniem tego stanowiska jest
doświadczenie Pana Ryszarda L. Wynika z niego, iżpełnił on funkcjękierownika robót
elektrycznych, co nie budziło wątpliwości ani ze strony inwestorów ani organów nadzoru
architektoniczno-budowlanego,
na
obiektach
o
wymaganiach
elektrycznych
odpowiadających wymaganiom opisanym w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący wskazał, iżreasumując stwierdzićnależy,że uprawnienia, którymi
legitymuje sięPan Ryszard L., w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniuściśle
powiązanego z zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia, pozwalająna przyjęcie
stanowiska, iżPrzystępując spełnił postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu dotyczący osób, który wykonawca dysponuje, a osoby przez niego wskazane
legitymująsięstosownymi uprawnieniami w odniesieniu do konkretnych specjalności. Tym
samym nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał także, wbrew ogólnej regule
dowodowej określonej w art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, spełnienia przesłanek z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iżprzepisy ustawy Pzp nie definiują
pojęcia „nieprawdziwych informacji", którym posługuje sięart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W
orzecznictwie (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.04.2002r., sygn. akt II CKN 10095/99)
stwierdza się,że pojęcie „prawdy" jest rozumiane tak jak w języku potocznym, tj. jako
zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(„faktami" i „datami"). W niniejszej sprawie w ogóle nie wchodzi w gręsprzeczność
oświadczeńPrzystępującego do postępowania o posiadaniu uprawnieńbudowlanych przez
Pana Ryszarda L. z rzeczywistością, a jedynie interpretacja i]ak widaćrozbieżna) uprawnień
budowlanych Pana Ryszarda L. w ujęciu wymagańSIWZ.
Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest przede wszystkim wyeliminowanie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieuczciwych wykonawców, którzy
wprowadzająw błąd Zamawiającego chcąc wyłudzićod niego zamówienie. W orzecznictwie
arbitrażowym akcentuje się, iżskoro celem wskazanego przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy chcąwyłudzićzamówienie publiczne, to konieczne jest
istnienie po ich stronieświadomości nieprawdziwości informacji podawanych w ofercie (por.
wyrok z dnia 21.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 814/08). W wyroku z dnia 30 października
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1120/08, KIO wskazała jednoznacznie, iżJeżeli ze stanu
faktycznego wynika,że wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości
nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iżjego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznać
za umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na
podstawie fałszywych danych. Taka sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli i
działańWykonawcy" i w konsekwencji wskazała, iżw takim przypadku nie mamy do
czynienia z sytuacjąopisanąw art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Warto zauważyć, iżstanowisko to znajduje potwierdzenie w prawie wspólnotowym, a
mianowicie z przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamenty Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. Nr 134, poz. 114) wynika
jednoznacznie, iżz udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. Jak wskazuje sięw literaturze
przedmiotu „wprowadzenie w błąd, o jakim mowa w przywołanym przepisie Dyrektywy
2004/18/WE, musi miećcharakter umyślnego działania ze strony wykonawcy, nie będzie
podstawąwykluczenia zaśnieświadome wprowadzenie w błąd" (zob. A. Sołtysińska,
Europejskie prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Kraków 2006). Mając na uwadze, iż
przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp implementuje do krajowego porządku prawnego
przywołany przepis art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE, jego wykładnia nie może iśćw kierunku
sprzecznym z celem ustawodawcy wspólnotowego.
Przystępujący w podsumowaniu wskazał,że celem ustawy Pzp jest ochrona
pieniądza publicznego, dlatego teżdla oceny oferty Przystępującego oprzećsięnależy w
szczególności na wykładni celowościowej przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która
przemawia za stosowaniem wskazanego przepisu wyłącznie w przypadkach oczywistego,
świadomego i poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w celu wyłudzenia
zamówienia publicznego. Z takąsytuacjąnie mamy, w ocenie Przystępującego, do czynienia
w niniejszej sprawie. Tym samym, nawet gdyby przyjąćw toku postępowania odwoławczego,że uprawnienia budowlane Pana Ryszarda L. nie pozwalająmu na pełnienie funkcji
kierownika robót elektrycznych w ramach przedmiotowego zamówienia, ustalenie takie nie
może prowadzićdo konsekwencji objętych dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej podkreślenia także wymaga za wyrokiem KIO z dnia
05.07.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1217/10,że wykluczenie z postępowania na podstawie art.
24, w tym art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi byćpoprzedzone wyczerpaniem procedury
uzupełnienia oferty w wadliwym zakresie zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem KIO,
wykluczanie wykonawców z powodu opisanego w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
powodowałoby niemożliwośćuzupełniania ofert zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie
wyraźnie wskazana jest koniecznośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, jeżeli
wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń.
2. W odniesieniu do drugiej ze wskazanych w treści odwołania przesłanek
wykluczenia Przystępującego z postępowania ten ostatni wskazał, iżwniósł wadium zgodnie
ze SIWZ (pkt IX) i przepisami ustawy Pzp.
Na wstępie Przystępujący podkreślił, za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
X Wydział Gospodarczy z dnia 09.04.2009r., sygn. akt X Ga 81/09,że gwarancja w swej
treści musi należycie zabezpieczaćinteresy Zamawiającego, co oznacza,że jej
postanowienia musząodpowiadaćwymogom SIWZ i przepisów ustawy, i co nie wymaga
powtórzenia w gwarancji treści przepisów, w tym między innymi normy art. 46 ustawy Pzp, w
sytuacji kiedy taki obowiązek na podmiocie udzielającym gwarancji nie spoczywa.
Identycznie wypowiada sięZA i KIO - wadium złożone w formie gwarancji bankowej nie musi
zawieraćw swojej treści przesłanek wymienionych w art. 46 ustawy Pzp, upoważniających
Zamawiającego w przypadku ich zaistnienia do zatrzymania wadium. Zamawiającemu
bowiem prawo zatrzymania wadium przysługuje z mocy prawa. Prawo to ma zastosowanie
do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący wskazał,że w pkt IX SIWZ in fine Zamawiający wskazał,że
okoliczności, o których mowa w pkt 8 i 9, musząbyćjednoznacznie określone w treści
gwarancji wnoszonej w innej formie niżw pieniądzu, zaśw pkt 8 Zamawiający stwierdza:
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn niezależnych po jego
stronie. Przedmiotowa gwarancja wadialna, w ocenie Przystępującego, w treści swej
powołuje zatem zacytowany pkt IX.8 SIWZ, a co za tym idzie, zgodna jest z wymaganiami
SIWZ.
Przystępujący podniósł, iżniezależnie od powyższego, nie może budzićwątpliwości,
iżz przedmiotowej gwarancji Zamawiający może sięzaspokoićw przypadkach opisanych w
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Z treści tej gwarancji wynika bowiem jednoznacznie, iż:
- jest poddana prawu polskiemu, a więc także Prawu zamówieńpublicznych,
-
gwarant zobowiązał sięnieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu
wadium na pierwszeżądanie zawierające oświadczenie,że płatnośćjest wymagalna z
powodu niewypełnienia przez KAJIMA POLAND Spółka z o.o. swoich zobowiązań
wynikających z Warunków (tj. wszystkich warunków przetargu), a w szczególności (...).
W ocenie Przystępującego sformułowanie „w szczególności" oznacza,że w celu
zaspokojenia sięz gwarancji Zamawiający może wskazaćgwarantowi jakiekolwiek
naruszenie przez Przystępującego warunków przetargu, w tym niewykonanie wezwania
Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (niezłożenie dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, a nie tylko „niezłożenie dokumentów").
Katalog tych naruszeńpoprzez użycie sformułowania „w szczególności" jest bowiem
otwarty, ograniczony jedynie przepisami ustawy Pzp, w oparciu o które prowadzone jest
przedmiotowe postępowanie.
Przystępujący podniósł, iżgwarancja wadialna jest, bez wątpienia, oświadczeniem
woli. Podstawowy dla wykładni oświadczeńwoli art. 65 k.c, mający zastosowanie do
czynności wykonawców i zamawiającego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, stanowi w § 1, iż
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Ugruntowany
jest w orzecznictwie pogląd, iżpowołane zasady wykładni oświadczeńwoli odnosząsię
także do gwarancji wadialnych składanych w toku postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego (np. wyrok KIO z dnia 08.10.2009r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09) Z załączonej
do oferty Przystępującego gwarancji wynika, zdaniem tego ostatniego, jednoznacznie,że
bank udziela gwarancji tytułem zabezpieczenia wadium w przedmiotowym postępowaniu,
gwarancji tej udziela wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a ewentualne
zobowiązanie zapłaci bezwarunkowo i nieodwołalnie na pierwszeżądanie Zamawiającego
(vide wyrok ZA z dnia 20.06.2007r., sygn. akt UZP/ZO/0-690/07). Nie tylko więc literalne
brzmienie przedmiotowej gwarancji, ale także jej wykładnia prowadzi do wniosku, iż
gwarancja ta odpowiada wymaganiom SIWZ i ustawy Pzp. W ocenie Przystępującego na tej
zasadzie zarzut Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy KAJIMA POLAND
Spółka z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną w
postępowaniu przez wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o., jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazaniu Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. z postępowania oraz nakazania powtórnego badania i oceny ofert, jak również
dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oferty zakwalifikowanej na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert ma
on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o., treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści gwarancji bankowej z dnia 23 lipca 2010 r. Nr 880270384200 oraz ze
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. Izba postanowiła
uwzględnićwnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego oraz Zamawiającego
zgłoszone w toku rozprawy. Wobec powyższego Izba dopuściła równieżjako dowód treść
opinii z dnia 29.07.2010 r. SELEX Spółka z o.o. oraz oświadczenia Autorskiej Pracowni
Architektury Kuryłowicz & Associates z dnia 25.08.2010 r.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba jako
zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci treści SIWZ, treści
oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o., treści
ogłoszenia o zamówieniu, jak równieżtreści gwarancji bankowej z dnia 23 lipca 2010 r. Nr
880270384200.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania wobec nie złożenia przez tego wykonawcę
wadium Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w dziale IX (Wymagania dotyczące wadium)
sformułował w treści SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do wadium. W pkt 3 powyższego działu
SIWZ Zamawiający wskazał,że: „Gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie
bankowe oraz poręczenia innych instytucji winny zostaćzłożone w formie dokumentu oryginalnego.
Dokument wadialny powinien byćwystawiony na Zamawiającego, miećformęoświadczenia
bezwarunkowego, nieodwołanego i płatnego na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego". W pkt 8
działu IX SIWZ Zamawiający wskazał,że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz odsetkami, jeżeli
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie". W pkt 9 działu IX SIWZ Zamawiający określił ponadto, iż:
„Zamawiający zatrzymuje równieżwadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
3) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy".
W odniesieniu do pkt 8 i 9 działu IX SIWZ Zamawiający zawarł ponadto następujące
postanowienie: „Powyższe okoliczności, o których mowa w pkt 8 i 9, musząbyć
jednoznacznie określone w treści gwarancji wnoszonej w formie innej niżw pieniądzu".
Po drugie Izba ustaliła, iżwykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył w
oryginale w siedzibie Zamawiającego Gwarancjębankowąnr 880270384200 z dnia 23 lipca
2010 r. wystawiona przez Sumitomo Mitsui Banking Corporation EuropęLimited.
Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w prawidłowości określenia w treści
złożonej przez wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. gwarancji bankowej zapłaty
wadium przesłanek upoważniających Zamawiającego do zatrzymania wadium.
Umowa gwarancji bankowej została uregulowana w Rozdziale 6 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.).
Jednakże powyższe przepisy nie odnosząsiędo treści dokumentu gwarancji bankowej
zawierając jedynie postanowienia dotyczące formy takiego dokumentu, wskazująpodmioty
mogące udzielaćtego rodzaju gwarancji oraz regulująkwestie przedmiotu gwarancji. Istotne
w tym zakresie sąpostanowienia art. 84 ustawy Prawo bankowe, który wskazuje, iżdo
gwarancji bankowych i poręczeńudzielanych przez bank stosuje sięprzepisy Kodeksy
cywilnego, z tymże zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Powyższe
wskazuje jednoznacznie, iżdo umowy gwarancji bankowej i do treści samego dokumentu
gwarancyjnego zastosowanie wprost mająprzepisy Księgi Trzeciej - zatytułowanej
„Zobowiązania" Tytuł I - przepisy ogólne ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny, w szczególności zasada swobody umów uregulowana w art. 353\ który stanowi,że
strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżgwarancja bankowa
jest dokumentem, którego treśćw sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt
zobowiązania umownego. Tym samym treśćdokumentu gwarancyjnego określa w sposób
zupełny zakres uprawnieńi obowiązków stron, tj. gwaranta, beneficjenta i zleceniodawcy - w
tym wypadku oferenta (uczestnika przetargu). W tym zakresie Izba pragnie wskazaćna
uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I
ACa 761/05), w którym zostało wskazane,że: „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną,
niestypizowaną, a ukształtowana głównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową,
znajdującąoparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych (art. 353
1
k.c.)". Stanowisko zawarte w uzasadnieniu powyższego
orzeczenia, choćodnosi siędo gwarancji ubezpieczeniowych, ze względu na analogiczny
charakter gwarancji bankowej może byćstosowane do umów gwarancji bankowych.
Ustawa Pzp równieżnie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta
ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym. O zakresie odpowiedzialności
gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje jedynie
wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, który jak wyżej wskazano, reguluje w
sposób zupełny i wyczerpujący całokształt praw i obowiązków stron tego rodzaju stosunku
zobowiązaniowego. W odniesieniu do postępowańprowadzonych w oparciu o ustawęz dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych praktyka wykształciła regułę, iżtreść
postanowieńdokumentu gwarancyjnego dotyczącego wadium określa podmiot zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 8 ustawy Pzp) lub SIWZ (art. 36 ust 1 pkt 8
ustawy Pzp). Tym samym szczegółowe zapisy, jakie winny zostaćzawarte w treści
wadialnego dokumentu gwarancyjnego, aby zabezpieczone zostały interesy zamawiającego
ten ostatni określa w sposób szczegółowy w SIWZ, na co jednoznacznie wskazuje art. 36
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który w przeciwieństwie do art. 41 pkt 8 ustawy Pzp posługuje się
zwrotem: „wymagania dotyczące wadium" zamiast użytego w art. 41 pkt 8 ustawy Pzp zapisu
„informacja na temat wadium".
Biorąc pod uwagęrolęwadium oraz fakt, iżbrak jest przepisów ustawowych oraz
wykonawczych normujących szczegółowo treśćgwarancji bankowej Zamawiający ma prawo
określićswoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże regulacji
zawartych w art. 45 i 46 ustawy Pzp nie można uznaćza wyczerpujące. Powyższe kreuje dla
Zamawiającego obowiązek i jednocześnie uprawnienie takiego precyzowania wymagań
dotyczących wadium, które zabezpieczaćbędąjego interesy i stanowićbędąniejako
uzupełnienie i wypełnienie niepełnych regulacji ustawowych. W powyższym zakresie Izba
reprezentuje pogląd,że takie postanowienia SIWZ sądopuszczalne i sąjednocześnie
wiążące dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym zawarte w SIWZ przez Zamawiającego wymagania dotyczące treści
gwarancji bankowej majązadanie prawnokształtujące i decydująo przyszłych obowiązkach i
uprawnieniach stron umowy gwarancji bakowej. Tylko bankowa gwarancja wadialna
spełniająca wymagania Zamawiającego, co każdorazowo winno wynikaćz jej literalnego
brzmienia, może byćuznana za dokument potwierdzający prawidłowe i skuteczne wniesienie
wadium.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający określił w sposób szczegółowy w
treści SIWZ wymagania dotyczące wadium, w tym wskazał w pkt 8 działu IX SIWZ
przesłankęzatrzymania wadium opartąo art. 46 ust. 4a ustawy Pzp pomijając jednak w jego
treści zapis „(...) lub oświadczeń(...)". Powyższy zapis został dosłownie powtórzony w treści
bankowego dokumentu gwarancyjnego przedłożonego przez wykonawcęKAJIMA POLAND
Spółka z o.o. W ocenie Izby pominięcie zwrotu „(...) lub oświadczeń(...)" w zapisie kształtującym
jednąz przesłanek zatrzymania wadium jest okolicznościąpozbawionąznaczenia w odniesieniu
do kształtu zobowiązania umownego wynikającego z treści dokumentu gwarancji bankowej. Choć
ustawodawca w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posługuje sięodrębnie pojęciem dokumentów i
oświadczeń, jednocześnie umiejscawiając pomiędzy nimi spójnik „i", dzięki użyciu którego mamy do
czynienia w powyższym przepisie z koniunkcjąto powyższe jest wynikiem specyficznego rozumienia
powyższych zwrotów w tym akcie prawnym. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż
uzupełnieniu podlegaćmogąodrębnie dokumenty lub oświadczenia oraz jednocześnie dokumenty i
oświadczenia. Jednakże art. 46 ust. 4a ustawy Pzp posługuje sięw tym zakresie alternatywą.
Oznacza to, iżnieuzupełnienie przez wykonawcęnażądanie jakiegokolwiek dokumentu lub
jakiegokolwiek oświadczenia powoduje prawo zatrzymania wadium przez zamawiającego. Jednakże
powyższe rozróżnienia wprowadzone w ustawie Pzp wynika ze specyfiki postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego. Zarówno oświadczenia, jak równieżzaświadczenia, opinie oraz informacje
sądokumentami w powszechnym znaczeniu. W taki teżznaczeniu funkcjonująone w obrocie
prawnym. Tym samym, w ocenie Izby, w dokumencie wadialnej gwarancji bankowej nie jest
wymagane użycie sformułowania „oświadczenia i dokumenty", gdyżuznaćnależy, iżkażde
oświadczenie jest swego rodzaju dokumentem. Rzeczywiście, w niektórych przepisach ustawy Pzp
pojawia sięrozróżnienie na oświadczenia i dokumenty np. art. 25, art. 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 6,
art. 48 ust. 1 pkt 7, art. 50 ust. 1 oraz art. 44, ale ma ono trochęinny charakter, nie zawsze dotyczy
wyłącznie dokumentów (i oświadczeń), o których mowa w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Poza tym rozróżnienie to zostało wprowadzone, aby rozwiać
pojawiające sięwątpliwości interpretacyjne co do możliwości np. uzupełniania dokumentów.
Rozróżnienie na dokumenty i oświadczenia jest podziałem sztucznym i nie znajduje uzasadnienia w
ich charakterze oraz obowiązujących przepisach. Oświadczenie złożone w formie pisemnej
każdorazowo stanowi dokument w powszechnym tego słowa znaczeniu. Zawarte w art. 244 i art. 245
ustawy Kodeks postępowania cywilnego definicje dokumentu urzędowego i dokumentu prywatnego
wskazują,że równieżustawa Kodeks postępowania cywilnego, jak i inne ustawy, uznają
oświadczenie wprost za dokument i ustawa Prawo zamówieńpublicznych i jej przepisy wykonawcze
nie stanowiątu wyjątku.
Jednakże przyjęcie zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, iżw treści SIWZ zamawiający
precyzuje swoje wymagania dotyczące wadium wskazuje, iżprzedłożona przez wykonawcęKAJIMA
POLAND Spółka z o.o. gwarancja bankowa nr 880270384200 z dnia 23 lipca 2010 r. uwzględnia
wszystkie wymagania Zamawiającego postawione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wobec takiej formy wnoszenia wadium. Wszakże adresatem norm prawnych
wyrażonych w art. 46 ust 4a oraz 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp jest zamawiający i utrata przez
wykonawcęwadium jest uzależniona od aktywności podmiotu zamawiającego. Ustawodawca nałożył
na instytucje zamawiające obowiązek zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia określonych
okoliczności. Ponadto normy prawne wyrażone w art. 46 ust 4a oraz 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
stanowiąochronędla wykonawców przed nieuprawnionym zatrzymaniem wadium przez podmiot
zamawiający. To zamawiający podejmuje czynności skutkujące realizacjąwadium wnoszonego w
formie gwarancji bankowej, zatem utrata wadium przez wykonawcęjest skutkiem złożenia przez
zamawiającego stosownego oświadczenia woli nakierowanego na realizacjęzobowiązania banku
wykreowanego w treści dokumentu, jakim jest gwarancja bankowa. W ocenie Izby nawet uznanie, iż
pominięcie w treści SIWZ i w konsekwencji w treści gwarancji bankowej w przesłance opartej na art.
46 ust. 4a ustawy Pzp zwrotu „(...) lub oświadczeń(...)" umniejsza zabezpieczająca rolę
przedmiotowej wadialnej gwarancji bankowej to może miećto jedynie negatywne konsekwencje dla
Zamawiającego w oparciu o ustawęo finansach publicznych o ustawęo odpowiedzialności za
naruszenia finansów publicznych. Powyższe, w ocenie Izby, nie może powodowaćnegatywnych
konsekwencji dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności tak doniosłych dla ich losu w postępowaniu jak wykluczenie z udziału w tym
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można przecieżmówićo wadium w
formie gwarancji bankowej jako o pewnego rodzaju wzorcu, lecz o takim dokumencie wadialnym,
który spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści SIWZ. Wszakże wykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. wniósł wadium w formie oraz treści dopuszczonej i wskazanej przez
Zamawiającego w SIWZ, której treśćzgodnie z dyspozycjąart. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winna
zawieraćwymagania zamawiającego w odniesieniu do wadium. Wobec powyższego za sytuację
polegająca na niewniesieniu wadium, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, należy uznać
takąsytuację, w obliczu której wykonawca nie wniósł w ogóle wadium, lub wniesione przez niego
wadium nie odpowiada wymaganiom doprecyzowanym przez zamawiającego w treści SIWZ. Z taką
sytuacjąjednakże nie mamy do czynienie w przedmiotowym stanie faktycznym.
Ponadto uznaćnależy, iżtreśćdokumentu wadialnego nie musi dosłownie cytować
ustawowych przesłanek wskazujących, w jakich okolicznościach zamawiający ma prawo zatrzymania
wadium. Wszakże to czy mamy do czynienia z dokumentem skutecznie zabezpieczającym interesy
zamawiającego decyduje cała treśćdokumentu gwarancyjnego oraz okoliczności w jakich zostało
złożone zawarte w jego treści przez gwaranta oświadczenia woli. Niewątpliwie każde
oświadczenie woli może podlegaćwykładni w oparciu o ustalone w danym systemie prawnym reguły.
W tym zakresie Izba podziela argumentacjęPrzystępującego, z której wynika, iżdo wykładni
oświadczenia woli jakim jest gwarancja bankowa zastosowanie mająreguły wykładni uregulowane w
art. 65 ustawy Kodeks cywilny. Okoliczności jego wystawienia oraz złożenia mogądecydowaćo jego
zakresie i interpretacji jej postanowień. Powyższe może byćrealizowane przy użyciu wszelkich
dopuszczalnychśrodków dowodowych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania na skutek złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iżpoczynione ustalenia faktyczne są
tożsame jak w zakresie wskazanym w pkt IV niniejszego uzasadnienia, tj. analogiczne jak w zakresie
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazuje, iżz całokształtu oferty złożonej przez
wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. wynika w sposób jednoznaczny, iżwykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowania w zakresie dysponowania osobąna stanowisko
kierownika robót elektrycznych posiadającąuprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Izba wskazuje ponadto, iżaby doszło do wypełnienia hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi dojśćdo poświadczenia nieprawdy lub zatajenia prawdy przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia.
Jednocześnie powyższe działania musząmiećznaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. O powyższym fakcie decydowaćwinny nie pojedyncze oświadczenia lub
informacje, lecz ich całokształt wynikający z treści oferty złożonej w postępowaniu, jak również
wynikający z udzielonych wyjaśnieńlub uzupełnionych dokumentów w oparciu o instytucje uregulowane
w art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku gdyby wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył w zakresie kierownika
robót elektrycznych jedynie oświadczenie,że dedykuje pana Ryszarda L. na powyższe stanowisko ze
wskazaniem, iżposiada on uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w danej specjalności w nieograniczonym zakresie to takie działanie należałoby uznać
jako poświadczenie nieprawdy. Jednakże załączenie wraz z ofertąkopii decyzji o nadaniu uprawnień
budowlanych zmienia charakter złożonego oświadczenia powodując jedynie, iżwykonawca ten nie
wykazał, iżdysponuje osobąposiadającąwymagane przez Zamawiającego kwalifikacje zawodowe.
Jednakże, jak wynika z okoliczności niniejszej sprawy, wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej nastąpił nie ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, lecz ze względu
na błędnąocenęprzez Zamawiającego, iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu. Powyższe
mogło byćskutkiem zignorowania treści decyzji załączonej wraz z ofertą, bądźjej błędnej interpretacji w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżpowyższy zarzut nie potwierdził się.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
2 i 3 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND Spółka z o.o. Izba
uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iżOdwołujący nie sprecyzował w treści
odwołania na czym powyższe naruszenia miałyby polegać. Zasadniczym celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej ofert i udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zawarcie z wyłonionym wykonawca umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, wyrażonych m.in. w art. 7
ustawy Pzp, dochodzi wówczas, gdy czynności i zaniechania Zamawiającego w toku postępowania
mająwpływ na powyższe czynności, tj. prowadząna skutek rażącego naruszenia przepisów ustawy do
wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania, lub wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu. Na skutek braku stwierdzenia przez Izbęnaruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art.
192 ust. 2 ustawy Pzp należy stwierdzić, iżnie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, wyrażonych m.in. w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżpowyższy zarzut nie potwierdził się.
IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania wobec nie wykazania przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w treści SIWZ w Rozdziale V (warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a także wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania)
określił warunki udziału w postępowaniu. W odniesieniu do osób zdolnych do wykonania zamówieniażądał wskazania osób posiadających kwalifikacje zawodowe, doświadczenia i uprawnienia w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 z póżn. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniejszych regulacji oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42 z późn. zm.) a
w szczególności: osób posiadających uprawnienia budowlane bez ograniczeńw zakresie kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach: m. in. Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych - kierownik robót elektrycznych. W odniesieniu do powyższego
warunku Zamawiającyżądał przedłożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, w także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. na powyższe stanowisko wskazał na str. 58
złożonej przez siebie oferty pana Ryszarda L. posiadającego uprawnienia elektryczne nr 196/84/Op.
Jednocześnie na str. 93 oferty załączył dodatkowo potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopię
uprawnieńbudowlanych pana Ryszarda L. wydanych dnia 07.11.1984 r. Nr ewidencyjny 196/84/Op. Z
powyższego dokumenty wynika, iżpan Ryszard L. jest z wykształcenia technikiem elektrykiem oraz
posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika
budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych
upoważniające m.in. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie instalacji elektrycznych - o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych. Powyższe uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie zostały wydane na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 ust. 2, § 6 ust. 4, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4
lit. d rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn.
zm.).
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu podzieliła w całej rozciągłości stanowisko
Odwołującego. W szczególności Izba podziela wyrażony przez Odwołującego w piśmie procesowym z
dnia 26.08.2010 r. pogląd, iżustawodawca z zachowaniem praw nabytych wykluczył rozszerzającą
interpretację, co do zakresu uprawnieńnabytych przed dniem wejścia wżycie ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane. Za istotnąw odniesieniu do powyższego zarzutu Izba uznała treśćart.
104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane który wskazuje, iżosoby, które przed dniem
wejścia wżycie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowująuprawnienia
do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Tym samym dla oceny zakresu uprawnień
istotne znaczenie ma akt prawny, na podstawie którego została wydana decyzja potwierdzająca
uzyskanie uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, przy
jednoczesnym uwzględnieniu stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania powyższej decyzji.
Obowiązujące w dniu 07.11.1984 r. rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.) w § 5 ust. 2 stanowi,że osoby ześrednim wykształceniem
technicznym mogąpełnićfunkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie
budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych
danąspecjalnościątechniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 - wyłącznie przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Choćpowyższe rozporządzenia nie
posługuje siępojęciem „uprawnienia bez ograniczeń", wprowadzonym do obrotu prawnego wraz
z wejściem wżycie rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30
grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8,
poz. 38) nie ulega wątpliwości, iżtego rodzaju pojęcie funkcjonowało w nomenklaturze branżowej.
Tego rodzaju rozróżnienie funkcjonowało jużw rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z
dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1928 r. Nr 23, poz. 202),
które wprowadzało ograniczenia w pełnieniu technicznych funkcji w zakresie budownictwa dla osób
posiadających wykształcenieśrednie techniczne. Zatem użycie, zarówno w decyzji potwierdzającej
uzyskanie uprawnieńbudowlanych, jak równieżw treści przepisów, które zostały przywołane w
powyższej decyzji zwrotu „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych" powoduje, iż
niezależnie od użytej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z
dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie terminologii
mamy do czynienia z uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym zakresie.
Ponadto, w ocenie Izby, bez znaczenia dla powyższego rozstrzygnięcia ma fakt, wykazywany
przy pomocy powołanych przez Zamawiającego i Przystępującegośrodków dowodowych,że
dokumentacja projektowa w zakresie branży elektrycznej zawiera opracowania projektowe o
powszechnie znanych rozwiązaniach. Tym samym, zdaniem Izby, w odniesieniu do zarzutu
podniesionego w treści odwołania oraz argumentacji Przystępującego i Zamawiającego bez
znaczenia jest okoliczność, czy osoba przewidziana na stanowisko kierownika robót elektrycznych ma
odpowiednie uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika robót nad robotami mieszczącymi
sięw zakresie przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia jest również, podnoszona przez
Przystępującego okoliczność, braku adekwatności tego warunku w rozumieniu art. 22 ust. 4
ustawy Pzp. Warunek powyższy jest bowiem wiążący dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców
ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Jego wyeliminowanie z
postępowania mogło nastąpićjedynie poprzez wniesienieśrodka ochrony prawnej wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznegożaden z wykonawców nie skorzystał z powyższego uprawnienia. Na etapie
oceny ofert znaczenie nadrzędne w tym zakresie mająpostanowienia SIWZ, nie zaśocena uprawnień
z punktu widzenia ich adekwatności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Należy zatem wskazać, iżpan Ryszard L. posiadający tytuł zawodowy technika elektryka
uzyskał, ze względu na posiadanie wykształceniaśredniego technicznego, uprawnienia budowlane
w ograniczonym zakresie, tj. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie we
wskazanej w treści uprawnieńspecjalności z ograniczeniem do budowli, budynków i instalacji o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Tym samym Izba stwierdziła, iżwykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. w złożonej w postępowaniu ofercie nie wykazał, iżdysponuje osobąna
stanowisko kierownika robót elektrycznych dysponującąwymaganymi przez Zamawiającego
uprawnieniami budowlanymi.
Wobec powyższego Izba, wobec konsekwentnego stanowiska Zamawiającego, iż
wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. spełniał warunki udziału w postępowaniu wskazuje, iż
wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. w złożonej pierwotnie w postępowaniu ofercie nie
wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, iżzgodnie z treściąart. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Izba ustaliła, iżOdwołujący, w odniesieniu do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
doprecyzował w treści wniesionego odwołania, iżnaruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów, w tym art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, odnosi do czynności zaniechania
wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND Sp. z o.o. z postępowania. Izba wskazuje, iż
ocena naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo
rozpatrywana w zakresie wskazanej przez Odwołującego czynności zamawiającego lub
wskazanego zaniechania zamawiającego. Uznanie, iżdokonane przez Zamawiającego w
toku postępowania czynności, bądźzaniechania sąniezgodne z przepisami ustawy Pzp
skutkuje uwzględnieniem zarzutu, bądźjego oddaleniem. Wobec powyższego Izba
wskazuje, iżna skutek wykazania w toku postępowania odwoławczego przez wykonawcę
KAJIMA POLAND Spółka z o.o., iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz
ustalenia, iżZamawiający nie wezwał ww. wykonawcy na etapie postępowania do
uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29
kwietnia 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 162/10), w uzasadnieniu którego zostało wskazane,że:
„Naruszenie przez zamawiającego procedury postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie w każdym przypadku powoduje automatyczne uwzględnienie odwołania, ale
tylko wtedy, gdy miało wpływ lub może miećwpływ na wynik postępowania. Izba wyszła ze
słusznego założenia,że, tak jak to miało miejsce w niniejszym przypadku, brak
oświadczenia jednego z konsorcjantów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
wymagałoby wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż
oświadczenie takie mieści sięw pojęciu dokumentów wymienionych w art. 25 pzp.
Uwzględnienie zarzutu odwołania o braku wymaganego oświadczenia nie skutkowałoby, jak
to podnosi skarżący, wykluczeniem wykonawcy, ale koniecznościąskierowania do niego
wezwania. Dopiero niedostosowanie siędo wezwania uprawniałoby do wykluczenia
wykonawcy. Ponieważdokument ten jednak został jużuzupełniony samodzielnie przez
drugiego z konsorcjantów w toku postępowania odwoławczego, zbędne jest obecnie
ponowne wzywanie do złożenia tego oświadczenia. Bez znaczenia pozostaje natomiast fakt,że przystąpienie wybranego wykonawcy do postępowania odwoławczego nie zostało
uwzględnione, gdyżw każdym przypadku stosowne oświadczenie wpłynęło do
zamawiającego przed jego wezwaniem. Brak byłoby zatem podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z powodu braków dokumentów przy ewentualnym ponownym badaniu ofert, a
zatem należało uznać,że uchybienie wykonawcy nie miało i nie mogło miećwpływu na
wynik postępowania”.
W ocenie Izby nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp i nakazanie dokonania powtórnego badania i oceny ofert nie spowodowałoby,
zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnienia odwołania, gdyżstwierdzenie naruszenia
w przedmiotowym stanie faktycznym nie miało wpływu oraz nie może miećwpływu na wynik
postępowania. Wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. wykazał na etapie
postępowania odwoławczego, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyżdysponuje
osobąna stanowisko kierownika robót elektrycznych, wobec czego nakazanie jego
wykluczenia z postępowania byłoby czynnościąpozbawionąpodstaw faktycznych i
prawnych.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Wykładnia literalna art. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iżnawet w
przypadku stwierdzenia przez Izbęnaruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Pzp odwołanie nie
podlega uwzględnieniu, jeżeli nie zostanie wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie. Z powyższego wynika, iżnie uwzględnienie odwołania (jego oddalenie)
nastąpićmoże nawet wówczas, gdy zostanie stwierdzone naruszenie któregokolwiek z przepisów
ustawy Pzp. Wobec ustalenia przez Izbę, iżZamawiający nie zastosował wobec wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku w zakresie dysponowania osobąna stanowisko kierownika
robót elektrycznych Zamawiający byłby obowiązany do wyczerpania w powyższym zakresie
procedury uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem nawet w przypadku potwierdzenia się
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie nie mogłoby zostaćuwzględnione.
Uwzględnienie odwołania przez Izbęi nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
byłoby przedwczesne i pozbawione podstaw prawnych, gdyżZamawiający w odniesieniu do ww.
wykonawcy zaniechał czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykluczenie wykonawcy
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. stanowiłoby równieżnaruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżOdwołujący w treści odwołania nie wskazał w zakresie podniesionych zarzutów na
naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł jedynie z ostrożności procesowej,
iżna wypadek gdyby opisane w odwołaniu zarzuty zaniechania bezpośredniego wykluczenia KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z postępowania nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą
wskazuje, iżZamawiający zobowiązany jest wezwaćwykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. do
uzupełnienia brakujących oświadczeńoraz dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
wezwaćdo uzupełnienia oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnieńprzez osoby wskazane
w wykazie osób, oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób
wraz z ewentualnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia osoby oraz dokumentami
wymaganymi od podmiotu trzeciego zgodnie z opisanymi w tym zakresie postanowieniami SIWZ. W
ocenie Izby powyższe nieświadczy o sformułowaniu w tym zakresie zarzutu przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odnoszące sięw treści odwołania do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp postulaty należy uznać
raczej jakożądania Odwołującego, nie zaśzarzuty. Izba zaśnie jest związanażądaniami
sformułowanymi w treści odwołania. Jednakże nawet w przypadku uznania, iżOdwołujący podniósł
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w przypadku uwzględnienia tego
zarzutu, tj. stwierdzenia naruszenia przepisu ustawy Pzp kolejnym etapem jest badanie przez skład
orzekający wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Tym samym brak jest po
stronie Izby uprawnienia do uwzględnienia odwołania w powyższym zakresie i nakazania
Zamawiającemu wezwania wykonawcy KAJIMA POLAND Spółka z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak zostało wyżej
wskazane Przystępujący wraz z pismem z dnia 26.08.2010 r. przedstawił dowód, iżdysponuje osobą
na stanowisko kierownika robót elektrycznych posiadającąodpowiednie kwalifikacje zawodowe. W
tym zakresie dołączył do powyższego pisma wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w
zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz decyzjępotwierdzającą
nadanie wskazanemu w wykazie panu Arkadiuszowi S. uprawnieńbudowlanych, jak również
zaświadczenia potwierdzającego przynależnośćdo właściwej izby inżynierów budownictwa i
posiadanie wymaganego prawem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W ocenie Izby
Przystępujący udowodnił w sposób nie budzący wątpliwości, iżspełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt potwierdzony
powyższymi dokumentami nie był przez Odwołującego kwestionowany w toku rozprawy. Nie sposób
wobec powyższego uznać, iżwykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uznała,
iżuwzględnienie odwołania nie miało wpływu i nie będzie miało wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert, jak równieżdokonania powtórnie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spowoduje, iżw tak ustalonych okolicznościach
faktycznych dojdzie do powtórnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. Tym samym Izba wskazuje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym, nawet w przypadku uznania, iżOdwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wobec uznania tego zarzutu nie zostałaby wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego przedmiotowe
odwołanie podlegało oddaleniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba w odniesieniu do złożonego w toku rozprawy wniosku Przystępującego dotyczącego
zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego wskazuje, iżzgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza siękoszty uczestnika postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego jedynie w przypadku, gdy uczestnik ten wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaś
odwołanie zostało oddalone przez Izbę. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100
Skierniewice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
do wyroku z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1752/10
Zamawiający - Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370
Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „budowa kompleksu edukacyjno-badawczego GEOCENTRUM
Politechniki Wrocławskiej (etap I) zlokalizowanego w miejscowości: Wrocław przy ul. Na
Grobli, działka nr 8,9, AM 03, obręb Południe".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 18.06.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 22.06.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 119-179989.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.06.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający w dniu 06.08.2010 r. poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 16.08.2010 r. wykonawca MIRBUD S.A. wniósł do Prezesa KIO odwołanie
wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a
polegających na naruszeniu w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust.
2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy
KAJIMA POLAND Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iżwskazuje także na naruszenie innych przepisów ustawy,
wymienionych w uzasadnieniu orazżądaniach niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
2) wykluczenie wykonawcy KJIMA POLAND Spółka z o.o. z postępowania,
3) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby zarzuty zaniechania
bezpośredniego wykluczenia wykonawcy KJIMA POLAND Spółka z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 lub/i art. 24 ust. 2 pkt 3 lub/i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie
zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny oferty KAJIMA POLAND Spółka z
o.o. z zastosowaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw wyniku
zarzucanych działańi zaniechańZamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Oferta Odwołującego uplasowała sięw rankingu oceny ofert na
drugim miejscu, zatem wykluczenie wybranego wykonawcy Kajima pozwoli Odwołującemu
uzyskaćprzedmiotowe zamówienie publiczne.
W pierwszym punkcie uzasadnienia Odwołujący wskazał, iżZamawiający w pkt
V.1.C SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. wskazanie osób posiadających kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i uprawnienia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7
lipca 1994 (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) lub
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniejszych regulacji oraz ustawy
z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa
oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. nr 5, poz. 42 z późn. zm.) a w szczególności: osób
posiadających uprawnienia budowlane bez ograniczeńw zakresie kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach:
1) konstrukcyjno-budowlanej - kierownik budowy;
2) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych - kierownik robót sanitarnych;
3)
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych - kierownik robót elektrycznych;
4) drogowej - kierownik robót drogowych;
5) telekomunikacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeńw telekomunikacji
przewodowej - kierownik robót telekomunikacyjnych.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający wymagał
w pkt V.1 SIWZ złożenia:
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ;
Oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia; - oświadczenia z art. 22 ustawy Pzp - Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, iżwykonawca Kajima w złożonej ofercie, nr stronie 58, w wykazie
osób dedykował Pana Ryszarda L. na stanowisko kierownika robót elektrycznych. Osoba ta
została udostępniona przez podmiot trzeci - firmęINITEL Sp. z o.o. w Opolu, na podstawie
zobowiązania z dnia 20.07.2010 roku. Jednocześnie w treści oferty, strona 60, wykonawca Kajima
złożył oświadczenie,że „wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu niniejszego zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia".
Zdaniem Odwołującego, takie oświadczenie wykonawcy nie jest prawdziwe. Mianowicie
na stronie 93 oferty załączony został dokument z dnia 7 listopada 1984 roku, wskazujący na
posiadanie przez Pana Ryszarda L. przygotowania zawodowego upoważniającego do wykonywania
określonej funkcji kierownika budowy i robót. Dokument ten został wystawiony na podstawie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20.02.1975 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Z uwagi na fakt, iżp. Ryszard L.
posiada wykształcenieśrednie techniczne, jego uprawnienia sąuprawnieniami wydanymi w
ograniczonym zakresie, tj. do powszechnie znanych rozwiązańkonstrukcyjnych (§ 5 ust. 2 ww.
rozporządzenia z 1975 r. w zw. z uprawnieniami p. Ryszarda L.), co pozostaje w rażącej sprzeczności
z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
uprawnień„bez ograniczeń". Zgodnie z cyt. § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia z 1975 r. "Osoby ześrednim wykształceniem technicznym mogąpełnićfunkcje techniczne, o których mowa w ust. 1,
wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych danąspecjalnościątechniczno-budowlaną, a osoby, o
których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4-wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym
rzemiosłem". Odwołujący wskazuje,że wymagania SIWZ w tym zakresie (żądanie uprawnień
budowlanych bez ograniczeń) sąjednoznaczne i bezwzględnie obowiązujące, zaśZamawiający
zobowiązany jest do przestrzegania ustalonych przez siebie zasad w odniesieniu do wykonawców.
Zatem, w ocenie Odwołującego, złożony wraz z ofertądokument „Stwierdzenia przygotowania
zawodowego(...)" wskazuje wprost na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz złożenie
nieprawdziwej informacji, co do posiadania przez p. Ryszarda L. wymaganych uprawnień.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, wskazaćnależy, iżw konsekwencji oświadczenie
wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (strona 33 oferty) nie może z
opisanych powyżej przyczyn zawieraćinformacji prawdziwych.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, iż:
- wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu (naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp),
- wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania (naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, iżwykonawca KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby opisane w
niniejszym odwołaniu zarzuty zaniechania bezpośredniego wykluczenia KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. z postępowania, nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą,
Odwołujący wskazuje, iżZamawiający zobowiązany jest wezwaćwykonawcęKAJIMA
POLAND Spółka z o.o. do uzupełnienia brakujących oświadczeńoraz dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwaćdo uzupełnienia oświadczenia o posiadaniu
wymaganych uprawnieńprzez osoby wskazane w wykazie osób, oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób wraz z ewentualnym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego do udostępnienia osoby oraz dokumentami wymaganymi od podmiotu
trzeciego zgodnie z opisanymi w tym zakresie postanowieniami SIWZ.
W punkcie drugim uzasadnienia Odwołujący podniósł, iżZamawiający w pkt IX SIWZ
wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 1.400.000 PLN. Wykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył wraz z ofertąkopięGwarancji Bankowej Nr
880270384200 z dnia 23 lipca 2010 roku, zaśoryginał gwarancji został złożony bezpośrednio
Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iżstosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
ocenie Odwołującego, złożona Gwarancja Bankowa nie obejmuje wszystkich przesłanek
wymaganych przepisami ustawy Pzp, w szczególności nie obejmuje bezwzględnie wymaganej
przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczącej nie złożenia oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, jak podniósł Odwołujący, brak
wskazania w treści Gwarancji Bankowej jednej z obligatoryjnie wymaganych przesłanek zatrzymania
wadium powoduje, iżzłożona Gwarancja Bankowa nie odpowiada przepisom ustawy Pzp i nie
zabezpiecza w pełni Zamawiającego. Powyższe oznacza, iżwykonawca Kajima nie wniósł wadium i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 19.08.2010 r. wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iżzgłaszając przystąpienie do postępowania posiada interes prawny
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, bowiem w razie
uwzględnienia odwołania może on zostaćwykluczony z postępowania, względnie jego oferta
odrzucona, skutkiem czego może byćpozbawienie Przystępującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przystępujący bowiem złożył ofertęsporządzonąw sposób w pełni
prawidłowy, ponadto odpowiadającąrzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która
stanowi dla Zamawiającego „ofertęnajkorzystniejszą" w znaczeniu określonym przez ustawęPzp i
Zamawiającego w SIWZ.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał,że zarzuty
podniesione w odwołaniu nie znajdująpodstaw faktycznych i prawnych.
1. W odniesieniu do pierwszej przesłanki wykluczenia Przystępującego, wskazanej w treści
odwołania przez Odwołującego, Przystępujący wskazał,że uprawnienia budowlane elektryczne
Pana Ryszarda L., wskazanego na stanowisko kierownika robót elektrycznych, spełniają
wymagania SIWZ, tym samym Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iżpersonel musi posiadaćuprawnienia w rozumieniu Prawa
budowlanego z dnia 07.07.1994r. lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniejszych regulacji. Uprawnienia Pana Ryszarda L. wydane zostały w 1984r. na podstawie
Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20.02.1975r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Przepisy te nie posługiwały się
pojęciem „uprawnieńbudowlanych bez ograniczeń". W tym stanie rzeczy pozostaje wyłącznie
ustalenie, czy w oparciu o swoje uprawnienia Pan Ryszard L. może zgodnie z prawem pełnić
funkcjękierownika budowy obiektu objętego przedmiotem zamówienia, nie zaśjakiegokolwiek
obiektu budowlanego. W ocenie Przystępującego podkreślićprzy tym należy, iżocena uprawnień
Pana Ryszarda L. nie może byćdokonana w oderwaniu od przepisów ustawy Pzp - zgodnie z art. 22
ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi
byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Innymi słowy, przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadania
uprawnieńbudowlanych przez personel wskazany przez Przystępującego, należy wziąćpod
uwagęokoliczność,że postawiony warunek ma byćadekwatny do zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia (vide wyrok KIO z dnia 04.03.201 Or., sygn. akt KIO/UZP 110/10).
W przepisie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje siębowiem, iżwykonawca ubiegający
sięo udzielenie zamówienia ma dysponowaćosobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(tj. konkretnego zamówienia opisanego w SIWZ).
Mając na względzie powyższe, zdaniem Przystępującego, stwierdzićnależy, iż
uprawnienia Pana Ryszarda L. pozwalająna pełnienie funkcji kierownika robót elektrycznych
w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Wymogi konstrukcyjne i schematy
techniczne sieci i instalacji elektrycznych obiektu objętego przedmiotem zamówienia
mieszcząsięw zakresie uprawnieńPana Ryszarda L., co jest przesądzające dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzeniem tego stanowiska jest
doświadczenie Pana Ryszarda L. Wynika z niego, iżpełnił on funkcjękierownika robót
elektrycznych, co nie budziło wątpliwości ani ze strony inwestorów ani organów nadzoru
architektoniczno-budowlanego,
na
obiektach
o
wymaganiach
elektrycznych
odpowiadających wymaganiom opisanym w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący wskazał, iżreasumując stwierdzićnależy,że uprawnienia, którymi
legitymuje sięPan Ryszard L., w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniuściśle
powiązanego z zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia, pozwalająna przyjęcie
stanowiska, iżPrzystępując spełnił postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu dotyczący osób, który wykonawca dysponuje, a osoby przez niego wskazane
legitymująsięstosownymi uprawnieniami w odniesieniu do konkretnych specjalności. Tym
samym nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał także, wbrew ogólnej regule
dowodowej określonej w art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, spełnienia przesłanek z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iżprzepisy ustawy Pzp nie definiują
pojęcia „nieprawdziwych informacji", którym posługuje sięart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W
orzecznictwie (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.04.2002r., sygn. akt II CKN 10095/99)
stwierdza się,że pojęcie „prawdy" jest rozumiane tak jak w języku potocznym, tj. jako
zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(„faktami" i „datami"). W niniejszej sprawie w ogóle nie wchodzi w gręsprzeczność
oświadczeńPrzystępującego do postępowania o posiadaniu uprawnieńbudowlanych przez
Pana Ryszarda L. z rzeczywistością, a jedynie interpretacja i]ak widaćrozbieżna) uprawnień
budowlanych Pana Ryszarda L. w ujęciu wymagańSIWZ.
Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest przede wszystkim wyeliminowanie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieuczciwych wykonawców, którzy
wprowadzająw błąd Zamawiającego chcąc wyłudzićod niego zamówienie. W orzecznictwie
arbitrażowym akcentuje się, iżskoro celem wskazanego przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy chcąwyłudzićzamówienie publiczne, to konieczne jest
istnienie po ich stronieświadomości nieprawdziwości informacji podawanych w ofercie (por.
wyrok z dnia 21.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 814/08). W wyroku z dnia 30 października
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1120/08, KIO wskazała jednoznacznie, iżJeżeli ze stanu
faktycznego wynika,że wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości
nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iżjego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznać
za umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na
podstawie fałszywych danych. Taka sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli i
działańWykonawcy" i w konsekwencji wskazała, iżw takim przypadku nie mamy do
czynienia z sytuacjąopisanąw art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Warto zauważyć, iżstanowisko to znajduje potwierdzenie w prawie wspólnotowym, a
mianowicie z przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamenty Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. Nr 134, poz. 114) wynika
jednoznacznie, iżz udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. Jak wskazuje sięw literaturze
przedmiotu „wprowadzenie w błąd, o jakim mowa w przywołanym przepisie Dyrektywy
2004/18/WE, musi miećcharakter umyślnego działania ze strony wykonawcy, nie będzie
podstawąwykluczenia zaśnieświadome wprowadzenie w błąd" (zob. A. Sołtysińska,
Europejskie prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Kraków 2006). Mając na uwadze, iż
przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp implementuje do krajowego porządku prawnego
przywołany przepis art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE, jego wykładnia nie może iśćw kierunku
sprzecznym z celem ustawodawcy wspólnotowego.
Przystępujący w podsumowaniu wskazał,że celem ustawy Pzp jest ochrona
pieniądza publicznego, dlatego teżdla oceny oferty Przystępującego oprzećsięnależy w
szczególności na wykładni celowościowej przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która
przemawia za stosowaniem wskazanego przepisu wyłącznie w przypadkach oczywistego,
świadomego i poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w celu wyłudzenia
zamówienia publicznego. Z takąsytuacjąnie mamy, w ocenie Przystępującego, do czynienia
w niniejszej sprawie. Tym samym, nawet gdyby przyjąćw toku postępowania odwoławczego,że uprawnienia budowlane Pana Ryszarda L. nie pozwalająmu na pełnienie funkcji
kierownika robót elektrycznych w ramach przedmiotowego zamówienia, ustalenie takie nie
może prowadzićdo konsekwencji objętych dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej podkreślenia także wymaga za wyrokiem KIO z dnia
05.07.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1217/10,że wykluczenie z postępowania na podstawie art.
24, w tym art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi byćpoprzedzone wyczerpaniem procedury
uzupełnienia oferty w wadliwym zakresie zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem KIO,
wykluczanie wykonawców z powodu opisanego w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
powodowałoby niemożliwośćuzupełniania ofert zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie
wyraźnie wskazana jest koniecznośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, jeżeli
wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń.
2. W odniesieniu do drugiej ze wskazanych w treści odwołania przesłanek
wykluczenia Przystępującego z postępowania ten ostatni wskazał, iżwniósł wadium zgodnie
ze SIWZ (pkt IX) i przepisami ustawy Pzp.
Na wstępie Przystępujący podkreślił, za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
X Wydział Gospodarczy z dnia 09.04.2009r., sygn. akt X Ga 81/09,że gwarancja w swej
treści musi należycie zabezpieczaćinteresy Zamawiającego, co oznacza,że jej
postanowienia musząodpowiadaćwymogom SIWZ i przepisów ustawy, i co nie wymaga
powtórzenia w gwarancji treści przepisów, w tym między innymi normy art. 46 ustawy Pzp, w
sytuacji kiedy taki obowiązek na podmiocie udzielającym gwarancji nie spoczywa.
Identycznie wypowiada sięZA i KIO - wadium złożone w formie gwarancji bankowej nie musi
zawieraćw swojej treści przesłanek wymienionych w art. 46 ustawy Pzp, upoważniających
Zamawiającego w przypadku ich zaistnienia do zatrzymania wadium. Zamawiającemu
bowiem prawo zatrzymania wadium przysługuje z mocy prawa. Prawo to ma zastosowanie
do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący wskazał,że w pkt IX SIWZ in fine Zamawiający wskazał,że
okoliczności, o których mowa w pkt 8 i 9, musząbyćjednoznacznie określone w treści
gwarancji wnoszonej w innej formie niżw pieniądzu, zaśw pkt 8 Zamawiający stwierdza:
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn niezależnych po jego
stronie. Przedmiotowa gwarancja wadialna, w ocenie Przystępującego, w treści swej
powołuje zatem zacytowany pkt IX.8 SIWZ, a co za tym idzie, zgodna jest z wymaganiami
SIWZ.
Przystępujący podniósł, iżniezależnie od powyższego, nie może budzićwątpliwości,
iżz przedmiotowej gwarancji Zamawiający może sięzaspokoićw przypadkach opisanych w
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Z treści tej gwarancji wynika bowiem jednoznacznie, iż:
- jest poddana prawu polskiemu, a więc także Prawu zamówieńpublicznych,
-
gwarant zobowiązał sięnieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu
wadium na pierwszeżądanie zawierające oświadczenie,że płatnośćjest wymagalna z
powodu niewypełnienia przez KAJIMA POLAND Spółka z o.o. swoich zobowiązań
wynikających z Warunków (tj. wszystkich warunków przetargu), a w szczególności (...).
W ocenie Przystępującego sformułowanie „w szczególności" oznacza,że w celu
zaspokojenia sięz gwarancji Zamawiający może wskazaćgwarantowi jakiekolwiek
naruszenie przez Przystępującego warunków przetargu, w tym niewykonanie wezwania
Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (niezłożenie dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, a nie tylko „niezłożenie dokumentów").
Katalog tych naruszeńpoprzez użycie sformułowania „w szczególności" jest bowiem
otwarty, ograniczony jedynie przepisami ustawy Pzp, w oparciu o które prowadzone jest
przedmiotowe postępowanie.
Przystępujący podniósł, iżgwarancja wadialna jest, bez wątpienia, oświadczeniem
woli. Podstawowy dla wykładni oświadczeńwoli art. 65 k.c, mający zastosowanie do
czynności wykonawców i zamawiającego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, stanowi w § 1, iż
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Ugruntowany
jest w orzecznictwie pogląd, iżpowołane zasady wykładni oświadczeńwoli odnosząsię
także do gwarancji wadialnych składanych w toku postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego (np. wyrok KIO z dnia 08.10.2009r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09) Z załączonej
do oferty Przystępującego gwarancji wynika, zdaniem tego ostatniego, jednoznacznie,że
bank udziela gwarancji tytułem zabezpieczenia wadium w przedmiotowym postępowaniu,
gwarancji tej udziela wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a ewentualne
zobowiązanie zapłaci bezwarunkowo i nieodwołalnie na pierwszeżądanie Zamawiającego
(vide wyrok ZA z dnia 20.06.2007r., sygn. akt UZP/ZO/0-690/07). Nie tylko więc literalne
brzmienie przedmiotowej gwarancji, ale także jej wykładnia prowadzi do wniosku, iż
gwarancja ta odpowiada wymaganiom SIWZ i ustawy Pzp. W ocenie Przystępującego na tej
zasadzie zarzut Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy KAJIMA POLAND
Spółka z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną w
postępowaniu przez wykonawcę KAJIMA POLAND Spółka z o.o., jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazaniu Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND
Spółka z o.o. z postępowania oraz nakazania powtórnego badania i oceny ofert, jak również
dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oferty zakwalifikowanej na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert ma
on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o., treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści gwarancji bankowej z dnia 23 lipca 2010 r. Nr 880270384200 oraz ze
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. Izba postanowiła
uwzględnićwnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego oraz Zamawiającego
zgłoszone w toku rozprawy. Wobec powyższego Izba dopuściła równieżjako dowód treść
opinii z dnia 29.07.2010 r. SELEX Spółka z o.o. oraz oświadczenia Autorskiej Pracowni
Architektury Kuryłowicz & Associates z dnia 25.08.2010 r.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba jako
zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci treści SIWZ, treści
oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o., treści
ogłoszenia o zamówieniu, jak równieżtreści gwarancji bankowej z dnia 23 lipca 2010 r. Nr
880270384200.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania wobec nie złożenia przez tego wykonawcę
wadium Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w dziale IX (Wymagania dotyczące wadium)
sformułował w treści SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do wadium. W pkt 3 powyższego działu
SIWZ Zamawiający wskazał,że: „Gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie
bankowe oraz poręczenia innych instytucji winny zostaćzłożone w formie dokumentu oryginalnego.
Dokument wadialny powinien byćwystawiony na Zamawiającego, miećformęoświadczenia
bezwarunkowego, nieodwołanego i płatnego na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego". W pkt 8
działu IX SIWZ Zamawiający wskazał,że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz odsetkami, jeżeli
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie". W pkt 9 działu IX SIWZ Zamawiający określił ponadto, iż:
„Zamawiający zatrzymuje równieżwadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
3) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy".
W odniesieniu do pkt 8 i 9 działu IX SIWZ Zamawiający zawarł ponadto następujące
postanowienie: „Powyższe okoliczności, o których mowa w pkt 8 i 9, musząbyć
jednoznacznie określone w treści gwarancji wnoszonej w formie innej niżw pieniądzu".
Po drugie Izba ustaliła, iżwykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył w
oryginale w siedzibie Zamawiającego Gwarancjębankowąnr 880270384200 z dnia 23 lipca
2010 r. wystawiona przez Sumitomo Mitsui Banking Corporation EuropęLimited.
Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w prawidłowości określenia w treści
złożonej przez wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. gwarancji bankowej zapłaty
wadium przesłanek upoważniających Zamawiającego do zatrzymania wadium.
Umowa gwarancji bankowej została uregulowana w Rozdziale 6 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.).
Jednakże powyższe przepisy nie odnosząsiędo treści dokumentu gwarancji bankowej
zawierając jedynie postanowienia dotyczące formy takiego dokumentu, wskazująpodmioty
mogące udzielaćtego rodzaju gwarancji oraz regulująkwestie przedmiotu gwarancji. Istotne
w tym zakresie sąpostanowienia art. 84 ustawy Prawo bankowe, który wskazuje, iżdo
gwarancji bankowych i poręczeńudzielanych przez bank stosuje sięprzepisy Kodeksy
cywilnego, z tymże zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Powyższe
wskazuje jednoznacznie, iżdo umowy gwarancji bankowej i do treści samego dokumentu
gwarancyjnego zastosowanie wprost mająprzepisy Księgi Trzeciej - zatytułowanej
„Zobowiązania" Tytuł I - przepisy ogólne ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny, w szczególności zasada swobody umów uregulowana w art. 353\ który stanowi,że
strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżgwarancja bankowa
jest dokumentem, którego treśćw sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt
zobowiązania umownego. Tym samym treśćdokumentu gwarancyjnego określa w sposób
zupełny zakres uprawnieńi obowiązków stron, tj. gwaranta, beneficjenta i zleceniodawcy - w
tym wypadku oferenta (uczestnika przetargu). W tym zakresie Izba pragnie wskazaćna
uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I
ACa 761/05), w którym zostało wskazane,że: „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną,
niestypizowaną, a ukształtowana głównie przez praktykę, czynnościąubezpieczeniową,
znajdującąoparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych (art. 353
1
k.c.)". Stanowisko zawarte w uzasadnieniu powyższego
orzeczenia, choćodnosi siędo gwarancji ubezpieczeniowych, ze względu na analogiczny
charakter gwarancji bankowej może byćstosowane do umów gwarancji bankowych.
Ustawa Pzp równieżnie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta
ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym. O zakresie odpowiedzialności
gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje jedynie
wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, który jak wyżej wskazano, reguluje w
sposób zupełny i wyczerpujący całokształt praw i obowiązków stron tego rodzaju stosunku
zobowiązaniowego. W odniesieniu do postępowańprowadzonych w oparciu o ustawęz dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych praktyka wykształciła regułę, iżtreść
postanowieńdokumentu gwarancyjnego dotyczącego wadium określa podmiot zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 8 ustawy Pzp) lub SIWZ (art. 36 ust 1 pkt 8
ustawy Pzp). Tym samym szczegółowe zapisy, jakie winny zostaćzawarte w treści
wadialnego dokumentu gwarancyjnego, aby zabezpieczone zostały interesy zamawiającego
ten ostatni określa w sposób szczegółowy w SIWZ, na co jednoznacznie wskazuje art. 36
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który w przeciwieństwie do art. 41 pkt 8 ustawy Pzp posługuje się
zwrotem: „wymagania dotyczące wadium" zamiast użytego w art. 41 pkt 8 ustawy Pzp zapisu
„informacja na temat wadium".
Biorąc pod uwagęrolęwadium oraz fakt, iżbrak jest przepisów ustawowych oraz
wykonawczych normujących szczegółowo treśćgwarancji bankowej Zamawiający ma prawo
określićswoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże regulacji
zawartych w art. 45 i 46 ustawy Pzp nie można uznaćza wyczerpujące. Powyższe kreuje dla
Zamawiającego obowiązek i jednocześnie uprawnienie takiego precyzowania wymagań
dotyczących wadium, które zabezpieczaćbędąjego interesy i stanowićbędąniejako
uzupełnienie i wypełnienie niepełnych regulacji ustawowych. W powyższym zakresie Izba
reprezentuje pogląd,że takie postanowienia SIWZ sądopuszczalne i sąjednocześnie
wiążące dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym zawarte w SIWZ przez Zamawiającego wymagania dotyczące treści
gwarancji bankowej majązadanie prawnokształtujące i decydująo przyszłych obowiązkach i
uprawnieniach stron umowy gwarancji bakowej. Tylko bankowa gwarancja wadialna
spełniająca wymagania Zamawiającego, co każdorazowo winno wynikaćz jej literalnego
brzmienia, może byćuznana za dokument potwierdzający prawidłowe i skuteczne wniesienie
wadium.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający określił w sposób szczegółowy w
treści SIWZ wymagania dotyczące wadium, w tym wskazał w pkt 8 działu IX SIWZ
przesłankęzatrzymania wadium opartąo art. 46 ust. 4a ustawy Pzp pomijając jednak w jego
treści zapis „(...) lub oświadczeń(...)". Powyższy zapis został dosłownie powtórzony w treści
bankowego dokumentu gwarancyjnego przedłożonego przez wykonawcęKAJIMA POLAND
Spółka z o.o. W ocenie Izby pominięcie zwrotu „(...) lub oświadczeń(...)" w zapisie kształtującym
jednąz przesłanek zatrzymania wadium jest okolicznościąpozbawionąznaczenia w odniesieniu
do kształtu zobowiązania umownego wynikającego z treści dokumentu gwarancji bankowej. Choć
ustawodawca w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posługuje sięodrębnie pojęciem dokumentów i
oświadczeń, jednocześnie umiejscawiając pomiędzy nimi spójnik „i", dzięki użyciu którego mamy do
czynienia w powyższym przepisie z koniunkcjąto powyższe jest wynikiem specyficznego rozumienia
powyższych zwrotów w tym akcie prawnym. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż
uzupełnieniu podlegaćmogąodrębnie dokumenty lub oświadczenia oraz jednocześnie dokumenty i
oświadczenia. Jednakże art. 46 ust. 4a ustawy Pzp posługuje sięw tym zakresie alternatywą.
Oznacza to, iżnieuzupełnienie przez wykonawcęnażądanie jakiegokolwiek dokumentu lub
jakiegokolwiek oświadczenia powoduje prawo zatrzymania wadium przez zamawiającego. Jednakże
powyższe rozróżnienia wprowadzone w ustawie Pzp wynika ze specyfiki postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego. Zarówno oświadczenia, jak równieżzaświadczenia, opinie oraz informacje
sądokumentami w powszechnym znaczeniu. W taki teżznaczeniu funkcjonująone w obrocie
prawnym. Tym samym, w ocenie Izby, w dokumencie wadialnej gwarancji bankowej nie jest
wymagane użycie sformułowania „oświadczenia i dokumenty", gdyżuznaćnależy, iżkażde
oświadczenie jest swego rodzaju dokumentem. Rzeczywiście, w niektórych przepisach ustawy Pzp
pojawia sięrozróżnienie na oświadczenia i dokumenty np. art. 25, art. 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 6,
art. 48 ust. 1 pkt 7, art. 50 ust. 1 oraz art. 44, ale ma ono trochęinny charakter, nie zawsze dotyczy
wyłącznie dokumentów (i oświadczeń), o których mowa w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Poza tym rozróżnienie to zostało wprowadzone, aby rozwiać
pojawiające sięwątpliwości interpretacyjne co do możliwości np. uzupełniania dokumentów.
Rozróżnienie na dokumenty i oświadczenia jest podziałem sztucznym i nie znajduje uzasadnienia w
ich charakterze oraz obowiązujących przepisach. Oświadczenie złożone w formie pisemnej
każdorazowo stanowi dokument w powszechnym tego słowa znaczeniu. Zawarte w art. 244 i art. 245
ustawy Kodeks postępowania cywilnego definicje dokumentu urzędowego i dokumentu prywatnego
wskazują,że równieżustawa Kodeks postępowania cywilnego, jak i inne ustawy, uznają
oświadczenie wprost za dokument i ustawa Prawo zamówieńpublicznych i jej przepisy wykonawcze
nie stanowiątu wyjątku.
Jednakże przyjęcie zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, iżw treści SIWZ zamawiający
precyzuje swoje wymagania dotyczące wadium wskazuje, iżprzedłożona przez wykonawcęKAJIMA
POLAND Spółka z o.o. gwarancja bankowa nr 880270384200 z dnia 23 lipca 2010 r. uwzględnia
wszystkie wymagania Zamawiającego postawione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wobec takiej formy wnoszenia wadium. Wszakże adresatem norm prawnych
wyrażonych w art. 46 ust 4a oraz 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp jest zamawiający i utrata przez
wykonawcęwadium jest uzależniona od aktywności podmiotu zamawiającego. Ustawodawca nałożył
na instytucje zamawiające obowiązek zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia określonych
okoliczności. Ponadto normy prawne wyrażone w art. 46 ust 4a oraz 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
stanowiąochronędla wykonawców przed nieuprawnionym zatrzymaniem wadium przez podmiot
zamawiający. To zamawiający podejmuje czynności skutkujące realizacjąwadium wnoszonego w
formie gwarancji bankowej, zatem utrata wadium przez wykonawcęjest skutkiem złożenia przez
zamawiającego stosownego oświadczenia woli nakierowanego na realizacjęzobowiązania banku
wykreowanego w treści dokumentu, jakim jest gwarancja bankowa. W ocenie Izby nawet uznanie, iż
pominięcie w treści SIWZ i w konsekwencji w treści gwarancji bankowej w przesłance opartej na art.
46 ust. 4a ustawy Pzp zwrotu „(...) lub oświadczeń(...)" umniejsza zabezpieczająca rolę
przedmiotowej wadialnej gwarancji bankowej to może miećto jedynie negatywne konsekwencje dla
Zamawiającego w oparciu o ustawęo finansach publicznych o ustawęo odpowiedzialności za
naruszenia finansów publicznych. Powyższe, w ocenie Izby, nie może powodowaćnegatywnych
konsekwencji dla wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności tak doniosłych dla ich losu w postępowaniu jak wykluczenie z udziału w tym
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można przecieżmówićo wadium w
formie gwarancji bankowej jako o pewnego rodzaju wzorcu, lecz o takim dokumencie wadialnym,
który spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści SIWZ. Wszakże wykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. wniósł wadium w formie oraz treści dopuszczonej i wskazanej przez
Zamawiającego w SIWZ, której treśćzgodnie z dyspozycjąart. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winna
zawieraćwymagania zamawiającego w odniesieniu do wadium. Wobec powyższego za sytuację
polegająca na niewniesieniu wadium, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, należy uznać
takąsytuację, w obliczu której wykonawca nie wniósł w ogóle wadium, lub wniesione przez niego
wadium nie odpowiada wymaganiom doprecyzowanym przez zamawiającego w treści SIWZ. Z taką
sytuacjąjednakże nie mamy do czynienie w przedmiotowym stanie faktycznym.
Ponadto uznaćnależy, iżtreśćdokumentu wadialnego nie musi dosłownie cytować
ustawowych przesłanek wskazujących, w jakich okolicznościach zamawiający ma prawo zatrzymania
wadium. Wszakże to czy mamy do czynienia z dokumentem skutecznie zabezpieczającym interesy
zamawiającego decyduje cała treśćdokumentu gwarancyjnego oraz okoliczności w jakich zostało
złożone zawarte w jego treści przez gwaranta oświadczenia woli. Niewątpliwie każde
oświadczenie woli może podlegaćwykładni w oparciu o ustalone w danym systemie prawnym reguły.
W tym zakresie Izba podziela argumentacjęPrzystępującego, z której wynika, iżdo wykładni
oświadczenia woli jakim jest gwarancja bankowa zastosowanie mająreguły wykładni uregulowane w
art. 65 ustawy Kodeks cywilny. Okoliczności jego wystawienia oraz złożenia mogądecydowaćo jego
zakresie i interpretacji jej postanowień. Powyższe może byćrealizowane przy użyciu wszelkich
dopuszczalnychśrodków dowodowych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania na skutek złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iżpoczynione ustalenia faktyczne są
tożsame jak w zakresie wskazanym w pkt IV niniejszego uzasadnienia, tj. analogiczne jak w zakresie
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazuje, iżz całokształtu oferty złożonej przez
wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. wynika w sposób jednoznaczny, iżwykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowania w zakresie dysponowania osobąna stanowisko
kierownika robót elektrycznych posiadającąuprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Izba wskazuje ponadto, iżaby doszło do wypełnienia hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi dojśćdo poświadczenia nieprawdy lub zatajenia prawdy przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia.
Jednocześnie powyższe działania musząmiećznaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. O powyższym fakcie decydowaćwinny nie pojedyncze oświadczenia lub
informacje, lecz ich całokształt wynikający z treści oferty złożonej w postępowaniu, jak również
wynikający z udzielonych wyjaśnieńlub uzupełnionych dokumentów w oparciu o instytucje uregulowane
w art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku gdyby wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. złożył w zakresie kierownika
robót elektrycznych jedynie oświadczenie,że dedykuje pana Ryszarda L. na powyższe stanowisko ze
wskazaniem, iżposiada on uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w danej specjalności w nieograniczonym zakresie to takie działanie należałoby uznać
jako poświadczenie nieprawdy. Jednakże załączenie wraz z ofertąkopii decyzji o nadaniu uprawnień
budowlanych zmienia charakter złożonego oświadczenia powodując jedynie, iżwykonawca ten nie
wykazał, iżdysponuje osobąposiadającąwymagane przez Zamawiającego kwalifikacje zawodowe.
Jednakże, jak wynika z okoliczności niniejszej sprawy, wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej nastąpił nie ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, lecz ze względu
na błędnąocenęprzez Zamawiającego, iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu. Powyższe
mogło byćskutkiem zignorowania treści decyzji załączonej wraz z ofertą, bądźjej błędnej interpretacji w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżpowyższy zarzut nie potwierdził się.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
2 i 3 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND Spółka z o.o. Izba
uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iżOdwołujący nie sprecyzował w treści
odwołania na czym powyższe naruszenia miałyby polegać. Zasadniczym celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej ofert i udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zawarcie z wyłonionym wykonawca umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, wyrażonych m.in. w art. 7
ustawy Pzp, dochodzi wówczas, gdy czynności i zaniechania Zamawiającego w toku postępowania
mająwpływ na powyższe czynności, tj. prowadząna skutek rażącego naruszenia przepisów ustawy do
wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania, lub wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu. Na skutek braku stwierdzenia przez Izbęnaruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art.
192 ust. 2 ustawy Pzp należy stwierdzić, iżnie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, wyrażonych m.in. w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżpowyższy zarzut nie potwierdził się.
IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z prowadzonego postępowania wobec nie wykazania przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w treści SIWZ w Rozdziale V (warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a także wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania)
określił warunki udziału w postępowaniu. W odniesieniu do osób zdolnych do wykonania zamówieniażądał wskazania osób posiadających kwalifikacje zawodowe, doświadczenia i uprawnienia w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 z póżn. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie
wcześniejszych regulacji oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42 z późn. zm.) a
w szczególności: osób posiadających uprawnienia budowlane bez ograniczeńw zakresie kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach: m. in. Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych - kierownik robót elektrycznych. W odniesieniu do powyższego
warunku Zamawiającyżądał przedłożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, w także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. na powyższe stanowisko wskazał na str. 58
złożonej przez siebie oferty pana Ryszarda L. posiadającego uprawnienia elektryczne nr 196/84/Op.
Jednocześnie na str. 93 oferty załączył dodatkowo potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopię
uprawnieńbudowlanych pana Ryszarda L. wydanych dnia 07.11.1984 r. Nr ewidencyjny 196/84/Op. Z
powyższego dokumenty wynika, iżpan Ryszard L. jest z wykształcenia technikiem elektrykiem oraz
posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika
budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych
upoważniające m.in. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie instalacji elektrycznych - o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych. Powyższe uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie zostały wydane na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 ust. 2, § 6 ust. 4, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4
lit. d rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn.
zm.).
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu podzieliła w całej rozciągłości stanowisko
Odwołującego. W szczególności Izba podziela wyrażony przez Odwołującego w piśmie procesowym z
dnia 26.08.2010 r. pogląd, iżustawodawca z zachowaniem praw nabytych wykluczył rozszerzającą
interpretację, co do zakresu uprawnieńnabytych przed dniem wejścia wżycie ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane. Za istotnąw odniesieniu do powyższego zarzutu Izba uznała treśćart.
104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane który wskazuje, iżosoby, które przed dniem
wejścia wżycie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowująuprawnienia
do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Tym samym dla oceny zakresu uprawnień
istotne znaczenie ma akt prawny, na podstawie którego została wydana decyzja potwierdzająca
uzyskanie uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, przy
jednoczesnym uwzględnieniu stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania powyższej decyzji.
Obowiązujące w dniu 07.11.1984 r. rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz. U. z 1975 r. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.) w § 5 ust. 2 stanowi,że osoby ześrednim wykształceniem
technicznym mogąpełnićfunkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie
budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych
danąspecjalnościątechniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 - wyłącznie przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Choćpowyższe rozporządzenia nie
posługuje siępojęciem „uprawnienia bez ograniczeń", wprowadzonym do obrotu prawnego wraz
z wejściem wżycie rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30
grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8,
poz. 38) nie ulega wątpliwości, iżtego rodzaju pojęcie funkcjonowało w nomenklaturze branżowej.
Tego rodzaju rozróżnienie funkcjonowało jużw rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z
dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1928 r. Nr 23, poz. 202),
które wprowadzało ograniczenia w pełnieniu technicznych funkcji w zakresie budownictwa dla osób
posiadających wykształcenieśrednie techniczne. Zatem użycie, zarówno w decyzji potwierdzającej
uzyskanie uprawnieńbudowlanych, jak równieżw treści przepisów, które zostały przywołane w
powyższej decyzji zwrotu „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych" powoduje, iż
niezależnie od użytej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z
dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie terminologii
mamy do czynienia z uprawnieniami budowlanymi w ograniczonym zakresie.
Ponadto, w ocenie Izby, bez znaczenia dla powyższego rozstrzygnięcia ma fakt, wykazywany
przy pomocy powołanych przez Zamawiającego i Przystępującegośrodków dowodowych,że
dokumentacja projektowa w zakresie branży elektrycznej zawiera opracowania projektowe o
powszechnie znanych rozwiązaniach. Tym samym, zdaniem Izby, w odniesieniu do zarzutu
podniesionego w treści odwołania oraz argumentacji Przystępującego i Zamawiającego bez
znaczenia jest okoliczność, czy osoba przewidziana na stanowisko kierownika robót elektrycznych ma
odpowiednie uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika robót nad robotami mieszczącymi
sięw zakresie przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia jest również, podnoszona przez
Przystępującego okoliczność, braku adekwatności tego warunku w rozumieniu art. 22 ust. 4
ustawy Pzp. Warunek powyższy jest bowiem wiążący dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców
ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Jego wyeliminowanie z
postępowania mogło nastąpićjedynie poprzez wniesienieśrodka ochrony prawnej wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznegożaden z wykonawców nie skorzystał z powyższego uprawnienia. Na etapie
oceny ofert znaczenie nadrzędne w tym zakresie mająpostanowienia SIWZ, nie zaśocena uprawnień
z punktu widzenia ich adekwatności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Należy zatem wskazać, iżpan Ryszard L. posiadający tytuł zawodowy technika elektryka
uzyskał, ze względu na posiadanie wykształceniaśredniego technicznego, uprawnienia budowlane
w ograniczonym zakresie, tj. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie we
wskazanej w treści uprawnieńspecjalności z ograniczeniem do budowli, budynków i instalacji o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Tym samym Izba stwierdziła, iżwykonawca
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. w złożonej w postępowaniu ofercie nie wykazał, iżdysponuje osobąna
stanowisko kierownika robót elektrycznych dysponującąwymaganymi przez Zamawiającego
uprawnieniami budowlanymi.
Wobec powyższego Izba, wobec konsekwentnego stanowiska Zamawiającego, iż
wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. spełniał warunki udziału w postępowaniu wskazuje, iż
wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. w złożonej pierwotnie w postępowaniu ofercie nie
wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, iżzgodnie z treściąart. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Izba ustaliła, iżOdwołujący, w odniesieniu do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
doprecyzował w treści wniesionego odwołania, iżnaruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów, w tym art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, odnosi do czynności zaniechania
wykluczenia wykonawcy KAJIMA POLAND Sp. z o.o. z postępowania. Izba wskazuje, iż
ocena naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo
rozpatrywana w zakresie wskazanej przez Odwołującego czynności zamawiającego lub
wskazanego zaniechania zamawiającego. Uznanie, iżdokonane przez Zamawiającego w
toku postępowania czynności, bądźzaniechania sąniezgodne z przepisami ustawy Pzp
skutkuje uwzględnieniem zarzutu, bądźjego oddaleniem. Wobec powyższego Izba
wskazuje, iżna skutek wykazania w toku postępowania odwoławczego przez wykonawcę
KAJIMA POLAND Spółka z o.o., iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz
ustalenia, iżZamawiający nie wezwał ww. wykonawcy na etapie postępowania do
uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29
kwietnia 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 162/10), w uzasadnieniu którego zostało wskazane,że:
„Naruszenie przez zamawiającego procedury postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie w każdym przypadku powoduje automatyczne uwzględnienie odwołania, ale
tylko wtedy, gdy miało wpływ lub może miećwpływ na wynik postępowania. Izba wyszła ze
słusznego założenia,że, tak jak to miało miejsce w niniejszym przypadku, brak
oświadczenia jednego z konsorcjantów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
wymagałoby wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż
oświadczenie takie mieści sięw pojęciu dokumentów wymienionych w art. 25 pzp.
Uwzględnienie zarzutu odwołania o braku wymaganego oświadczenia nie skutkowałoby, jak
to podnosi skarżący, wykluczeniem wykonawcy, ale koniecznościąskierowania do niego
wezwania. Dopiero niedostosowanie siędo wezwania uprawniałoby do wykluczenia
wykonawcy. Ponieważdokument ten jednak został jużuzupełniony samodzielnie przez
drugiego z konsorcjantów w toku postępowania odwoławczego, zbędne jest obecnie
ponowne wzywanie do złożenia tego oświadczenia. Bez znaczenia pozostaje natomiast fakt,że przystąpienie wybranego wykonawcy do postępowania odwoławczego nie zostało
uwzględnione, gdyżw każdym przypadku stosowne oświadczenie wpłynęło do
zamawiającego przed jego wezwaniem. Brak byłoby zatem podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z powodu braków dokumentów przy ewentualnym ponownym badaniu ofert, a
zatem należało uznać,że uchybienie wykonawcy nie miało i nie mogło miećwpływu na
wynik postępowania”.
W ocenie Izby nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp i nakazanie dokonania powtórnego badania i oceny ofert nie spowodowałoby,
zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnienia odwołania, gdyżstwierdzenie naruszenia
w przedmiotowym stanie faktycznym nie miało wpływu oraz nie może miećwpływu na wynik
postępowania. Wykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. wykazał na etapie
postępowania odwoławczego, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyżdysponuje
osobąna stanowisko kierownika robót elektrycznych, wobec czego nakazanie jego
wykluczenia z postępowania byłoby czynnościąpozbawionąpodstaw faktycznych i
prawnych.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Wykładnia literalna art. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iżnawet w
przypadku stwierdzenia przez Izbęnaruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Pzp odwołanie nie
podlega uwzględnieniu, jeżeli nie zostanie wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie. Z powyższego wynika, iżnie uwzględnienie odwołania (jego oddalenie)
nastąpićmoże nawet wówczas, gdy zostanie stwierdzone naruszenie któregokolwiek z przepisów
ustawy Pzp. Wobec ustalenia przez Izbę, iżZamawiający nie zastosował wobec wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku w zakresie dysponowania osobąna stanowisko kierownika
robót elektrycznych Zamawiający byłby obowiązany do wyczerpania w powyższym zakresie
procedury uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem nawet w przypadku potwierdzenia się
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie nie mogłoby zostaćuwzględnione.
Uwzględnienie odwołania przez Izbęi nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
byłoby przedwczesne i pozbawione podstaw prawnych, gdyżZamawiający w odniesieniu do ww.
wykonawcy zaniechał czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykluczenie wykonawcy
KAJIMA POLAND Spółka z o.o. stanowiłoby równieżnaruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżOdwołujący w treści odwołania nie wskazał w zakresie podniesionych zarzutów na
naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł jedynie z ostrożności procesowej,
iżna wypadek gdyby opisane w odwołaniu zarzuty zaniechania bezpośredniego wykluczenia KAJIMA
POLAND Spółka z o.o. z postępowania nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą
wskazuje, iżZamawiający zobowiązany jest wezwaćwykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. do
uzupełnienia brakujących oświadczeńoraz dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
wezwaćdo uzupełnienia oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnieńprzez osoby wskazane
w wykazie osób, oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób
wraz z ewentualnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia osoby oraz dokumentami
wymaganymi od podmiotu trzeciego zgodnie z opisanymi w tym zakresie postanowieniami SIWZ. W
ocenie Izby powyższe nieświadczy o sformułowaniu w tym zakresie zarzutu przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odnoszące sięw treści odwołania do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp postulaty należy uznać
raczej jakożądania Odwołującego, nie zaśzarzuty. Izba zaśnie jest związanażądaniami
sformułowanymi w treści odwołania. Jednakże nawet w przypadku uznania, iżOdwołujący podniósł
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w przypadku uwzględnienia tego
zarzutu, tj. stwierdzenia naruszenia przepisu ustawy Pzp kolejnym etapem jest badanie przez skład
orzekający wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Tym samym brak jest po
stronie Izby uprawnienia do uwzględnienia odwołania w powyższym zakresie i nakazania
Zamawiającemu wezwania wykonawcy KAJIMA POLAND Spółka z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak zostało wyżej
wskazane Przystępujący wraz z pismem z dnia 26.08.2010 r. przedstawił dowód, iżdysponuje osobą
na stanowisko kierownika robót elektrycznych posiadającąodpowiednie kwalifikacje zawodowe. W
tym zakresie dołączył do powyższego pisma wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w
zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz decyzjępotwierdzającą
nadanie wskazanemu w wykazie panu Arkadiuszowi S. uprawnieńbudowlanych, jak również
zaświadczenia potwierdzającego przynależnośćdo właściwej izby inżynierów budownictwa i
posiadanie wymaganego prawem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W ocenie Izby
Przystępujący udowodnił w sposób nie budzący wątpliwości, iżspełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt potwierdzony
powyższymi dokumentami nie był przez Odwołującego kwestionowany w toku rozprawy. Nie sposób
wobec powyższego uznać, iżwykonawca KAJIMA POLAND Spółka z o.o. podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba uznała,
iżuwzględnienie odwołania nie miało wpływu i nie będzie miało wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert, jak równieżdokonania powtórnie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spowoduje, iżw tak ustalonych okolicznościach
faktycznych dojdzie do powtórnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęKAJIMA POLAND Spółka z o.o. Tym samym Izba wskazuje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym, nawet w przypadku uznania, iżOdwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wobec uznania tego zarzutu nie zostałaby wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego przedmiotowe
odwołanie podlegało oddaleniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba w odniesieniu do złożonego w toku rozprawy wniosku Przystępującego dotyczącego
zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego wskazuje, iżzgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza siękoszty uczestnika postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego jedynie w przypadku, gdy uczestnik ten wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaś
odwołanie zostało oddalone przez Izbę. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
