rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1682/10
KIO 1682/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 6
sierpnia 2010 r. wniesionego przez wykonawcęABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
02-676 Warszawa, ul. Postępu 21B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu, 26-617 Radom, ul. Juliana
Aleksandrowicza 5
sierpnia 2010 r. wniesionego przez wykonawcęABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
02-676 Warszawa, ul. Postępu 21B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu, 26-617 Radom, ul. Juliana
Aleksandrowicza 5
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
w Radomiu, 26-617 Radom, ul. Juliana Aleksandrowicza 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
02-676 Warszawa, ul. Postępu 21B;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych
zero
groszy)
przez
zamawiającego
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, 26-617 Radom, ul. Juliana Aleksandrowicza
5 na rzecz odwołującego ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 21B stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 26-617 Radom, ul. Aleksandrowicza 5,
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dzierżawęanalizatora
biochemicznego wraz z dostawąodczynników oraz dzierżawąanalizatora immunologicznego
wraz z dostawąodczynników a także dostawąodczynników do systemu ORTHO BIOVUE
dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawąbez bliższego określenia.
30.07.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 146-225643.
06.08.2010 r.
wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 21B wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję;
2) naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez określenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję;
3) naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu wykonawców oraz
wymuszaniu na wykonawcach wybór określonego kontrahenta oraz wymuszaniu
zakupu u określonego przedsiębiorcy;
4) naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wadliwe sporządzenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
5) naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z
późn. zm.);
6) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych postanowieńjest ono
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
7) w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo-skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez usiłowanie dokonania wyboru oferty z
rażącym naruszeniem prawa;
8) naruszenie art. 5 Kc, art. 58 § 1 i 2 Kc. w związku z art. 14 Pzp tj. przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście;
9) takie działanie zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8
ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78,
poz. 483 ze zm. Dz. U. z 2001 r. Nr 28, poz. 319, z 2006 r. Nr 200, poz. 1471 oraz z
2009 r. Nr 114, poz. 946) które stanowią, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny
interes publiczny – odwołujący na rozprawie odstąpił od popierania tego zarzutu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie wykreślenia kwestionowanych
postanowieńlub o ich modyfikację.
Argumentacja odwołującego
(część3 – Dzierżawa analizatora immunologicznego)
W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało
na:
Zamawiający przez tendencyjny opis parametrów dotyczących dzierżawionego
analizatora immunologicznego oraz zestawienie parametrów mierzonych na analizatorze
wybrał jużna wstępie dostawcę, jest nim firma Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o.śadna inna firma nie spełnia jednocześnie wszystkich parametrów analizatora przy
jednoczesnym zapewnieniu wykonania oznaczeńz panelu badańprzedstawionych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołującyżąda dopuszczenia wykonawcy Abbott do udziału w przetargu przez zmianę
postanowieńw specyfikacji:
1. Wykreślenie z Załącznika 1 do umowy pozycji: Prokalcytonina i IgE Total lub
wyrażenie zgody na wykonanie tych badańpoza Laboratorium Zamawiającego w czasie do
24 godzin. Koszt badania ujęty zostanie w formularzu cenowym. Odbiór surowicy oraz
dostarczenie wyników odbywałby sięna koszt wykonawcy. Należy podkreślić,że w chwili
obecnej zamawiający ma możliwośćwykonywania ww. oznaczeńna analizatorach
znajdujących sięw laboratorium zamawiającego (jeden aparat dzierżawiony, drugi aparat
będący własnościązamawiającego), a w specyfikacji zdefiniował koniecznośćwykonywania
tych badańna kolejnym, dzierżawionym analizatorze.
2. Wykreślenie z Załącznika 1 do umowy kolumny definiującej wielkośćwymaganych
opakowańposzczególnych odczynników. Wielkości te sądokładnym odzwierciedleniem
sposobu konfekcjonowania odczynników do analizatorów immunochemicznych ADVIA
Centaur oferowanych przez wykonawcęSiemens. Powszechnie wiadomo,że większośćfirm
diagnostycznych posiada w swojej ofercie opakowania po 100 testów lub ich wielokrotności;
sposób konfekcjonowania nie mażadnego wpływu na jakośćoferowanych odczynników.
Należy podkreślić,że zamawiający w formularzu cenowym nie umieścił nawet ilości
planowanych oznaczeńw okresie umowy, jedynie podał ilości opakowańi dokładny sposób
konfekcjonowania odczynników.
3. Wykreślenie z tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z pozycji nr 1
postanowienia „... w pełni kompatybilny z posiadanym na własnośćprzez zamawiającego
analizatorem ADVIA Centaur”. Wszystkie analizatory immunologiczne dostępne na rynku są
aparatami pracującymi w systemie zamkniętym. Oznacza to,że jedynym analizatorem
spełniającym powyższy warunek jest analizator ADVIA Centaur produkcji Siemens, co jużna
wstępie uniemożliwia złożenie oferty innej niżanalizator serii ADVIA Centaur.
4. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 3. „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji bezsubstratowej” na
postanowienie: „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji”. Wszystkie oferowane
wysokiej klasy analizatory immunologiczne działająw oparciu o metodęchemiluminescencji.
5. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 6. „Wydajnośćaparatu – powyżej 220 oznaczeńna godzinę” na postanowienie
„Wydajnośćaparatu – powyżej 190 oznaczeńna godzinę”. Obecne postanowienie dotyczący
wydajności oferowanego analizatora dopuszcza dwie firmy; jednakże w połączeniu z
pozostałymi postanowieniami specyfikacji zawęża grupęfirm mogących złożyćofertęjedynie
do wykonawcy Siemens. Biorąc pod uwagę,że zgodnie z formularzem cenowym
zamawiający wykonuje dziennie około 140 oznaczeńimmunochemicznych. Wymagając
wydajności 220 oznaczeńimmunochemicznych na godzinęoznaczałoby,że analizator
pracowałby mniej niż1 godz. dziennie.
6. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 10: „Zastosowanie w pipetorze wymiennych jednorazowych końcówek” na
„Zastosowanie
rozwiązań
technologicznych
dozowania
materiału
i
odczynników
zapobiegających przenoszeniu materiału z próbki na próbkę”.
Końcówki jednorazowe (przy postanowieniach w pozostałych parametrach) wskazują
jednoznacznie na wykonawcęSiemens. Z punktu widzenia jakości otrzymywanych wyników
oznaczeńważne i istotne jest zapobieganie przenoszeniu materiału badanego z próbki na
próbkę, co mogągwarantowaćinne, sprawdzone technologie.
7. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 13: „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 20 minut dla testów
jednostopniowych” na postanowienie „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 28
minut dla testów zlecanych w trybie pilnym”. Zależnie od rodzaju stosowanej technologii
pomiarowej różne testy mogąbyćjedno lub dwustopniowe dla różnych firm. Z punktu
widzenia laboratorium kluczowe jest aby czas uzyskania wyników dla testów zlecanych w
trybie pilnym (np. Troponina, bHCG) był jak najkrótszy.
8. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 16: „Dostawianie i usuwanie odczynników, próbek i materiałów zużywalnych
możliwe w każdym czasie – bez konieczności pauzowania aparatu” na postanowienie
„Dostawianie i usuwanie próbek i materiałów zużywalnych możliwe w każdym czasie – bez
konieczności pauzowania aparatu”. Postanowienie to przy postanowieniach w pozostałych
parametrach jednoznacznie wskazuje na wykonawcęSiemens.
9. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 26: „Bezpłatne serwisowanie obydwu analizatorów w okresie dzierżawy oraz
przeglądy serwisowe” na postanowienie „Bezpłatne serwisowanie dzierżawionego
analizatora w okresie dzierżawy oraz przegląd serwisowy”. Postanowienie to przy
postanowieniach w pozostałych parametrach jednoznacznie wskazuje na wykonawcę
Siemens, będącym producentem analizatorów serii ADVIA Centaur. Powszechnie wiadomo,że z punktu widzenia użytkownika aparatu usługęserwisowąna najwyższym poziomie
(dostęp do aktualizacji, magazyn części zamiennych itp.) dostarczyćmoże jedynie producent
aparatu. Zakup usługi serwisowej od producenta aparatu przez wykonawcękonkurencyjnego
i zaoferowanie jej zamawiającemu jest niekorzystne ekonomicznie.
06.08.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
09.08.2009 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo wraz z ośmioma załącznikami, z których zamawiający
wywodzi niezasadność odwołania oraz dowodów złożonych przez odwołującego;
2) (dowód nr 2) wyciągi z ofert złożonych w poprzednich postępowaniach
prowadzonych wcześniej przez zamawiającego na potwierdzenie, że specyfikacja
zamawiającego
odnosi
się
wyłącznie
do
tych
przedmiotów
zamówienia
wyspecyfikowanych w złożonych fragmentach ofert;
3) (dowód nr 3) prospekt z października 2009 r. w języku angielskim na
potwierdzenie faktu, że zamawiający przez wymaganie określonego specyfikacji
sposobu konfekcjonowania (liczba testów w danym komplecie) wskazuje na
konkretnego wykonawcę;
4) (dowód nr 4) referencje Narodowego Centrum Krwiodawstwa, opis sposobu
mycia sondy do podawania próbek i lista podmiotów użytkujących urządzenia bez
cechy jednorazowych końcówek na potwierdzenie tezy, że system spełniający
wymaganie zamawiającego nie musi opierać się na wymienności jednorazowych
końcówek pipet
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania opisu niektórych parametrów i
wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia bez uzasadnienia realnymi potrzebami
zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący szczególowo kwestionuje 9 postanowieńspecyfikacji (w tym w załacznikach
do specyfikacji), które – zdaniem odwołującego – bezzasadnie uniemożiwiająodwołującemu
złożenie w przetargu oferty, która miałaby szansęna wybór jako najkorzystniejszej.
W zakresie pierwszegożądania – wykreślenia z załącznika 1 do umowy (str. 47
specyfikacji) pozycji: prokalcytonina i IgE Total lub wyrażenie zgody na wykonanie tych
badańpoza laboratorium zamawiającego w czasie do 24 godzin – Krajowa Izba Odwoławcza
nie może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający wykazał,że w ciągu kilku miesięcy będzie dysponowaćtylko jednym
aparatem do kwestionowanych badań, którego to urządzenia jest właścielem oraz drugim,
które będzie przedmiotem dzierżawy na podstwie rozpoznawanego postępowania. W
związku z tym zamawiający musi – ze względów bezpieczeństwa pacjentów i właściwego
toku postępowania z nimi – dysponowaćdwoma aparatami i w trybie natychmiastowym móc
wykonywaćanalizy na obu urządzeniach. Ze względu na to,że oznaczenie prokalcytonina
jest markerem sepsy, zamawiający nie może dopuścićdo wykonywania badań(bez względu
na obciązenie kosztami wykonawcy) w ciągu 24 godzin, a zaniechaćwymagania w
specyfikacji wykonywania tych badańw trybie natychmiastowym na zamawianym
analizatorze.
Ponadto zamawiający wykazał,że zgodnie ze swoimi potrzebami ujął w obecnej
specyfikacji jedynie niewielkąliczbębadańprokalcytoniny, tj. 200 oznaczeńaby
zabezpieczyćciągłośćwykonywania tego parametru przez okres postępowania, które
zamierza przeprowadzićw najbliższej przyszłości.
Z przytoczonych wyżej powodów pierwszeżądanie odwołującego nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
W zakresie drugiegożądania – wykreślenia z załącznika 1 do umowy (str. 47
specyfikacji) kolumny definiującej wielkośćwymaganych opakowańposzczególnych
odczynników, gdyżwielkości te sądokładnym odzwierciedleniem sposobu konfekcjonowania
odczynników do analizatorów immunochemicznych ADVIA Centaur oferowanych przez
wykonawcęSiemens, a sposób konfekcjonowania nie mażadnego wpływu na jakość
oferowanych odczynników – Krajowa Izba Odwoławcza nie może sięprzychylićdo
stanowiska odwołującego.
Izba stwierdza, na podstawie oswiadczenia zamawiającego,że zamawiający jest
właścicielem określonego typu analizatora i w rozpoznawanym zamówieniu zamierza przede
wszystkim uzyskaćciągłośćdostaw odczynników do swojego analizatora. Wobec tego
musiał określoćsposób konfekcjonowania odczynników zgodny ze swoimi potrzebami i
stosowania ich w urządzeniu, które jest jego własnościąi które będzie używaćw okresie na
którey jest udzielane rozpoznwane zamówienie.
Zamawiający zdefiniował wielkośći liczbęzamawianych opakowańodczynników i na
podstawie tych informacji jestściśle określona liczba oznaczeńw okresie umowy, czego nie
wziął pod uwagęodwołujący.
Z przytoczonych wyżej powodów drugieżądanie odwołującego nie może byćpopierane
przez skład orzekający Izby.
W zakresie trzeciegożądania – wykreślenia z tabeli opisującej parametry
dzierżawionego analizatora (str. 55 specyfikacji) z pozycji nr 1 postanowienia „... w pełni
kompatybilny z posiadanym na własnośćprzez zamawiającego analizatorem ADVIA
Centaur”, gdyżwszystkie analizatory immunologiczne dostępne na rynku sąaparatami
pracującymi w systemie zamkniętym, co oznacza,że jedynym analizatorem spełniającym
powyższy warunek jest analizator ADVIA Centaur, a to na wstępie uniemożliwia złożenie
oferty innej niżanalizator serii ADVIA Centaur – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo
stanowiska odwołującego.
Zgodnie
ze
»Słownikiem
języka
polskiego« Wydawnictwo
Naukowe
PWN,
kompatybilny to cyt. »mogący działaćłącznie z innym czynnikiem lub elementem w sposób
nie powodujący zakłóceń; wzajemnie sięuzupełniający; zgodny z czymś«. Mdelowąobecnie
kompatybilnościąjest możliwośćstosowania plików zapisanych w dawniejszych wersjach
programów komputerowych w nowych wersjach programów komputerowych. Jednak nie
oznacza to,że nowy program będzie mógł realizowaćwszystkie swoje funkcje po
zastosowaniu pliku starej wersji programu komputerowego. Inaczej, odtwarzając
kompatybilnągramofonowąpłytęmonofonicznąna najbardziej kompatybilnym gramofonie
stereofonicznym nie będzie można uzyskaćefektu stereofonicznego dźwięku.
Natomiast ze stanowiska zamawiającego wynika,że w jego ojeciu kompatybilnośćto nie
tylko mozliwośćzastosowania odczynników do wszystkich używanych przez zamawiającego
analizatorów, ale – przede wszystkim – możliwośćuzyskiwania odpowiednich wyników
analiz, na wszystkich analizatorach, a to wykracza poza pojęcie kompatybilności.
Z przytoczonych wyżej powodów trzecieżądanie odwołującego jest popierane przez
skład orzekający Izby i wobec tego zamawiający jest obowiązany wykreślićz
kwestionowaanego miejsca specyfikacji (str. 55) wyrazy »w pełni kompatybilny z posiadanym
na własnośćprzez zamawiającego analizatorem ADVIA Centaur«.
W zakresie czwartegożądania – zmiany postanowienia w tabeli opisującej parametry
dzierżawionego analizatora z pozycji nr 3 „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji
bezsubstratowej” na postanowienie: „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji”, gdyż
wszystkie oferowane wysokiej klasy analizatory immunologiczne działająw oparciu o metodę
chemiluminescencji – Krajowa Izba Odwoławcza nie może sięprzychylićdo stanowiska
odwołującego.
Odwołujący stwierdził podczas rozprawy,że cyt. »nie ma pojęcia „chemiluminescencja
bezsubstratowa”, jednak nie uzasadnił bliżej swojego stanowiska. Natomiast zamawiający
zaoponował i równieżnie uzasadnił bliżej swojego stanowiska.
Natomiast w Internecie można znaleźćpojęcia „chemiluminescencja bezsubstratowa”,
dlatego nie można przychylićsiędo tezy odwołującego,że nie istnieje takie pojecie.
Z przytoczonych wyżej powodów czwarteżądanie odwołującego nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
W zakresie piątegożądania – obniżenia wymagania wydajności aparatu (pkt 6 str. 55
specyfikacji) z powyżej 220 oznaczeńna godzinęna powyżej 190 oznaczeńna godzinę–
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla do stanowiska odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza za stanowiskami odwołującego i zamawiającego,że
wydajności aparatu liczonej w liczbie analiz na godzinę– nie można odnosićdo ciągłej pracy
urządzenia z najwyższym natężeniem, ale w warunkach laboratoryjnych, jakie występująw
rozpoznawanym postępowaniu – należy odnieśćdo szybkości wykonywania pojedynczej
analizy, na czym zależy zamawiającemu. Ponadto zamawiający nie dowiódł,że wymagana
przez niego wydajnośćma wpływ na poziom standardów leczenia obowiązujących u
zamawiającego.
Skoro parametr wydajności nie może miećteoretycznie ani praktycznie zastosowania w
rozpoznawanym postępowaniu, jak tego dowiodły strony, zamawiający powinien
zrezygnowaćz niego, natomiast może skupićsięna realnie istotnym parametrze – czasie
wykonywania pojedynczej analizy, który toparametr odzwierciedli w należytym stopniu
potrzeby zamawiającego.
Nie jest ważne czy parametr ten spełnia jeden wykonawca, czy większa liczba
wykonawców – co starał sięwykazaćzamawiający, ale istotnośćparametru dla
zamawiającego. Skoro obie strony stwierdziły,że parametr wydajności analizatora na
godzninęjest nieistotny dla zamawiającego, a nawet niemożliwy do zaistnienia w
laboratoryjnej pracy urzadzenia, to zamawiający powinien z niego zrezygnować. W związku
z tym dowód przedstawiony przez zamawiającego w postaci załącznika nr 2 do pisma
złożonego przez zamawiającego i sporzadzony w języku obcym nie był brany pod uwagę
przez Izbę.
Zdaniem składu orzekającego Izby, podkreślenia wymaga fakt,że podstawowy
dokument postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nosi nazwę
»specyfikacji istotnych warunków zamówienia«, co zostało uregulowane w art. 36 Pzp. W
związku z tym włączanie do tego aktu informacji czy wymagańnieistotnych może być
poczytane jako naruszenie wyżej przytoczonego unormowania, a w skrajnych przypadkach
może stanowićnaruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodów piąteżądanie odwołującego jest popierane przez skład
orzekający Izby.
W zakresie szóstegożądania – zmiany wymaganego parametru analizatora opisanego
w pozycji 10 (str 55 specyfikacji) stosowania w pipetorze wymiennych jednorazowych
końcówek na wymaganie cyt. „Zastosowanie rozwiązańtechnologicznych dozowania
materiału i odczynników zapobiegających przenoszeniu materiału z próbki na próbkę” –
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo stanowiska odwołującego.
Zamawiający podczas rozprawy podtrzymał stanowisko,że zastosowanie w analizatorze
jednorazowych wymiennych końcówek jest najlepszym i najbezpieczniejszym rozwiązaniem
technologicznym zapobiegającym przenoszeniu materiału z próbki na próbkę, jednak ze
względu na cel jakiemu ma służyćto wymaganie (zapobieganie przenoszenia materiału z
próbki na próbkę), zamawiający dopuści rozwiązania równoważne, czyli wprowadzi do
specyfikacji sformułowanie dopuszczające zastosowanie w oferowanych urzadzeniach cyt.
»rozwiązańtechnologicznych dozowania materiału i odczynników zapobiegających
przenoszeniu materiału z próbki na próbkę«.
Zdaniem Izby, takie określenie właściwie odda rzeczywiste potrzeby zamawiającego,
bez względu na określenie zaawansowania technologicznego oferowanych analizatorów, co
nie jest celem rozpoznawanego postępowania.
Z przytoczonych wyżej powodów szósteżądanie odwołującego zostało poparte przez
skład orzekający Izby.
W zakresie siódmegożądania – zmiany postanowienia z pozycji nr 13 (str. 55
specyfikacji): „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 20 minut dla testów
jednostopniowych” na postanowienie „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 28
minut dla testów zlecanych w trybie pilnym” – Krajowa Izba Odwoławcza nie może się
przychylićdo stanowiska odwołującego.
Odwołującyżąda wydłużenia czasu do uzyskania pierwszego wyniku o 8 minut czyli o
40%. Może to znacząco obniżyćstandardy leczenia, jak zauważył zamawiający.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może sięprzychylićdożądania
odwołującego.
Jednak sam odwołujący stwierdził,że w oferowanej przez niego technologii można
uzyskaćpierwsze wyniki po 18 minutach, ale stosując testy dwustopniowe. Również
zamawiający uzyskuje podobne wyniki na użytkowanych przez siebie analizatorach, ale w
testach jednostopniowych, co zamawiający stwierdził podczas rozprawy.
Jednak jak wynika z wystąpieństron podczas rozprawy, nie jest istotna technika
wykonywania testów, ale czas uzyskania wyników, dlatego zamawiający powinien
zmodyfikowaćspecyfikacjęi w modyfikacji specyfikacji zwrócićnajwyższąuwagęna
najistotniejszy czynnik, jakim jest czas uzyskania wyniku i dopuścićinne technologie
dochodzenia do tego wyniku – jednostopniowe i dwustopniowe.
Z przytoczonych wyżej powodów sidmeżądanie odwołującego, wydłużenia czasu
uzyskania pierwszego wyniku czyli obniżenia standardów wykonywania analiz, nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
W zakresie ósmegożądania – zmiany postanowienia parametru analizatora w pozycji nr
16 na str 55 specyfikacji z, cyt.: „Dostawianie i usuwanie odczynników, próbek i materiałów
zużywalnych […]” na postanowienie „Dostawianie i usuwanie próbek i materiałów
zużywalnych […]”. – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo stanowiska odwołującego.
Odwołujący dowiódł,że stosowana technologia w oferowanym przez niego analizatorze
nie p[owoduje konieczności usuwania odczynników rzadko używanych i w związku z tym
dostawiania i usuwania odczynników, a należy wykonaćinne czynności faktyczne, które w
efekcie powodują,że zostaje spełnione wymaganie zamawiającego bez konieczności cyt.
»pauzowania aparatu«.
Ze względu na efekt (możliwośćużywania odczynników rzadko stosowanych bez
pauzowania aparatu), dla którego został postaweiony kwestionowany wymóg, a który może
byćosiągnięty w inny sposób niżzakładał w specyfikacji zamawiający, zamawiający
powinien zmodyfikowaćwymóg, aby nie utrudniaćuczciwej konkurencji dopuszczając w
specyfikacji inne rozwiazania równoważne.
Z przytoczonych wyżej powodów skład orzekający Izby popiera ósmeżądanie
odwołującego.
W zakresie dziewiategożądania – zmiany postanowienia pozycji nr 26 (str. 56
specyfikacji) „Bezpłatne serwisowanie obydwu analizatorów w okresie dzierżawy oraz
przeglądy serwisowe” na postanowienie „Bezpłatne serwisowanie dzierżawionego
analizatora w okresie dzierżawy oraz przegląd serwisowy” – Krajowa Izba Odwoławcza nie
może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający nie wymagał serwisowania wskazanych w specyfikacji aparatów przez
autoryzowany serwis i i nie wskazywał na koniecznośćzachowania gwarancji. Dlatego
wykonawca może samodzielnie wykonywaćczynności serwisowe i przeglady serwisowe lub
wykupićśwaidczenie takich usług u producenta aparatu bądźu innego usługodawcy, a
mozliwośćtakąpotwierdza odwołujący.
Mimo zastosowania przez zamawiającego potocznego wyrażenia o bezpłatnymświadczeniu usługi serwisowania, sformułowania zamawiającego zmierzajądo uzyskania
jednej ceny bez rozbiajnia jej na poszczególne pozycje kosztowe, zwłaszczaże koszt
serwisu stanowi tylko nieznacznączęśćkosztów zamówienia dzierżawy analizatora i
dostawy odczynników, jak w tytule zamówienia. Dlatego w rzeczywistości zamawiający jestświadomy,że zapłaci za wszystkie swoje wymagania, w tym za serwisowanie i dokonywanie
przeglądów urzadzeńi zamawiający nie wymaga zobligowania sięwykonawcy do
dokonywania darmowychświadczeń.
Z przytoczonych wyżej powodów dziewiąteżądanie odwołującego nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa,że na wykonawcy nie ciąży obowiązek
wykorzystania instytucji zwracania siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
(art. 38 ust. 1 Pzp), aby skorzystaćześrodków ochrony prawnej. Podobnie zamawiający nie
musi niezwłocznie przekazywaćodpowiedzi na odwołanie , na podstawie której odwołujący
mógłby nawet wycofaćcałe odwołanie lub zaniechaćpopierania niektórych zarzutów.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 i art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp wadliwe
sporządzenie specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony za wyjątkiem
załączników nr 2 i 5 dowodu nr 1 oraz dowodu nr 3, które zostały złożone w języku obcym
bez tłumaczenia na język polski. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 2, gdyżdotyczył
innego postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
w Radomiu, 26-617 Radom, ul. Juliana Aleksandrowicza 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
02-676 Warszawa, ul. Postępu 21B;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych
zero
groszy)
przez
zamawiającego
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, 26-617 Radom, ul. Juliana Aleksandrowicza
5 na rzecz odwołującego ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 21B stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 26-617 Radom, ul. Aleksandrowicza 5,
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dzierżawęanalizatora
biochemicznego wraz z dostawąodczynników oraz dzierżawąanalizatora immunologicznego
wraz z dostawąodczynników a także dostawąodczynników do systemu ORTHO BIOVUE
dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Radomiu.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawąbez bliższego określenia.
30.07.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 146-225643.
06.08.2010 r.
wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 21B wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję;
2) naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez określenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję;
3) naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu wykonawców oraz
wymuszaniu na wykonawcach wybór określonego kontrahenta oraz wymuszaniu
zakupu u określonego przedsiębiorcy;
4) naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wadliwe sporządzenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
5) naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z
późn. zm.);
6) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych postanowieńjest ono
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
7) w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo-skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez usiłowanie dokonania wyboru oferty z
rażącym naruszeniem prawa;
8) naruszenie art. 5 Kc, art. 58 § 1 i 2 Kc. w związku z art. 14 Pzp tj. przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście;
9) takie działanie zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8
ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78,
poz. 483 ze zm. Dz. U. z 2001 r. Nr 28, poz. 319, z 2006 r. Nr 200, poz. 1471 oraz z
2009 r. Nr 114, poz. 946) które stanowią, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny
interes publiczny – odwołujący na rozprawie odstąpił od popierania tego zarzutu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie wykreślenia kwestionowanych
postanowieńlub o ich modyfikację.
Argumentacja odwołującego
(część3 – Dzierżawa analizatora immunologicznego)
W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało
na:
Zamawiający przez tendencyjny opis parametrów dotyczących dzierżawionego
analizatora immunologicznego oraz zestawienie parametrów mierzonych na analizatorze
wybrał jużna wstępie dostawcę, jest nim firma Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o.śadna inna firma nie spełnia jednocześnie wszystkich parametrów analizatora przy
jednoczesnym zapewnieniu wykonania oznaczeńz panelu badańprzedstawionych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołującyżąda dopuszczenia wykonawcy Abbott do udziału w przetargu przez zmianę
postanowieńw specyfikacji:
1. Wykreślenie z Załącznika 1 do umowy pozycji: Prokalcytonina i IgE Total lub
wyrażenie zgody na wykonanie tych badańpoza Laboratorium Zamawiającego w czasie do
24 godzin. Koszt badania ujęty zostanie w formularzu cenowym. Odbiór surowicy oraz
dostarczenie wyników odbywałby sięna koszt wykonawcy. Należy podkreślić,że w chwili
obecnej zamawiający ma możliwośćwykonywania ww. oznaczeńna analizatorach
znajdujących sięw laboratorium zamawiającego (jeden aparat dzierżawiony, drugi aparat
będący własnościązamawiającego), a w specyfikacji zdefiniował koniecznośćwykonywania
tych badańna kolejnym, dzierżawionym analizatorze.
2. Wykreślenie z Załącznika 1 do umowy kolumny definiującej wielkośćwymaganych
opakowańposzczególnych odczynników. Wielkości te sądokładnym odzwierciedleniem
sposobu konfekcjonowania odczynników do analizatorów immunochemicznych ADVIA
Centaur oferowanych przez wykonawcęSiemens. Powszechnie wiadomo,że większośćfirm
diagnostycznych posiada w swojej ofercie opakowania po 100 testów lub ich wielokrotności;
sposób konfekcjonowania nie mażadnego wpływu na jakośćoferowanych odczynników.
Należy podkreślić,że zamawiający w formularzu cenowym nie umieścił nawet ilości
planowanych oznaczeńw okresie umowy, jedynie podał ilości opakowańi dokładny sposób
konfekcjonowania odczynników.
3. Wykreślenie z tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z pozycji nr 1
postanowienia „... w pełni kompatybilny z posiadanym na własnośćprzez zamawiającego
analizatorem ADVIA Centaur”. Wszystkie analizatory immunologiczne dostępne na rynku są
aparatami pracującymi w systemie zamkniętym. Oznacza to,że jedynym analizatorem
spełniającym powyższy warunek jest analizator ADVIA Centaur produkcji Siemens, co jużna
wstępie uniemożliwia złożenie oferty innej niżanalizator serii ADVIA Centaur.
4. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 3. „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji bezsubstratowej” na
postanowienie: „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji”. Wszystkie oferowane
wysokiej klasy analizatory immunologiczne działająw oparciu o metodęchemiluminescencji.
5. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 6. „Wydajnośćaparatu – powyżej 220 oznaczeńna godzinę” na postanowienie
„Wydajnośćaparatu – powyżej 190 oznaczeńna godzinę”. Obecne postanowienie dotyczący
wydajności oferowanego analizatora dopuszcza dwie firmy; jednakże w połączeniu z
pozostałymi postanowieniami specyfikacji zawęża grupęfirm mogących złożyćofertęjedynie
do wykonawcy Siemens. Biorąc pod uwagę,że zgodnie z formularzem cenowym
zamawiający wykonuje dziennie około 140 oznaczeńimmunochemicznych. Wymagając
wydajności 220 oznaczeńimmunochemicznych na godzinęoznaczałoby,że analizator
pracowałby mniej niż1 godz. dziennie.
6. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 10: „Zastosowanie w pipetorze wymiennych jednorazowych końcówek” na
„Zastosowanie
rozwiązań
technologicznych
dozowania
materiału
i
odczynników
zapobiegających przenoszeniu materiału z próbki na próbkę”.
Końcówki jednorazowe (przy postanowieniach w pozostałych parametrach) wskazują
jednoznacznie na wykonawcęSiemens. Z punktu widzenia jakości otrzymywanych wyników
oznaczeńważne i istotne jest zapobieganie przenoszeniu materiału badanego z próbki na
próbkę, co mogągwarantowaćinne, sprawdzone technologie.
7. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 13: „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 20 minut dla testów
jednostopniowych” na postanowienie „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 28
minut dla testów zlecanych w trybie pilnym”. Zależnie od rodzaju stosowanej technologii
pomiarowej różne testy mogąbyćjedno lub dwustopniowe dla różnych firm. Z punktu
widzenia laboratorium kluczowe jest aby czas uzyskania wyników dla testów zlecanych w
trybie pilnym (np. Troponina, bHCG) był jak najkrótszy.
8. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 16: „Dostawianie i usuwanie odczynników, próbek i materiałów zużywalnych
możliwe w każdym czasie – bez konieczności pauzowania aparatu” na postanowienie
„Dostawianie i usuwanie próbek i materiałów zużywalnych możliwe w każdym czasie – bez
konieczności pauzowania aparatu”. Postanowienie to przy postanowieniach w pozostałych
parametrach jednoznacznie wskazuje na wykonawcęSiemens.
9. Zmianępostanowienia w tabeli opisującej parametry dzierżawionego analizatora z
pozycji nr 26: „Bezpłatne serwisowanie obydwu analizatorów w okresie dzierżawy oraz
przeglądy serwisowe” na postanowienie „Bezpłatne serwisowanie dzierżawionego
analizatora w okresie dzierżawy oraz przegląd serwisowy”. Postanowienie to przy
postanowieniach w pozostałych parametrach jednoznacznie wskazuje na wykonawcę
Siemens, będącym producentem analizatorów serii ADVIA Centaur. Powszechnie wiadomo,że z punktu widzenia użytkownika aparatu usługęserwisowąna najwyższym poziomie
(dostęp do aktualizacji, magazyn części zamiennych itp.) dostarczyćmoże jedynie producent
aparatu. Zakup usługi serwisowej od producenta aparatu przez wykonawcękonkurencyjnego
i zaoferowanie jej zamawiającemu jest niekorzystne ekonomicznie.
06.08.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
09.08.2009 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo wraz z ośmioma załącznikami, z których zamawiający
wywodzi niezasadność odwołania oraz dowodów złożonych przez odwołującego;
2) (dowód nr 2) wyciągi z ofert złożonych w poprzednich postępowaniach
prowadzonych wcześniej przez zamawiającego na potwierdzenie, że specyfikacja
zamawiającego
odnosi
się
wyłącznie
do
tych
przedmiotów
zamówienia
wyspecyfikowanych w złożonych fragmentach ofert;
3) (dowód nr 3) prospekt z października 2009 r. w języku angielskim na
potwierdzenie faktu, że zamawiający przez wymaganie określonego specyfikacji
sposobu konfekcjonowania (liczba testów w danym komplecie) wskazuje na
konkretnego wykonawcę;
4) (dowód nr 4) referencje Narodowego Centrum Krwiodawstwa, opis sposobu
mycia sondy do podawania próbek i lista podmiotów użytkujących urządzenia bez
cechy jednorazowych końcówek na potwierdzenie tezy, że system spełniający
wymaganie zamawiającego nie musi opierać się na wymienności jednorazowych
końcówek pipet
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania opisu niektórych parametrów i
wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia bez uzasadnienia realnymi potrzebami
zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący szczególowo kwestionuje 9 postanowieńspecyfikacji (w tym w załacznikach
do specyfikacji), które – zdaniem odwołującego – bezzasadnie uniemożiwiająodwołującemu
złożenie w przetargu oferty, która miałaby szansęna wybór jako najkorzystniejszej.
W zakresie pierwszegożądania – wykreślenia z załącznika 1 do umowy (str. 47
specyfikacji) pozycji: prokalcytonina i IgE Total lub wyrażenie zgody na wykonanie tych
badańpoza laboratorium zamawiającego w czasie do 24 godzin – Krajowa Izba Odwoławcza
nie może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający wykazał,że w ciągu kilku miesięcy będzie dysponowaćtylko jednym
aparatem do kwestionowanych badań, którego to urządzenia jest właścielem oraz drugim,
które będzie przedmiotem dzierżawy na podstwie rozpoznawanego postępowania. W
związku z tym zamawiający musi – ze względów bezpieczeństwa pacjentów i właściwego
toku postępowania z nimi – dysponowaćdwoma aparatami i w trybie natychmiastowym móc
wykonywaćanalizy na obu urządzeniach. Ze względu na to,że oznaczenie prokalcytonina
jest markerem sepsy, zamawiający nie może dopuścićdo wykonywania badań(bez względu
na obciązenie kosztami wykonawcy) w ciągu 24 godzin, a zaniechaćwymagania w
specyfikacji wykonywania tych badańw trybie natychmiastowym na zamawianym
analizatorze.
Ponadto zamawiający wykazał,że zgodnie ze swoimi potrzebami ujął w obecnej
specyfikacji jedynie niewielkąliczbębadańprokalcytoniny, tj. 200 oznaczeńaby
zabezpieczyćciągłośćwykonywania tego parametru przez okres postępowania, które
zamierza przeprowadzićw najbliższej przyszłości.
Z przytoczonych wyżej powodów pierwszeżądanie odwołującego nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
W zakresie drugiegożądania – wykreślenia z załącznika 1 do umowy (str. 47
specyfikacji) kolumny definiującej wielkośćwymaganych opakowańposzczególnych
odczynników, gdyżwielkości te sądokładnym odzwierciedleniem sposobu konfekcjonowania
odczynników do analizatorów immunochemicznych ADVIA Centaur oferowanych przez
wykonawcęSiemens, a sposób konfekcjonowania nie mażadnego wpływu na jakość
oferowanych odczynników – Krajowa Izba Odwoławcza nie może sięprzychylićdo
stanowiska odwołującego.
Izba stwierdza, na podstawie oswiadczenia zamawiającego,że zamawiający jest
właścicielem określonego typu analizatora i w rozpoznawanym zamówieniu zamierza przede
wszystkim uzyskaćciągłośćdostaw odczynników do swojego analizatora. Wobec tego
musiał określoćsposób konfekcjonowania odczynników zgodny ze swoimi potrzebami i
stosowania ich w urządzeniu, które jest jego własnościąi które będzie używaćw okresie na
którey jest udzielane rozpoznwane zamówienie.
Zamawiający zdefiniował wielkośći liczbęzamawianych opakowańodczynników i na
podstawie tych informacji jestściśle określona liczba oznaczeńw okresie umowy, czego nie
wziął pod uwagęodwołujący.
Z przytoczonych wyżej powodów drugieżądanie odwołującego nie może byćpopierane
przez skład orzekający Izby.
W zakresie trzeciegożądania – wykreślenia z tabeli opisującej parametry
dzierżawionego analizatora (str. 55 specyfikacji) z pozycji nr 1 postanowienia „... w pełni
kompatybilny z posiadanym na własnośćprzez zamawiającego analizatorem ADVIA
Centaur”, gdyżwszystkie analizatory immunologiczne dostępne na rynku sąaparatami
pracującymi w systemie zamkniętym, co oznacza,że jedynym analizatorem spełniającym
powyższy warunek jest analizator ADVIA Centaur, a to na wstępie uniemożliwia złożenie
oferty innej niżanalizator serii ADVIA Centaur – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo
stanowiska odwołującego.
Zgodnie
ze
»Słownikiem
języka
polskiego« Wydawnictwo
Naukowe
PWN,
kompatybilny to cyt. »mogący działaćłącznie z innym czynnikiem lub elementem w sposób
nie powodujący zakłóceń; wzajemnie sięuzupełniający; zgodny z czymś«. Mdelowąobecnie
kompatybilnościąjest możliwośćstosowania plików zapisanych w dawniejszych wersjach
programów komputerowych w nowych wersjach programów komputerowych. Jednak nie
oznacza to,że nowy program będzie mógł realizowaćwszystkie swoje funkcje po
zastosowaniu pliku starej wersji programu komputerowego. Inaczej, odtwarzając
kompatybilnągramofonowąpłytęmonofonicznąna najbardziej kompatybilnym gramofonie
stereofonicznym nie będzie można uzyskaćefektu stereofonicznego dźwięku.
Natomiast ze stanowiska zamawiającego wynika,że w jego ojeciu kompatybilnośćto nie
tylko mozliwośćzastosowania odczynników do wszystkich używanych przez zamawiającego
analizatorów, ale – przede wszystkim – możliwośćuzyskiwania odpowiednich wyników
analiz, na wszystkich analizatorach, a to wykracza poza pojęcie kompatybilności.
Z przytoczonych wyżej powodów trzecieżądanie odwołującego jest popierane przez
skład orzekający Izby i wobec tego zamawiający jest obowiązany wykreślićz
kwestionowaanego miejsca specyfikacji (str. 55) wyrazy »w pełni kompatybilny z posiadanym
na własnośćprzez zamawiającego analizatorem ADVIA Centaur«.
W zakresie czwartegożądania – zmiany postanowienia w tabeli opisującej parametry
dzierżawionego analizatora z pozycji nr 3 „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji
bezsubstratowej” na postanowienie: „Testy wykonywane metodąchemiluminescencji”, gdyż
wszystkie oferowane wysokiej klasy analizatory immunologiczne działająw oparciu o metodę
chemiluminescencji – Krajowa Izba Odwoławcza nie może sięprzychylićdo stanowiska
odwołującego.
Odwołujący stwierdził podczas rozprawy,że cyt. »nie ma pojęcia „chemiluminescencja
bezsubstratowa”, jednak nie uzasadnił bliżej swojego stanowiska. Natomiast zamawiający
zaoponował i równieżnie uzasadnił bliżej swojego stanowiska.
Natomiast w Internecie można znaleźćpojęcia „chemiluminescencja bezsubstratowa”,
dlatego nie można przychylićsiędo tezy odwołującego,że nie istnieje takie pojecie.
Z przytoczonych wyżej powodów czwarteżądanie odwołującego nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
W zakresie piątegożądania – obniżenia wymagania wydajności aparatu (pkt 6 str. 55
specyfikacji) z powyżej 220 oznaczeńna godzinęna powyżej 190 oznaczeńna godzinę–
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla do stanowiska odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza za stanowiskami odwołującego i zamawiającego,że
wydajności aparatu liczonej w liczbie analiz na godzinę– nie można odnosićdo ciągłej pracy
urządzenia z najwyższym natężeniem, ale w warunkach laboratoryjnych, jakie występująw
rozpoznawanym postępowaniu – należy odnieśćdo szybkości wykonywania pojedynczej
analizy, na czym zależy zamawiającemu. Ponadto zamawiający nie dowiódł,że wymagana
przez niego wydajnośćma wpływ na poziom standardów leczenia obowiązujących u
zamawiającego.
Skoro parametr wydajności nie może miećteoretycznie ani praktycznie zastosowania w
rozpoznawanym postępowaniu, jak tego dowiodły strony, zamawiający powinien
zrezygnowaćz niego, natomiast może skupićsięna realnie istotnym parametrze – czasie
wykonywania pojedynczej analizy, który toparametr odzwierciedli w należytym stopniu
potrzeby zamawiającego.
Nie jest ważne czy parametr ten spełnia jeden wykonawca, czy większa liczba
wykonawców – co starał sięwykazaćzamawiający, ale istotnośćparametru dla
zamawiającego. Skoro obie strony stwierdziły,że parametr wydajności analizatora na
godzninęjest nieistotny dla zamawiającego, a nawet niemożliwy do zaistnienia w
laboratoryjnej pracy urzadzenia, to zamawiający powinien z niego zrezygnować. W związku
z tym dowód przedstawiony przez zamawiającego w postaci załącznika nr 2 do pisma
złożonego przez zamawiającego i sporzadzony w języku obcym nie był brany pod uwagę
przez Izbę.
Zdaniem składu orzekającego Izby, podkreślenia wymaga fakt,że podstawowy
dokument postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nosi nazwę
»specyfikacji istotnych warunków zamówienia«, co zostało uregulowane w art. 36 Pzp. W
związku z tym włączanie do tego aktu informacji czy wymagańnieistotnych może być
poczytane jako naruszenie wyżej przytoczonego unormowania, a w skrajnych przypadkach
może stanowićnaruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodów piąteżądanie odwołującego jest popierane przez skład
orzekający Izby.
W zakresie szóstegożądania – zmiany wymaganego parametru analizatora opisanego
w pozycji 10 (str 55 specyfikacji) stosowania w pipetorze wymiennych jednorazowych
końcówek na wymaganie cyt. „Zastosowanie rozwiązańtechnologicznych dozowania
materiału i odczynników zapobiegających przenoszeniu materiału z próbki na próbkę” –
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo stanowiska odwołującego.
Zamawiający podczas rozprawy podtrzymał stanowisko,że zastosowanie w analizatorze
jednorazowych wymiennych końcówek jest najlepszym i najbezpieczniejszym rozwiązaniem
technologicznym zapobiegającym przenoszeniu materiału z próbki na próbkę, jednak ze
względu na cel jakiemu ma służyćto wymaganie (zapobieganie przenoszenia materiału z
próbki na próbkę), zamawiający dopuści rozwiązania równoważne, czyli wprowadzi do
specyfikacji sformułowanie dopuszczające zastosowanie w oferowanych urzadzeniach cyt.
»rozwiązańtechnologicznych dozowania materiału i odczynników zapobiegających
przenoszeniu materiału z próbki na próbkę«.
Zdaniem Izby, takie określenie właściwie odda rzeczywiste potrzeby zamawiającego,
bez względu na określenie zaawansowania technologicznego oferowanych analizatorów, co
nie jest celem rozpoznawanego postępowania.
Z przytoczonych wyżej powodów szósteżądanie odwołującego zostało poparte przez
skład orzekający Izby.
W zakresie siódmegożądania – zmiany postanowienia z pozycji nr 13 (str. 55
specyfikacji): „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 20 minut dla testów
jednostopniowych” na postanowienie „Czas do uzyskania pierwszego wyniku – maks. 28
minut dla testów zlecanych w trybie pilnym” – Krajowa Izba Odwoławcza nie może się
przychylićdo stanowiska odwołującego.
Odwołującyżąda wydłużenia czasu do uzyskania pierwszego wyniku o 8 minut czyli o
40%. Może to znacząco obniżyćstandardy leczenia, jak zauważył zamawiający.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może sięprzychylićdożądania
odwołującego.
Jednak sam odwołujący stwierdził,że w oferowanej przez niego technologii można
uzyskaćpierwsze wyniki po 18 minutach, ale stosując testy dwustopniowe. Również
zamawiający uzyskuje podobne wyniki na użytkowanych przez siebie analizatorach, ale w
testach jednostopniowych, co zamawiający stwierdził podczas rozprawy.
Jednak jak wynika z wystąpieństron podczas rozprawy, nie jest istotna technika
wykonywania testów, ale czas uzyskania wyników, dlatego zamawiający powinien
zmodyfikowaćspecyfikacjęi w modyfikacji specyfikacji zwrócićnajwyższąuwagęna
najistotniejszy czynnik, jakim jest czas uzyskania wyniku i dopuścićinne technologie
dochodzenia do tego wyniku – jednostopniowe i dwustopniowe.
Z przytoczonych wyżej powodów sidmeżądanie odwołującego, wydłużenia czasu
uzyskania pierwszego wyniku czyli obniżenia standardów wykonywania analiz, nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
W zakresie ósmegożądania – zmiany postanowienia parametru analizatora w pozycji nr
16 na str 55 specyfikacji z, cyt.: „Dostawianie i usuwanie odczynników, próbek i materiałów
zużywalnych […]” na postanowienie „Dostawianie i usuwanie próbek i materiałów
zużywalnych […]”. – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo stanowiska odwołującego.
Odwołujący dowiódł,że stosowana technologia w oferowanym przez niego analizatorze
nie p[owoduje konieczności usuwania odczynników rzadko używanych i w związku z tym
dostawiania i usuwania odczynników, a należy wykonaćinne czynności faktyczne, które w
efekcie powodują,że zostaje spełnione wymaganie zamawiającego bez konieczności cyt.
»pauzowania aparatu«.
Ze względu na efekt (możliwośćużywania odczynników rzadko stosowanych bez
pauzowania aparatu), dla którego został postaweiony kwestionowany wymóg, a który może
byćosiągnięty w inny sposób niżzakładał w specyfikacji zamawiający, zamawiający
powinien zmodyfikowaćwymóg, aby nie utrudniaćuczciwej konkurencji dopuszczając w
specyfikacji inne rozwiazania równoważne.
Z przytoczonych wyżej powodów skład orzekający Izby popiera ósmeżądanie
odwołującego.
W zakresie dziewiategożądania – zmiany postanowienia pozycji nr 26 (str. 56
specyfikacji) „Bezpłatne serwisowanie obydwu analizatorów w okresie dzierżawy oraz
przeglądy serwisowe” na postanowienie „Bezpłatne serwisowanie dzierżawionego
analizatora w okresie dzierżawy oraz przegląd serwisowy” – Krajowa Izba Odwoławcza nie
może sięprzychylićdo stanowiska odwołującego.
Zamawiający nie wymagał serwisowania wskazanych w specyfikacji aparatów przez
autoryzowany serwis i i nie wskazywał na koniecznośćzachowania gwarancji. Dlatego
wykonawca może samodzielnie wykonywaćczynności serwisowe i przeglady serwisowe lub
wykupićśwaidczenie takich usług u producenta aparatu bądźu innego usługodawcy, a
mozliwośćtakąpotwierdza odwołujący.
Mimo zastosowania przez zamawiającego potocznego wyrażenia o bezpłatnymświadczeniu usługi serwisowania, sformułowania zamawiającego zmierzajądo uzyskania
jednej ceny bez rozbiajnia jej na poszczególne pozycje kosztowe, zwłaszczaże koszt
serwisu stanowi tylko nieznacznączęśćkosztów zamówienia dzierżawy analizatora i
dostawy odczynników, jak w tytule zamówienia. Dlatego w rzeczywistości zamawiający jestświadomy,że zapłaci za wszystkie swoje wymagania, w tym za serwisowanie i dokonywanie
przeglądów urzadzeńi zamawiający nie wymaga zobligowania sięwykonawcy do
dokonywania darmowychświadczeń.
Z przytoczonych wyżej powodów dziewiąteżądanie odwołującego nie może być
popierane przez skład orzekający Izby.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa,że na wykonawcy nie ciąży obowiązek
wykorzystania instytucji zwracania siędo zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
(art. 38 ust. 1 Pzp), aby skorzystaćześrodków ochrony prawnej. Podobnie zamawiający nie
musi niezwłocznie przekazywaćodpowiedzi na odwołanie , na podstawie której odwołujący
mógłby nawet wycofaćcałe odwołanie lub zaniechaćpopierania niektórych zarzutów.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 i art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp wadliwe
sporządzenie specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony za wyjątkiem
załączników nr 2 i 5 dowodu nr 1 oraz dowodu nr 3, które zostały złożone w języku obcym
bez tłumaczenia na język polski. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 2, gdyżdotyczył
innego postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
