rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1623/10
KIO 1623/10
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 sierpnia 2010r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 lipca 2010r. przez Ernst & Young spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Tauron Polska Energia Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. Lwowska 23
przy udziale Deloitte Doradztwo Podatkowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 19 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 30 lipca 2010r. przez Ernst & Young spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Tauron Polska Energia Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. Lwowska 23
przy udziale Deloitte Doradztwo Podatkowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 19 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Ernst & Young spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Ernst
&
Young
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
Ernst
&
Young
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 na rzecz
Tauron Polska Energia Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul.
Lwowska 23 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający Izby
………………………………
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi doradztwa
podatkowego dla spółek Grupy Kapitałowej TAURON w trybie negocjacji z ogłoszeniem
zostało wszczęte przez zamawiającego Tauron Polska Energia Spółka Akcyjna z siedzibąw
Katowicach, ul. Lwowska 23 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w
siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu 3 marca 2010r.
W dniu 20 lipca 2010r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze we
wszystkich 4 częściach postępowania, w tym w zakresie części drugiej – doradztwo
podatkowe w zakresie projektów podatkowych, wskazując, ze za najkorzystniejsza uznał
ofertęDeloitte Doradztwo Podatkowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Warszawie, Al. Jana Pawła II 19. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła sięoferta
Acceo Taxand spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul.
Grzybowska 5a, a na trzecim Ernst & Young spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Rondo ONZ 1.
Z takim wyborem nie zgodził sięErnst & Young spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 i w dniu 30 lipca 2010r. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie
1. Art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759- w skrócie ustawy) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005
r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. 2005 Nr 169, poz. 1414);
2. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty sprzecznej z SIWZ, ze względu na brak po stronie wykonawcy możliwości spełnieniaświadczenia wszystkich usług wymaganych w specyfikacji;
3. Art. 7 ust. 1 ustawy zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji przez niezgodne z prawem
zaoferowanie usług lobbingu, co naraziło interes prawny zamawiającego
4. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, co miało wpływ na wynik procedury przez dopuszczenie ich do
uczestnictwa w postępowaniu;
5. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania za
odrzucone ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 przetargu -
Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych,
2. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie części 2 przetargu -
Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych,
3. Wykluczenie z postępowania wykonawców: Spółki Accreo Taxand Sp. z o.o. (dalej:
Accreo), oraz Spółki Deloitte Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o. (dalej: Deloitte), oraz
uznania ich ofert za odrzucone w zakresie części 2 przetargu - Doradztwo podatkowe
w zakresie projektów podatkowych,
4. Nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 przetargu -
Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych.
Wskazał,że jego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej
czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, mimo iżjako jedyny spełniał on warunki udziału w
postępowaniu. Odwołujący złożył ofertęsporządzonąw sposób w pełni prawidłowy, ponadto
odpowiadającąrzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która stanowi dla
Zamawiającego „ofertęnajkorzystniejszą" w znaczeniu określonym przez PZP i
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł,że w siwz w załączniku nr 3 do SIWZ „Umowa w zakresieświadczenia usług doradztwa podatkowego" określono zakres usługświadczonych w 2
części zamówienia - Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych. W
szczególności w pkt 1 lit. a) załącznika do części 2 postępowania zamawiający wskazał, iż
wykonawca będzie zobowiązany do „działania w zakresie stosowania zmian (wdrażania)
przepisów regulacyjnych i lobbowania w zakresie nowych regulacji podatkowych,
korzystnych z punktu widzenia Spółek Grupy Tauron". W pkt 2 lit. c) załącznika do części 2
postępowania Zamawiający wskazał natomiast,że usługi, o których mowa w pkt. 1 mogąbyćświadczone w formie prowadzenia działańlobbingowych, zmierzających do uwzględniania
stanowiska Spółek Grupy Tauron w przypadku zmian regulacji podatkowych. Wszyscy
uczestnicy postępowania złożyli oświadczenie, w którym wskazali m. in.,że posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej w ogłoszeniu działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania oraz dysponująosobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. - o działalności
lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. z 2005 r., Nr 169, poz. 1414 ze zm.- dalej:
ustawa lobbingowa) zawodowa działalnośćlobbingowa może byćwykonywana jedynie po
uzyskania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 10 omawianej ustawy. Według wiedzy
odwołującego, Spółki Deloitte i Accreo na dzieńskładania ofert nie były i nadal nie sąwpisane
do rejestru podmiotów wykonujących zawodowądziałalnośćlobbingowa prowadzonego
przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Oznacza to, zdaniem odwołującego,że
oba podmioty nie mogąwykonywaćzawodowej działalności lobbingowej, a tym samym nie
spełniająkryteriów ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ dla wykonawców w ramach 2
części zamówienia (Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych). Na dowód
tego odwołujący przedłożył zaświadczenie MSWiA z dnia 26 lipca 2010 r.
Podniósł,że zgodnie z art. 22 PZP o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania.
Skoro zatem przepisy ustawy lobbingowej nakładająobowiązek wpisu do rejestru dla
prowadzenia zawodowej działalności lobbingowej, to na podstawie art. 22 PZP Deloitte i
Accreo nie mogły ubiegaćsięo udzielenia zamówienia w ramach części drugiej
postępowania, a dodatkowo złożyły niezgodne z prawdąoświadczenia poprzez
stwierdzenie,że posiadająuprawnienia do wykonywania określonej w Ogłoszeniu
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania.
Odwołujący wskazał,że obie spółki zawodowo zajmująsiędoradztwem podatkowym, a więc
jak można domniemywaćsąobeznane z regulacjami prawnymi, a zatem nie można przyjąć,że nie wiedziały, iżdo wykonywania zawodowej działalności lobbingowej konieczny jest wpis
do rejestru MSWiA. Na marginesie wskazał,że wykonywanie czynności wchodzących w
zakres zawodowej działalności lobbingowej bez wpisu do rejestru, po myśli art. 19 ustawy
lobbingowej, podlega karze pieniężnej. Podniósł,że zawarcie umowy z wybranym
wykonawcom w tej sytuacji byłoby zawarciem umowy oświadczenie niemożliwe w
rozumieniu art. 387 § 1 kc, a więc nieważnej zamawiający myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jest zobligowany odrzucićoferty niezgodne z treściąSIWZ. Zamawiający zawarł w siwz
wymaganie iżWykonawca będzie zobowiązany do „działania w zakresie stosowania zmian
(wdrażania) przepisów regulacyjnych i lobbowania w zakresie nowych regulacji
podatkowych, korzystnych z punktu widzenia Spółek Grupy Tauron" Jak odwołujący
wskazał, w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, wykonawcy Deloitte oraz Accreo nie mogą
prowadzićtego rodzaju działalności. Prowadzi to, według odwołującego, do wniosku,że ich
oferty należy uznać, za nieobejmujące całości usług wymaganych przez Zamawiającego, a
przez to za sprzeczne z SIWZ. W związku z powyższym powinny zostaćodrzucone przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Ponadto odwołujący podniósł,że
złożenie oferty przez wykonawców Deloitte i Accreo stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej
konkurencji - zgodnie z ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 154, poz. 1503 ze zm.) - jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z opiniąUrzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. -
Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240), cyt.: „Utrudnianie dostępu
do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, wejścia
na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia
w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji".
Zdaniem odwołującego, złożenie przez wykonawców Deloitte oraz Accreo ofert, które
obejmowały swoim zakresemświadczenie usług lobbingowych, mimo braku zezwolenia na
prowadzenie tego rodzaju działalności przez wymienione wyżej podmioty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oferty złożone przez wykonawców Deloitte oraz Accreo mogły
zawieraćbardziej konkurencyjne warunki, gdyżwskazani wykonawcy nie musieli liczyćsięz
koniecznościąprowadzenia usług lobbingowych. Odwołujący powołał pogląd Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt II Ca
693/05),zgodnie z którym zamawiający obowiązany jest eliminowaćoferty stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu stawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bądźnaruszające postanowienia ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Ponadto czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami
tymi sąmiędzy innymi informacje oświadczonych usługach oraz o sytuacji prawnej. Bez
wątpienia przedstawienie niezgodnych z prawdąinformacji o możliwościświadczenia usług
lobbingowych może byćkwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego w oparciu o
pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 27 lipca 2010r. udzielone przez prokurenta samoistnego
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 lipca 2010r.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2010r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 sierpnia 2010r. do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił Deloitte
Doradztwo Podatkowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie,
Al. Jana Pawła II 19 – zwany dalej przystępującym wnosząc o oddalenie odwołania w całości
i uznanie zawartych w nim zarzutów za bezzasadne oraz ewentualnie na wypadek
uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw.
W uzasadnieniu podniósł,że jest wykonawcąw rozumieniu ustawy i ubiega sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, a uwzględnienie odwołania uniemożliwiłoby
Przystępującemu uzyskanie zamówienia. Wskazał,że siwz w Załączniku nr 3 „UMOWA OŚWIADCZENIE USŁUG DORADZTWA PODATKOWEGO", określa zakres usługświadczonych przez wykonawcę. Zgodnie z pkt 1 a. załącznika do umowy „Załącznik - część
druga Postępowania''' zakres usługświadczonych przez wykonawcęobejmuje oprócz usług
doradztwa podatkowego „lobbowanie w zakresie nowych regulacji podatkowych korzystnych
z punktu widzenia Spółek Grupy TAURON", a w pkt 2 c. wskazano,że usługi o których
mowa w ust. 1 mogąbyćświadczone m.in. w formie „prowadzenia działańlobbingowych,
zmierzających do uwzględnienia stanowiska Spółek Grupy TAURON w przypadku zmian
regulacji podatkowych". Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył
ostatecznąofertęobejmującąm.in.świadczenie wyżej wymienionych usług na rzecz
Zamawiającego, odpowiadającąwymaganiom SIWZ. Według przystępującego, zarówno
SIWZ, jak i Ostateczna oferta Przystępującego nie przewidują,że Wykonawca ma
podejmowaćna rzecz Zamawiającego czynności w zakresie zawodowej działalności
lobbingowej, podlegające regulacjom ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej
w procesie stanowienia prawa (dalej: ustawa o działalności lobbingowej), ponadto ustawa o
działalności lobbingowej nie uzależnia prowadzenia działalności lobbingowej od posiadania
szczególnego rodzaju uprawnieńw takim znaczeniu, w jakim o posiadaniu uprawnień
stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wskazał na definicjędziałalności lobbingowej określonąw
art. 2 ust. 1 ustawy o działalności lobbingowej Przejawy inicjatywy z zakresu działalności
lobbingowej w rozumieniu nadanym przez polskąustawęobejmujądziałania zaadresowane
wprost do organów władzy publicznej, a w szczególności bezpośredni z nimi kontakt.
Zdaniem przystępującego czynności, które nie zmierzajądo wywarcia tak ukierunkowanego
wpływu na organy władzy publicznej nie mieszcząsięw ramach ustawowej definicji lobbingu.
Takie działania nie będąreglamentowane przez ustawęo prowadzeniu działalności
lobbingowej. Zamawiający nie doprecyzował na podstawie art. 59 ust. 1 Pzp, iżjest
zainteresowanyświadczeniem usług obejmujących działania zmierzające do „wywarcia
wpływu na organy władzy publicznej w procesie stanowienia prawa" , które miałby być
prowadzone w ramach zawodowej działalności lobbingowej. Ponadto, Zamawiający nie
zastrzegł wyraźnie w treści SIWZ,że wykonawca powinien legitymowaćsięwpisem do
rejestru podmiotów wykonujących zawodowądziałalnośćlobbingowa, co zgodnie z art. 36 ust.
1 Pzp Zamawiający z pewnościąby uczynił, gdyby oczekiwałświadczenia usług zawodowego
lobbingu. Oznacza to,że dla Zamawiającego było zupełnie jasne, iżwykonanie zamówienia
zgodnie z SIWZ nie będzie wymagało wpisu do rejestru podmiotów wykonujących zawodową
działalnośćlobbingowa, choćdopuszczalności takiej formy wykonywania przedmiotowych
usług nie wykluczył. Ponadto podkreślił,że to ,że wykonawca nie był zobligowany do
uzyskania wpisu w rejestrze podmiotów wykonujących zawodowądziałalnośćlobbingową,
było wspólne nie tylko Zamawiającemu i Przystępującemu. Zapatrywanie takie musieli
podzielaćwszyscy wykonawcy, biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżżaden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu nie
skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej, iżzamawiający nie określił
prawidłowo warunków udziału w postępowaniu. Ponadto przystępujący podniósł,że od wielu
lat jest członkiem Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan" (dalej: PKPP
Lewiatan), której głównym zadaniem jest wpływanie na ustawodawstwo, by w jak
największym stopniu wspierało harmonijny rozwój gospodarki. Na dowód czego przedłożył
pisemne oświadczenia PKPP Lewiatan. Przystępujący twierdzi,że tak w momencie
składania oferty, jak i na chwilęskładania przystąpienia jest zdolny do zapewnieniaświadczenia kompleksowych usług z zakresu lobbingu, obejmującego także wywieranie
wpływu na organy władzy publicznej w sposób zgodny z prawem, także w ramach
zawodowej działalności lobbingowej, gdyby potrzeba taka została zgłoszona przez
Zamawiającego. Uprawnienia organizacji PKPP Lewiatan, której Przystępujący jest
członkiem, w zakresie prowadzenia działalności lobbingowej sąbardzo szerokie i wynikająz:
ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i
wojewódzkich komisjach dialogu społecznego (Dz.U.01.100.1080) oraz z ustawy z dnia 23
maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz.U.91.55.235). Uprawnienia te daleko
wykraczająpoza możliwości przedsiębiorcyświadczącego usługi z zakresu działalności
lobbingowej, zważywszy,że poza zwykłądziałalnościątego typu, PKPP Lewiatan m.in.
opiniuje założenia do ustawy budżetowej (co ma szczególne znaczenie dla legislacji w
zakresie podatków). Przystępujący podniósł także, iżwpis w rzeczonym rejestrze nie jest
równoznaczny z udzieleniem uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Na
podstawie ustawy o działalności lobbingowej Minister właściwy do spraw administracji
publicznej prowadzi rejestr podmiotów c. Zgodnie z art. 11 ustawy o działalności lobbingowej
wpis do rejestru dokonywany jest na podstawie zgłoszenia po złożeniu przez zainteresowany
podmiot wniosku, obejmującego: wypełniony formularz zawierający dane podmiotu, dowód
uiszczenia opłaty w wysokości do 100 PLN, dokumenty potwierdzające prawdziwośćdanych
podanych w zgłoszeniu (odpis z KRS, zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej, dowód osobisty). Ustawa o działalności lobbingowej nie przewiduje
jakichkolwiek wymogów lub kwalifikacji, które musi spełnićpodmiot ubiegający sięo wpis do
rejestru podmiotów wykonujących działalnośćlobbingową. Co do zasady, każdy podmiot,
który złoży prawidłowo wypełniony wniosek jest wpisywany do rejestru w przeciągu kilku dni
roboczych. Dla dokonania wpisu nie jest wymagane udzielenie przez Ministra właściwego do
spraw administracji publicznej zezwolenia, licencji lub koncesji. Zgodnie z uzasadnieniem
projektu ustawy o działalności lobbingowej (IV kadencja, druk sejmowy nr 2188) rejestr
podmiotów wykonujących działalnośćlobbingowąma jedynie zapewniaćJawność
wykonywania lobbingu". W szczególności nie jest natomiast instrumentem służącym
reglamentacji działalności lobbingowej.
Według przystępującego, chybiony jest zawarty w Odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 89 ust. l pkt 1 Pzp, gdyżnie jest możliwe powołanie sięna naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie naruszenia jakiejkolwiek innej ustawy
niżustawa PZP i wydane na jej podstawie akty wykonawcze, w szczególności - ustawy o
działalności lobbingowej. Przystępujący twierdzi także,że nie zasługuje na uwzględnienie
zarzut Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oparty na stwierdzeniu,że
Przystępujący nie ma możliwościświadczenia wszystkich usług wymaganych w SIWZ.
Przede wszystkim koncepcjaświadczenia usług lobbingowych, jakąprzedstawił
przystępujący (i określił zamawiający w SIWZ) w ostatecznej ofercie nie wymaga
podejmowania przez samego przystępującego czynności z zakresu zawodowej działalności
lobbingowej. Nawet gdyby sam przystępujący miał wykonywaćczynności z zakresu
zawodowej działalności lobbingowej, wymagające uzyskania wcześniejszego wpisu do
rejestru, przystępujący jest w stanie z uzyskaćtaki wpis w przeciągu kilku dni roboczych. Za
niezrozumiały przystępujący uznał argument odwołującego, jakoby przystępujący złożył
ofertęniezgodnąz SIWZ. Nie znajduje uzasadnienia zarzut podnoszony przez
odwołującego, jakoby SIWZ formułował obowiązek wpisania oferenta do rejestru podmiotów
prowadzących zawodowądziałalnośćlobbingową. Zamawiający nie określił,że wykonywana
działalnośćlobbingowąma stanowićzawodowądziałalnośćlobbingowąw rozumieniu
ustawy o działalności lobbingowej. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, przesłanka
odrzucenia oferty zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania wyrażonego w ofercie z zakresem zobowiązania, które spodziewa się
uzyskaćzamawiający i które opisał w SIWZ. W przedmiotowym przypadku brak jest
sprzeczności tego typu. Zarzut dopuszczenia sięprzez przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz.U.03.153.1503, z późn. zm.; dalej: „ZNK") jest oparty na
twierdzeniach odwołującego, jakoby Przystępujący (i) nie zamierzałświadczyćusług na
rzecz zamawiającego, zgodnie z SIWZ i w związku z tym mógł złożyćtańsząofertęniż
odwołujący, a nadto nie miał możliwościświadczenia usług na rzecz Zamawiającego,
przewidzianych w SIWZ. Przystępujący twierdzi,że zarzut jest bezzasadny, gdyżostateczna
oferta Przystępującego obejmowałaświadczenie usług zgodnie z SIWZ iświadczenia ich
zgodnie z prawem. A nadto, przystępujący ma prawoświadczenia usług w zakresie
wskazanym w ostatecznej ofercie, nigdy natomiast nie składał oświadczenia o tym,że jest
wpisany na listępodmiotów wykonujących działalnośćlobbingową.
Podniósł,że
to
odwołującemu
można
przypisać
naruszenie
dóbr
osobistych
przystępującego, w tym w szczególności jego dobrego imienia, renomy, dobrej sławy,
wiarygodności i reputacji (art. 23 i 24 w zw. z art. 43 Kodeksu cywilnego) oraz dopuszczenia
sięczynu nieuczciwej konkurencji poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych wiadomości
o przystępującym, jak równieżprzez utrudnianie przystępującemu dostępu do rynku (art. 14
ZNK i art. 15 ZNK). Bezpodstawne postawienie przez odwołującego ww. zarzutów w sposób
realny naraża na uszczerbek wizerunek przystępującego i jest nastawione na
spowodowanie utraty zaufania do przystępującego przez zamawiającego. W konsekwencji
postawienie tych zarzutów może odbićsięnegatywnie także na wyniku innych postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego, które prowadzi zamawiający, a w których przystępujący
aktualnie występuje w charakterze wykonawcy, wyrządzając przystępującemu wymierną
szkodęmajątkową. Przystępujący podniósł dodatkowo,że nie istniejąpodstawy do
wykluczenia go z postępowania stosownie do art. 7 ust. 1 u Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 Pzp, gdyżwbrew założeniom przyjętym przez odwołującego - przystępujący dysponuje
wszelkimi uprawnieniami wymaganymi przez przepisy prawa doświadczenia usług zgodnych
z SIWZ. W szczególności, przystępujący zgodnie z prawdązadeklarował, iżjest uprawniony
doświadczenia usług zgodnych z opisem przedstawionym w SIWZ na rzecz
Zamawiającego. Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art.24 ust. 4 Pzp, jakoże przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Przystąpienie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
z dnia 2 sierpnia 2010r. udzielone przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego
odpis załączono do odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 2 sierpnia 2010r. faksem, na co dowód załączono do przystąpienia.
Na posiedzeniu zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy podnosząc,że zarzuty które powołuje odwołujący dotycząwłaściwości podmiotowych
wykonawcy wybranego a więc właściwości, które były przedmiotem oceny przez zamawiającego
na etapie kwalifikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wówczas
zamawiający dokonywał analizy czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy
ma możliwośćwykonania zamówienia zatem odwołujący kwestionując w pkt 2 na str. 2
odwołania brak możliwości po stronie Deloitte Doradztwo Podatkowe sp. z o.o. spełnieniaświadczenia powinien był powołaćten zarzut w momencie uzyskania informacji o
zakwalifikowaniu wniosku do dalszego etapu postępowania. Wszystkie pozostałe zarzuty są
konsekwencjązarzutu dotyczącego kwalifikacji podmiotowej i jako takie zostały podniesione po
terminie. Odwołujący, w momencie kiedy otrzymał informacje o liście wykonawców
dopuszczonych, mógł podjąćczynności zmierzające do zweryfikowania prawidłowości działań
zamawiającego i wówczas mógł podjąćdziałania zmierzające do uzyskania informacji z rejestru
MSWiA, który jest rejestrem jawnym i dostęp do niego jest możliwy przez stronęinternetową
MSWiA. W dniu 12.05.2010 r. odwołujący otrzymał kopięwniosków o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu. Nawet jeżeli w piśmie z 16.04.2010 r. nie wskazano w jakiej części wykonawcy
zostali dopuszczeni to należało przyjąć,że zamawiający dopuścił do wszystkich części
postępowania.
Do tego stanowiska przyłączył sięprzystępujący składając pismo w toku rozprawy. Wskazał,że
podstawąfaktycznąodwołania jest brak po stronie przystępującego wpisu do rejestru podmiotów
wykonujących zawodowo działalnośćlobbingową, a więc warunku udziału w postępowaniu
Pozostałe zarzuty dotyczące niezgodności z przepisami ustawy, czynu nieuczciwej konkurencji,
złożenia nieprawdziwych oświadczeńczy sprzeczności z SIWZ sąkonsekwencjązarzutu braku
możliwości spełnieniaświadczenia. A zatem niezależnie od tego, który z zarzutów będzie brany
pod uwagęnależy stwierdzić,że wszystkie zostały wniesione po terminie. W dniu 16.04.2010 r.
zamawiający poinformował o wynikach badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Informacja ta dotarła do wykonawców w dniu 20.04.2010 r. wraz z zaproszeniem
do składania ofert wstępnych. Następnie prowadzone były negocjacje na tym etapie
zamawiający prowadził badanie ofert wstępnych, co do zgodności z ustawą, z SIWZ i pod
względem uczciwej konkurencji - oferta wstępna przystępującego nie była wówczas
kwestionowana. W dniu 8.06.2010 r. zamawiający zaprosił do składania ofert ostatecznych,
równieżwówczas odwołujący nie kwestionował oferty przystępującego, a SIWZ tak na etapie
składania ofert wstępnych jak i ostatecznych nie została zmieniona w zakresie podnoszonym w
odwołaniu. Zgodnie z art. 96 ust. 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu sąjawne
od chwili zaproszenia do składania ofert wstępnych tj. od 20.04.2010 r. a oferty wstępne od
chwili zaproszenia do składania ofert ostatecznych tj. od 8.06.2010 r. a zatem odwołanie
wniesione 30.07.2010 r. należy uznaćza wniesione po terminie. Przystępujący powołał
orzeczenia Izby z 10.09.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1105/09 oraz KIO/UZP 1438/07 w których w
analogicznym stanie faktycznym Izba postanowiła odrzucićodwołanie.
Odwołujący wnosił o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania, wskazując,że początkiem
biegu terminu do wniesienia odwołania był moment powzięcia wiadomości o wynikach
postępowania, gdyżna etapie zaproszenie do składania ofert wstępnych zamawiający nie
określił w jakich częściach wykonawcy sązapraszani do składania ofert wstępnych. Wskazał,że
zarzuty oparł nie tylko o kwestie związane z warunkiem udziału w postępowaniu, ale także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 , 2 i 3 ustawy Pzp, a rozpoznanie tych zarzutów może nastąpić
wyłącznie poprzez rozstrzygnięcie merytoryczne na etapie rozprawy a zatem na etapie
posiedzenie nie można przesądzićo zasadności tych zarzutów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu – instrukcji dla wykonawców, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu przystępującego, oferty wstępnej i ostatecznej przystępującego, wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Accreo Taxand sp. z o.o., oferty wstępnej i ostatecznej
Accreo Taxand sp. z o.o., informacji o wynikach postępowania, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, zaświadczenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 lipca
2010r., pisma Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” z dnia 2 sierpnia
2010r.
W części nr 2 nazwa część2 ogłoszenia zamawiający wskazał w pkt 1 „doradztwo podatkowe w
zakresie projektów podatkowych, w pkt 2 CPV 79221000, a w pkt 3 – „doradztwo podatkowe w
zakresie projektów podatkowych obejmowaćbędzie obsługęod strony podatkowej wszelkiego
rodzaju tematycznie wyodrębnionych projektów i przedsięwzięć, w szczególności fuzje,
przejęcia, pozyskiwanieśrodków unijnych, przeprowadzanie przeglądów podatkowych,
rozliczenia inwestycji i tworzenie spółek celowych. Usługi wykonawcy obejmowaćbędąmiędzy
innymi działania w zakresie optymalizacji podatkowej, zarządzania ryzykiem podatkowym,
stosowania zmian (wdrażania) przepisów regulacyjnych i lobowania w zakresie nowych regulacji
podatkowych korzystnych z punktu widzenia Grupy Tauron.
W części II.2.1. „sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru
zawodowego lub handlowego” zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy tj.
przedłożą:
1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ustawy praz
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1
ustawy,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3. jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP zamiast
dokumentu którym mowa w pkt. 2 składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające, iżnie otwarto jego likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości. Dokument powinien byćwystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
4. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w pkt 3 zastępuje
sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
.
5. Pełnomocnictwo do podpisania oferty w przypadku gdy upoważnienie do podpisania
oferty nie wynika bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru.
W Części III.2.3 lit. B w odniesieniu do części 2 zamawiający wymagał zapewnienia w
składzie zespołu dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia co najmniej 10 osób, w
tym co najmniej 5 doradców podatkowych.
W Części III.3.1 wskazał,żeświadczenie usługi jest zastrzeżone dla określonego zawodu, tj.
o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania
usług doradztwa podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 lipca 1996r o
doradztwie podatkowym, a w części III.3.2 wskazał,że osoby prawne powinny wskazać
nazwiska oraz kwalifikacje zawodowe osób odpowiedzialnych za wykonanie usługi.
W siwz z Załączniku nr 3 „Umowa oświadczenie usług doradztwa podatkowego"
zamawiający w pkt 1a załącznika do umowy „Załącznik - częśćdruga Postępowania''
wskazał,że zakres usługświadczonych przez wykonawcęobejmuje oprócz usług doradztwa
podatkowego „lobbowanie w zakresie nowych regulacji podatkowych korzystnych z punktu
widzenia Spółek Grupy TAURON", a w pkt 2 c. wskazał,że usługi o których mowa w ust. 1
mogąbyćświadczone m.in. w formie „prowadzenia działań lobbingowych, zmierzających do
uwzględnienia stanowiska Spółek Grupy TAURON w przypadku zmian regulacji
podatkowych".
W dniu 20 kwietnia 2010r. zamawiający zaprosił do składania ofert wstępnych i przekazał siwz
wykonawcom. W piśmie nie wskazano części postępowania, co do których zapraszani są
poszczególni wykonawcy. W ramach części 2 postępowania zaproszono 5 wykonawców, w tym
odwołującego, przystępującego i Accreo Taxand sp. z o.o.
Termin składania ofert wstępnych upływał w dniu 6 maja 2010r.
Na dzieńskładania ofert wstępnych wpłynęło 5 ofert,żadnej nie odrzucono. Do negocjacji
zaproszono w dniu 13 maja 2010r. 5 wykonawców, w tym odwołującego, przystępującego i
Accreo Taxand sp. z o.o.
Negocjacje były prowadzone w dniach 17-24 maja 2010r. wszyscy wykonawcy, którzy złożyli
oferty wstępne przystąpili do negocjacji.
Zaproszenie do składania ofert ostatecznych przekazano wszystkim pięciu wykonawcom w dniu
8 czerwca 2010r. Termin składania ofert ostatecznych upływał w dniu 21 czerwca 2010r. Na ten
dzieńzłożono pięćofert.
Zamawiający odrzucił dwie oferty tj. ofertęGrupy Gomułka Kancelarii Prawa Finansowego sp. z
o.o. z siedzibąw Katowicach z uwagi na rażąco niskącenęoraz MDDP Michalik, Dłuska,
Dziedzic i Partnerzy spółkędoradztwa podatkowego sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z uwagi
na niedochowanie formy pisemnej złożenie oferty bez podpisu.
W dniu 22 lipca 2010r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu. Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba
zobowiązana jest odrzucićodwołanie, jeśli stwierdzi,że zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy odwołanie wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaśart. 182 ust. 3 ustawy wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi sięw przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. W
przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 6 800 000 PLN, co
stanowi 1 771 294,61 euro, czyli przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba ustaliła,że wymóg oferowaniaświadczenia działalności lobbingowej był zawarty w
ogłoszeniu, a także w siwz przekazanej wykonawcom w zaproszeniu do składania ofert
wstępnych jak równieżw siwz przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania
ofert ostatecznych. Treśći zakres postanowieńogłoszenia i siwz, co do działalności
lobbingowej nie podlegała zmianie, z tym,że w siwz załączonym do zaproszenia do
składania ofert wstępnych postanowienia w tym przedmiocie zawarto zarówno w III.2 część
druga siwz jak i w załączniku – częśćdruga postępowania do projektu umowy – pkt. 2 lit. c.
Natomiast w siwz załączonym do zaproszenia do składania ofert ostatecznych
zrezygnowano z szerokiego opisu przedmiotu zamówienia w części III siwz i pozostawiono
niezmienionym brzmieniu wymóg z załącznika – drugiej części postępowania do projektu
umowy. Ani w ogłoszeniu, ani w obu wersjach siwz w dokumentach wymaganych od
wykonawców nie jest wymagane zaświadczenie z MSWiA o wpisie do rejestru podmiotów
prowadzących zawodowądziałalnośćlobbingową. Izba ustaliła,że terminem, który
odwołujący powinien był potraktować, jako początek biegu terminu do wniesienia odwołania
nie był dzień20 kwietnia 2010r., gdyżracjęnależy przyznaćodwołującemu,że w tej dacie
nie miał wiedzy, w jakich częściach poszczególni wykonawcy zostali dopuszczeni do udziału
w postępowaniu Nie miał zatem wiedzy o tym, kto, jego zdaniem, powinien sięlegitymować
wpisem do rejestru podmiotówświadczących usługi lobbingu zawodowego, a więc także nie
miał wiedzy, czy zamawiający dopuścił sięzaniechańw tym zakresie. Tym samym
odwołujący nie miał możliwości sformułowania zarzutu co do czynności lub zaniechania
zamawiającego.
Wprawdzie, zarówno w zaproszeniu do negocjacji jak i w zaproszeniu do składania ofert
ostatecznych zamawiający nie zawarł wykazu podmiotów zapraszanych odpowiednio do
negocjacji jak i do składania ofert ostatecznych. Jednakże odwołujący w dniu 12 maja 2010r.
uzyskał kopie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dniu 25 czerwca
2010r. do ofert ostatecznych. Podjął więc czynności, które umożliwiły mu uzyskanie wiedzy,
czy i w jakich częściach biorąudział podmioty, które jego zdaniem nie powinny być
dopuszczone do postępowania z uwagi na brak wpisu do rejestru MSWiA.
Datą, od której odwołujący w ocenie Izby powinien był liczyćtermin na wniesienie
odwołanie był dzień13 maja 2010r., tj. data w jakiej został zaproszony do negocjacji, gdyż
wówczas miał wiedzęz wniosków o dopuszczenie do udziału o podmiotach, które nie
wylegitymowały sięwpisem do rejestru, mógł sprawdzićw rejestrze powszechnie dostępnym
na stronie internetowej MSWiA czy dany podmiot jest do rejestru wpisany oraz miał
możliwośćpowziąćwiadomośćo zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia
konkretnego wykonawcy z faktu zaproszenia go do negocjacji. Zgodnie bowiem z art. 57 ust.
1 ustawy o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w myśl art. 57 ust. 2
zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniająwarunki
udziału w postępowaniu, a przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1
pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje sięodpowiednio. To,że zamawiający zaprasza do negocjacji
wykonawców, których oferty wstępne nie podlegały odrzuceniu wynika wprost z art. 58 ust. 1
ustawy. Zatem z chwiląuzyskania możliwości powzięcia wiadomości o zaniechaniu
wykluczenia przystępującego i wykonawcy Accreo Taxand tj., z chwiląuzyskania możliwości
powzięcia wiadomości o wykonawca zaproszonych do negocjacji przed odwołującym
otwierał siętermin do wniesienia odwołania.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego i przystępującego,że zarzuty
odwołującego w swojej podstawie faktycznej sprowadzały siędo zarzutu zaniechania
wykluczenia tych wykonawców z powodu nie posiadania, wymaganych zdaniem
odwołującego, przymiotów podmiotowych, a więc okoliczności badanych przy ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący korzystał z jawności
protokołu postępowania składając wnioski o udostępnienie tak wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jak i ofert i nie było przeszkód do powzięcia wiadomości o tym jakie
podmioty w jakich częściach zostały zaproszone do negocjacji, a więc ich oferty uznał
zamawiający za niepodlegajace odrzuceniu.
To na odwołującym ciąży obowiązek dbałości o własne interesy poprzez bieżące
monitorowanie zdarzeńwystępujących w postępowaniu, Izba nie podziela zatem stanowiska
odwołującego,że wiadomośćo tym,że przystępujący i wykonawca Accreo Taxand sp. z o.o.
nie zostali wykluczeni, a ich oferty nie zostały odrzucone powziął dopiero z informacji o
wynikach postępowania. Nadto Izba nie podziela także stanowiska odwołującego,że
informacje o nie figurowaniu w rejestrze podmiotów prowadzących zawodowądziałalność
lobbingowąodwołujący powziął dopiero z zaświadczenia MSWiA z dnia 26 lipca 2010r., gdyż
rejestr ten jest jawny i dostępny na stronie internetowej MSWiA, a więc dla sformułowania
zarzutów podnoszonych w przedmiotowym postępowaniu nie było konieczne legitymowanie
sięzaświadczeniem (ważnym zresztąjedynie przez 3 miesiące), ale wystarczające było
wskazanie na wiedzępowszechnie dostępnąi sam rejestr jako jawny. Izba stwierdzając
uchybienie terminowi na wniesienie odwołania orzekła jak w sentencji na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) ograniczając wynagrodzenie do wysokości maksymalnej przewidzianej w
rozporządzeniu.
Przewodniczący
………………………………
1. odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Ernst & Young spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Ernst
&
Young
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
Ernst
&
Young
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 na rzecz
Tauron Polska Energia Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul.
Lwowska 23 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający Izby
………………………………
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi doradztwa
podatkowego dla spółek Grupy Kapitałowej TAURON w trybie negocjacji z ogłoszeniem
zostało wszczęte przez zamawiającego Tauron Polska Energia Spółka Akcyjna z siedzibąw
Katowicach, ul. Lwowska 23 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w
siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej w dniu 3 marca 2010r.
W dniu 20 lipca 2010r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze we
wszystkich 4 częściach postępowania, w tym w zakresie części drugiej – doradztwo
podatkowe w zakresie projektów podatkowych, wskazując, ze za najkorzystniejsza uznał
ofertęDeloitte Doradztwo Podatkowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Warszawie, Al. Jana Pawła II 19. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła sięoferta
Acceo Taxand spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul.
Grzybowska 5a, a na trzecim Ernst & Young spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Rondo ONZ 1.
Z takim wyborem nie zgodził sięErnst & Young spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 i w dniu 30 lipca 2010r. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie
1. Art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759- w skrócie ustawy) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005
r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. 2005 Nr 169, poz. 1414);
2. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty sprzecznej z SIWZ, ze względu na brak po stronie wykonawcy możliwości spełnieniaświadczenia wszystkich usług wymaganych w specyfikacji;
3. Art. 7 ust. 1 ustawy zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji przez niezgodne z prawem
zaoferowanie usług lobbingu, co naraziło interes prawny zamawiającego
4. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, co miało wpływ na wynik procedury przez dopuszczenie ich do
uczestnictwa w postępowaniu;
5. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania za
odrzucone ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 przetargu -
Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych,
2. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie części 2 przetargu -
Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych,
3. Wykluczenie z postępowania wykonawców: Spółki Accreo Taxand Sp. z o.o. (dalej:
Accreo), oraz Spółki Deloitte Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o. (dalej: Deloitte), oraz
uznania ich ofert za odrzucone w zakresie części 2 przetargu - Doradztwo podatkowe
w zakresie projektów podatkowych,
4. Nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 przetargu -
Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych.
Wskazał,że jego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej
czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, mimo iżjako jedyny spełniał on warunki udziału w
postępowaniu. Odwołujący złożył ofertęsporządzonąw sposób w pełni prawidłowy, ponadto
odpowiadającąrzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która stanowi dla
Zamawiającego „ofertęnajkorzystniejszą" w znaczeniu określonym przez PZP i
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł,że w siwz w załączniku nr 3 do SIWZ „Umowa w zakresieświadczenia usług doradztwa podatkowego" określono zakres usługświadczonych w 2
części zamówienia - Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych. W
szczególności w pkt 1 lit. a) załącznika do części 2 postępowania zamawiający wskazał, iż
wykonawca będzie zobowiązany do „działania w zakresie stosowania zmian (wdrażania)
przepisów regulacyjnych i lobbowania w zakresie nowych regulacji podatkowych,
korzystnych z punktu widzenia Spółek Grupy Tauron". W pkt 2 lit. c) załącznika do części 2
postępowania Zamawiający wskazał natomiast,że usługi, o których mowa w pkt. 1 mogąbyćświadczone w formie prowadzenia działańlobbingowych, zmierzających do uwzględniania
stanowiska Spółek Grupy Tauron w przypadku zmian regulacji podatkowych. Wszyscy
uczestnicy postępowania złożyli oświadczenie, w którym wskazali m. in.,że posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej w ogłoszeniu działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania oraz dysponująosobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. - o działalności
lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. z 2005 r., Nr 169, poz. 1414 ze zm.- dalej:
ustawa lobbingowa) zawodowa działalnośćlobbingowa może byćwykonywana jedynie po
uzyskania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 10 omawianej ustawy. Według wiedzy
odwołującego, Spółki Deloitte i Accreo na dzieńskładania ofert nie były i nadal nie sąwpisane
do rejestru podmiotów wykonujących zawodowądziałalnośćlobbingowa prowadzonego
przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Oznacza to, zdaniem odwołującego,że
oba podmioty nie mogąwykonywaćzawodowej działalności lobbingowej, a tym samym nie
spełniająkryteriów ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ dla wykonawców w ramach 2
części zamówienia (Doradztwo podatkowe w zakresie projektów podatkowych). Na dowód
tego odwołujący przedłożył zaświadczenie MSWiA z dnia 26 lipca 2010 r.
Podniósł,że zgodnie z art. 22 PZP o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania.
Skoro zatem przepisy ustawy lobbingowej nakładająobowiązek wpisu do rejestru dla
prowadzenia zawodowej działalności lobbingowej, to na podstawie art. 22 PZP Deloitte i
Accreo nie mogły ubiegaćsięo udzielenia zamówienia w ramach części drugiej
postępowania, a dodatkowo złożyły niezgodne z prawdąoświadczenia poprzez
stwierdzenie,że posiadająuprawnienia do wykonywania określonej w Ogłoszeniu
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania.
Odwołujący wskazał,że obie spółki zawodowo zajmująsiędoradztwem podatkowym, a więc
jak można domniemywaćsąobeznane z regulacjami prawnymi, a zatem nie można przyjąć,że nie wiedziały, iżdo wykonywania zawodowej działalności lobbingowej konieczny jest wpis
do rejestru MSWiA. Na marginesie wskazał,że wykonywanie czynności wchodzących w
zakres zawodowej działalności lobbingowej bez wpisu do rejestru, po myśli art. 19 ustawy
lobbingowej, podlega karze pieniężnej. Podniósł,że zawarcie umowy z wybranym
wykonawcom w tej sytuacji byłoby zawarciem umowy oświadczenie niemożliwe w
rozumieniu art. 387 § 1 kc, a więc nieważnej zamawiający myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jest zobligowany odrzucićoferty niezgodne z treściąSIWZ. Zamawiający zawarł w siwz
wymaganie iżWykonawca będzie zobowiązany do „działania w zakresie stosowania zmian
(wdrażania) przepisów regulacyjnych i lobbowania w zakresie nowych regulacji
podatkowych, korzystnych z punktu widzenia Spółek Grupy Tauron" Jak odwołujący
wskazał, w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, wykonawcy Deloitte oraz Accreo nie mogą
prowadzićtego rodzaju działalności. Prowadzi to, według odwołującego, do wniosku,że ich
oferty należy uznać, za nieobejmujące całości usług wymaganych przez Zamawiającego, a
przez to za sprzeczne z SIWZ. W związku z powyższym powinny zostaćodrzucone przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Ponadto odwołujący podniósł,że
złożenie oferty przez wykonawców Deloitte i Accreo stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej
konkurencji - zgodnie z ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 154, poz. 1503 ze zm.) - jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z opiniąUrzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. -
Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240), cyt.: „Utrudnianie dostępu
do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, wejścia
na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia
w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji".
Zdaniem odwołującego, złożenie przez wykonawców Deloitte oraz Accreo ofert, które
obejmowały swoim zakresemświadczenie usług lobbingowych, mimo braku zezwolenia na
prowadzenie tego rodzaju działalności przez wymienione wyżej podmioty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oferty złożone przez wykonawców Deloitte oraz Accreo mogły
zawieraćbardziej konkurencyjne warunki, gdyżwskazani wykonawcy nie musieli liczyćsięz
koniecznościąprowadzenia usług lobbingowych. Odwołujący powołał pogląd Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt II Ca
693/05),zgodnie z którym zamawiający obowiązany jest eliminowaćoferty stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu stawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bądźnaruszające postanowienia ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Ponadto czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami
tymi sąmiędzy innymi informacje oświadczonych usługach oraz o sytuacji prawnej. Bez
wątpienia przedstawienie niezgodnych z prawdąinformacji o możliwościświadczenia usług
lobbingowych może byćkwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego w oparciu o
pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 27 lipca 2010r. udzielone przez prokurenta samoistnego
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 lipca 2010r.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2010r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 sierpnia 2010r. do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił Deloitte
Doradztwo Podatkowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie,
Al. Jana Pawła II 19 – zwany dalej przystępującym wnosząc o oddalenie odwołania w całości
i uznanie zawartych w nim zarzutów za bezzasadne oraz ewentualnie na wypadek
uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw.
W uzasadnieniu podniósł,że jest wykonawcąw rozumieniu ustawy i ubiega sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, a uwzględnienie odwołania uniemożliwiłoby
Przystępującemu uzyskanie zamówienia. Wskazał,że siwz w Załączniku nr 3 „UMOWA OŚWIADCZENIE USŁUG DORADZTWA PODATKOWEGO", określa zakres usługświadczonych przez wykonawcę. Zgodnie z pkt 1 a. załącznika do umowy „Załącznik - część
druga Postępowania''' zakres usługświadczonych przez wykonawcęobejmuje oprócz usług
doradztwa podatkowego „lobbowanie w zakresie nowych regulacji podatkowych korzystnych
z punktu widzenia Spółek Grupy TAURON", a w pkt 2 c. wskazano,że usługi o których
mowa w ust. 1 mogąbyćświadczone m.in. w formie „prowadzenia działańlobbingowych,
zmierzających do uwzględnienia stanowiska Spółek Grupy TAURON w przypadku zmian
regulacji podatkowych". Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył
ostatecznąofertęobejmującąm.in.świadczenie wyżej wymienionych usług na rzecz
Zamawiającego, odpowiadającąwymaganiom SIWZ. Według przystępującego, zarówno
SIWZ, jak i Ostateczna oferta Przystępującego nie przewidują,że Wykonawca ma
podejmowaćna rzecz Zamawiającego czynności w zakresie zawodowej działalności
lobbingowej, podlegające regulacjom ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej
w procesie stanowienia prawa (dalej: ustawa o działalności lobbingowej), ponadto ustawa o
działalności lobbingowej nie uzależnia prowadzenia działalności lobbingowej od posiadania
szczególnego rodzaju uprawnieńw takim znaczeniu, w jakim o posiadaniu uprawnień
stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wskazał na definicjędziałalności lobbingowej określonąw
art. 2 ust. 1 ustawy o działalności lobbingowej Przejawy inicjatywy z zakresu działalności
lobbingowej w rozumieniu nadanym przez polskąustawęobejmujądziałania zaadresowane
wprost do organów władzy publicznej, a w szczególności bezpośredni z nimi kontakt.
Zdaniem przystępującego czynności, które nie zmierzajądo wywarcia tak ukierunkowanego
wpływu na organy władzy publicznej nie mieszcząsięw ramach ustawowej definicji lobbingu.
Takie działania nie będąreglamentowane przez ustawęo prowadzeniu działalności
lobbingowej. Zamawiający nie doprecyzował na podstawie art. 59 ust. 1 Pzp, iżjest
zainteresowanyświadczeniem usług obejmujących działania zmierzające do „wywarcia
wpływu na organy władzy publicznej w procesie stanowienia prawa" , które miałby być
prowadzone w ramach zawodowej działalności lobbingowej. Ponadto, Zamawiający nie
zastrzegł wyraźnie w treści SIWZ,że wykonawca powinien legitymowaćsięwpisem do
rejestru podmiotów wykonujących zawodowądziałalnośćlobbingowa, co zgodnie z art. 36 ust.
1 Pzp Zamawiający z pewnościąby uczynił, gdyby oczekiwałświadczenia usług zawodowego
lobbingu. Oznacza to,że dla Zamawiającego było zupełnie jasne, iżwykonanie zamówienia
zgodnie z SIWZ nie będzie wymagało wpisu do rejestru podmiotów wykonujących zawodową
działalnośćlobbingowa, choćdopuszczalności takiej formy wykonywania przedmiotowych
usług nie wykluczył. Ponadto podkreślił,że to ,że wykonawca nie był zobligowany do
uzyskania wpisu w rejestrze podmiotów wykonujących zawodowądziałalnośćlobbingową,
było wspólne nie tylko Zamawiającemu i Przystępującemu. Zapatrywanie takie musieli
podzielaćwszyscy wykonawcy, biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżżaden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu nie
skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej, iżzamawiający nie określił
prawidłowo warunków udziału w postępowaniu. Ponadto przystępujący podniósł,że od wielu
lat jest członkiem Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan" (dalej: PKPP
Lewiatan), której głównym zadaniem jest wpływanie na ustawodawstwo, by w jak
największym stopniu wspierało harmonijny rozwój gospodarki. Na dowód czego przedłożył
pisemne oświadczenia PKPP Lewiatan. Przystępujący twierdzi,że tak w momencie
składania oferty, jak i na chwilęskładania przystąpienia jest zdolny do zapewnieniaświadczenia kompleksowych usług z zakresu lobbingu, obejmującego także wywieranie
wpływu na organy władzy publicznej w sposób zgodny z prawem, także w ramach
zawodowej działalności lobbingowej, gdyby potrzeba taka została zgłoszona przez
Zamawiającego. Uprawnienia organizacji PKPP Lewiatan, której Przystępujący jest
członkiem, w zakresie prowadzenia działalności lobbingowej sąbardzo szerokie i wynikająz:
ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i
wojewódzkich komisjach dialogu społecznego (Dz.U.01.100.1080) oraz z ustawy z dnia 23
maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz.U.91.55.235). Uprawnienia te daleko
wykraczająpoza możliwości przedsiębiorcyświadczącego usługi z zakresu działalności
lobbingowej, zważywszy,że poza zwykłądziałalnościątego typu, PKPP Lewiatan m.in.
opiniuje założenia do ustawy budżetowej (co ma szczególne znaczenie dla legislacji w
zakresie podatków). Przystępujący podniósł także, iżwpis w rzeczonym rejestrze nie jest
równoznaczny z udzieleniem uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Na
podstawie ustawy o działalności lobbingowej Minister właściwy do spraw administracji
publicznej prowadzi rejestr podmiotów c. Zgodnie z art. 11 ustawy o działalności lobbingowej
wpis do rejestru dokonywany jest na podstawie zgłoszenia po złożeniu przez zainteresowany
podmiot wniosku, obejmującego: wypełniony formularz zawierający dane podmiotu, dowód
uiszczenia opłaty w wysokości do 100 PLN, dokumenty potwierdzające prawdziwośćdanych
podanych w zgłoszeniu (odpis z KRS, zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej, dowód osobisty). Ustawa o działalności lobbingowej nie przewiduje
jakichkolwiek wymogów lub kwalifikacji, które musi spełnićpodmiot ubiegający sięo wpis do
rejestru podmiotów wykonujących działalnośćlobbingową. Co do zasady, każdy podmiot,
który złoży prawidłowo wypełniony wniosek jest wpisywany do rejestru w przeciągu kilku dni
roboczych. Dla dokonania wpisu nie jest wymagane udzielenie przez Ministra właściwego do
spraw administracji publicznej zezwolenia, licencji lub koncesji. Zgodnie z uzasadnieniem
projektu ustawy o działalności lobbingowej (IV kadencja, druk sejmowy nr 2188) rejestr
podmiotów wykonujących działalnośćlobbingowąma jedynie zapewniaćJawność
wykonywania lobbingu". W szczególności nie jest natomiast instrumentem służącym
reglamentacji działalności lobbingowej.
Według przystępującego, chybiony jest zawarty w Odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 89 ust. l pkt 1 Pzp, gdyżnie jest możliwe powołanie sięna naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie naruszenia jakiejkolwiek innej ustawy
niżustawa PZP i wydane na jej podstawie akty wykonawcze, w szczególności - ustawy o
działalności lobbingowej. Przystępujący twierdzi także,że nie zasługuje na uwzględnienie
zarzut Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oparty na stwierdzeniu,że
Przystępujący nie ma możliwościświadczenia wszystkich usług wymaganych w SIWZ.
Przede wszystkim koncepcjaświadczenia usług lobbingowych, jakąprzedstawił
przystępujący (i określił zamawiający w SIWZ) w ostatecznej ofercie nie wymaga
podejmowania przez samego przystępującego czynności z zakresu zawodowej działalności
lobbingowej. Nawet gdyby sam przystępujący miał wykonywaćczynności z zakresu
zawodowej działalności lobbingowej, wymagające uzyskania wcześniejszego wpisu do
rejestru, przystępujący jest w stanie z uzyskaćtaki wpis w przeciągu kilku dni roboczych. Za
niezrozumiały przystępujący uznał argument odwołującego, jakoby przystępujący złożył
ofertęniezgodnąz SIWZ. Nie znajduje uzasadnienia zarzut podnoszony przez
odwołującego, jakoby SIWZ formułował obowiązek wpisania oferenta do rejestru podmiotów
prowadzących zawodowądziałalnośćlobbingową. Zamawiający nie określił,że wykonywana
działalnośćlobbingowąma stanowićzawodowądziałalnośćlobbingowąw rozumieniu
ustawy o działalności lobbingowej. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, przesłanka
odrzucenia oferty zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania wyrażonego w ofercie z zakresem zobowiązania, które spodziewa się
uzyskaćzamawiający i które opisał w SIWZ. W przedmiotowym przypadku brak jest
sprzeczności tego typu. Zarzut dopuszczenia sięprzez przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz.U.03.153.1503, z późn. zm.; dalej: „ZNK") jest oparty na
twierdzeniach odwołującego, jakoby Przystępujący (i) nie zamierzałświadczyćusług na
rzecz zamawiającego, zgodnie z SIWZ i w związku z tym mógł złożyćtańsząofertęniż
odwołujący, a nadto nie miał możliwościświadczenia usług na rzecz Zamawiającego,
przewidzianych w SIWZ. Przystępujący twierdzi,że zarzut jest bezzasadny, gdyżostateczna
oferta Przystępującego obejmowałaświadczenie usług zgodnie z SIWZ iświadczenia ich
zgodnie z prawem. A nadto, przystępujący ma prawoświadczenia usług w zakresie
wskazanym w ostatecznej ofercie, nigdy natomiast nie składał oświadczenia o tym,że jest
wpisany na listępodmiotów wykonujących działalnośćlobbingową.
Podniósł,że
to
odwołującemu
można
przypisać
naruszenie
dóbr
osobistych
przystępującego, w tym w szczególności jego dobrego imienia, renomy, dobrej sławy,
wiarygodności i reputacji (art. 23 i 24 w zw. z art. 43 Kodeksu cywilnego) oraz dopuszczenia
sięczynu nieuczciwej konkurencji poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych wiadomości
o przystępującym, jak równieżprzez utrudnianie przystępującemu dostępu do rynku (art. 14
ZNK i art. 15 ZNK). Bezpodstawne postawienie przez odwołującego ww. zarzutów w sposób
realny naraża na uszczerbek wizerunek przystępującego i jest nastawione na
spowodowanie utraty zaufania do przystępującego przez zamawiającego. W konsekwencji
postawienie tych zarzutów może odbićsięnegatywnie także na wyniku innych postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego, które prowadzi zamawiający, a w których przystępujący
aktualnie występuje w charakterze wykonawcy, wyrządzając przystępującemu wymierną
szkodęmajątkową. Przystępujący podniósł dodatkowo,że nie istniejąpodstawy do
wykluczenia go z postępowania stosownie do art. 7 ust. 1 u Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 Pzp, gdyżwbrew założeniom przyjętym przez odwołującego - przystępujący dysponuje
wszelkimi uprawnieniami wymaganymi przez przepisy prawa doświadczenia usług zgodnych
z SIWZ. W szczególności, przystępujący zgodnie z prawdązadeklarował, iżjest uprawniony
doświadczenia usług zgodnych z opisem przedstawionym w SIWZ na rzecz
Zamawiającego. Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art.24 ust. 4 Pzp, jakoże przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Przystąpienie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
z dnia 2 sierpnia 2010r. udzielone przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego
odpis załączono do odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 2 sierpnia 2010r. faksem, na co dowód załączono do przystąpienia.
Na posiedzeniu zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy podnosząc,że zarzuty które powołuje odwołujący dotycząwłaściwości podmiotowych
wykonawcy wybranego a więc właściwości, które były przedmiotem oceny przez zamawiającego
na etapie kwalifikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wówczas
zamawiający dokonywał analizy czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy
ma możliwośćwykonania zamówienia zatem odwołujący kwestionując w pkt 2 na str. 2
odwołania brak możliwości po stronie Deloitte Doradztwo Podatkowe sp. z o.o. spełnieniaświadczenia powinien był powołaćten zarzut w momencie uzyskania informacji o
zakwalifikowaniu wniosku do dalszego etapu postępowania. Wszystkie pozostałe zarzuty są
konsekwencjązarzutu dotyczącego kwalifikacji podmiotowej i jako takie zostały podniesione po
terminie. Odwołujący, w momencie kiedy otrzymał informacje o liście wykonawców
dopuszczonych, mógł podjąćczynności zmierzające do zweryfikowania prawidłowości działań
zamawiającego i wówczas mógł podjąćdziałania zmierzające do uzyskania informacji z rejestru
MSWiA, który jest rejestrem jawnym i dostęp do niego jest możliwy przez stronęinternetową
MSWiA. W dniu 12.05.2010 r. odwołujący otrzymał kopięwniosków o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu. Nawet jeżeli w piśmie z 16.04.2010 r. nie wskazano w jakiej części wykonawcy
zostali dopuszczeni to należało przyjąć,że zamawiający dopuścił do wszystkich części
postępowania.
Do tego stanowiska przyłączył sięprzystępujący składając pismo w toku rozprawy. Wskazał,że
podstawąfaktycznąodwołania jest brak po stronie przystępującego wpisu do rejestru podmiotów
wykonujących zawodowo działalnośćlobbingową, a więc warunku udziału w postępowaniu
Pozostałe zarzuty dotyczące niezgodności z przepisami ustawy, czynu nieuczciwej konkurencji,
złożenia nieprawdziwych oświadczeńczy sprzeczności z SIWZ sąkonsekwencjązarzutu braku
możliwości spełnieniaświadczenia. A zatem niezależnie od tego, który z zarzutów będzie brany
pod uwagęnależy stwierdzić,że wszystkie zostały wniesione po terminie. W dniu 16.04.2010 r.
zamawiający poinformował o wynikach badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Informacja ta dotarła do wykonawców w dniu 20.04.2010 r. wraz z zaproszeniem
do składania ofert wstępnych. Następnie prowadzone były negocjacje na tym etapie
zamawiający prowadził badanie ofert wstępnych, co do zgodności z ustawą, z SIWZ i pod
względem uczciwej konkurencji - oferta wstępna przystępującego nie była wówczas
kwestionowana. W dniu 8.06.2010 r. zamawiający zaprosił do składania ofert ostatecznych,
równieżwówczas odwołujący nie kwestionował oferty przystępującego, a SIWZ tak na etapie
składania ofert wstępnych jak i ostatecznych nie została zmieniona w zakresie podnoszonym w
odwołaniu. Zgodnie z art. 96 ust. 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu sąjawne
od chwili zaproszenia do składania ofert wstępnych tj. od 20.04.2010 r. a oferty wstępne od
chwili zaproszenia do składania ofert ostatecznych tj. od 8.06.2010 r. a zatem odwołanie
wniesione 30.07.2010 r. należy uznaćza wniesione po terminie. Przystępujący powołał
orzeczenia Izby z 10.09.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1105/09 oraz KIO/UZP 1438/07 w których w
analogicznym stanie faktycznym Izba postanowiła odrzucićodwołanie.
Odwołujący wnosił o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania, wskazując,że początkiem
biegu terminu do wniesienia odwołania był moment powzięcia wiadomości o wynikach
postępowania, gdyżna etapie zaproszenie do składania ofert wstępnych zamawiający nie
określił w jakich częściach wykonawcy sązapraszani do składania ofert wstępnych. Wskazał,że
zarzuty oparł nie tylko o kwestie związane z warunkiem udziału w postępowaniu, ale także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 , 2 i 3 ustawy Pzp, a rozpoznanie tych zarzutów może nastąpić
wyłącznie poprzez rozstrzygnięcie merytoryczne na etapie rozprawy a zatem na etapie
posiedzenie nie można przesądzićo zasadności tych zarzutów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu – instrukcji dla wykonawców, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu przystępującego, oferty wstępnej i ostatecznej przystępującego, wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Accreo Taxand sp. z o.o., oferty wstępnej i ostatecznej
Accreo Taxand sp. z o.o., informacji o wynikach postępowania, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, zaświadczenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 lipca
2010r., pisma Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” z dnia 2 sierpnia
2010r.
W części nr 2 nazwa część2 ogłoszenia zamawiający wskazał w pkt 1 „doradztwo podatkowe w
zakresie projektów podatkowych, w pkt 2 CPV 79221000, a w pkt 3 – „doradztwo podatkowe w
zakresie projektów podatkowych obejmowaćbędzie obsługęod strony podatkowej wszelkiego
rodzaju tematycznie wyodrębnionych projektów i przedsięwzięć, w szczególności fuzje,
przejęcia, pozyskiwanieśrodków unijnych, przeprowadzanie przeglądów podatkowych,
rozliczenia inwestycji i tworzenie spółek celowych. Usługi wykonawcy obejmowaćbędąmiędzy
innymi działania w zakresie optymalizacji podatkowej, zarządzania ryzykiem podatkowym,
stosowania zmian (wdrażania) przepisów regulacyjnych i lobowania w zakresie nowych regulacji
podatkowych korzystnych z punktu widzenia Grupy Tauron.
W części II.2.1. „sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru
zawodowego lub handlowego” zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy tj.
przedłożą:
1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ustawy praz
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1
ustawy,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3. jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP zamiast
dokumentu którym mowa w pkt. 2 składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające, iżnie otwarto jego likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości. Dokument powinien byćwystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
4. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w pkt 3 zastępuje
sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
.
5. Pełnomocnictwo do podpisania oferty w przypadku gdy upoważnienie do podpisania
oferty nie wynika bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru.
W Części III.2.3 lit. B w odniesieniu do części 2 zamawiający wymagał zapewnienia w
składzie zespołu dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia co najmniej 10 osób, w
tym co najmniej 5 doradców podatkowych.
W Części III.3.1 wskazał,żeświadczenie usługi jest zastrzeżone dla określonego zawodu, tj.
o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania
usług doradztwa podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 lipca 1996r o
doradztwie podatkowym, a w części III.3.2 wskazał,że osoby prawne powinny wskazać
nazwiska oraz kwalifikacje zawodowe osób odpowiedzialnych za wykonanie usługi.
W siwz z Załączniku nr 3 „Umowa oświadczenie usług doradztwa podatkowego"
zamawiający w pkt 1a załącznika do umowy „Załącznik - częśćdruga Postępowania''
wskazał,że zakres usługświadczonych przez wykonawcęobejmuje oprócz usług doradztwa
podatkowego „lobbowanie w zakresie nowych regulacji podatkowych korzystnych z punktu
widzenia Spółek Grupy TAURON", a w pkt 2 c. wskazał,że usługi o których mowa w ust. 1
mogąbyćświadczone m.in. w formie „prowadzenia działań lobbingowych, zmierzających do
uwzględnienia stanowiska Spółek Grupy TAURON w przypadku zmian regulacji
podatkowych".
W dniu 20 kwietnia 2010r. zamawiający zaprosił do składania ofert wstępnych i przekazał siwz
wykonawcom. W piśmie nie wskazano części postępowania, co do których zapraszani są
poszczególni wykonawcy. W ramach części 2 postępowania zaproszono 5 wykonawców, w tym
odwołującego, przystępującego i Accreo Taxand sp. z o.o.
Termin składania ofert wstępnych upływał w dniu 6 maja 2010r.
Na dzieńskładania ofert wstępnych wpłynęło 5 ofert,żadnej nie odrzucono. Do negocjacji
zaproszono w dniu 13 maja 2010r. 5 wykonawców, w tym odwołującego, przystępującego i
Accreo Taxand sp. z o.o.
Negocjacje były prowadzone w dniach 17-24 maja 2010r. wszyscy wykonawcy, którzy złożyli
oferty wstępne przystąpili do negocjacji.
Zaproszenie do składania ofert ostatecznych przekazano wszystkim pięciu wykonawcom w dniu
8 czerwca 2010r. Termin składania ofert ostatecznych upływał w dniu 21 czerwca 2010r. Na ten
dzieńzłożono pięćofert.
Zamawiający odrzucił dwie oferty tj. ofertęGrupy Gomułka Kancelarii Prawa Finansowego sp. z
o.o. z siedzibąw Katowicach z uwagi na rażąco niskącenęoraz MDDP Michalik, Dłuska,
Dziedzic i Partnerzy spółkędoradztwa podatkowego sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z uwagi
na niedochowanie formy pisemnej złożenie oferty bez podpisu.
W dniu 22 lipca 2010r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu. Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba
zobowiązana jest odrzucićodwołanie, jeśli stwierdzi,że zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy odwołanie wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaśart. 182 ust. 3 ustawy wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi sięw przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. W
przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 6 800 000 PLN, co
stanowi 1 771 294,61 euro, czyli przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba ustaliła,że wymóg oferowaniaświadczenia działalności lobbingowej był zawarty w
ogłoszeniu, a także w siwz przekazanej wykonawcom w zaproszeniu do składania ofert
wstępnych jak równieżw siwz przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania
ofert ostatecznych. Treśći zakres postanowieńogłoszenia i siwz, co do działalności
lobbingowej nie podlegała zmianie, z tym,że w siwz załączonym do zaproszenia do
składania ofert wstępnych postanowienia w tym przedmiocie zawarto zarówno w III.2 część
druga siwz jak i w załączniku – częśćdruga postępowania do projektu umowy – pkt. 2 lit. c.
Natomiast w siwz załączonym do zaproszenia do składania ofert ostatecznych
zrezygnowano z szerokiego opisu przedmiotu zamówienia w części III siwz i pozostawiono
niezmienionym brzmieniu wymóg z załącznika – drugiej części postępowania do projektu
umowy. Ani w ogłoszeniu, ani w obu wersjach siwz w dokumentach wymaganych od
wykonawców nie jest wymagane zaświadczenie z MSWiA o wpisie do rejestru podmiotów
prowadzących zawodowądziałalnośćlobbingową. Izba ustaliła,że terminem, który
odwołujący powinien był potraktować, jako początek biegu terminu do wniesienia odwołania
nie był dzień20 kwietnia 2010r., gdyżracjęnależy przyznaćodwołującemu,że w tej dacie
nie miał wiedzy, w jakich częściach poszczególni wykonawcy zostali dopuszczeni do udziału
w postępowaniu Nie miał zatem wiedzy o tym, kto, jego zdaniem, powinien sięlegitymować
wpisem do rejestru podmiotówświadczących usługi lobbingu zawodowego, a więc także nie
miał wiedzy, czy zamawiający dopuścił sięzaniechańw tym zakresie. Tym samym
odwołujący nie miał możliwości sformułowania zarzutu co do czynności lub zaniechania
zamawiającego.
Wprawdzie, zarówno w zaproszeniu do negocjacji jak i w zaproszeniu do składania ofert
ostatecznych zamawiający nie zawarł wykazu podmiotów zapraszanych odpowiednio do
negocjacji jak i do składania ofert ostatecznych. Jednakże odwołujący w dniu 12 maja 2010r.
uzyskał kopie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dniu 25 czerwca
2010r. do ofert ostatecznych. Podjął więc czynności, które umożliwiły mu uzyskanie wiedzy,
czy i w jakich częściach biorąudział podmioty, które jego zdaniem nie powinny być
dopuszczone do postępowania z uwagi na brak wpisu do rejestru MSWiA.
Datą, od której odwołujący w ocenie Izby powinien był liczyćtermin na wniesienie
odwołanie był dzień13 maja 2010r., tj. data w jakiej został zaproszony do negocjacji, gdyż
wówczas miał wiedzęz wniosków o dopuszczenie do udziału o podmiotach, które nie
wylegitymowały sięwpisem do rejestru, mógł sprawdzićw rejestrze powszechnie dostępnym
na stronie internetowej MSWiA czy dany podmiot jest do rejestru wpisany oraz miał
możliwośćpowziąćwiadomośćo zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia
konkretnego wykonawcy z faktu zaproszenia go do negocjacji. Zgodnie bowiem z art. 57 ust.
1 ustawy o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w myśl art. 57 ust. 2
zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniająwarunki
udziału w postępowaniu, a przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1
pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje sięodpowiednio. To,że zamawiający zaprasza do negocjacji
wykonawców, których oferty wstępne nie podlegały odrzuceniu wynika wprost z art. 58 ust. 1
ustawy. Zatem z chwiląuzyskania możliwości powzięcia wiadomości o zaniechaniu
wykluczenia przystępującego i wykonawcy Accreo Taxand tj., z chwiląuzyskania możliwości
powzięcia wiadomości o wykonawca zaproszonych do negocjacji przed odwołującym
otwierał siętermin do wniesienia odwołania.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego i przystępującego,że zarzuty
odwołującego w swojej podstawie faktycznej sprowadzały siędo zarzutu zaniechania
wykluczenia tych wykonawców z powodu nie posiadania, wymaganych zdaniem
odwołującego, przymiotów podmiotowych, a więc okoliczności badanych przy ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący korzystał z jawności
protokołu postępowania składając wnioski o udostępnienie tak wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jak i ofert i nie było przeszkód do powzięcia wiadomości o tym jakie
podmioty w jakich częściach zostały zaproszone do negocjacji, a więc ich oferty uznał
zamawiający za niepodlegajace odrzuceniu.
To na odwołującym ciąży obowiązek dbałości o własne interesy poprzez bieżące
monitorowanie zdarzeńwystępujących w postępowaniu, Izba nie podziela zatem stanowiska
odwołującego,że wiadomośćo tym,że przystępujący i wykonawca Accreo Taxand sp. z o.o.
nie zostali wykluczeni, a ich oferty nie zostały odrzucone powziął dopiero z informacji o
wynikach postępowania. Nadto Izba nie podziela także stanowiska odwołującego,że
informacje o nie figurowaniu w rejestrze podmiotów prowadzących zawodowądziałalność
lobbingowąodwołujący powziął dopiero z zaświadczenia MSWiA z dnia 26 lipca 2010r., gdyż
rejestr ten jest jawny i dostępny na stronie internetowej MSWiA, a więc dla sformułowania
zarzutów podnoszonych w przedmiotowym postępowaniu nie było konieczne legitymowanie
sięzaświadczeniem (ważnym zresztąjedynie przez 3 miesiące), ale wystarczające było
wskazanie na wiedzępowszechnie dostępnąi sam rejestr jako jawny. Izba stwierdzając
uchybienie terminowi na wniesienie odwołania orzekła jak w sentencji na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) ograniczając wynagrodzenie do wysokości maksymalnej przewidzianej w
rozporządzeniu.
Przewodniczący
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
