rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1464/10
KIO/UZP 1464/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Jolanta Markowska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Jolanta Markowska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „CONTROL
PROCESS” S.A., ENERGIA Sp. z o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój protestu z dnia 21 czerwca 2010 r.
przy udziale Zakład Elektroniki Górniczej ZEG S.A., ul. Biskupa Burschego 3, 43-100
Tychy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „CONTROL
PROCESS” S.A., ENERGIA Sp. z o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój protestu z dnia 21 czerwca 2010 r.
przy udziale Zakład Elektroniki Górniczej ZEG S.A., ul. Biskupa Burschego 3, 43-100
Tychy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty Zakładu Elektroniki Górniczej ZEG S.A. jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej
56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „CONTROL PROCESS” S.A., ENERGIA Sp. z
o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „CONTROL
PROCESS” S.A., ENERGIA Sp. z o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „CONTROL PROCESS” S.A.,
ENERGIA Sp. z o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.)) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
kogeneracyjnego układu z generatorem około 4.0 MWe zasilanego gazem z odmetanowania
kopalni dla JSW S.A. KWK „Krupiński”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 20.01.2010 r, tym samym do
niniejszego odwołania stosuje sięprzepisy Pzp w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o zmianie
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z dnia 29.12.2009).
W dniu 11.06.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęZakładu Elektroniki
Górniczej ZEG S.A. (zwanej dalej „ZEG”).
W dniu 21.06.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
„CONTROL PROCESS” S.A. i ENERGIA Sp. z o.o. (zwani dalej „Konsorcjum”) wnieśli
protest wobec ww. czynności zamawiającego, domagając sięwykluczenia wybranego
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym
następnie w odwołaniu):
1) naruszenie art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
poprzez brak wykluczenia ZEG oraz brak odrzucenia jego oferty mimoże wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz złożona oferta zawiera rażąco niskącenę;
2) naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez
zaoferowanie przez wykonawcęZEG jednostkowego kosztu produkcji MW znacznie
różniącego sięw stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców, co powoduje,że
koszt produkcji MW jest poniżej kosztów wytworzenia;
3) naruszenie art. 7 w zw. z art. 90 ust 1 i 2 ustawy poprzez nie wezwanie wykonawcy
ZEG do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
4) naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez
błędnąocenęoferty „ZEG". Oferta ta winna zostaćodrzucona bowiem nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie parametrów
oferowanego agregatu kogeneracyjnego,
5) naruszenie art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy, którego uzupełnienie oferty nie potwierdziło spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert. Referencje dostarczone
przez ZEG na wezwanie zamawiającego nie potwierdzająspełnienia powyższych
warunków. Jednocześnie ZEG nie dostarczyła Wykazu wykonanych zamówień
potwierdzających spełnianie warunku opisanego w potwierdzających spełnienie
warunku udziału opisanych w siwz pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego w
piśmie z dnia 4 maja 2010 r.;
6) naruszenie art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy poprzez, nieodrzucenie oferty
ZEG pomimo podpisania jej przez osoby nieprawidłowo reprezentujące wykonawcę.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
I. Zarzut rażąco niskiej ceny, zarzut udzielenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania oraz zarzut sprzeczności oferty z zapisami siwz. Brak zastosowania
przez zamawiającego procedury z art. 90 ustawy.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęZEG. Oferta wybranego wykonawcy
otrzymała łącznie 99,34 punkty, w tym 49,34 punkty w kryterium „Cena", 35 punktów w kryterium
„Jednostkowy koszt produkcji MWh netto w okresie 10 lat w cenach roku 2010" i 15 punktów w
kryterium „Współczynniki sprawności całkowitej".
Zgodnie z załącznikiem nr 12 do oferty o tytule „Parametry gwarantowane układu
kogeneracyjnego" (str. 55 oferty) Wykonawca ZEG oferuje dostawęagregatu
kogeneracyjnego GE Jenbacher JMS 624 GS-SL wersja G75 (poz. 1.1 załącznika).
Gwarantowane parametry oferowanego agregatu kogeneracyjnego wynoszą:
-
sprawnośćelektryczna 44,1% (poz. 1.4),
-
sprawnośćcieplna 44% (poz. 1.5),
-
co w konsekwencji daje sprawnośćcałkowitą(ogólną) wynoszącą88,1% (poz. 1.6).
-
deklarowany przez ZEG jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem 2,51 €/MWh
e
(poz. 4).
Oprócz ZEG dostawętego samego agregatu w ramach realizacji zamówienia zaoferowało
jeszcze pięciu (1.Konsorcjum: ELEKTROMETAL Cieszyn S.A., ZPiDT „GORPPROJET" Sp. z
o.o., ELEKTROMONTAśEnergetyka Sp. z o.o.;2. WARBUD SA.;3. Konsorcjum:
EnergomontażChorzów Sp. z o.o., ELPRO-7 Sp. z o.o.; 4. ELBRO, 5. PKiMSA
Carboautomatyka S.A.) innych wykonawców spośród dziesięciu, którzy złożyli oferty. Wszyscy
pozostali wykonawcy, którzy zaoferowali dostawęagregatu GE Jenbacher JMS 624 GS-SL
wersja G75, gwarantowali parametry wynoszące odpowiednio:
- sprawnośćelektryczna - 44,1% (poz. 1.4),
- sprawnośćcieplna - 43,7% (poz. 1.5),
- sprawnośćcałkowita - 87,8% (poz. 1.6),
- jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem -3,51 €/MWh (poz. 4). Z wyjątkiem sprawności
elektrycznej, parametry gwarantowane przez pozostałych wykonawców sąinne niż
parametry rzekomo gwarantowane przez ZEG.
Parametry podane przez pozostałych wykonawców oparte sąna informacji jedynego
autoryzowanego przedstawiciela producenta silnika w Polsce, tj. spółki KWE - Technika
Energetyczna Sp. z o.o., zwanej dalej KWE. Wszyscy wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, w tym ZEG, otrzymali od KWE takąsamąinformację. KWE jest jedynym
autoryzowanym przedstawicielem Jenbacher w zakresie dystrybucji, sprzedaży i serwisu na
terenie Polski.
Dowód: parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego podane przez KWE
Z uwagi na powyższe rozbieżności Zamawiający wezwał ZEG do złożenia wyjaśnień. Pismem z
10 maja 2010 r. ZEG wyjaśnił, iżrozbieżności dotyczące powyższych parametrów wynikająz
potraktowania przez ZEG agregatu jako podstawy do budowy układu kogeneracyjnego, a
wykorzystanie każdego potencjalnegoźródła energii dla celów technologicznych oraz
dogłębna analiza nakładów rzeczowo - finansowych pozwoliły na uzyskanie przez oferowany
układ parametrów podanych w załączniku nr 12 do oferty ZEG.
Po pierwsze, z kolejności pozycji w załączniku nr 12 do SIWZ w sposób jednoznaczny
wynika,że w pozycjach 1.2-1.7 należało podaćparametry techniczne oferowanego silnika
(agregatu) wskazanego w pozycji 1.1., a nie całego układu. Następnie dane techniczne
silnika z poz. 1.6 należało przenieśćdo formularza oferty. Zwraca uwagęfakt,że w ten
właśnie sposób postanowienia SIWZ rozumiało pięciu pozostałych wykonawców. Stanowisko
ZEG, według którego ocenie w ramach kryterium „Współczynniki sprawności całkowitej"
podlega sprawnośćcałego układu, a nie silnika stanowiącego jego część, nie znajduje zatem
oparcia w treści siwz. Skoro ZEG wpisał w pozycjach 1.2-1.7 Załącznika 12 parametry
oferowanego układu, a nie silnika, to treśćjego oferty w powyższym zakresie jest sprzeczna z
treścią SIWZ. W konsekwencji oferta ZEG podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówieni wyjaśnieńZEG wynika,
iżoferuje wykorzystanie mocy cieplnej niskotemperaturowej w ilości 28,64 KW do
podgrzewania wody do celów socjalnych (kąpieli, mycia rąk) pracowników obsługi agregatu
bądźogrzewania pomieszczeństerowni, co pozwoli na osiągnięcie zwiększonej sprawności
cieplnej układu. Moc ta ma byćuzyskana z chłodzenia mieszanki napędowej II stopnia. W tym
kontekście podkreślićnależy,że przeznaczeniem układu kogeneracyjnego, którego
wykonanie stanowi przedmiot zamówienia, jest przekazywanie ciepła uzyskanego z gazu z
odmetanowienia kopalni do sieci ciepła technologicznego, co potwierdzająprzykładowo
postanowienia punktu 2.4 lit. c i k oraz punktu 3.1. lit. c załącznika nr 3 do SIWZ. Układ
kogeneracyjny ma byćzatem wykorzystywany w celach przemysłowych, a nie socjalnych.
Biorąc pod uwagę,że ciepło ma byćprzekazywane z układu do instalacji ciepłowniczej na
wartośćsprawności cieplnej może miećwpływ wyłącznie moc cieplna wysokotemperaturowa.
Moc cieplna wysokotemperaturowa oferowanego przez ZEG silnika wynosi 4000 kW, co
potwierdzajązarówno informacje KWE, jak i materiały przedstawione przez ZEG. Moc cieplna
silnika wykazana została w poz. 1.3 informacji KWE (moc termiczna znamionowa) i wynosi
4000 kW. Zgodnie z zastrzeżeniem poczynionym przez KWE podana moc cieplna nie
uwzględnia chłodzenia mieszanki II stopnia, którąZEG rzekomo zamierza wykorzystaćdo
podwyższenia sprawności cieplnej układu.
Zaskakujące jest, że ZEG w poz. 1.3 Załącznika nr 12 nie uwzględnił mocy cieplnej
niskotemperaturowej pozyskiwanej z chłodzenia mieszanki napędowej II stopnia, mimo że deklaruje, iż uzyskanie zwiększonej sprawności cieplnej oferowanego układu wynika
właśnie z wykorzystania tej mocy. ZEG podał w poz. 1.3 Załącznika, że moc cieplna
wynosi 4000 kW (czyli wyłącznie moc cieplną wysokotemperaturową), a nie 4235 kW lub
4028,64 kW.
Odnosząc siędo wyjaśnieńZEG dotyczących jednostkowych kosztów materiałów
eksploatacyjnych, wskazaćnależy, iżuwzględnione przez ZEG materiały (olej, filtry,świece i
głowice) stanowiąmateriały eksploatacyjne, których normalny okres zużycia nie przekracza 36
miesięcy. Dostawa takich materiałów nie jest przedmiotem zamówienia, zgodnie bowiem z
punktem V.3 załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawca ma obowiązek zapewnienia na własny koszt
w okresie gwarancji pełnego zakresu usług serwisowych łącznie z zapewnieniem pełnego
asortymentu części zamiennych. Obowiązek ten nie dotyczy jednakże materiałów
eksploatacyjnych, których normalny okres zużycia nie przekracza 36 miesięcy. Zamawiający
zamierza zatem podpisaćna dostawętych materiałów odrębnąumowęz wykonawcą
wybranym w stosownym trybie.
Skoro zatem wykonawca, którego oferta zostanie wybrana w niniejszym postępowaniu, nie
będzie dostarczał powyższych materiałów eksploatacyjnych o okresie zużycia do 36 miesięcy,
nieuprawnione
jest
uwzględnianie
w
wycenie
jednostkowych
kosztów
materiałów
eksploatacyjnych rzekomych „marżi upustów", które może uzyskaćcentralny dział logistyki
grupy kapitałowej, do której należy wykonawca ZEG.
Powyższa uwaga odnosi sięrównieżdo kosztów remontu kapitalnego. Wykonanie remontu
kapitalnego nie stanowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Jedyną
„specjalistyczną" firmąna terenie Polski wykonującąremonty kapitalne jest autoryzowany
przedstawiciel producenta - KWE. KWE wyceniła jednostkowy koszt remontu generalnego na
0,87 euro/MWhe, czyli dwukrotnie wyżej niżZEG. Dodatkowo należy zauważyć, iżżadna ze
spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej KOPEX nie realizowała inwestycji z
wykorzystaniem silnika Jenbacher, nie mogła sięzatem „wyspecjalizowaćsię" w jego
naprawach.
Podkreślićnależy ponownie,że Wykonawca ZEG nie posiada uprawnień, by zagwarantować
Zamawiającemu możliwośćskorzystania z upustów oraz tańszego wykonawstwa remontu
kapitalnego, rzekomo dostępnych temu Wykonawcy.
Powyższe okoliczności potwierdzają,że podane w ofercie ZEG parametry: sprawnośćcieplna i
koszt jednostkowy eksploatacji sąniezgodne ze stanem rzeczywistym. ZEG podał
nieprawdziwe dane w ofercie w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
wykonawcami, którzy zamierzali zaoferowaćto samo urządzenie o takich samych
parametrach. Miało to wpływ na wynik postępowania, ponieważZEG uzyskał maksymalnąilość
punktów w kryteriach: „Jednostkowy koszt produkcji MWh netto w okresie 10 lat w cenach
roku 2010" i „Współczynniki sprawności całkowitej". W konsekwencji oferta ZEG została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Reasumując, należy stwierdzić, iżuzasadnienie wystosowane przez WykonawcęZEG w piśmie
z 10 maja 2010 r. jest mało wiarygodne i polega na poszukiwaniu uzasadnienia
zadeklarowanych parametrów post factum.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W
związku z powyższym niniejszy protest jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.
Protestujący podniósł również, iżuzasadnienie przyjętych założeńsporządzone przez ZEG
opiera sięna dowolnie przyjętych i nierealnych stawkach, co bezpośrednio wpływa na
niewiarygodnośćceny całej usługi zaoferowanej przez ZEG. Cena ta nie pozwala wżadnej
mierze na osiągnięcie zysku co powoduje,że usługaświadczona będzie poniżej kosztów jej
wytworzenia.
Na str. 4 w pkt. 5 oferty wykonawca ZEG podał jednostkowy koszt produkcji MW netto w
okresie 10 lat w cenach z roku 2010 w wysokości 2,51 euro. Różnica w wysokości
jednostkowego kosztu produkcji MW netto pomiędzy ZEG a pozostałymi wykonawcami jest
znaczna, bowiem koszt podany przez wszystkich pozostałych wykonawców (3,51 euro) jest
ok. 39% wyższy w stosunku do oferty ZEG, pomimo zastosowania tego samego silnika firmy
GE Jenbacher (str. 55 oferty). Fakt ten powoduje, iżw rezultacie koszty podane przez ZEG
należy uznaćza mało wiarygodne, co sprawia, iżkońcowa cena zamówienia winna zostać
oceniona jako rażąco niska.
Protestujący podnosi, iżwświetle powyższego z dużym prawdopodobieństwem można
stwierdzić,że przyczynąpodania przez WykonawcęZEG jednostkowego kosztu produkcji MW
netto różniącego sięw stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców dokładnie o 1 euro,
jest błąd w obliczeniu ceny, który nie może byćtraktowany jako omyłka rachunkowa, a zatem
nie podlega poprawieniu.
Protestujący zarzuca, iżzamawiający występując do ZEG o wyjaśnienia nie wdrożył
obowiązkowej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy, lecz zażądał wyjaśnieńw
nieprawidłowym trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co stanowi błąd proceduralny.
Należy stwierdzić, iżwyjaśnienia złożone przez ZEG w piśmie z dnia 10 maja 2010 r. sąmało
wiarygodne, zbyt ogólnikowe oraz nierzetelne, zatem nie mogąstanowićpodstawy uznania
proponowanych w ofercie założeńza prawdziwe.
Protestujący zarzuca, iżzamawiający naruszył dyspozycjęart. 90 ust.1 i 2 ustawy, zgodnie z
którym w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający powinien zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, a
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający w celu wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 90 ustawy, polegającego na
weryfikacji cen rażąco niskich, obowiązany jest porównaćceny złożonych ofert nie tylko z
własnąkalkulacjąceny, ale teżz cenami innych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
Cena zawarta w ofercie Wykonawcy „ZEG" budzi oczywiste wątpliwości co do jej wiarygodności
i rzetelności obliczenia. Tym samym, potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
90 ust. 1 ustawy, który nakłada na Zamawiającego obowiązek weryfikacji niewspółmiernie niskiej
ceny w stosunku do zakresu zamówienia. Podkreślićnależy, ze wymieniony przepis nie
wymienia procentowo wskaźnika różnicy pomiędzy cenąnajwyższąi najniższą, po
przekroczeniu którego Zamawiający dopiero wszczyna postępowanie wyjaśniające.
Jednakże w sytuacji znaczącej rozbieżności cen proponowanych przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu Zamawiający zobligowany był do weryfikacji, a następnie
odrzucenia oferty nie gwarantującej rzetelnego wykonania zamówienia.
II. Zarzut nieprawidłowego uzupełnienia referencji przez ZEG, które nie potwierdziły
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert.
W złożonej przez „ZEG" ofercie na str. 25 w poz. 1 i 2 Wykazu wykonanych zamówień wskazano,że wykonano „zabudowęagregatu prądotwórczego w obudowie typu kontener zasilanego
gazem ujmowanym przez powierzchniowąstacjęodmetanowywania wraz z infrastrukturą
niezbędna do ich funkcjonowania. Ze wspomnianego Wykazu wykonanych zamówień oraz
załączonych do oferty „ZEG" kopii dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia (str. 26 i 27 oferty) nie wynika jednakże,że wykonanie zamówienia obejmuje
budowęi uruchomienie układu kogeneracyjnego (z odbiorem ciepła) oraz włączenia do sieci SN.
Protestujący popiera stanowisko Zamawiającego, który wezwał WykonawcęZEG do
uzupełnienia Wykazu w powyższym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, „ZEG" w piśmie ZEG/1672/DM/852/2010 z
dnia 10 maja 2010 r. przedłożył referencje wystawione przez Kompanię Węglową S.A., z
której wynika, że wykonawca spełnia warunek - budowę i uruchomienie układu
kogeneracyjnego z agregatem o mocy co najmniej 1MW z włączeniem do sieci SN.
Należy jednak podkreślić,że referencje zostały wystawione przez KompanięWęglowąw dniu
06.05.2010 r. czyli po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 17.03.2010 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy i z ugruntowanąliniąorzeczniczą- nie jest dopuszczalne, aby
wystawione dokumenty miały datępóźniejszą. Jako przykład można powołaćwyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1341/08), w którym skład
orzekający stwierdza, iż: „na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz.
1058) do postępowańo udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia wżycie
niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe z wyjątkiem przepisów dotyczących
m.in. przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym znowelizowaną
ustawą. Zgodnie z tąnowelizacjąnawet dokumenty podmiotowe powinny potwierdzaćspełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Zatem Zamawiający winien odrzucićofertęPrzystępującego równieżna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuzupełnione dokumenty powstały i
potwierdzały stan faktyczny po terminie złożenia oferty."
Reasumując, uzupełniane oświadczenia i dokumenty musząpotwierdzaćspełnianie warunków
podmiotowych najpóźniej na dzieńustalony jako termin składania ofert lub wniosków. Zatem,
biorąc pod uwagęfakt przedłożenia przez WykonawcęZEG dokumentu wystawionego po
terminie składania ofert należy stwierdzić,że Wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu w dniu składania ofert. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ZEG podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
Ponadto, należy zarzucić, iżZEG nie uzupełnił wszystkich wymaganych dokumentów
zgodnie zżądaniem Zamawiającego. Zamawiający bowiem w piśmie z dnia 04.05.2010 r
wzywał
wykonawcę
„ZEG"
do
uzupełnienia
„Wykazu
wykonanych
zamówień
potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. IX BI) siwz, wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do siwz". Wykonawca ZEG tymczasem nie przedłożył
uzupełnionego Wykazu, załączając jedynie dokument z referencjami wystawionymi przez
Kompania Węglowa S. A. Należy stwierdzić, iżw tym zakresie Wykonawca ZEG nie uczynił
zadośćżądaniu Zamawiającego, bowiem z dotychczasowego Wykazu (załączonego do oferty -
str. 25 oferty) nie wynika,że wykonanie zamówienia obejmuje budowęi uruchomienie układu
kogeneracyjnego (z odbiorem ciepła) z włączeniem do sieci SN.
Reasumując, Wykonawca „ZEG" nie złożył w wyznaczonym terminie wykazu o który wzywany był
przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, wykonawca „ZEG" nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu i nie wykazał sięposiadaniem wiedzy i doświadczenia potrzebnego do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Oferta w powyższym zakresie winna podlegać
wykluczeniu.
III. Zarzut niewłaściwej reprezentacji Wykonawcy ZEG
Z analizy dokumentacji ofertowej Wykonawcy ZEG wynika, iżna formularzu oferty oraz na
wszystkich załącznikach w imieniu ZEG S.A. składająpodpisy Prezes zarządu Adam T. oraz
prokurent Anna B. Dodatkowo na piśmie z dnia 11 maja 2010 r. (złożonym na dzienniku
podawczym w dniu 12 maja 2010 r.) wystosowanym przez wykonawcęw odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego widniejąpodpisy Prezesa zarządu Adama T. wraz z drugim z
prokurentów Dariuszem G. Zgodnie z załączonym do oferty odpisem z KRS „do składania
oświadczeńwoli i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest współdziałame prezesa i
członka zarządu lub dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem". Kodeks spółek handlowych w art. 373 § 1 wprowadza zasadę, iżjeżeli zarząd
jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawierażadnych postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem. O ile więc statut nie przewidujeżadnych unormowańw kwestii szczególnych
uprawnieńprezesa zarządu, jego status prawny niczym w zasadzie nie różni sięod statusu
pozostałych członków zarządu. Jednakże w spółce akcyjnej, z mocy jej statutu, istnieje
możliwośćprzyznania odrębnych uprawnieńprezesowi zarządu tej spółki, różniących sięod
uprawnieńprzysługujących każdemu członkowi zarządu (art. 371 § 2 k.s.h.). W przypadku
wykonawcy ZEG w umowie spółki skorzystano ze wspomnianych wyżej dyspozycji Ksh i
regulowano zasady reprezentacji odrębnie od dyspozycyjnych zapisów kodeksu wprowadzając
rozróżnienie pomiędzy uprawnieniami prezesa zarządu a uprawnieniami pozostałych członków
zarządu. Mianowicie, zapisy KRS wprowadzająreprezentacjęłączną, która została w KRS
szczegółowo doprecyzowana, tj. w zakresie reprezentacji dopuszcza sięjedynie współdziałanie
prezesa i członka zarządu lub dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem. Zatem, co nietrudno zauważyćumowa spółki w sferze reprezentacji
wprowadza rozróżnienie w zakresie osoby prezesa zarządu oraz pozostałych członków
zarządu. Należy dodać, iżzjawisko takie często występuje w praktyce spółek kapitałowych.
Mianowicie, jak wynika z zapisów KRS prezes zarządu ma prawo do reprezentacji spółki
jedynie we współdziałaniu z członkiem zarządu. Natomiast pozostali członkowie zarządu
uprawnieni zostali do reprezentacji występując łącznie albo z prezesem zarządu, albo z innym
członkiem zarządu albo z prokurentem. Reasumując, zapisy KRS spółki wykonawcy ZEG nie
przewidujątakiej reprezentacji jak łączne występowanie prezesa zarządu wraz z prokurentem.
Skoro zatem umowa spółki wykonawcy ZEG wprowadza ograniczenia w zakresie
reprezentacji co do osoby prezesa zarządu, występowanie przez prezesa zarządu wbrew
powyższym regułom powoduje, iżreprezentacja spółki w tym zakresie będzie nieprawidłowa.
Tym samym należy zarzucićnieprawidłowąreprezentacjęosób podpisujących ofertę, a
oświadczenie woli w niej zawarte należy uznaćza wadliwie złożone.
Zgodnie z ogólnązasadąuregulowanąw art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy oferta podpisana przez
osobęnienależycie umocowanąpodlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych
przepisów i brak ten zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym w dniu złożenia oferty nie
podlegał uzupełnieniu.
W dniu 01.07.2010 r. zamawiający oddalił ww. protest wykonawcy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, m.in.:
Nieprawdziwy jest zarzut Protestującego,że w załączniku nr 12 do SIWZ „Parametry
gwarantowane układu kogeneracyjnego", poz. od 1.2 do 1.7 dotycząjedynie silnika a nie całego
układu. Jak wynika z tytułu załącznika nr 12 do SIWZ, określenia przedmiotu zamówienia
oraz zapisów załącznika nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu
zamówienia" pkt II.4, Zamawiający jednoznacznie wymagał podania parametrów technicznych
układu kogeneracyjnego, a nie silnika. Ponieważdane układu kogeneracyjnego w części
odzysku ciepła w znacznej mierze zależąod przyjętego rozwiązania oraz zastosowanych
urządzeń, zamawiający nie ma podstaw do uznania,że podane przez ZEG SA dane są
nieprawdziwe. Zamawiający nie może zatem przyjąćtwierdzenia protestującego,że oferta
ZEG SA. podlega odrzuceniu ponieważjest sprzeczna z treściąSIWZ. Natomiast decyzja o
przeznaczeniu ciepła z układu kogeneracyjnego leży po stronie zamawiającego, a jako nie
mająca znaczenia w rozwiązaniu technicznym nie może byćprzedmiotem protestu. Sposób
odzysku ciepła stanowiący element oferty zależał tylko i wyłącznie od Wykonawcy i nie może
byćprzedmiotem oceny tak przez Zamawiającego jak i przez Protestującego.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu
zamówienia", jednostkowe koszty materiałowe ponoszone przez Zamawiającego, powinny
uwzględniaćkoszty materiałów eksploatacyjnych równieżo okresie zużycia do 36 miesięcy
(pkt V.3 załącznika nr 1 do SIWZ .Specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu
zamówienia), których koszty zakupu ponosi Zamawiający z uwzględnieniem najkorzystniejszej
ceny. SIWZ nie zawierał wymagańaby zakup materiałów odbywał sięu producenta oraz nie
stawiał wymogu remontu kapitalnego wykonywanego przez firmędziałająca w Polsce oraz
będącąautoryzowanym przedstawicielem producenta.
Mając powyższe na uwadze oraz fakt gwałtownego rozwoju rynku układów kogeneracyjnych
(co znacząco obniża koszty usług) Zamawiający stoi na stanowisku,że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty ZEG S.A. jako mało wiarygodnej i rażąco niskiej. Tym samym nie ma
podstaw do twierdzenia, iżZamawiający naruszył art. 90 pzp. Ponadto cena zaproponowana
przez Wykonawcęza realizacjęprzedmiotu zamówienia nie odbiega od cen proponowanych
przez innych Wykonawców.
W dniu 10.07.2010 protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymującżądania, zarzuty i twierdzenia w proteście zawarte.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez zamawiającego składającą się na akta postępowania odwoławczego, a także
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr III do siwz przedmiotem nieniejszego zamówienia
obejmował m.in. zaprojektowanie i budowęukładu kogeneracyjnego ciepła (wymienników I i
II stopnia) z płynnąregulacjąwydajności (pkt 2.4 lit k) wraz z budowąrurociągu CO z
pośrednim wymiennikiem ciepła (pkt 2.4 lit c) oraz budowa rurociągu wodnego i kontenera
socjalnego (pkt 2.4 lit d). Zgodnie z pkt 3.1 lit c ww. załącznika sporządzona dokumentacja
obejmowaćmiała cały układ kogeneracyjny wraz z punktami styku z sieciami ciepła
technologicznego w branży cieplnej oraz sieciąwodociągowąi kanalizacyjnąw branży wod-
kan. (Tak samo w pkt 2.4 lit c,d,k i pkt 3.1 lit c Załącznika nr 1 do siwz).
W rozdz. 4 Załącznika nr 1 do siwz podano wymagania dla układu:
pkt 4.1 – moc elektryczna od 3900 do 4100 kW,
pkt 4.2 – moc termiczna nie mniejsza niż4000 kW, kogeneracja (wymienniki I i II stopnia) z
płynnąregulacjąodbioru ciepła,
pkt 4.3 – min. sprawnośćelektryczna 41%.
Zgodnie z zastrzeżeniem z pkt 4.24 Załącznika nr 1 do siwz instalacja układu
kogeneracyjnego nie mogła byćrozwiązaniem prototypowym.
Zgodnie z rozdz. XVII siwz kryteriami oceny ofert w postępowaniu były:
−
cena brutto za realizacjęprzedmiotu zamówienia (w złotych) - waga 50 punktów,
−
przewidywany jednostkowy koszt produkcji MWh netto w okresie 10 lat w cenach z
roku 2010 r (w euro) - waga 35 punktów,
−
współczynnik sprawności całkowitej (elektrycznej i cieplnej), podany procentowo -
waga 15 pkt.
Podanie ww. wartości wymagano w formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do siwz)
Jak wynika z druku ZP 12 „Zbiorcze zestawienie ofert” w przedmiotowym postępowaniu
złożono 10 ofert, w tym oferty ZEG i Konsorcjum.
W ofercie ZEG zaoferowano cenę– 15 701 400 zł, przewidziano jednostkowy koszt produkcji
MWh netto w okresie 10 lat w cenach z roku 2010 r – 2.51 euro, oraz wskazano
współczynnik sprawności całkowitej (elektrycznej i cieplnej) układu na poziomie 88,10%.
W ofercie Konsorcjum było to odpowiednio: 15 493 060,60 zł; 3,80 euro; 87,71 %.
Jak wynika z druku ZP-21 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia było to dwie
najwyżej ocenione oferty w postępowaniu, którym w wyniku przeprowadzonej oceny
przyznano:
−
ZEG: kryterium cena – 49,34 punkty, koszt MWh – 35 pkt, sprawność– 15 pkt, razem
99,34 pkt.
−
Konsorcjum: cena – 50 pkt, koszt MWh – 23,12 pkt, sprawność– 14,93 pkt, razem
88,05 pkt.
Zamawiający w Załączniku nr 12 do siwz zatytułowanym „Parametry gwarantowane układu
kogeneracyjnego” w części tabeli oznaczonej jako „1. Dane techniczne” wymagał podania w
ofercie (w postaci dołączenia do oferty ww. załącznika) następujących danych:
pkt 1.1 – Producent, typ silnika;
pkt 1.2 – Moc elektryczna znamionowa;
pkt 1.3 – Moc termiczna znamionowa;
pkt 1.4 – Sprawnośćelektryczna;
pkt 1.5 – Sprawnośćcieplna;
pkt 1.6 – Sprawnośćcałkowita (ogólna).
W części tabeli oznaczonej jako „4. Jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem ...”
zamawiający wymagał podania w euro wartości MWh w rozbiciu na:
pkt 4.1 – jednostkowy koszt materiałów eksploatacyjnych;
pkt 4.2 – jednostkowy koszt przeglądów (bez materiałów);
pkt 4.3 – jednostkowy koszt remontu kapitalnego.
Jak wynikało z treści oświadczenia zawartego w ww. załączniku, wykonawca gwarantował
parametry techniczne i eksploatacyjne wykazane w ofercie i zobowiązywał siędo pokrycia
strat zamawiającego powstałych w wyniku niemożliwości ich dotrzymania czy osiągnięcia w
trakcie eksploatacji układu. Do podawanych kosztów eksploatacji powyższych gwarancji nie
odniesiono.
W dołączonej do oferty ZEG tabeli powielającej załącznik nr 12 do siwz (str. 55 oferty),
podano:
pkt 1.1 – producent, typ silnika – GE Jenbacher JMS 624 GS-SL wersja G75;
pkt 1.2 – Moc elektryczna znamionowa – 4034 KWe;
pkt 1.3 – Moc termiczna znamionowa – 4000 KWt;
pkt 1.4 – Sprawnośćelektryczna – 44.1 %;
pkt 1.5 – Sprawnośćcieplna – 44 %;
pkt 1.6 – Sprawnośćcałkowita (ogólna) – 88,1 %.
pkt 4.1 – jednostkowy koszt materiałów eksploatacyjnych – 1.95;
pkt 4.2 – jednostkowy koszt przeglądów (bez materiałów) – 0,16;
pkt 4.3 – jednostkowy koszt remontu kapitalnego – 0,40;
w pkt 4 - jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem określono w wysokości 2,51 euro/MWh.
Dane dotyczące sprawności całkowitej oraz jednostkowego kosztu eksploatacyjnego
ogółem, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przeniesiono do formularza ofertowego.
OfertęZEG podpisał prezes zarządu spółki oraz prokurent samoistny spółki. W załączonym
do oferty odpisie aktualnym z KRS dla spółki uwidoczniono następujący sposób
reprezentacji: do składania oświadczeńwoli wymagane jest współdziałanie prezesa zarządu
i członka zarządu lub dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem.
ZEG posiada aktualnie zarząd jednoosobowy.
Do oferty ZEG załączono wykaz wykonanych zamówień(str. 25 oferty) gdzie m.in. w pozycji
1 wskazano zabudowęaparatu prądotwórczego dla KW S.A. w KWK „Szczygłowice”
zakończonąw kwietniu 2009 r. oraz przedstawiono referencje z dnia 02.02.2010 r.
potwierdzające należyte wykonanie ww. zadania wystawione przez KW S.A. Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” (str. 26 oferty).
Pismem z dnia 04.05.2010 zamawiający zwrócił siędo ZEG o wyjaśnienia w przedmiocie
wskazanych na str. 55 oferty parametrów układu, tj. jego sprawności i kosztów eksploatacji,
wskazując, na istotnośćtych parametrów w związku z ich powiązaniem z kryteriami oceny
ofert. Ponadto zamawiający wskazał, iżróżniąsięod parametrów podawanych przez innych
wykonawców składających oferty w postępowaniu (sprawność87,8% i koszt jednostkowy
3.51 euro) którzy przewidzieli wykonanie urządzenia tego samego typu.
Ponadto zamawiający zwrócił siędo wykonawcy o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu zamówieńwraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wskazując, iżz informacji zawartych
w wykazie i referencji dońzałączonych nie wynika czy wskazywane tam pracy obejmowały
swoim zakresem budowęi uruchomienie układu kogeneracyjnego oraz włączenie do sieci
SN.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 10.05.2010 r ZEG wyjaśniła,że przedmiotowe
zadanie nie dotyczyły jedynie budowy urządzenia/agregatu kogeneracyjnego, ale całego
maksymalnie sprawnego układu kogeneracyjnego. Sprawnośćelektryczna układu pozostała
niezmieniona w stosunku do ofert pozostałych wykonawców natomiast podniesiono jego
sprawnośćcieplnąprzez założenie wykorzystania mocy cieplnej niskotemperaturowej
pochodzącej z chłodzenia mieszanki napędowej II-ego stopnia o parametrach 50/60 C
dostępnąw układzie. Przy jej pełnym wykorzystaniu sprawnośćcieplna układu mogłaby
wynosićnawet 46,2 %, ale w związku z trudnościami eksploatacyjnymi złożono
wykorzystanie ww. mocy jedynie na poziomie 28,64 KW dla podgrzewania wody w celach
socjalnych bądźogrzewania pomieszczenia sterowni. Uwzględnienie powyższej wielkości
daje sprawnośćcieplnąukładu na poziomie 44%.
ZEG wskazał również,że obwód mody cieplnej niskotemperaturowej jest zawsze
odseparowany od układu cieplnego w związku z powyższym zadanie to zostanie wykonane
przez zbudowanie dodatkowego wymiennika ciepła o mocy wskazanej wyżej razem z
zaworem trójdrożnym do sterowania chłodnicą.
Odnośnie wyliczenia podanych w ofercie kosztów eksploatacyjnych wykonawca wyjaśnił, iż
koszt przeglądów przyjął taki sam jak pozostali wykonawcy, tj. uwzględniając cenę
autoryzowaneog przedstawiciela firmy Jensbacher, KWE-Technika Energetyczna KWE Sp. z
o.o.. Wyjaśnił również, iżceny w pozostałych pozycjach przyjął po analizie rzeczywistych
rozmiarów konicznych nakładów i wymian, powołując sięprzy ich wycenianiu na
doświadczenie własnej grupy kapitałowej oraz możliwośćstosowania różnorakich marżi
upustów.
Odnośnie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca wyjaśnił
również,że dwa zadania wskazane w wykazie spełniająwymagania zamawiającego, co do
zakresu robót (realizacje w KWK „Szczygłowice” i „KWK „Sośnica-Makoszowy”), opisał
zakres wykonanych tam robót, a na potwierdzenie rodzaju prac wykonywanych w KWK
Szczygłowice załączył równieżreferencje potwierdzające nie tylko należyte wykonanie robót,
ale także opisujące ich zakres wystawione przez KompanięWęglowąS.A. Oddział Knurów-
Szczygłowice w dniu 06.05.2010 r.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
I. Zarzut rażąco niskiej ceny, zarzut udzielenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania oraz zarzut sprzeczności oferty z siwz. Brak zastosowania przez
zamawiającego procedury z art. 90 ustawy.
Odnośnie ww. zarzutów Izba wskazuje, iżodwołujący formalnie (przez miejsce i sposób
prezentacji zarzutów w odwołaniu), jak i merytorycznie, pomieszał różne zarzuty zarówno w
zakresie ich podstawy prawnej, jak i konkretnych okolicznośćfaktycznych dane zarzuty
konstytuujących.
W pierwszej kolejności podkreślićnależy,że cena w ofercie wybranej pomimo formalnego
wskazywania naruszenia przepisów do rażąco niskiej ceny sięodnoszących i zarzucania
zamawiającemu zaniechania jej wyjaśnienia, a także popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez sprzedażtowarów czy usług poniżej kosztów ich wytworzenia (art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), w rzeczywistości nie została
zakwestionowana. Odwołujący, prawdopodobnie z powodu, iżkoszty eksploatacyjne układu
wyrażano w wartościach pieniężnych, pomyłkowo zakwalifikował je jako cenęofertowąoraz
w związku z ich niskąwysokościąpodanąw ofercie ZEG odniósł do nich regulacje dotyczące
ceny rażąco niskiej oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem jednostkowy koszt
wytworzenia MWh nie jest elementem wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia (nie jest przez niego „sprzedawany”), ale parametrem/cechąużytkowąukładu
wyrażanąw jednostkach pieniężnych, której wartość(jak najniższą) zamawiający punktował
(oddzielnie od ceny ofertowej) w ramach kryteriów oceny ofert.
Niezależnie od powyższego, pokrótce odnosząc sięnatomiast do samej ceny oferty
wybranej podnieśćnależy, iżjest to cena wyższa niżcena zaoferowana przez odwołującego
oraz nie odbiega istotnie od cen innych wykonawców, tym samym brak jakichkolwiek poszlak
do wszczynania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 Pzp.
Zarzuty dotyczące wycenienia kosztów eksploatacyjnych należało więc rozpatrzećjako
podnoszone równieżw proteście i odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj.
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Na marginesie Izba wskazuje,że nie oceniała racjonalności kryteriów oceny ofert
odnoszących siędo tego informacji podawanych przez wykonawców ani założeń
zamawiającego, co do możliwości wykorzystania informacji o wysokości kosztów
eksploatacyjnych podanych przez wykonawców w trakcie oceny ofert w trakcie użytkowania
przedmiotu zamówienia, gdy zamawiający np. zamawiał będzie usługi serwisowe i materiały
eksploatacyjne oraz ich rzeczywiste koszty w danym momencie ponosił. Wskazaćw tym
kontekście jednak należy, iżrzeczywisty brak gwarancji wykonawcy, co do utrzymania
wskazanego przezeńpoziomu kosztów w całym 10-letnim okresie eksploatacji oraz wysoka
wartośćpunktowa odnoszącego siędo nich kryterium oceny oferty, mogły prowadzićdo
zaniżania przez wykonawców ich rzeczywistej wartości w celu osiągnięcia przy ocenie ofert
przewagi punktowej w ramach kryterium.
Jakkolwiek można wskazać, iżwyjaśnienia wybranego wykonawcy w przedmiocie
wskazanego w ofercie poziomu kosztów eksploatacyjnych sągołosłowne, nie poparteżadnymi dowodami czy odwołująsiędo własnych doświadczeńczy możliwości wykonawcy,
które dla innych podmiotów sąwłaściwie nieweryfikowalne, nie oznacza to, iżwskazana
przez niego wartośćjest rzeczywiście zaniżona. Zamawiający np. wyjaśnienia jej dotyczące
oraz jej poziom na podstawie własnego doświadczenia, znajomości przedmiotu zamówienia
oraz znajomości rynku uznał za wiarygodne. Przede wszystkim jednak należy wskazać, iżw
myśl zasady procesowej ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat wyrażonej w
powołanych niżej przepisach, faktu zaniżenia ww. kosztów eksploatacyjnych odwołujący wżaden sposób nie udowodnił. W szczególności nie powołałżadnych dowodów, z których
wynikałaby rzeczywista wielkośćkoniecznych prac i nakładów pozwalających ostatecznie
sfalsyfikowaćzałożenia przyjęte przez ZEG. Fakt wskazania w pozostałych ofertach cen
wyższych jest jedynie poszlakąwskazującąna zaniżenie ich wartości przez ZEG, a nie
dowodem w tym przedmiocie, w szczególności w kontekście uznawanego przez Izbębraku
wyrażonego w siwz obowiązku przyjęcia do wyliczeńi założenia dokonywania zakupów
części i materiałów czy wykonywania remontów w autoryzowanym serwisie producenta.
Postawione w siwz wymaganie odnośnie samego istnienia autoryzowanego serwisu
producenta oferowanego urządzenia w Polsce nie oznacza konieczności wyłącznego
korzystania z usług tego serwisu (przynajmniej poza okresem gwarancji producenta).
Skalkulowanie w kosztach eksploatacji w pozycjach dotyczących jednostkowego kosztu
materiałów eksploatacyjnych i kosztu remontu kapitalnego cen autoryzowanego serwisu
producenta przez pozostałych wykonawców, samo w sobie może częściowo wyjaśniać
różnice w wartościach wskazanych w ich ofertach a ofercie wybranej.
Odnośnie powyższego zaznaczyćnależy,że postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału
dowodowego – zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy strony sąobowiązane wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne najpóźniej do końca rozprawy.
Ponadto art. 190 ust. 2 stanowi, iżwydając wyrok Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Uwzględniając powyższe oraz zasadęciężaru dowodu
wynikającąz art. 6 KC Izba nie uznała za udowodnionąprzez odwołującego tezęo podaniu
nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcęw wyżej wskazanym zakresie.
Równieżzarzut podania nieprawdziwych informacji w odniesieniu do parametrów
technicznych układu podanych w ofercie uznano za niepotwierdzony.
W tym zakresie Izba wskazuje,że wyjaśnienia wybranego wykonawcy o zastosowaniu
dodatkowego wymiennika ciepła w celu wykorzystania mocy niskotemperaturowej można
uznaćza wystarczające i wiarygodne. Nie przedstawionożadnych dowodów na poparcie tez
odwołującego o zmianie treści oferty poprzez podanie informacji w niej nie zawartych jedynie
w celu wytłumaczenia i wyjaśnienia nieprawidłowego parametru sprawności cieplnej układu.
W tym kontekście wskazaćnależy, iżwymagania siwz odnośnie sposobu przygotowania
oraz treści oferty nie pociągały za sobąkoniczności wyspecyfikowywania i podawania
wszystkich
rozwiązań
technicznych
jakie
wykonawca
zamierza
zastosować
w
projektowanym i budowanym przez siebie układzie.
Równieżwświetle przytaczanych w uzasadnieniu i powoływanych przez strony na rozprawie
postanowieńsiwz nie sposób wyprowadzićzakazu wykorzystania mocy niskotemperaturowej
w projektowanym układzie. Wykonawca uprawniony więc był do wyjaśnienia podanej
sprawności cieplnej układu odwołując siędo danych w ofercie nie zawartych, a
zakładających wykorzystanie dostępnychźródeł mocy, do których zamawiający w siwz się
nie odniósł, ale które w pracy układu sądostępne oraz nie zakazano wyraźnie ich
wykorzystania. Wobec braku jednoznacznego stanowiska siwz w przedmiocie zakładanego
czy dopuszczanego wykorzystania tzw. ciepła socjalnego, a w szczególności wobec braku
wyraźnego zakazu posłużenia sięjego właściwościami w pracy układu, interpretując siwz w
sposób względniejszy dla wykonawcy, skorzystanie z tego typu możliwości należało dopuść.
Potwierdzono natomiast zarzut sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz w związku z
zestawieniem parametrów podanych w pkt 1.3 i 1.5 załącznika do oferty pn. „Parametry
gwarantowane układu kogeneracyjnego”, tj. podania niezgodnego z siwz parametru mocy
termicznej układu w pkt 1.3 tabeli. Wyjaśnienia wykonawcy w przedmiocie podniesienia
mocy termicznej układu przez wykorzystanie dodatkowej mocy niskotemperaturowej, co w
ocenie Izby w sposób dostateczny wyjaśniło podwyższony w stosunku do ofert innych
wykonawców poziom sprawności cieplnej układu (i w konsekwencji sprawności całkowitej)
przesądzająo sprzeczności treści oferty z wymaganiami siwz w zakresie podanej termicznej
mocy znamionowej układu – 4000 KW (pkt 1.3). Nie została w tym zakresie zaprzeczona
rzetelnośćwyliczeńodwołującego, które Izba uznaje za prawidłowe, iżw przypadku
wykazanej sprawności cieplnej moc cieplna układu winna wynosić4028,64 KW. Jeżeli więc
ZEG rzeczywiście gwarantował sprawnośćcieplnąukładu na poziomie 44% jak deklaruje w
swoich wyjaśnieniach, (a nie np. zwyczajnie pomylił sięo 03% w tym zakresie), to winien
uwzględnićtąokolicznośćpodając odpowiadającąpowyższemu prawidłowąmoc termiczną
układu.
Izba nie uznała za skutecznąpróbępogodzenia sprzeczności ww. danych podjętąna
rozprawie przez zamawiającego przez wskazanie, iżpkt. 1.2 i 1.3 tabeli załącznika 12 do
siwz dotyczyły mocy znamionowej samego silnika, a nie mocy całego układu. Powyższe stoi
w opozycji do argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu oraz w
wyjaśnieniach ZEG z dnia 10.05.2010 r. Przedmiotem zamówienia miał byćwięc w tym
przypadku układ koegeneracyjny, a nie sam silnik, i to do układu miały odnosićsię
gwarantowane parametry wymagane w załączniku nr 12. Jak słusznie podniósł zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu sam tytuł załącznika generalnie przesądza o rodzaju parametrów,
do których sięodnosi. W przypadku gdy treśćopisu danego wiersza tabeli wyraźnie nie
przesądza o odmiennej kwalifikacji danej wielkości należy jąodnieśćbezpośrednio do całego
układu kogeneracyjnego. W pkt. 1.3 tabeli załącznika nr 12 nie wskazano więc,że należy
tam podaćznamionowąmoc termicznąsilnika, ale ogólnie poprzestano na wskazaniu mocy
znamionowej. Samo użycie zwyczajowego przymiotnika „znamionowa” nie przesądza i nie
oznacza,że moc taka może odnosićsiętylko do jednorodnego urządzenia. Układ urządzeń
równieżmoże posiadaćswojąmoc znamionową, którąmożna uwidocznićna tabliczce układ
ten opisującej. W przypadku gdy wykonawca wzbogacił, tak jak twierdzi, oferowany agregat
kogeneracyjny o określonych parametrach, o dodatkowy układ wykorzystujący moc
niskotemperaturową, to winien w swojej ofercie, w miejscu do tego przeznaczonym (tj. tabeli
gwarantowanych parametrów, w pkt 1.3) podaći odzwierciedlićmoc całego układu jako jego
gwarantowanego parametru.
W związku z potwierdzeniem odnośnego zarzutu protestu (okoliczności faktyczne z nim
związane zawarte w proteście w niniejszym uzasadnieniu pogrubiono) potwierdzono
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej na
podstawie ww. przepisu pomimo jej sprzecznośćz treściąsiwz we wskazanym zakresie.
II. Zarzut nieprawidłowego uzupełnienia referencji przez ZEG, które nie potwierdziły
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert oraz zarzut
nieprawidłowej reprezentacji wykonawcy.
Odnośnie ww. zarzutów należałoby poprzestaćna przywołaniu rzymskiej paremii prawniczej:
de minimis non curat pretor. Jednakże powyższe wświetle przepisów regulujących
postępowanie przed Izbą, nie umożliwia pominięcia rozpatrywania takich zarzutów lub
pominięcia uzasadnienia ich oddalenia.
W przedmiocie zarzutów dotyczących wykazania przez ZEG spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
odwołujący
nie
kwestionował
materialnego
wypełnienia
wymagań
zamawiającego przez inwestycje wskazanąw wykazie załączonym do oferty ZEG, której
wystarczający dla przyjęcia powyższego zakres został opisany w referencjach załączonych
do wyjaśnieńz dnia 10.05.2010 r, co wprost przyznał w odwołaniu, stwierdzając,że z treści
referencji wynika,że zakres robót wskazanego zamówienia odpowiada wymaganiom siwz w
tym zakresie (odnośny fragment protestu powołany w niniejszym uzasadnieniu pogrubiono).
Konsorcjum kwestionowało natomiast, jako formalnie nieprawidłowy, sposób wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z brakiem przedłożenia wykazu
usług pomimo wezwania zamawiającego oraz przedstawienie referencji wystawionych z datą
późniejsząniżdzieńskładania ofert w postępowaniu.
Odnośnie tak sformułowanych zarzutów Izba wskazuje,że wbrew twierdzeniom
odwołującego wykonawcy nie sązwiązani wezwaniem do uzupełnienia dokumentów
skierowanym do nich przez zamawiającego. Nawet brak odpowiedzi na tego typu wezwanie
nie stanowi samoistnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wykonawca zobowiązany jest jedynie do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z ustawąoraz siwz, i tylko w przypadku uchybienia temu obowiązkowi
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Natomiast wezwanie do
uzupełnienia np. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest czynnościąbez
której uprzedniego wykonania zamawiający nie może zastosowaćdyspozycji art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy. Przesłanki zastosowania ww. przepisu ocenia sięna podstawie całokształtu
dokumentów i informacji przekazanych zamawiającemu przez wykonawcęwraz z ofertączy
w ramach uzupełnienia. Jeszcze raz należy podkreślić,że hipoteza ww. przepisu generalnie
odnosi siędo wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie mieści sięw niej
wykluczenie z powodu formalnie nieprawidłowej reakcji na wezwanie o uzupełnienie
dokumentów.
Reasumując, w ocenianym przypadku ZEG wraz z ofertązłożył wykaz wykonywanych prac,
odnośnie którego pismem z dnia 10.05.2010 r. przedstawił stosowne wyjaśnienia, które
przesądziły, iżwskazane pierwotnie w wykazie realizacje odpowiadajązakresowo warunkom
postawionym przez zamawiającego i tym samym wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Pierwotnie załączony do oferty wykaz robót wraz z informacjami
wyjaśniającymi jaki był rzeczywisty zakres prac w ramach zadańw tym wykazie
przedstawionym należycie i wystarczająco potwierdza spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego daty wystawienia przedstawionych referencji Izba wskazuje,
iżodwołujący nie rozróżnia daty sporządzenia dokumentu oraz czasu zaistnienia
okoliczności, do których treśćdokumentu referuje. Abstrahując od dywagowania nt. czy w
przedmiotowym przypadku przedstawianie nowych referencji przez ZEG było w ogóle
potrzebne, wskazaćnależy, iżreferencje wystawione po dacie składania ofert ale
potwierdzające należyte wykonanie prac, które miały miejsce przed ich składaniem,
modelowo odpowiadająnormie zawartej w art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp, tj. potwierdzają, iż
wykonawca legitymował sięwymaganym doświadczeniem jużw dniu składania ofert, a więc
potwierdzająspełnianie warunku udziału w postępowaniu w tej dacie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nieprawidłowej reprezentacji ZEG przy podpisywaniu
oferty Izba wskazuje,że równieżten zarzut jest niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba nie podziela stanowiska odwołującego jakoby wświetle
ustanowionego sposobu reprezentacji spółki rozróżniano prezesa zarządu spółki od
zwykłych członków zarządu przypisując im odmienne role w tym zakresie. Prezes zarządu
pozostaje w tym przypadku członkiem zarządu i w zakresie sposobu reprezentowania spółki
rolęczłonka zarządu spełnia i wykonuje. Powoływane rozróżnienie w uwidocznionym w
odpisie z KRS sposobie reprezentacji ma więc jedynie znaczenie tytularne oraz pozbawione
jest znaczenia prawnego skutkującego ograniczeniem możliwości reprezentacji spółki przez
prezesa zarządu w stosunku do pozostałych członków zarządu. Przeciwna interpretacja
oświadczenia woli jakim niewątpliwie jest ustanowienie sposobu reprezentacji spółki byłoby
sprzeczne z dyrektywami wykładni oświadczeńwoli zawartymi w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zwłaszcza przy okoliczności jednoczesnego powołania i utrzymywania
jednoosobowego zarządu spółki.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iżofertęZEG podpisał prokurent samoistny
spółki.
Zgodnie z Art. 109
§ 1 Kodeksu cywilnego prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez
przedsiębiorcępodlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które
obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie sązwiązane z
prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Jak wynika z § 1 ww. przepisu prokura jest szczególnąpostaciąpełnomocnictwa
obejmującego swoim zakresie najszersze umocowanie do prowadzenia wszelkich spraw
związanych z działalnościąprzedsiębiorstwa (z ograniczeniami wynikającymi z przepisów
szczególnych, np. Art. 109
3
Kc). Z pewnościązłożenie oferty w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzonego podstawie przepisów ustawy mieści sięw zakresie
czynności pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Następnie § 2 powołanego przepisu stanowi, iżnie można ograniczyćprokury ze skutkiem
wobec osób trzecich, chybaże przepis szczególny stanowi inaczej.
Tym samym oferta podpisana przez prokurenta samoistnego spółki, niezależnie od
przewidywanego w statucie spółki sposobu jej reprezentacji, pozostaje ważna i wiąże spółkę
względem osób trzecich. Natomiast ewentualne przekroczenie przez prokurenta
przyznanych mu przez mocodawcęuprawnieńma znaczenie i rozpatrywane może być
jedynie w stosunkach wewnętrznych spółki.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) nie uwzględniono wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w związku z brakiem przedłożenia do akt sprawy stosownego
rachunku wymaganego w powołanym przepisie – zlecenie wykonania usług nie jest
rachunkiem wystawionym przez zleceniobiorcęza ich wykonanie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty Zakładu Elektroniki Górniczej ZEG S.A. jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej
56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „CONTROL PROCESS” S.A., ENERGIA Sp. z
o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „CONTROL
PROCESS” S.A., ENERGIA Sp. z o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „CONTROL PROCESS” S.A.,
ENERGIA Sp. z o.o., ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.)) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
kogeneracyjnego układu z generatorem około 4.0 MWe zasilanego gazem z odmetanowania
kopalni dla JSW S.A. KWK „Krupiński”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 20.01.2010 r, tym samym do
niniejszego odwołania stosuje sięprzepisy Pzp w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o zmianie
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z dnia 29.12.2009).
W dniu 11.06.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęZakładu Elektroniki
Górniczej ZEG S.A. (zwanej dalej „ZEG”).
W dniu 21.06.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
„CONTROL PROCESS” S.A. i ENERGIA Sp. z o.o. (zwani dalej „Konsorcjum”) wnieśli
protest wobec ww. czynności zamawiającego, domagając sięwykluczenia wybranego
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym
następnie w odwołaniu):
1) naruszenie art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
poprzez brak wykluczenia ZEG oraz brak odrzucenia jego oferty mimoże wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz złożona oferta zawiera rażąco niskącenę;
2) naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez
zaoferowanie przez wykonawcęZEG jednostkowego kosztu produkcji MW znacznie
różniącego sięw stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców, co powoduje,że
koszt produkcji MW jest poniżej kosztów wytworzenia;
3) naruszenie art. 7 w zw. z art. 90 ust 1 i 2 ustawy poprzez nie wezwanie wykonawcy
ZEG do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
4) naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez
błędnąocenęoferty „ZEG". Oferta ta winna zostaćodrzucona bowiem nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie parametrów
oferowanego agregatu kogeneracyjnego,
5) naruszenie art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy, którego uzupełnienie oferty nie potwierdziło spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert. Referencje dostarczone
przez ZEG na wezwanie zamawiającego nie potwierdzająspełnienia powyższych
warunków. Jednocześnie ZEG nie dostarczyła Wykazu wykonanych zamówień
potwierdzających spełnianie warunku opisanego w potwierdzających spełnienie
warunku udziału opisanych w siwz pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego w
piśmie z dnia 4 maja 2010 r.;
6) naruszenie art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy poprzez, nieodrzucenie oferty
ZEG pomimo podpisania jej przez osoby nieprawidłowo reprezentujące wykonawcę.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
I. Zarzut rażąco niskiej ceny, zarzut udzielenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania oraz zarzut sprzeczności oferty z zapisami siwz. Brak zastosowania
przez zamawiającego procedury z art. 90 ustawy.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęZEG. Oferta wybranego wykonawcy
otrzymała łącznie 99,34 punkty, w tym 49,34 punkty w kryterium „Cena", 35 punktów w kryterium
„Jednostkowy koszt produkcji MWh netto w okresie 10 lat w cenach roku 2010" i 15 punktów w
kryterium „Współczynniki sprawności całkowitej".
Zgodnie z załącznikiem nr 12 do oferty o tytule „Parametry gwarantowane układu
kogeneracyjnego" (str. 55 oferty) Wykonawca ZEG oferuje dostawęagregatu
kogeneracyjnego GE Jenbacher JMS 624 GS-SL wersja G75 (poz. 1.1 załącznika).
Gwarantowane parametry oferowanego agregatu kogeneracyjnego wynoszą:
-
sprawnośćelektryczna 44,1% (poz. 1.4),
-
sprawnośćcieplna 44% (poz. 1.5),
-
co w konsekwencji daje sprawnośćcałkowitą(ogólną) wynoszącą88,1% (poz. 1.6).
-
deklarowany przez ZEG jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem 2,51 €/MWh
e
(poz. 4).
Oprócz ZEG dostawętego samego agregatu w ramach realizacji zamówienia zaoferowało
jeszcze pięciu (1.Konsorcjum: ELEKTROMETAL Cieszyn S.A., ZPiDT „GORPPROJET" Sp. z
o.o., ELEKTROMONTAśEnergetyka Sp. z o.o.;2. WARBUD SA.;3. Konsorcjum:
EnergomontażChorzów Sp. z o.o., ELPRO-7 Sp. z o.o.; 4. ELBRO, 5. PKiMSA
Carboautomatyka S.A.) innych wykonawców spośród dziesięciu, którzy złożyli oferty. Wszyscy
pozostali wykonawcy, którzy zaoferowali dostawęagregatu GE Jenbacher JMS 624 GS-SL
wersja G75, gwarantowali parametry wynoszące odpowiednio:
- sprawnośćelektryczna - 44,1% (poz. 1.4),
- sprawnośćcieplna - 43,7% (poz. 1.5),
- sprawnośćcałkowita - 87,8% (poz. 1.6),
- jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem -3,51 €/MWh (poz. 4). Z wyjątkiem sprawności
elektrycznej, parametry gwarantowane przez pozostałych wykonawców sąinne niż
parametry rzekomo gwarantowane przez ZEG.
Parametry podane przez pozostałych wykonawców oparte sąna informacji jedynego
autoryzowanego przedstawiciela producenta silnika w Polsce, tj. spółki KWE - Technika
Energetyczna Sp. z o.o., zwanej dalej KWE. Wszyscy wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, w tym ZEG, otrzymali od KWE takąsamąinformację. KWE jest jedynym
autoryzowanym przedstawicielem Jenbacher w zakresie dystrybucji, sprzedaży i serwisu na
terenie Polski.
Dowód: parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego podane przez KWE
Z uwagi na powyższe rozbieżności Zamawiający wezwał ZEG do złożenia wyjaśnień. Pismem z
10 maja 2010 r. ZEG wyjaśnił, iżrozbieżności dotyczące powyższych parametrów wynikająz
potraktowania przez ZEG agregatu jako podstawy do budowy układu kogeneracyjnego, a
wykorzystanie każdego potencjalnegoźródła energii dla celów technologicznych oraz
dogłębna analiza nakładów rzeczowo - finansowych pozwoliły na uzyskanie przez oferowany
układ parametrów podanych w załączniku nr 12 do oferty ZEG.
Po pierwsze, z kolejności pozycji w załączniku nr 12 do SIWZ w sposób jednoznaczny
wynika,że w pozycjach 1.2-1.7 należało podaćparametry techniczne oferowanego silnika
(agregatu) wskazanego w pozycji 1.1., a nie całego układu. Następnie dane techniczne
silnika z poz. 1.6 należało przenieśćdo formularza oferty. Zwraca uwagęfakt,że w ten
właśnie sposób postanowienia SIWZ rozumiało pięciu pozostałych wykonawców. Stanowisko
ZEG, według którego ocenie w ramach kryterium „Współczynniki sprawności całkowitej"
podlega sprawnośćcałego układu, a nie silnika stanowiącego jego część, nie znajduje zatem
oparcia w treści siwz. Skoro ZEG wpisał w pozycjach 1.2-1.7 Załącznika 12 parametry
oferowanego układu, a nie silnika, to treśćjego oferty w powyższym zakresie jest sprzeczna z
treścią SIWZ. W konsekwencji oferta ZEG podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówieni wyjaśnieńZEG wynika,
iżoferuje wykorzystanie mocy cieplnej niskotemperaturowej w ilości 28,64 KW do
podgrzewania wody do celów socjalnych (kąpieli, mycia rąk) pracowników obsługi agregatu
bądźogrzewania pomieszczeństerowni, co pozwoli na osiągnięcie zwiększonej sprawności
cieplnej układu. Moc ta ma byćuzyskana z chłodzenia mieszanki napędowej II stopnia. W tym
kontekście podkreślićnależy,że przeznaczeniem układu kogeneracyjnego, którego
wykonanie stanowi przedmiot zamówienia, jest przekazywanie ciepła uzyskanego z gazu z
odmetanowienia kopalni do sieci ciepła technologicznego, co potwierdzająprzykładowo
postanowienia punktu 2.4 lit. c i k oraz punktu 3.1. lit. c załącznika nr 3 do SIWZ. Układ
kogeneracyjny ma byćzatem wykorzystywany w celach przemysłowych, a nie socjalnych.
Biorąc pod uwagę,że ciepło ma byćprzekazywane z układu do instalacji ciepłowniczej na
wartośćsprawności cieplnej może miećwpływ wyłącznie moc cieplna wysokotemperaturowa.
Moc cieplna wysokotemperaturowa oferowanego przez ZEG silnika wynosi 4000 kW, co
potwierdzajązarówno informacje KWE, jak i materiały przedstawione przez ZEG. Moc cieplna
silnika wykazana została w poz. 1.3 informacji KWE (moc termiczna znamionowa) i wynosi
4000 kW. Zgodnie z zastrzeżeniem poczynionym przez KWE podana moc cieplna nie
uwzględnia chłodzenia mieszanki II stopnia, którąZEG rzekomo zamierza wykorzystaćdo
podwyższenia sprawności cieplnej układu.
Zaskakujące jest, że ZEG w poz. 1.3 Załącznika nr 12 nie uwzględnił mocy cieplnej
niskotemperaturowej pozyskiwanej z chłodzenia mieszanki napędowej II stopnia, mimo że deklaruje, iż uzyskanie zwiększonej sprawności cieplnej oferowanego układu wynika
właśnie z wykorzystania tej mocy. ZEG podał w poz. 1.3 Załącznika, że moc cieplna
wynosi 4000 kW (czyli wyłącznie moc cieplną wysokotemperaturową), a nie 4235 kW lub
4028,64 kW.
Odnosząc siędo wyjaśnieńZEG dotyczących jednostkowych kosztów materiałów
eksploatacyjnych, wskazaćnależy, iżuwzględnione przez ZEG materiały (olej, filtry,świece i
głowice) stanowiąmateriały eksploatacyjne, których normalny okres zużycia nie przekracza 36
miesięcy. Dostawa takich materiałów nie jest przedmiotem zamówienia, zgodnie bowiem z
punktem V.3 załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawca ma obowiązek zapewnienia na własny koszt
w okresie gwarancji pełnego zakresu usług serwisowych łącznie z zapewnieniem pełnego
asortymentu części zamiennych. Obowiązek ten nie dotyczy jednakże materiałów
eksploatacyjnych, których normalny okres zużycia nie przekracza 36 miesięcy. Zamawiający
zamierza zatem podpisaćna dostawętych materiałów odrębnąumowęz wykonawcą
wybranym w stosownym trybie.
Skoro zatem wykonawca, którego oferta zostanie wybrana w niniejszym postępowaniu, nie
będzie dostarczał powyższych materiałów eksploatacyjnych o okresie zużycia do 36 miesięcy,
nieuprawnione
jest
uwzględnianie
w
wycenie
jednostkowych
kosztów
materiałów
eksploatacyjnych rzekomych „marżi upustów", które może uzyskaćcentralny dział logistyki
grupy kapitałowej, do której należy wykonawca ZEG.
Powyższa uwaga odnosi sięrównieżdo kosztów remontu kapitalnego. Wykonanie remontu
kapitalnego nie stanowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Jedyną
„specjalistyczną" firmąna terenie Polski wykonującąremonty kapitalne jest autoryzowany
przedstawiciel producenta - KWE. KWE wyceniła jednostkowy koszt remontu generalnego na
0,87 euro/MWhe, czyli dwukrotnie wyżej niżZEG. Dodatkowo należy zauważyć, iżżadna ze
spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej KOPEX nie realizowała inwestycji z
wykorzystaniem silnika Jenbacher, nie mogła sięzatem „wyspecjalizowaćsię" w jego
naprawach.
Podkreślićnależy ponownie,że Wykonawca ZEG nie posiada uprawnień, by zagwarantować
Zamawiającemu możliwośćskorzystania z upustów oraz tańszego wykonawstwa remontu
kapitalnego, rzekomo dostępnych temu Wykonawcy.
Powyższe okoliczności potwierdzają,że podane w ofercie ZEG parametry: sprawnośćcieplna i
koszt jednostkowy eksploatacji sąniezgodne ze stanem rzeczywistym. ZEG podał
nieprawdziwe dane w ofercie w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
wykonawcami, którzy zamierzali zaoferowaćto samo urządzenie o takich samych
parametrach. Miało to wpływ na wynik postępowania, ponieważZEG uzyskał maksymalnąilość
punktów w kryteriach: „Jednostkowy koszt produkcji MWh netto w okresie 10 lat w cenach
roku 2010" i „Współczynniki sprawności całkowitej". W konsekwencji oferta ZEG została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Reasumując, należy stwierdzić, iżuzasadnienie wystosowane przez WykonawcęZEG w piśmie
z 10 maja 2010 r. jest mało wiarygodne i polega na poszukiwaniu uzasadnienia
zadeklarowanych parametrów post factum.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W
związku z powyższym niniejszy protest jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.
Protestujący podniósł również, iżuzasadnienie przyjętych założeńsporządzone przez ZEG
opiera sięna dowolnie przyjętych i nierealnych stawkach, co bezpośrednio wpływa na
niewiarygodnośćceny całej usługi zaoferowanej przez ZEG. Cena ta nie pozwala wżadnej
mierze na osiągnięcie zysku co powoduje,że usługaświadczona będzie poniżej kosztów jej
wytworzenia.
Na str. 4 w pkt. 5 oferty wykonawca ZEG podał jednostkowy koszt produkcji MW netto w
okresie 10 lat w cenach z roku 2010 w wysokości 2,51 euro. Różnica w wysokości
jednostkowego kosztu produkcji MW netto pomiędzy ZEG a pozostałymi wykonawcami jest
znaczna, bowiem koszt podany przez wszystkich pozostałych wykonawców (3,51 euro) jest
ok. 39% wyższy w stosunku do oferty ZEG, pomimo zastosowania tego samego silnika firmy
GE Jenbacher (str. 55 oferty). Fakt ten powoduje, iżw rezultacie koszty podane przez ZEG
należy uznaćza mało wiarygodne, co sprawia, iżkońcowa cena zamówienia winna zostać
oceniona jako rażąco niska.
Protestujący podnosi, iżwświetle powyższego z dużym prawdopodobieństwem można
stwierdzić,że przyczynąpodania przez WykonawcęZEG jednostkowego kosztu produkcji MW
netto różniącego sięw stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców dokładnie o 1 euro,
jest błąd w obliczeniu ceny, który nie może byćtraktowany jako omyłka rachunkowa, a zatem
nie podlega poprawieniu.
Protestujący zarzuca, iżzamawiający występując do ZEG o wyjaśnienia nie wdrożył
obowiązkowej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy, lecz zażądał wyjaśnieńw
nieprawidłowym trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co stanowi błąd proceduralny.
Należy stwierdzić, iżwyjaśnienia złożone przez ZEG w piśmie z dnia 10 maja 2010 r. sąmało
wiarygodne, zbyt ogólnikowe oraz nierzetelne, zatem nie mogąstanowićpodstawy uznania
proponowanych w ofercie założeńza prawdziwe.
Protestujący zarzuca, iżzamawiający naruszył dyspozycjęart. 90 ust.1 i 2 ustawy, zgodnie z
którym w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający powinien zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, a
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający w celu wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 90 ustawy, polegającego na
weryfikacji cen rażąco niskich, obowiązany jest porównaćceny złożonych ofert nie tylko z
własnąkalkulacjąceny, ale teżz cenami innych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
Cena zawarta w ofercie Wykonawcy „ZEG" budzi oczywiste wątpliwości co do jej wiarygodności
i rzetelności obliczenia. Tym samym, potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
90 ust. 1 ustawy, który nakłada na Zamawiającego obowiązek weryfikacji niewspółmiernie niskiej
ceny w stosunku do zakresu zamówienia. Podkreślićnależy, ze wymieniony przepis nie
wymienia procentowo wskaźnika różnicy pomiędzy cenąnajwyższąi najniższą, po
przekroczeniu którego Zamawiający dopiero wszczyna postępowanie wyjaśniające.
Jednakże w sytuacji znaczącej rozbieżności cen proponowanych przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu Zamawiający zobligowany był do weryfikacji, a następnie
odrzucenia oferty nie gwarantującej rzetelnego wykonania zamówienia.
II. Zarzut nieprawidłowego uzupełnienia referencji przez ZEG, które nie potwierdziły
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert.
W złożonej przez „ZEG" ofercie na str. 25 w poz. 1 i 2 Wykazu wykonanych zamówień wskazano,że wykonano „zabudowęagregatu prądotwórczego w obudowie typu kontener zasilanego
gazem ujmowanym przez powierzchniowąstacjęodmetanowywania wraz z infrastrukturą
niezbędna do ich funkcjonowania. Ze wspomnianego Wykazu wykonanych zamówień oraz
załączonych do oferty „ZEG" kopii dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia (str. 26 i 27 oferty) nie wynika jednakże,że wykonanie zamówienia obejmuje
budowęi uruchomienie układu kogeneracyjnego (z odbiorem ciepła) oraz włączenia do sieci SN.
Protestujący popiera stanowisko Zamawiającego, który wezwał WykonawcęZEG do
uzupełnienia Wykazu w powyższym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, „ZEG" w piśmie ZEG/1672/DM/852/2010 z
dnia 10 maja 2010 r. przedłożył referencje wystawione przez Kompanię Węglową S.A., z
której wynika, że wykonawca spełnia warunek - budowę i uruchomienie układu
kogeneracyjnego z agregatem o mocy co najmniej 1MW z włączeniem do sieci SN.
Należy jednak podkreślić,że referencje zostały wystawione przez KompanięWęglowąw dniu
06.05.2010 r. czyli po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 17.03.2010 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy i z ugruntowanąliniąorzeczniczą- nie jest dopuszczalne, aby
wystawione dokumenty miały datępóźniejszą. Jako przykład można powołaćwyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1341/08), w którym skład
orzekający stwierdza, iż: „na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz.
1058) do postępowańo udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia wżycie
niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe z wyjątkiem przepisów dotyczących
m.in. przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym znowelizowaną
ustawą. Zgodnie z tąnowelizacjąnawet dokumenty podmiotowe powinny potwierdzaćspełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Zatem Zamawiający winien odrzucićofertęPrzystępującego równieżna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuzupełnione dokumenty powstały i
potwierdzały stan faktyczny po terminie złożenia oferty."
Reasumując, uzupełniane oświadczenia i dokumenty musząpotwierdzaćspełnianie warunków
podmiotowych najpóźniej na dzieńustalony jako termin składania ofert lub wniosków. Zatem,
biorąc pod uwagęfakt przedłożenia przez WykonawcęZEG dokumentu wystawionego po
terminie składania ofert należy stwierdzić,że Wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu w dniu składania ofert. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ZEG podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
Ponadto, należy zarzucić, iżZEG nie uzupełnił wszystkich wymaganych dokumentów
zgodnie zżądaniem Zamawiającego. Zamawiający bowiem w piśmie z dnia 04.05.2010 r
wzywał
wykonawcę
„ZEG"
do
uzupełnienia
„Wykazu
wykonanych
zamówień
potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. IX BI) siwz, wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do siwz". Wykonawca ZEG tymczasem nie przedłożył
uzupełnionego Wykazu, załączając jedynie dokument z referencjami wystawionymi przez
Kompania Węglowa S. A. Należy stwierdzić, iżw tym zakresie Wykonawca ZEG nie uczynił
zadośćżądaniu Zamawiającego, bowiem z dotychczasowego Wykazu (załączonego do oferty -
str. 25 oferty) nie wynika,że wykonanie zamówienia obejmuje budowęi uruchomienie układu
kogeneracyjnego (z odbiorem ciepła) z włączeniem do sieci SN.
Reasumując, Wykonawca „ZEG" nie złożył w wyznaczonym terminie wykazu o który wzywany był
przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, wykonawca „ZEG" nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu i nie wykazał sięposiadaniem wiedzy i doświadczenia potrzebnego do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Oferta w powyższym zakresie winna podlegać
wykluczeniu.
III. Zarzut niewłaściwej reprezentacji Wykonawcy ZEG
Z analizy dokumentacji ofertowej Wykonawcy ZEG wynika, iżna formularzu oferty oraz na
wszystkich załącznikach w imieniu ZEG S.A. składająpodpisy Prezes zarządu Adam T. oraz
prokurent Anna B. Dodatkowo na piśmie z dnia 11 maja 2010 r. (złożonym na dzienniku
podawczym w dniu 12 maja 2010 r.) wystosowanym przez wykonawcęw odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego widniejąpodpisy Prezesa zarządu Adama T. wraz z drugim z
prokurentów Dariuszem G. Zgodnie z załączonym do oferty odpisem z KRS „do składania
oświadczeńwoli i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest współdziałame prezesa i
członka zarządu lub dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem". Kodeks spółek handlowych w art. 373 § 1 wprowadza zasadę, iżjeżeli zarząd
jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawierażadnych postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem. O ile więc statut nie przewidujeżadnych unormowańw kwestii szczególnych
uprawnieńprezesa zarządu, jego status prawny niczym w zasadzie nie różni sięod statusu
pozostałych członków zarządu. Jednakże w spółce akcyjnej, z mocy jej statutu, istnieje
możliwośćprzyznania odrębnych uprawnieńprezesowi zarządu tej spółki, różniących sięod
uprawnieńprzysługujących każdemu członkowi zarządu (art. 371 § 2 k.s.h.). W przypadku
wykonawcy ZEG w umowie spółki skorzystano ze wspomnianych wyżej dyspozycji Ksh i
regulowano zasady reprezentacji odrębnie od dyspozycyjnych zapisów kodeksu wprowadzając
rozróżnienie pomiędzy uprawnieniami prezesa zarządu a uprawnieniami pozostałych członków
zarządu. Mianowicie, zapisy KRS wprowadzająreprezentacjęłączną, która została w KRS
szczegółowo doprecyzowana, tj. w zakresie reprezentacji dopuszcza sięjedynie współdziałanie
prezesa i członka zarządu lub dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem. Zatem, co nietrudno zauważyćumowa spółki w sferze reprezentacji
wprowadza rozróżnienie w zakresie osoby prezesa zarządu oraz pozostałych członków
zarządu. Należy dodać, iżzjawisko takie często występuje w praktyce spółek kapitałowych.
Mianowicie, jak wynika z zapisów KRS prezes zarządu ma prawo do reprezentacji spółki
jedynie we współdziałaniu z członkiem zarządu. Natomiast pozostali członkowie zarządu
uprawnieni zostali do reprezentacji występując łącznie albo z prezesem zarządu, albo z innym
członkiem zarządu albo z prokurentem. Reasumując, zapisy KRS spółki wykonawcy ZEG nie
przewidujątakiej reprezentacji jak łączne występowanie prezesa zarządu wraz z prokurentem.
Skoro zatem umowa spółki wykonawcy ZEG wprowadza ograniczenia w zakresie
reprezentacji co do osoby prezesa zarządu, występowanie przez prezesa zarządu wbrew
powyższym regułom powoduje, iżreprezentacja spółki w tym zakresie będzie nieprawidłowa.
Tym samym należy zarzucićnieprawidłowąreprezentacjęosób podpisujących ofertę, a
oświadczenie woli w niej zawarte należy uznaćza wadliwie złożone.
Zgodnie z ogólnązasadąuregulowanąw art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy oferta podpisana przez
osobęnienależycie umocowanąpodlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych
przepisów i brak ten zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym w dniu złożenia oferty nie
podlegał uzupełnieniu.
W dniu 01.07.2010 r. zamawiający oddalił ww. protest wykonawcy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, m.in.:
Nieprawdziwy jest zarzut Protestującego,że w załączniku nr 12 do SIWZ „Parametry
gwarantowane układu kogeneracyjnego", poz. od 1.2 do 1.7 dotycząjedynie silnika a nie całego
układu. Jak wynika z tytułu załącznika nr 12 do SIWZ, określenia przedmiotu zamówienia
oraz zapisów załącznika nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu
zamówienia" pkt II.4, Zamawiający jednoznacznie wymagał podania parametrów technicznych
układu kogeneracyjnego, a nie silnika. Ponieważdane układu kogeneracyjnego w części
odzysku ciepła w znacznej mierze zależąod przyjętego rozwiązania oraz zastosowanych
urządzeń, zamawiający nie ma podstaw do uznania,że podane przez ZEG SA dane są
nieprawdziwe. Zamawiający nie może zatem przyjąćtwierdzenia protestującego,że oferta
ZEG SA. podlega odrzuceniu ponieważjest sprzeczna z treściąSIWZ. Natomiast decyzja o
przeznaczeniu ciepła z układu kogeneracyjnego leży po stronie zamawiającego, a jako nie
mająca znaczenia w rozwiązaniu technicznym nie może byćprzedmiotem protestu. Sposób
odzysku ciepła stanowiący element oferty zależał tylko i wyłącznie od Wykonawcy i nie może
byćprzedmiotem oceny tak przez Zamawiającego jak i przez Protestującego.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu
zamówienia", jednostkowe koszty materiałowe ponoszone przez Zamawiającego, powinny
uwzględniaćkoszty materiałów eksploatacyjnych równieżo okresie zużycia do 36 miesięcy
(pkt V.3 załącznika nr 1 do SIWZ .Specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu
zamówienia), których koszty zakupu ponosi Zamawiający z uwzględnieniem najkorzystniejszej
ceny. SIWZ nie zawierał wymagańaby zakup materiałów odbywał sięu producenta oraz nie
stawiał wymogu remontu kapitalnego wykonywanego przez firmędziałająca w Polsce oraz
będącąautoryzowanym przedstawicielem producenta.
Mając powyższe na uwadze oraz fakt gwałtownego rozwoju rynku układów kogeneracyjnych
(co znacząco obniża koszty usług) Zamawiający stoi na stanowisku,że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty ZEG S.A. jako mało wiarygodnej i rażąco niskiej. Tym samym nie ma
podstaw do twierdzenia, iżZamawiający naruszył art. 90 pzp. Ponadto cena zaproponowana
przez Wykonawcęza realizacjęprzedmiotu zamówienia nie odbiega od cen proponowanych
przez innych Wykonawców.
W dniu 10.07.2010 protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymującżądania, zarzuty i twierdzenia w proteście zawarte.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez zamawiającego składającą się na akta postępowania odwoławczego, a także
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr III do siwz przedmiotem nieniejszego zamówienia
obejmował m.in. zaprojektowanie i budowęukładu kogeneracyjnego ciepła (wymienników I i
II stopnia) z płynnąregulacjąwydajności (pkt 2.4 lit k) wraz z budowąrurociągu CO z
pośrednim wymiennikiem ciepła (pkt 2.4 lit c) oraz budowa rurociągu wodnego i kontenera
socjalnego (pkt 2.4 lit d). Zgodnie z pkt 3.1 lit c ww. załącznika sporządzona dokumentacja
obejmowaćmiała cały układ kogeneracyjny wraz z punktami styku z sieciami ciepła
technologicznego w branży cieplnej oraz sieciąwodociągowąi kanalizacyjnąw branży wod-
kan. (Tak samo w pkt 2.4 lit c,d,k i pkt 3.1 lit c Załącznika nr 1 do siwz).
W rozdz. 4 Załącznika nr 1 do siwz podano wymagania dla układu:
pkt 4.1 – moc elektryczna od 3900 do 4100 kW,
pkt 4.2 – moc termiczna nie mniejsza niż4000 kW, kogeneracja (wymienniki I i II stopnia) z
płynnąregulacjąodbioru ciepła,
pkt 4.3 – min. sprawnośćelektryczna 41%.
Zgodnie z zastrzeżeniem z pkt 4.24 Załącznika nr 1 do siwz instalacja układu
kogeneracyjnego nie mogła byćrozwiązaniem prototypowym.
Zgodnie z rozdz. XVII siwz kryteriami oceny ofert w postępowaniu były:
−
cena brutto za realizacjęprzedmiotu zamówienia (w złotych) - waga 50 punktów,
−
przewidywany jednostkowy koszt produkcji MWh netto w okresie 10 lat w cenach z
roku 2010 r (w euro) - waga 35 punktów,
−
współczynnik sprawności całkowitej (elektrycznej i cieplnej), podany procentowo -
waga 15 pkt.
Podanie ww. wartości wymagano w formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do siwz)
Jak wynika z druku ZP 12 „Zbiorcze zestawienie ofert” w przedmiotowym postępowaniu
złożono 10 ofert, w tym oferty ZEG i Konsorcjum.
W ofercie ZEG zaoferowano cenę– 15 701 400 zł, przewidziano jednostkowy koszt produkcji
MWh netto w okresie 10 lat w cenach z roku 2010 r – 2.51 euro, oraz wskazano
współczynnik sprawności całkowitej (elektrycznej i cieplnej) układu na poziomie 88,10%.
W ofercie Konsorcjum było to odpowiednio: 15 493 060,60 zł; 3,80 euro; 87,71 %.
Jak wynika z druku ZP-21 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia było to dwie
najwyżej ocenione oferty w postępowaniu, którym w wyniku przeprowadzonej oceny
przyznano:
−
ZEG: kryterium cena – 49,34 punkty, koszt MWh – 35 pkt, sprawność– 15 pkt, razem
99,34 pkt.
−
Konsorcjum: cena – 50 pkt, koszt MWh – 23,12 pkt, sprawność– 14,93 pkt, razem
88,05 pkt.
Zamawiający w Załączniku nr 12 do siwz zatytułowanym „Parametry gwarantowane układu
kogeneracyjnego” w części tabeli oznaczonej jako „1. Dane techniczne” wymagał podania w
ofercie (w postaci dołączenia do oferty ww. załącznika) następujących danych:
pkt 1.1 – Producent, typ silnika;
pkt 1.2 – Moc elektryczna znamionowa;
pkt 1.3 – Moc termiczna znamionowa;
pkt 1.4 – Sprawnośćelektryczna;
pkt 1.5 – Sprawnośćcieplna;
pkt 1.6 – Sprawnośćcałkowita (ogólna).
W części tabeli oznaczonej jako „4. Jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem ...”
zamawiający wymagał podania w euro wartości MWh w rozbiciu na:
pkt 4.1 – jednostkowy koszt materiałów eksploatacyjnych;
pkt 4.2 – jednostkowy koszt przeglądów (bez materiałów);
pkt 4.3 – jednostkowy koszt remontu kapitalnego.
Jak wynikało z treści oświadczenia zawartego w ww. załączniku, wykonawca gwarantował
parametry techniczne i eksploatacyjne wykazane w ofercie i zobowiązywał siędo pokrycia
strat zamawiającego powstałych w wyniku niemożliwości ich dotrzymania czy osiągnięcia w
trakcie eksploatacji układu. Do podawanych kosztów eksploatacji powyższych gwarancji nie
odniesiono.
W dołączonej do oferty ZEG tabeli powielającej załącznik nr 12 do siwz (str. 55 oferty),
podano:
pkt 1.1 – producent, typ silnika – GE Jenbacher JMS 624 GS-SL wersja G75;
pkt 1.2 – Moc elektryczna znamionowa – 4034 KWe;
pkt 1.3 – Moc termiczna znamionowa – 4000 KWt;
pkt 1.4 – Sprawnośćelektryczna – 44.1 %;
pkt 1.5 – Sprawnośćcieplna – 44 %;
pkt 1.6 – Sprawnośćcałkowita (ogólna) – 88,1 %.
pkt 4.1 – jednostkowy koszt materiałów eksploatacyjnych – 1.95;
pkt 4.2 – jednostkowy koszt przeglądów (bez materiałów) – 0,16;
pkt 4.3 – jednostkowy koszt remontu kapitalnego – 0,40;
w pkt 4 - jednostkowy koszt eksploatacyjny ogółem określono w wysokości 2,51 euro/MWh.
Dane dotyczące sprawności całkowitej oraz jednostkowego kosztu eksploatacyjnego
ogółem, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przeniesiono do formularza ofertowego.
OfertęZEG podpisał prezes zarządu spółki oraz prokurent samoistny spółki. W załączonym
do oferty odpisie aktualnym z KRS dla spółki uwidoczniono następujący sposób
reprezentacji: do składania oświadczeńwoli wymagane jest współdziałanie prezesa zarządu
i członka zarządu lub dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem.
ZEG posiada aktualnie zarząd jednoosobowy.
Do oferty ZEG załączono wykaz wykonanych zamówień(str. 25 oferty) gdzie m.in. w pozycji
1 wskazano zabudowęaparatu prądotwórczego dla KW S.A. w KWK „Szczygłowice”
zakończonąw kwietniu 2009 r. oraz przedstawiono referencje z dnia 02.02.2010 r.
potwierdzające należyte wykonanie ww. zadania wystawione przez KW S.A. Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” (str. 26 oferty).
Pismem z dnia 04.05.2010 zamawiający zwrócił siędo ZEG o wyjaśnienia w przedmiocie
wskazanych na str. 55 oferty parametrów układu, tj. jego sprawności i kosztów eksploatacji,
wskazując, na istotnośćtych parametrów w związku z ich powiązaniem z kryteriami oceny
ofert. Ponadto zamawiający wskazał, iżróżniąsięod parametrów podawanych przez innych
wykonawców składających oferty w postępowaniu (sprawność87,8% i koszt jednostkowy
3.51 euro) którzy przewidzieli wykonanie urządzenia tego samego typu.
Ponadto zamawiający zwrócił siędo wykonawcy o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu zamówieńwraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wskazując, iżz informacji zawartych
w wykazie i referencji dońzałączonych nie wynika czy wskazywane tam pracy obejmowały
swoim zakresem budowęi uruchomienie układu kogeneracyjnego oraz włączenie do sieci
SN.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 10.05.2010 r ZEG wyjaśniła,że przedmiotowe
zadanie nie dotyczyły jedynie budowy urządzenia/agregatu kogeneracyjnego, ale całego
maksymalnie sprawnego układu kogeneracyjnego. Sprawnośćelektryczna układu pozostała
niezmieniona w stosunku do ofert pozostałych wykonawców natomiast podniesiono jego
sprawnośćcieplnąprzez założenie wykorzystania mocy cieplnej niskotemperaturowej
pochodzącej z chłodzenia mieszanki napędowej II-ego stopnia o parametrach 50/60 C
dostępnąw układzie. Przy jej pełnym wykorzystaniu sprawnośćcieplna układu mogłaby
wynosićnawet 46,2 %, ale w związku z trudnościami eksploatacyjnymi złożono
wykorzystanie ww. mocy jedynie na poziomie 28,64 KW dla podgrzewania wody w celach
socjalnych bądźogrzewania pomieszczenia sterowni. Uwzględnienie powyższej wielkości
daje sprawnośćcieplnąukładu na poziomie 44%.
ZEG wskazał również,że obwód mody cieplnej niskotemperaturowej jest zawsze
odseparowany od układu cieplnego w związku z powyższym zadanie to zostanie wykonane
przez zbudowanie dodatkowego wymiennika ciepła o mocy wskazanej wyżej razem z
zaworem trójdrożnym do sterowania chłodnicą.
Odnośnie wyliczenia podanych w ofercie kosztów eksploatacyjnych wykonawca wyjaśnił, iż
koszt przeglądów przyjął taki sam jak pozostali wykonawcy, tj. uwzględniając cenę
autoryzowaneog przedstawiciela firmy Jensbacher, KWE-Technika Energetyczna KWE Sp. z
o.o.. Wyjaśnił również, iżceny w pozostałych pozycjach przyjął po analizie rzeczywistych
rozmiarów konicznych nakładów i wymian, powołując sięprzy ich wycenianiu na
doświadczenie własnej grupy kapitałowej oraz możliwośćstosowania różnorakich marżi
upustów.
Odnośnie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca wyjaśnił
również,że dwa zadania wskazane w wykazie spełniająwymagania zamawiającego, co do
zakresu robót (realizacje w KWK „Szczygłowice” i „KWK „Sośnica-Makoszowy”), opisał
zakres wykonanych tam robót, a na potwierdzenie rodzaju prac wykonywanych w KWK
Szczygłowice załączył równieżreferencje potwierdzające nie tylko należyte wykonanie robót,
ale także opisujące ich zakres wystawione przez KompanięWęglowąS.A. Oddział Knurów-
Szczygłowice w dniu 06.05.2010 r.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
I. Zarzut rażąco niskiej ceny, zarzut udzielenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania oraz zarzut sprzeczności oferty z siwz. Brak zastosowania przez
zamawiającego procedury z art. 90 ustawy.
Odnośnie ww. zarzutów Izba wskazuje, iżodwołujący formalnie (przez miejsce i sposób
prezentacji zarzutów w odwołaniu), jak i merytorycznie, pomieszał różne zarzuty zarówno w
zakresie ich podstawy prawnej, jak i konkretnych okolicznośćfaktycznych dane zarzuty
konstytuujących.
W pierwszej kolejności podkreślićnależy,że cena w ofercie wybranej pomimo formalnego
wskazywania naruszenia przepisów do rażąco niskiej ceny sięodnoszących i zarzucania
zamawiającemu zaniechania jej wyjaśnienia, a także popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez sprzedażtowarów czy usług poniżej kosztów ich wytworzenia (art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), w rzeczywistości nie została
zakwestionowana. Odwołujący, prawdopodobnie z powodu, iżkoszty eksploatacyjne układu
wyrażano w wartościach pieniężnych, pomyłkowo zakwalifikował je jako cenęofertowąoraz
w związku z ich niskąwysokościąpodanąw ofercie ZEG odniósł do nich regulacje dotyczące
ceny rażąco niskiej oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem jednostkowy koszt
wytworzenia MWh nie jest elementem wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia (nie jest przez niego „sprzedawany”), ale parametrem/cechąużytkowąukładu
wyrażanąw jednostkach pieniężnych, której wartość(jak najniższą) zamawiający punktował
(oddzielnie od ceny ofertowej) w ramach kryteriów oceny ofert.
Niezależnie od powyższego, pokrótce odnosząc sięnatomiast do samej ceny oferty
wybranej podnieśćnależy, iżjest to cena wyższa niżcena zaoferowana przez odwołującego
oraz nie odbiega istotnie od cen innych wykonawców, tym samym brak jakichkolwiek poszlak
do wszczynania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 Pzp.
Zarzuty dotyczące wycenienia kosztów eksploatacyjnych należało więc rozpatrzećjako
podnoszone równieżw proteście i odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj.
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Na marginesie Izba wskazuje,że nie oceniała racjonalności kryteriów oceny ofert
odnoszących siędo tego informacji podawanych przez wykonawców ani założeń
zamawiającego, co do możliwości wykorzystania informacji o wysokości kosztów
eksploatacyjnych podanych przez wykonawców w trakcie oceny ofert w trakcie użytkowania
przedmiotu zamówienia, gdy zamawiający np. zamawiał będzie usługi serwisowe i materiały
eksploatacyjne oraz ich rzeczywiste koszty w danym momencie ponosił. Wskazaćw tym
kontekście jednak należy, iżrzeczywisty brak gwarancji wykonawcy, co do utrzymania
wskazanego przezeńpoziomu kosztów w całym 10-letnim okresie eksploatacji oraz wysoka
wartośćpunktowa odnoszącego siędo nich kryterium oceny oferty, mogły prowadzićdo
zaniżania przez wykonawców ich rzeczywistej wartości w celu osiągnięcia przy ocenie ofert
przewagi punktowej w ramach kryterium.
Jakkolwiek można wskazać, iżwyjaśnienia wybranego wykonawcy w przedmiocie
wskazanego w ofercie poziomu kosztów eksploatacyjnych sągołosłowne, nie poparteżadnymi dowodami czy odwołująsiędo własnych doświadczeńczy możliwości wykonawcy,
które dla innych podmiotów sąwłaściwie nieweryfikowalne, nie oznacza to, iżwskazana
przez niego wartośćjest rzeczywiście zaniżona. Zamawiający np. wyjaśnienia jej dotyczące
oraz jej poziom na podstawie własnego doświadczenia, znajomości przedmiotu zamówienia
oraz znajomości rynku uznał za wiarygodne. Przede wszystkim jednak należy wskazać, iżw
myśl zasady procesowej ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat wyrażonej w
powołanych niżej przepisach, faktu zaniżenia ww. kosztów eksploatacyjnych odwołujący wżaden sposób nie udowodnił. W szczególności nie powołałżadnych dowodów, z których
wynikałaby rzeczywista wielkośćkoniecznych prac i nakładów pozwalających ostatecznie
sfalsyfikowaćzałożenia przyjęte przez ZEG. Fakt wskazania w pozostałych ofertach cen
wyższych jest jedynie poszlakąwskazującąna zaniżenie ich wartości przez ZEG, a nie
dowodem w tym przedmiocie, w szczególności w kontekście uznawanego przez Izbębraku
wyrażonego w siwz obowiązku przyjęcia do wyliczeńi założenia dokonywania zakupów
części i materiałów czy wykonywania remontów w autoryzowanym serwisie producenta.
Postawione w siwz wymaganie odnośnie samego istnienia autoryzowanego serwisu
producenta oferowanego urządzenia w Polsce nie oznacza konieczności wyłącznego
korzystania z usług tego serwisu (przynajmniej poza okresem gwarancji producenta).
Skalkulowanie w kosztach eksploatacji w pozycjach dotyczących jednostkowego kosztu
materiałów eksploatacyjnych i kosztu remontu kapitalnego cen autoryzowanego serwisu
producenta przez pozostałych wykonawców, samo w sobie może częściowo wyjaśniać
różnice w wartościach wskazanych w ich ofertach a ofercie wybranej.
Odnośnie powyższego zaznaczyćnależy,że postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału
dowodowego – zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy strony sąobowiązane wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne najpóźniej do końca rozprawy.
Ponadto art. 190 ust. 2 stanowi, iżwydając wyrok Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Uwzględniając powyższe oraz zasadęciężaru dowodu
wynikającąz art. 6 KC Izba nie uznała za udowodnionąprzez odwołującego tezęo podaniu
nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcęw wyżej wskazanym zakresie.
Równieżzarzut podania nieprawdziwych informacji w odniesieniu do parametrów
technicznych układu podanych w ofercie uznano za niepotwierdzony.
W tym zakresie Izba wskazuje,że wyjaśnienia wybranego wykonawcy o zastosowaniu
dodatkowego wymiennika ciepła w celu wykorzystania mocy niskotemperaturowej można
uznaćza wystarczające i wiarygodne. Nie przedstawionożadnych dowodów na poparcie tez
odwołującego o zmianie treści oferty poprzez podanie informacji w niej nie zawartych jedynie
w celu wytłumaczenia i wyjaśnienia nieprawidłowego parametru sprawności cieplnej układu.
W tym kontekście wskazaćnależy, iżwymagania siwz odnośnie sposobu przygotowania
oraz treści oferty nie pociągały za sobąkoniczności wyspecyfikowywania i podawania
wszystkich
rozwiązań
technicznych
jakie
wykonawca
zamierza
zastosować
w
projektowanym i budowanym przez siebie układzie.
Równieżwświetle przytaczanych w uzasadnieniu i powoływanych przez strony na rozprawie
postanowieńsiwz nie sposób wyprowadzićzakazu wykorzystania mocy niskotemperaturowej
w projektowanym układzie. Wykonawca uprawniony więc był do wyjaśnienia podanej
sprawności cieplnej układu odwołując siędo danych w ofercie nie zawartych, a
zakładających wykorzystanie dostępnychźródeł mocy, do których zamawiający w siwz się
nie odniósł, ale które w pracy układu sądostępne oraz nie zakazano wyraźnie ich
wykorzystania. Wobec braku jednoznacznego stanowiska siwz w przedmiocie zakładanego
czy dopuszczanego wykorzystania tzw. ciepła socjalnego, a w szczególności wobec braku
wyraźnego zakazu posłużenia sięjego właściwościami w pracy układu, interpretując siwz w
sposób względniejszy dla wykonawcy, skorzystanie z tego typu możliwości należało dopuść.
Potwierdzono natomiast zarzut sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz w związku z
zestawieniem parametrów podanych w pkt 1.3 i 1.5 załącznika do oferty pn. „Parametry
gwarantowane układu kogeneracyjnego”, tj. podania niezgodnego z siwz parametru mocy
termicznej układu w pkt 1.3 tabeli. Wyjaśnienia wykonawcy w przedmiocie podniesienia
mocy termicznej układu przez wykorzystanie dodatkowej mocy niskotemperaturowej, co w
ocenie Izby w sposób dostateczny wyjaśniło podwyższony w stosunku do ofert innych
wykonawców poziom sprawności cieplnej układu (i w konsekwencji sprawności całkowitej)
przesądzająo sprzeczności treści oferty z wymaganiami siwz w zakresie podanej termicznej
mocy znamionowej układu – 4000 KW (pkt 1.3). Nie została w tym zakresie zaprzeczona
rzetelnośćwyliczeńodwołującego, które Izba uznaje za prawidłowe, iżw przypadku
wykazanej sprawności cieplnej moc cieplna układu winna wynosić4028,64 KW. Jeżeli więc
ZEG rzeczywiście gwarantował sprawnośćcieplnąukładu na poziomie 44% jak deklaruje w
swoich wyjaśnieniach, (a nie np. zwyczajnie pomylił sięo 03% w tym zakresie), to winien
uwzględnićtąokolicznośćpodając odpowiadającąpowyższemu prawidłowąmoc termiczną
układu.
Izba nie uznała za skutecznąpróbępogodzenia sprzeczności ww. danych podjętąna
rozprawie przez zamawiającego przez wskazanie, iżpkt. 1.2 i 1.3 tabeli załącznika 12 do
siwz dotyczyły mocy znamionowej samego silnika, a nie mocy całego układu. Powyższe stoi
w opozycji do argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu oraz w
wyjaśnieniach ZEG z dnia 10.05.2010 r. Przedmiotem zamówienia miał byćwięc w tym
przypadku układ koegeneracyjny, a nie sam silnik, i to do układu miały odnosićsię
gwarantowane parametry wymagane w załączniku nr 12. Jak słusznie podniósł zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu sam tytuł załącznika generalnie przesądza o rodzaju parametrów,
do których sięodnosi. W przypadku gdy treśćopisu danego wiersza tabeli wyraźnie nie
przesądza o odmiennej kwalifikacji danej wielkości należy jąodnieśćbezpośrednio do całego
układu kogeneracyjnego. W pkt. 1.3 tabeli załącznika nr 12 nie wskazano więc,że należy
tam podaćznamionowąmoc termicznąsilnika, ale ogólnie poprzestano na wskazaniu mocy
znamionowej. Samo użycie zwyczajowego przymiotnika „znamionowa” nie przesądza i nie
oznacza,że moc taka może odnosićsiętylko do jednorodnego urządzenia. Układ urządzeń
równieżmoże posiadaćswojąmoc znamionową, którąmożna uwidocznićna tabliczce układ
ten opisującej. W przypadku gdy wykonawca wzbogacił, tak jak twierdzi, oferowany agregat
kogeneracyjny o określonych parametrach, o dodatkowy układ wykorzystujący moc
niskotemperaturową, to winien w swojej ofercie, w miejscu do tego przeznaczonym (tj. tabeli
gwarantowanych parametrów, w pkt 1.3) podaći odzwierciedlićmoc całego układu jako jego
gwarantowanego parametru.
W związku z potwierdzeniem odnośnego zarzutu protestu (okoliczności faktyczne z nim
związane zawarte w proteście w niniejszym uzasadnieniu pogrubiono) potwierdzono
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej na
podstawie ww. przepisu pomimo jej sprzecznośćz treściąsiwz we wskazanym zakresie.
II. Zarzut nieprawidłowego uzupełnienia referencji przez ZEG, które nie potwierdziły
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert oraz zarzut
nieprawidłowej reprezentacji wykonawcy.
Odnośnie ww. zarzutów należałoby poprzestaćna przywołaniu rzymskiej paremii prawniczej:
de minimis non curat pretor. Jednakże powyższe wświetle przepisów regulujących
postępowanie przed Izbą, nie umożliwia pominięcia rozpatrywania takich zarzutów lub
pominięcia uzasadnienia ich oddalenia.
W przedmiocie zarzutów dotyczących wykazania przez ZEG spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
odwołujący
nie
kwestionował
materialnego
wypełnienia
wymagań
zamawiającego przez inwestycje wskazanąw wykazie załączonym do oferty ZEG, której
wystarczający dla przyjęcia powyższego zakres został opisany w referencjach załączonych
do wyjaśnieńz dnia 10.05.2010 r, co wprost przyznał w odwołaniu, stwierdzając,że z treści
referencji wynika,że zakres robót wskazanego zamówienia odpowiada wymaganiom siwz w
tym zakresie (odnośny fragment protestu powołany w niniejszym uzasadnieniu pogrubiono).
Konsorcjum kwestionowało natomiast, jako formalnie nieprawidłowy, sposób wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z brakiem przedłożenia wykazu
usług pomimo wezwania zamawiającego oraz przedstawienie referencji wystawionych z datą
późniejsząniżdzieńskładania ofert w postępowaniu.
Odnośnie tak sformułowanych zarzutów Izba wskazuje,że wbrew twierdzeniom
odwołującego wykonawcy nie sązwiązani wezwaniem do uzupełnienia dokumentów
skierowanym do nich przez zamawiającego. Nawet brak odpowiedzi na tego typu wezwanie
nie stanowi samoistnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wykonawca zobowiązany jest jedynie do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z ustawąoraz siwz, i tylko w przypadku uchybienia temu obowiązkowi
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Natomiast wezwanie do
uzupełnienia np. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest czynnościąbez
której uprzedniego wykonania zamawiający nie może zastosowaćdyspozycji art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy. Przesłanki zastosowania ww. przepisu ocenia sięna podstawie całokształtu
dokumentów i informacji przekazanych zamawiającemu przez wykonawcęwraz z ofertączy
w ramach uzupełnienia. Jeszcze raz należy podkreślić,że hipoteza ww. przepisu generalnie
odnosi siędo wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie mieści sięw niej
wykluczenie z powodu formalnie nieprawidłowej reakcji na wezwanie o uzupełnienie
dokumentów.
Reasumując, w ocenianym przypadku ZEG wraz z ofertązłożył wykaz wykonywanych prac,
odnośnie którego pismem z dnia 10.05.2010 r. przedstawił stosowne wyjaśnienia, które
przesądziły, iżwskazane pierwotnie w wykazie realizacje odpowiadajązakresowo warunkom
postawionym przez zamawiającego i tym samym wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Pierwotnie załączony do oferty wykaz robót wraz z informacjami
wyjaśniającymi jaki był rzeczywisty zakres prac w ramach zadańw tym wykazie
przedstawionym należycie i wystarczająco potwierdza spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego daty wystawienia przedstawionych referencji Izba wskazuje,
iżodwołujący nie rozróżnia daty sporządzenia dokumentu oraz czasu zaistnienia
okoliczności, do których treśćdokumentu referuje. Abstrahując od dywagowania nt. czy w
przedmiotowym przypadku przedstawianie nowych referencji przez ZEG było w ogóle
potrzebne, wskazaćnależy, iżreferencje wystawione po dacie składania ofert ale
potwierdzające należyte wykonanie prac, które miały miejsce przed ich składaniem,
modelowo odpowiadająnormie zawartej w art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp, tj. potwierdzają, iż
wykonawca legitymował sięwymaganym doświadczeniem jużw dniu składania ofert, a więc
potwierdzająspełnianie warunku udziału w postępowaniu w tej dacie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nieprawidłowej reprezentacji ZEG przy podpisywaniu
oferty Izba wskazuje,że równieżten zarzut jest niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba nie podziela stanowiska odwołującego jakoby wświetle
ustanowionego sposobu reprezentacji spółki rozróżniano prezesa zarządu spółki od
zwykłych członków zarządu przypisując im odmienne role w tym zakresie. Prezes zarządu
pozostaje w tym przypadku członkiem zarządu i w zakresie sposobu reprezentowania spółki
rolęczłonka zarządu spełnia i wykonuje. Powoływane rozróżnienie w uwidocznionym w
odpisie z KRS sposobie reprezentacji ma więc jedynie znaczenie tytularne oraz pozbawione
jest znaczenia prawnego skutkującego ograniczeniem możliwości reprezentacji spółki przez
prezesa zarządu w stosunku do pozostałych członków zarządu. Przeciwna interpretacja
oświadczenia woli jakim niewątpliwie jest ustanowienie sposobu reprezentacji spółki byłoby
sprzeczne z dyrektywami wykładni oświadczeńwoli zawartymi w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zwłaszcza przy okoliczności jednoczesnego powołania i utrzymywania
jednoosobowego zarządu spółki.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iżofertęZEG podpisał prokurent samoistny
spółki.
Zgodnie z Art. 109
§ 1 Kodeksu cywilnego prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez
przedsiębiorcępodlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które
obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie sązwiązane z
prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Jak wynika z § 1 ww. przepisu prokura jest szczególnąpostaciąpełnomocnictwa
obejmującego swoim zakresie najszersze umocowanie do prowadzenia wszelkich spraw
związanych z działalnościąprzedsiębiorstwa (z ograniczeniami wynikającymi z przepisów
szczególnych, np. Art. 109
3
Kc). Z pewnościązłożenie oferty w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzonego podstawie przepisów ustawy mieści sięw zakresie
czynności pozasądowych, jakie sązwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Następnie § 2 powołanego przepisu stanowi, iżnie można ograniczyćprokury ze skutkiem
wobec osób trzecich, chybaże przepis szczególny stanowi inaczej.
Tym samym oferta podpisana przez prokurenta samoistnego spółki, niezależnie od
przewidywanego w statucie spółki sposobu jej reprezentacji, pozostaje ważna i wiąże spółkę
względem osób trzecich. Natomiast ewentualne przekroczenie przez prokurenta
przyznanych mu przez mocodawcęuprawnieńma znaczenie i rozpatrywane może być
jedynie w stosunkach wewnętrznych spółki.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) nie uwzględniono wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w związku z brakiem przedłożenia do akt sprawy stosownego
rachunku wymaganego w powołanym przepisie – zlecenie wykonania usług nie jest
rachunkiem wystawionym przez zleceniobiorcęza ich wykonanie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
