rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-23
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/1448/10
KIO/1450/10
KIO/1451/10
1
45

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Ewa Sikorska, Justyna Tomkowska Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Incom S.A. z siedzibą przy
ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław, Itsumi S.A. z siedzibą przy ul.
Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław oraz Integrit sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław w dniu 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1448/10);

B.
Annę Zagrodzką – Maliszewską prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Henwar Anna Zagrodzka – Maliszewska z siedzibą przy ul. Wolskiej 115
B m. 5, 01-235 Warszawa w dniu 12 lipca 2010 r.(sygn. akt: KIO/1450/10);

Strona 2 z 45

C.
Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mszczonowskiej 4,
02-337 Warszawa w dniu 12 lipca 2010 r.(sygn. akt: KIO/1451/10);
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy
ul. Szamockiej 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale:
-
Kabit sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Okrężnej 56, 02-925 zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt: KIO/1448/10,
KIO/1450/10, KIO/1451/10 po stronie zamawiającego;
-
Techelon sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Tamki 38, 00- 355 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO/1448/10 po
stronie zamawiającego;
-
Ente sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt: KIO/1448/10,
KIO/1450/10, KIO/1451/10 po stronie zamawiającego;
-
Sferis sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Dolnej 15, 00-773 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt: KIO/1448/10,
KIO/1450/10, KIO/1451/10 po stronie zamawiającego;
-
Orti Byliński sp. k. z siedzibą przy ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705
Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach
akt: KIO/1448/10, KIO/1450/10, KIO/1451/10 po stronie zamawiającego;
-
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Incom S.A. z siedzibą przy
ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław, Itsumi S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej
6, 52-407 Wrocław oraz Integrit sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-
407 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowańodwoławczych
o sygnaturze akt: KIO/1450/10, KIO/1451/10 po stronie zamawiającego;

orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wezwanie wykonawców Ente
Strona 3 z 45

sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, Orti Byliński sp. k. z siedzibąw Lublinie, Techelon
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Kabit sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Sferis sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw wykonanych na rzecz Ministerstwa Edukacji
Narodowej i wskazanych w wykazach zrealizowanych dostaw;

B. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu przy czym oceniając wniosek odwołującego należy uwzględnić
zamówienia zrealizowane przez Fujitsu Technolgy Solutions GmbH oraz Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. wymienione w wykazie dostaw, dla których do wniosków zostały
załączone dokumenty potwierdzające ich należytąrealizację;

C.

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym oceniając wniosek
odwołującego należy uwzględnićzamówienia zrealizowane przez Fujitsu Technolgy
Solutions GmbH wymienione w wykazie dostaw, dla których do wniosków zostały załączone
dokumenty potwierdzające ich należytąrealizację;

2.
kosztami postępowania obciąża:
A. Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy ul. Szamockiej 3,5, 01-748
Warszawa w ten sposób,że:
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407
Wrocław, Itsumi S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław oraz Integrit
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław oraz zasądza od Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy ul. Szamockiej 3,5, 01-748 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Incom S.A. z siedzibą
przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław, Itsumi S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej
6, 52-407 Wrocław oraz Integrit sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407
Wrocław kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
Strona 4 z 45

B. Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy ul. Szamockiej 3,5, 01-748
Warszawa w ten sposób,że:
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Annę Zagrodzką –
Maliszewską prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Henwar Anna
Zagrodzka – Maliszewska z siedzibą przy ul. Wolskiej 115 B m. 5, 01-235 Warszawa
oraz zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy ul. Szamockiej 3,5,
01-748 Warszawa na rzecz Anny Zagrodzkiej – Maliszewskiej prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Henwar Anna Zagrodzka – Maliszewska z siedzibą
przy ul. Wolskiej 115 B m. 5, 01-235 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika;
C. Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy ul. Szamockiej 3,5,
01-748 Warszawa w ten sposób,że:
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mszczonowskiej 4, 02-337 Warszawa
oraz zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy ul. Szamockiej 3,5,
01-748 Warszawa na rzecz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Mszczonowskiej 4, 02-337 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………
.............................................
.............................................
Strona 5 z 45

Sygn. akt: KIO/1448/10
Sygn. akt: KIO/1450/10
Sygn. akt: KIO/1451/10

U z a s a d n i e n i e

Zakład UbezpieczeńSpołecznych z siedzibąprzy ul. Szamockiej 3,5, 01-748
Warszawa zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na zakup 10 000 sztuk stacji roboczych.

Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 marca 2010 r. publikując
ogłoszenie na stronie internetowej zamawiającego oraz wywieszając ogłoszenie
w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 10 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 48-070768.

W dniu 1 lipca 2010 r. pismem z dnia 30 czerwca 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców za pośrednictwem faksu o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Sygn. akt: KIO/ 1448/10
Strona 6 z 45



W dniu 9 lipca 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Incom S.A.
z siedzibąprzy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław, Itsumi S.A. z siedzibą
przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław oraz Integrit sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław (dalej „odwołujący konsorcjum Incom”) wnieśli
do Prezesa Izby odwołanie w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopię
odwołania przekazali zamawiającemu tego samego dnia za pośrednictwem faksu (raport
transmisji faksu załączony do odwołania).

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dokonanej w toku przedmiotowego postępowania. Odwołujący konsorcjum
Incom zarzucił, iżzamawiający dokonując oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 2 ustawy oraz art. 26 ust. 2b ustawy.

W wyniku opisanych powyżej naruszeńodwołujące siękonsorcjum Incom wniosło
o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków pod względem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy czym przy dokonywaniu tej czynności
zamawiający nie powinien uwzględniaćreferencji „użyczonych” wykonawcom przez spółki:
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o., Action S.A., Wasko S.A., Talex S.A.,
Makronet sp. z o.o., Bull Polska sp. z o.o., NTT S.A., Intertrading System Technology
sp. z o.o., Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej dalej „OFEK”, Betacom S.A., Biatel
S.A.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujące siękonsorcjum
Incom przywołało ogłoszenie o zamówieniu, w którym zamawiający określił warunki jakie
spełnićmieli wykonawcy, aby zostaćzaproszonymi do składania ofert stwierdzając,
iż„Wykonawcy (…) muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu: (...)
Wykonawca zrealizował w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy
- w tym okresie co najmniej jedną dostawę na minimum 1.000 sztuk stacjonarnych
komputerów z monitorem. Umowa, na podstawie której dokonana była dostawa, musi
obejmować także minimum 2-letni okres gwarancji". Wskazał,że zapis ten miał
zagwarantowaćwyłonienie z grona wykonawców grupy podmiotów, które dzięki swojemu
największemu doświadczeniu w sprzedaży zestawów komputerowych (komputerów
Strona 7 z 45

stacjonarnych oraz monitorów), dadzągwarancjęwłaściwego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podniósł, iżwykonawcy, którzy zostali zaproszeni do składania
ofert tj. Ente sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, Orti Byliński sp. k. z siedzibąw Lublinie,
Techelon sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Kabit sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Sferis
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, posłużyli sięw celu wykazania spełnienia ww. warunku,
skomasowanymi referencjami jedenastu podmiotów trzecich: Koncept, Action, Wasko, Talex,
Makronet, Bull Polska, NTT, Intertrading, OFEK, Betacom, Biatel. Stwierdził, iżzabieg taki,
mając na uwadze treśćart. 26 ust. 2b ustawy, uznaćnależy za pozornie dozwolony.
Wywodził, iżnorma ta zezwala na poleganie przez wykonawcę, w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w danym postępowaniu, na doświadczeniu i potencjale technicznych
podmiotów trzecich, jednak przepis ten jest niezwykle ogólny i nie wskazuje precyzyjnie
w jakim zakresie wykonawca może polegaćna potencjalne innych podmiotów -
czy możliwośćta jest nieograniczona, czy teżskorzystanie z potencjału innego podmiotu
może odbyćsiętylko w tym zakresie, w jakim wykonawca będzie wykonywał zamówienie
z pomocątego podmiotu trzeciego. Argumentował,że dokonując wykładni art. 26 ust. 2b
ustawy należy przede wszystkim uwzględnićjego cel, którym było zwiększenie
konkurencyjności postępowań, poprzez umożliwienie udziału w postępowaniu podmiotom,
które samodzielnie nie byłyby w stanie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia (np. ze względu
na brak adekwatnego do przedmiotu zamówienia doświadczenia umożliwiającego udział
w postępowaniu). Tymczasem cel ten w ramach niniejszego postępowania został całkowicie
wypaczony wskutek niedozwolonych i niezgodnych z dobrymi obyczajami i prawem działań
polegających na tym,że przywołane wyżej grupy spółek tj. zarówno wykonawcy,
których wnioski zostały najlepiej ocenione, jak i podmioty, które „użyczyły” im referencji
w sposób sztuczny zamknęły dostęp do zamówienia dla odwołującego konsorcjum Incom,
jak i pozostałych uczestników. Zwrócił uwagę, iżw toku niniejszego postępowania, wszyscy
zaproszeni do składania ofert wykonawcy polegająna potencjale technicznym
i doświadczeniu jednej i tej samej grupy podmiotów - posługująsiętymi samymi
referencjami. Na skutek tego zabiegu - to jest udostępnienia swoich referencji przez ww.
spółki ograniczonej grupie pięciu podmiotów - szansęna udzielenie zamówienia publicznego
uzyskali jedynie wykonawcy, którzy posłużyli sięowymi referencjami. Wskazał,że w konsekwencji firmy, które udostępniły doświadczenie, choćsame nie ubiegająsię
o uzyskanie dostępu do zamówienia, mają„praktycznie pewność, że dostęp ten uzyska
w sposób pośredni, skoro oferta wszystkich wykonawców zaproszonych do składania ofert
opiera się na ich produktach”. Tym samym doszło nie tylko do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26
ust. 2b ustawy, ale równieżobejścia przepisu art. 82 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym
wykonawca może złożyćtylko jednąofertę. Dodał,że spółki Koncept, Action, Wasko, Talex,
Makronet, Bull Polska, NTT, Intertrading, OFEK, Betacom, Biatel, za pośrednictwem innych
Strona 8 z 45

podmiotów, złożąpięćofert i mająpewność,że uzyskajądostęp do zamówienia. Z tego też
powodu spółki „użyczające” referencji zrezygnowały z utworzenia konsorcjum i wspólnego
ubiegania sięo udzielenie zamówienia, gdyżw ramach konsorcjum mogłyby one złożyć
wyłącznie jednąofertę. Stwierdził, iżw związku z niezgodnymi z prawem działaniami dostęp
do zamówienia uzyska jeden z wykonawców to jest: Ente sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach,
Orti Byliński sp. k. z siedzibąw Lublinie, Techelon sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Kabit
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Sferis sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. Spółki te
prowadząstosunkowo niedługo (niedużej niż12 miesięcy) działalnośćgospodarczą
oraz nie mająugruntowanej pozycji na rynku dystrybucji sprzętu komputerowego,
a działalnośćna tym rynku nie stanowi ich działalności dominującej, zatem spółki te nie dają
gwarancji
właściwego
wykonania
zamówienia,
w
przeciwieństwie
do
spółek,
które udostępniły im swoje referencje, mających ugruntowanąpozycje na rynku sprzętu
komputerowego. Sformułował domniemanie,że spółki udostępniające referencji, posługują
sięwykonawcami zakwalifikowanymi do dalszego udziału w postępowaniu, aby nie ponosić
negatywnych konsekwencji nie tylko niezgodnych z prawem działań, ale równieżewentualnie
odpowiedzialności ex contractu w związku z niewłaściwym wykonaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co zniekształciło cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyżdostęp do zamówienia uzyska nie wykonawca, który został najlepiej
oceniony pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale podmiot nie dający
gwarancji właściwego jego wykonania, który został „podstawiony" przez podmioty,
które faktycznie wykonywaćbędązamówienie w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji.
Dodał,że „trudno też oprzeć się wrażeniu, iż pomiędzy spółkami: Koncept, Action, Wasko,
Talex, Makronet, Bull, NTT, Intertrading, OFEK, Betacom, Biatel oraz Ente sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach, Orti Byliński sp. k. z siedzibą w Lublinie, Techelon sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Kabit sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sferis sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie doszło do zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”. Wywodził, w celu
uzasadnienia swojego stanowiska, iżdziałanie spółek zarówno „użyczających” referencji
jak i biorących udział w postępowaniu, jest zachowaniem nierynkowym, gdyżspółki te są
podmiotami prowadzącymi względem siebie działalnośćkonkurencyjną. Ponadto występują
między nimi powiązania kapitałowe. Wskazał,że porozumienie przybrało postać
uzgodnionych praktyk, mających na celu uniemożliwienie innym podmiotom dostępu
do niniejszego zamówienia publicznego. Podniósł, iżw niniejszym stanie faktycznym
na skutek działańspółek Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet, Bull, NTT, Intertrading,
OFEK, Betacom, Biatel oraz Ente sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, Orti Byliński sp. k.
z siedzibąw Lublinie, Techelon sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Kabit sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Sferis sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zaburzona została konkurencja
Strona 9 z 45

na rynku, a tym samym złamana zasada uczciwej konkurencji. Wyraził pogląd,
iżzamawiający badając złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej
„wnioski”) powinien był zbadaćzaistniałąsytuacjępod względem potencjalnego naruszenia
zasad ochrony konkurencji to jest np. sztucznego zamknięcia dostępu do zamówienia innym
podmiotom, z którym mamy do czynienia w ramach niniejszego postępowania. W przypadku
stwierdzenia takiego naruszenia, które – w ocenie odwołującego konsorcjum Incom -
ma
charakter
oczywisty,
zamawiający
powinien
mu
przeciwdziałać,
poprzez nieuwzględnienie tych referencji.
Odwołujące siękonsorcjum Incom podniosło także, iżzamawiający dokonał błędnej
oceny wniosków, gdyżzgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający
miał wyłonićspośród wykonawców ubiegających sięo zamówienie pięćpodmiotów,
które dostarczyły we wskazanym okresie największąliczbękomputerów z monitorami.
Przy czym przeliczając ogólnąliczbęprzyznanych punktów, zamawiający miał przyjąć
zasadę1 sztuka dostarczonego komputera stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1
punkt. Ocena wniosków miała sięodbyćna podstawie dostarczonych przez wykonawców
wykazów zrealizowanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały
wykonane należycie. Wskazał,że błąd zamawiającego przy dokonywaniu oceny wniosków
polegał na tym, iżzamawiający uwzględnił przy przyznawaniu punktów spółkom: Ente
sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, Orti Byliński sp. k. z siedzibąw Lublinie, Techelon
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Kabit sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Sferis sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie, dostawy zrealizowane do Ministerstwa Edukacji Narodowej.
Tymczasem brak było podstaw do takiego działania, bowiem do wniosków nie zostały
dołączone dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie zamówień. Dodatkowo
podniósł, iżniektóre z dostaw zostały przez ww. wykonawców wykazane podwójnie,
gdyżdostawy realizowane przez spółki wykonujące dane zamówienie w ramach konsorcjum,
były wykazywane w referencjach przez obie spółki uczestniczące w konsorcjum
i „użyczające” referencji. Podkreślił również, iżpomimo powołania sięprzez wykonawców
zaproszonych do składania ofert na wielkości dostaw zrealizowanych przez spółkęComarch,
do wniosków nie zostały dołączone referencje tego podmiotu, a co za tym idzie wielkości
te nie powinny byćbrane pod uwagęprzy dokonywaniu oceny. W załączeniu odwołujące się
konsorcjum Incom przedłożyło przygotowane przez siebie na podstawie wniosków
zestawienie potwierdzające fakt posłużenia sięprzez wszystkich ww. wykonawców
zaproszonych do składania ofert tymi samymi referencjami, jak równieżwskazujące ww.
błędy zamawiającego popełnione przy dokonywaniu oceny wniosków. Tym samym
stwierdził, iżwnioski w tym zakresie powinny byćponownie przez zamawiającego zbadane
oraz ocenione.
Strona 10 z 45

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu
15 lipca 2010 r. (wpływ do Izby potwierdzony prezentatą) zgłosili Kabit sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Okrężnej 56, 02-925 Warszawa, Techelon sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Tamki 38,
00- 355 Warszawa, Ente sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice, Sferis
sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Dolnej 15, 00-773 Warszawa, Orti Byliński sp. k. z siedzibą
przy ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin.

Sygn. akt: KIO/ 1450/10
Dnia 12 lipca 2010 r. Anna Zagrodzka – Maliszewska prowadząca działalność
gospodarcząpod nazwąHenwar Anna Zagrodzka – Maliszewska z siedzibąprzy ul. Wolskiej
115 B m. 5, 01-235 Warszawa (dalej „odwołujący Henwar”) wniosła do Prezesa Izby
odwołanie (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopięodwołania przekazała
zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia odwołującego Henwar
z postępowania, której to czynności odwołujący Henwar zarzucił naruszeni art. 7 ust. 1
i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 51 ust. 1a w związku z art. 26 ust. 2b i ust. 3-4,
a także art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy
.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący Henwar domagał się:
1) uchylenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz czynności wykluczenia odwołującego Henwar z postępowania,
2) powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i przyznania ocen spełniania tych warunków z uwzględnieniem,że odwołujący Henwar
spełnia warunek doświadczenia zgodnie ze złożonymi dokumentami w pełnym ich
zakresie.

Odwołujący Henwar podniósł, iżw wyniku oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu najwyższąpunktacjęuzyskał wykonawca Ente sp. z o.o.,
któremu przyznano 665 101 pkt., zaśV miejsce, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
ostatnie gwarantujące zaproszenie do złożenia oferty, otrzymał wykonawca Techelon
sp. z o.o. z liczbą573 166 pkt. Wskazał,że wyniki uzyskanej oceny nie oddają
Strona 11 z 45

rzeczywistego zakresu doświadczenia przedstawionego we wniosku odwołującego Henwar -
liczba punktów, która powinna byćprzyznana odwołującemu Henwar jest znacznie wyższa
niżliczba gwarantująca zaproszenie do złożenia oferty. Zgodnie z treściąogłoszenia
o zamówieniu zamawiający wskazał,że sprawdzi złożone wraz z wnioskiem dokumenty
i oceni, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Spośród wykonawców,
którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu wyłoni pięciu wykonawców,
którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy -
w tym okresie, największąilośćstacjonarnych komputerów z monitorami i minimum 2-letnią
gwarancją. Zamawiający poinformował w ogłoszeniu,że będzie sumował łącznąilość
dostarczonych komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie
dostaw na minimum 1 000 sztuk każda. Przeliczenie ogólnej liczby dostarczonych
komputerów stacjonarnych razem z monitorem na liczbępunktów miało nastąpić
przy zastosowaniu zasady: 1 sztuka dostarczonego komputera stacjonarnego razem
z monitorem stanowi 1 punkt. Stwierdził, iżdo swojego wniosku załączył dokumenty
potwierdzające zgodnie z powyższązasadąwykonanie dostaw na liczbę1 142 644 sztuk
komputerów stacjonarnych wraz z monitorem, co w rezultacie powinno skutkować
przyznaniem mu 1 142 644 pkt. Odwołujący Henwar argumentował,że zamawiający nie
uwzględnił doświadczenia wykonawcy pod nazwąFujitsu Technology Solutions GmbH,
na którego zasobach polega odwołujący Henwar, stosownie do treści załączonych
do wniosku dokumentów. Zatem w jego ocenie działanie zamawiającego należy uznać
za bezprawne i bezpodstawne. Podkreślił, iżFujitsu Technology Solutions GmbH złożył
i przekazał wymagane na podstawie ogłoszenia o zamówieniu dokumenty potwierdzające
posiadanie udostępnianego doświadczenia, w szczególności pisemne zobowiązanie
do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy. W rozstrzygnięciu z dnia 30 czerwca 2010 r.
zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie nie uwzględnił udostępnionego doświadczenia
firmy Fujitsu Technology Solutions GmbH. Odwołujący Henwar sformułował domniemanie,że zamawiający podjął takądecyzjęw związku z treściąpisma odwołującego Henwar z dnia
19 maja 2010 r. przekazanego zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnieńz dnia 14 maja 2010 r. Zamawiający wniósł o sprecyzowanie
czy Fujitsu Technology Solutions GmbH będzie uczestniczyćw wykonaniu zamówienia jako
„podwykonawca". Odwołujący Henwar wskazał,że w dacie udzielanej odpowiedzi nie jest
w stanie precyzyjne określićpłaszczyzny, na której realizowana będzie współpraca z Fujitsu
Technology Solutions GmbH. Podniósł, iżnieuwzględnienie doświadczenia udostępnionego
przez Fujitsu Technology Solutions GmbH nie znajduje podstawy w obowiązujących
przepisach prawa, bowiem w art. 26 ust. 2b ustawy wskazano jednoznacznie,że wykonawca
Strona 12 z 45

może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Spółka Fujitsu Technology
Solutions GmbH złożyła pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, czego zamawiający
bezpodstawnie nie uwzględnił. Zwrócił uwagę, iżoświadczenie wykonawcy nie może
zastąpićdokumentów, w których znajduje sięoświadczenie podmiotu, na którego wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych wykonawca polega. Powołując sięna opinięPrezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych zamieszczonąna stronie internetowej Prezesa UZP wskazał,
iżdokumentem potwierdzającym dysponowanie wiedząi doświadczeniem podmiotu
trzeciego powinien byćdokument, z którego będzie wynikaćzobowiązanie takiego podmiotu
do udziału w wykonaniu zamówienia (pisemne oświadczenie podmiotu trzeciego, umowa
przedwstępna, umowa generalna o współpracy itd). Wywodził, iżz przedmiotowej
interpretacji wynika,że nie jest uprawnione stawianie wymogu udowodniania istnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów jednostronnie przez wykonawcę. Nie spełnia
zatem tego wymogużądanie przez zamawiającego, aby odwołujący Henwar potwierdził,że podmiot udostępniający swoje zasoby będzie „podwykonawcą". W konsekwencji decyzja
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego Henwar z postępowania jest obarczona wadą
prawną, gdyżnie ma podstawy do stwierdzenia niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący Henwar stwierdził, iżzamawiający bezpodstawnie nie
uwzględnił pisemnego zobowiązania Fujitsu Technology Solutions GmbH do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Ponadto w celu udowodnienia, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia
zażądał
złożenia
przez
odwołującego
oświadczenia,
niedopuszczalnego wświetle obowiązujących przepisów ustawy i podjął wadliwądecyzję
o wykluczeniu odwołującego Henwar z postępowania. Wskazał,że zamawiający przywołując
na potrzeby postępowania wyrażenie „podwykonawcy" nie wskazał ani nie wyjaśnił
znaczenia tego pojęcia. Bez rzeczowego i obiektywnego wyjaśnienia tego zagadnienia
wświetle specyfiki danego zamówienia, ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
w kontekście wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy uprawnienia do udostępniania zasobów
przez podmioty trzecie będzie subiektywna, a przez to istotnie ułomna.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 16
lipca 2010 r. (wpływ do Izby potwierdzony prezentatą) zgłosili Kabit sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Okrężnej 56, 02-925 Warszawa, Ente sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gaudiego 7,
Strona 13 z 45

44-100 Gliwice, Sferis sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Dolnej 15, 00-773 Warszawa oraz w dniu
15 lipca 2010 r. Orti Byliński sp. k. z siedzibąprzy ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705
Lublin i odwołujący konsorcjum Incom.

Sygn. akt: KIO/ 1451/10

Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Mszczonowskiej 4, 02-337
Warszawa (dalej „odwołujący Fujitsu”) w dniu 12 lipca 2010 r. wniósł do Prezesa Izby
odwołanie (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopięodwołania przekazał
zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, której to czynności odwołujący Fujitsu zarzucił naruszenie przepisu art. 7
ust. 1 i ust. 3 oraz art. 51 ust. 1a-2 w związku z art. 26 ust. 2b i ust. 3-4, a także art. 48 ust. 1
pkt 6 ustawy.

Uwzględniając powyższe odwołujący Fujitsu wniósł o:

1) uchylenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2) powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i przyznania ocen spełniania tych warunków z uwzględnieniem,że odwołujący Fujitsu spełnia
warunek doświadczenia zgodnie ze złożonymi dokumentami w pełnym ich zakresie.

W celu uzasadnienia zarzutów odwołania odwołujący Fujitsu podniósł, iżpismem
z dnia 30 czerwca 2010 r. został przez zamawiającego poinformowany m.in.że w wyniku oceny
wniosków spełnił warunki udziału w postępowaniu oraz uzyskał 37 008 pkt., co w rankingu
niniejszego przetargu sytuuje odwołującego Fujitsu na IX miejscu. Wskazał,że według
zamawiającego najwyższa punktacjęuzyskał wykonawca Ente sp. z o.o., któremu przyznano
665 101 pkt., zaśV miejsce, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu ostatnie gwarantujące
zaproszenie do złożenia oferty, uzyskał wykonawca Techelon sp. z o.o. z liczbą573 166 pkt.
Zwrócił uwagę, iżwyniki uzyskanej oceny nie oddająrzeczywistego zakresu doświadczenia
przedstawionego we wniosku odwołującego Fujutsu. Liczba punktów, która powinna być
Strona 14 z 45

przyznana odwołującemu Fujitsu jest znacznie wyższa niżliczba gwarantująca zaproszenie
do złożenia oferty, co uzasadnia odwołanie.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał,że sprawdzi
zawarte we wniosku informacje i oceni czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Spośród wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu
wyłoni pięciu, którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, największąilość
stacjonarnych komputerów z monitorami i minimum 2-letniągwarancją. Zamawiający
poinformował w ogłoszeniu,że będzie sumował łącznąilośćdostarczonych komputerów
stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum 1 000 sztuk
każda. Przeliczenie ogólnej liczby dostarczonych komputerów stacjonarnych razem
z monitorem na liczbępunktów miało nastąpićprzy zastosowaniu zasady: 1 sztuka
dostarczonego komputera stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1 punkt. Do wniosku
odwołujący Fujitsu złożył dokumenty potwierdzające zgodnie z powyższązasadąwykonanie
dostaw na liczbę1 153 868 sztuk komputerów stacjonarnych wraz z monitorem,
co w rezultacie powinno skutkowaćprzyznaniem mu 1 153 868 pkt. Jednakże zamawiający
uznał,że dokumenty złożone przez odwołującego Fujitsu, w celu potwierdzenia spełnienia
warunku doświadczenia, pozwalająna przyznanie odwołującemu Fujitsu tylko 37 008 pkt.
Odwołujący Fujitsu stwierdził,że zamawiający nie uwzględnił doświadczenia wykonawcy
pod nazwąFujitsu Technology Solutions GmbH, na którego zasobach polega odwołujący
Fujitsu. Działanie zamawiającego - w jego ocenie - należy uznaćza bezprawne
i bezpodstawne. Podkreślił, iżw rozstrzygnięciu z dnia 30 czerwca 2010 r. zamawiający nie
wskazał na jakiej podstawie nie uwzględnił udostępnionego doświadczenia Fujitsu
Technology Solutions GmbH. Sformułował domniemanie,że zamawiający podjął taką
decyzjęw związku z pismem odwołującego Fijitsu z dnia 19 maja 2010 r. stanowiącym
odpowiedźna wniosek zamawiającego o udzielenie wyjaśnieńz dnia 14 maja 2010 r.
Zamawiający wniósł o sprecyzowanie, czy Fujitsu Technology Solutions GmbH będzie
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia jako „podwykonawca". Odwołujący Fujitsu wskazał,że w dacie udzielanej odpowiedzi nie jest w stanie precyzyjne określićpłaszczyzny,
na której realizowana będzie współpraca z Fujitsu Technology Solutions GmbH. Podniósł,
iżnieuwzględnienie doświadczenia udostępnionego przez Fujitsu Technology Solutions
GmbH nie znajduje podstawy w obowiązujących przepisach prawa, w art. 26 ustawy
wskazano bowiem jednoznacznie,że wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Fujitsu Technology Solutions GmbH zobowiązało sięna piśmie do oddania
Strona 15 z 45

do dyspozycji odwołującego Fujitsu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, czego zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił. Podkreślił,że skarżone działanie zamawiającego jest równieżniezgodne z zamieszczonąna stronie
internetowej Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych opinią. W interpretacji Prezesa Urzędu
zwrócono uwagę, iżoświadczenie wykonawcy nie może zastąpićdokumentów,
w których znajduje sięoświadczenie podmiotu, na którego na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych wykonawca polega. Wskazane także zostało, iżdokumentem potwierdzającym
dysponowanie wiedząi doświadczeniem podmiotu trzeciego powinien byćdokument,
z którego będzie wynikaćzobowiązanie takiego podmiotu do udziału w wykonaniu
zamówienia (pisemne oświadczenie podmiotu trzeciego, umowa przedwstępna, umowa
generalna o współpracy itd.). Z przedmiotowej interpretacji wynika,że nie jest akceptowane
stawianie wymogu udowodniania istnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów
jednostronnie
przez
wykonawcę.
Nie
spełnia
zatem
tego
wymogużądanie
przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegające na domaganiu się
potwierdzenia przez odwołującego Fujitsu,że podmiot udostępniający swoje zasoby będzie
„podwykonawcą". Odwołujący Fujitsu zarzucił więc zamawiającemu, iżbezpodstawnie nie
uwzględnił pisemnego zobowiązania Fujitsy Technology Solutions GmbH do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia orazże w celu udowodnienia, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia zażądał od odwołującego Fujitsu złożeni oświadczenia,
niedopuszczalnego wświetle obowiązujących przepisów ustawy. Ponadto zwrócił uwagę,
iżzamawiający przywołując na potrzeby postępowania pojęcie „podwykonawcy" nie wskazał
ani nie wyjaśnił, jak je rozumie. Nie określił równieżkryteriów, które odwołujący Fujitsu
lub podmiot udostępniający powinni przyjąćdo oceny, czy podmiot trzeci udostępniający
wykonawcy swoje zasoby będzie lub nie będzie „podwykonawcą". Bez rzeczowego
i obiektywnego wyjaśnienia tego zagadnienia wświetle specyfiki danego zamówienia, ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu w kontekście wynikającego z art. 26 ust. 2b
ustawy uprawnienia do udostępniania zasobów przez osoby trzecie będzie subiektywna,
a przez to istotnie ułomna.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 16
lipca 2010 r. (wpływ do Izby potwierdzony prezentatą) zgłosili Kabit sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Okrężnej 56, 02-925 Warszawa, Ente sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gaudiego 7,
44-100 Gliwice, Sferis sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Dolnej 15, 00-773 Warszawa oraz w dniu
Strona 16 z 45

15 lipca 2010 r. Orti Byliński sp. k. z siedzibąprzy ul. Bohaterów Monte Cassino 53,
20-705 Lublin i odwołujący konsorcjum Incom.

Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
postępowania,
w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia i treść załączonych do wniosków,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania złożone podczas rozprawy, a także oryginalną dokumentację
postępowania udostępnioną Izbie, Izba ustaliła, co następuje:
Zważywszy,że
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotycząrozpoznawane przez Izbęodwołania nastąpiło po dniu wejścia wżycie
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdują
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.

Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących konsorcjum Incom, Henwar oraz Fujitsu wpisów,
podlegająrozpoznaniu.

Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem konsorcjum Incom
(KIO/1448/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie
art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy Kabit sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Okrężnej 56, 02-925
Warszawa, Ente sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice, Sferis sp. z o.o.
z siedzibąprzy ul. Dolnej 15, 00-773 Warszawa oraz Orti Byliński sp. k. z siedzibą
przy ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin i Techelon sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Tamki 38, 00- 355 Warszawa.
Zostało także stwierdzone, iżdo postępowańwywołanych odwołaniem Henwar
(KIO/1450/10) oraz Fujitsu (KIO/1451/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego
wykonawcy Kabit sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Okrężnej 56, 02-925 Warszawa, Ente
sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice, Sferis sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Dolnej 15, 00-773 Warszawa oraz Orti Byliński sp. k. z siedzibąprzy ul. Bohaterów
Monte Cassino 53, 20-705 Lublin i odwołujący konsorcjum Incom.

Zważywszy
brak
przesłanek
uzasadniających
odrzucenie
odwołań,
Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając. W szczególności Izba nie
Strona 17 z 45

uwzględniła wniosku przystępującego Kabit sp. z o.o. o odrzucenie na podstawie art. 189
ust.2 pkt 3 odwołańwniesionych dnia 12 maja 2010 r. przez odwołującego Henwar
i odorującego Fujitsu. W ocenie Izby bieg terminu na wniesienie przez tych wykonawców
odwołania rozpoczął sięw dniu 1 lipca 2010 r., kiedy to otrzymali oni za pośrednictwem
faksu informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a nie w momencie wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy
czy do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zatem stwierdzićtrzeba,że odwołania zostały wniesione z zachowaniem dziesięciodniowego terminu określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Izba wskazuje, iżw ustawie brak jest samoistnej przesłanki
wykluczenia z postępowania z powodu nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp bądźzłożenia
niezadawalających w ocenie zamawiającego wyjaśnień. Jak wynika z przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy wykluczeniu podlegająwykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z przepisem art. 51 ust. 2 Pzp wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert traktuje sięjak wykluczonego z postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba przyjmując odwołanie do rozpoznania podkreśla,że odwołujący Henwar i odwołujący Fujitsu wnieśli odwołania zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy. Fakt uprzedniego wezwania odwołującego Henwar do uzupełnienia dokumentów,
uznanych przez zamawiającego za wadliwe, i których brak stał sięnastępnie podstawą
wykluczenia wykonawcy, jest dla powyższego bez znaczenia, a przyjmowanie, iżstanowi
początek biegu terminu do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zmierzających do ustalenia
istnienia podstaw do wykluczenia, uznaćnależy za przedwczesne. Początek biegu terminu
na wniesienie odwołania od czynności wykluczenia wykonawcy wzywanego do uzupełnienia
dokumentów lub do ich wyjaśnienia, nie jest tożsamy z terminami na wnoszenie odwołania
dotyczącego samej czynności wezwania. Termin na wniesienie odwołania zaczyna biec
od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia, a nie samego dokonanie czy zaniechania czynności, których odwołanie dotyczy.
Zatem konieczne jest każdorazowo właściwe ustalenie i nazwanie „czynności stanowiących
podstawę wniesienia” danego odwołania. W przedmiotowym przypadku okolicznością
stanowiącąpodstawęwniesienia odwołania nie jest to, iżzamawiający ocenił dokumenty
przedłożone przez wykonawcęw określony sposób i dał temu wyraz w czynności wezwania
do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, lecz fakt,że zamawiający w związku z oceną
przedłożonych dokumentów wykluczył wykonawcęz postępowania bądźdokonał określonej
oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Informacja o wykluczeniu
z postępowania odwołującego Henwar oraz o ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a także o podstawach faktycznych i prawnych odwołującym Henwar
i Fujitsu została przesłana w dniu 1 lipca 2010r., a nie w momencie otrzymania wezwania
Strona 18 z 45

do uzupełnienia dokumentów czy ich wyjaśnienia. Tym samym odwołanie w tym zakresie
należało uznaćza wniesiony w terminie.

Izba ustaliła,że zarówno odwołujący konsorcjum Incom, jak i odwołujący Henwar
oraz Fujitsu, legitymująsięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołania o sygnaturach akt KIO/1448/10, KIO/1450/10 oraz KIO/1451/10 zasługują
na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO/1448/10


Za podstawę rozstrzygnięci Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:

Zamawiający prowadzi przetarg ograniczony w celu zawarcia umowy na dostawę
10 000 sztuk stacji roboczych. W pkt. III.2.3. ogłoszenia „Zdolność techniczna” zamawiający
stwierdził, iżwarunek wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony, jeżeli „Wykonawca
zrealizował w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie co najmniej jedną dostawę minimum 1 000 sztuk stacjonarnych komputerów
z monitorem. Umowa, na podstawie której dokonana była dostawa, musi obejmować
także minimum 2-letni okres gwarancji. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
Wykonawca wraz z wnioskiem składa: Wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie dostaw minimum 1 000 sztuk (każda
dostawa) stacjonarnych komputerów z monitorem. Należy podać wartość umów, przedmiot
(w tym okres gwarancji), datę wykonania i odbiorców oraz załączyć dokumenty
potwierdzające, że dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane należycie”. Dalej
w pkt. IV. 1.2. ogłoszenia postanowione zostało,że zamawiający zaprosi do składania ofert
pięciu wykonawców, przy czym zastrzegł, iżw przypadku, gdy liczba wykonawców,
którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełnili warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niżpięciu, zaproszonych zostanie do złożenia ofert pięciu
wykonawców, którzy „dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności
jest krótszy – w tym okresie, największą ilość stacjonarnych komputerów z monitorami
Strona 19 z 45

i minimum 2-letnią gwarancją. Zamawiający będzie sumował łączną ilość dostarczonych
komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum
1 000 sztuk każda. Zamawiający przeliczy ogólną liczbę dostarczonych komputerów
stacjonarnych razem z monitorem na liczbę punktów, stosując zasadę: 1 sztuka
dostarczonego komputera razem z monitorem stanowi 1 punkt”.
Biorąc pod uwagępowyższe postanowienia ogłoszenia wnioski złożyło 14
wykonawców (pismo z dnia 30 czerwca 2010 r. informujące o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający w wyniku analizy wniosków wykluczył
z postępowania 3 wykonawców oraz stwierdził, iż11 spełniło warunki udziału
w postępowaniu, w konsekwencji czego przeprowadził kwalifikacjęwykonawców
na zasadach określonych w pkt. IV.1.2. ogłoszenia wyłaniając pięciu, którzy wykazali
dostawęnajwiększej ilości komputerów wraz z monitorami (1 000 sztuk każda)
oraz z minimum 2-letnim okresem gwarancji tj. Ente sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach
(665 101 pkt.), Kabit sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (574 422 pkt.), Orti Byliński sp. k.
z siedzibąw Lublinie (574 083 pkt.), Techelon sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (573 166
pkt.) oraz Sferis sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (577 711 pkt.) – ustalono na podstawie
pisma z dnia 30 czerwca 2010 r. informującego o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawca na pozycji VI, pierwszy z grupy niezakwalifikowanych
do drugiego etapu postępowania, to WebTradeCenter sp. z o.o., który otrzymał 571 609 pkt.,
co także Izba stwierdziła na podstawie ww. informacji z dnia 30 czerwca 2010 r.

Zostało ustalone także, iżwykonawcy Ente sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, Kabit
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Orti Byliński sp. k. z siedzibąw Lublinie, Techelon
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Sferis sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
oraz WebTradeCenter sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie polegająna wiedzy
i doświadczeniu podmiotów trzecich tj. Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet, Bull
Polska, NTT, Intertrading, OFEK, Betacom, Biatel, które to spółki zobowiązały sięudostępnić
każdemu z ww. wykonawców swoje zasoby składając w tym celu pisemne oświadczenie
o oddaniu niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia.

Izba ustaliła, iższeściu wykonawców, którzy otrzymali największąliczbępunktów,
w wykazach zrealizowanych dostaw wymieniło zamówienia zrealizowane na rzecz
Ministerstwa Edukacji Narodowej, dla których w celu potwierdzenia, iżzamówienia zostały
należyte załączono do wniosków „Informacje” opisujące wykonane zamówienia wystawione
Strona 20 z 45

przez Ministerstwo Edukacji Narodowej oraz jednąreferencjęwystawionąprzez Ministerstwo
Edukacji Narodowej na rzecz spółki Betacom oraz MCSI Ltd sp. z o.o. w dniu 28 września
2007 r. Z treści „Informacji” nie wynika, iżdostawy, których dotyczą, zostały wykonane
należycie, poprawnie, terminowo czy zgodnie z umową. Innymi słowy nie zawierajążadnej
oceny wykonanych zamówień.
Liczba komputerów (wraz z monitorami), dla których wystawione zostały
przez Ministerstwo Edukacji Narodowej „Informacje” to – jak wynika z wykazów
zrealizowanych zamówień- Ente sp. z o.o. (k. 76 974 sztuk), Kabit sp. z o.o. (88 724 sztuk),
Orti Byliński sp. k. (76 974 sztuk), Techelon sp. z o.o. (88 724 sztuk) oraz Sferis sp. z o.o.
(76 974 sztuk) oraz WebTradeCenter (88 724 sztuk). Podane wielkości w przypadku spółek
Kabit oraz Techelon zawierajądostawęzrealizowanąprzez spółkęComarch na rzecz
Ministerstwa Edukacji Narodowej (zawarta w wykazach zrealizowanych zamówieńdostawa
11 750 sztuk), jednak do wniosków nie zostały załączone dokumenty pozwalające uznać
za udowodnione,że spółka Kabit oraz spółka Techelon i WebTradeCenter będzie
dysponowaćzasobami podmiotu trzeciego (Comarch S.A.) np. pisemne zobowiązanie spółki
Comarch do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z tych względów – jak wynika z „Notatki z posiedzeń
Komisji z dni 23-30.06.2010 r. powołanej do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę 10.000 sztuk stacji roboczych, znak sprawy TZ/370/8/10” – dostawy
zrealizowane przez spółkęComarch nie zostały wzięte pod uwagęprzy przyznawaniu
punktów. Zamawiający dokonując oceny wniosków oparł sięo treśćwyjaśnieńKabit
sp. z o.o. oraz Techelon sp. z o.o. z dnia 20 maja 2010 r., które odpowiadając
na wezwanie zamawiającego z dnia 14 maja 2010 r. dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających, iżspółka Comarch odda
wykonawcom do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, nie przedłożyły
wymaganych dokumentów.
Izba stwierdziła także na podstawie załączonych do wniosków pięciu najwyższej
ocenionych wykonawców wykazów zrealizowanych dostaw oraz dokumentów przedłożonych
w celu potwierdzenia, iżzamówienia zostały wykonane należycie doprowadziła do ustalenia,
iżwykonawcy ci w wykazach wskazali dostawy zrealizowane przez OFEK na rzecz spółki
Comarch oraz przedłożyli listy referencyjne (Orti Byliński sp.k. – k. 166 wniosku, Sferis
sp. z o.o. – strony wniosku nienumerowane, Kabit sp. z o.o. – k. 41 wniosku, Ente sp. z o.o.
– k. 60 wniosku, Techelon sp. z o.o. – k. 41 wniosku).

Strona 21 z 45

W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy nie potwierdził
się. Izba nie podziela tezy sformułowanej przez odwołujące siękonsorcjum Incom,że zamawiający oceniając wnioski złożone przez Kabit sp. z o.o., Ente sp. z o.o., Sferis
sp. z o.o., Orti Byliński sp. k. oraz Techelon sp. z o.o. nie powinien uwzględniaćreferencji
„użyczonych” przez spółki Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet, Bull Polska, NTT,
Intertrading, OFEK, Betacom, Biatel.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.

Izba nie podziela poglądu odwołującego siękonsorcjum Incom, iżw wyniku
„niedozwolonych i niezgodnych z dobrymi obyczajami i prawem” działańpięciu spółek,
które majązostaćzaproszone do składania ofert, jak i wymienionych na wstępie podmiotów
„użyczających” referencji zamknięty został w sposób sztuczny dostęp do uzyskania
zamówienia, bowiem wszyscy zaproszeni do składania ofert wykonawcy polegają
na doświadczeniu tej samej grupy podmiotów, co ma prowadzićdo ograniczenia konkurencji
w niniejszym postępowaniu i naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b oraz art. 82 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby w pierwszym rzędzie należy wskazać, iżspółki udostępniające swoje
zasoby (Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet, Bull Polska, NTT, Intertrading, OFEK,
Betacom, Biatel) nie mająstatusu wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy,
Strona 22 z 45

bowiem nie ubiegająsięo udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie złożyły wniosków
i nie będątakże uprawnione do złożenia w niniejszym postępowaniu ofert. Przywołany
przez odwołujące siękonsorcjum Incom art. 82 ust. 1 ustawy zakazujący złożenia
wykonawcy więcej niżjednej oferty nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym
analizowanej sprawy w odniesieniu do wskazanej wyżej grupy spółek (traktowanych łącznie
czy każdej z osobna). Podkreślenia wymaga, iżinny jest status podmiotu składającego
wniosek, a inny podmiotu, którego wykonawca doświadczeniem sięposługuje – nie ma on
statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, nie ubiega siętakże wspólnie
z wykonawcąo zamówienie. Wobec powyższego stwierdzićtrzeba, iżnie doszło
do naruszenia zakazu określonego w art. 82 ust. 1 ustawy. Odwołujące siękonsorcjum
Incom gołosłownie wywodziło, iżpowodem nie wystąpienia wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz tych, udostępniających swoje doświadczenie, w konsorcjum, jest fakt,
iżwystępując razem mogłyby złożyćjednąofertę. Trzeba podkreślić, iżustawa daje
swobodęwykonawcom co do wyboru sposobu, w jaki chcąubiegaćsięo zamówienie
(czy chcąwystąpićsamodzielnie, czy teżwspólnie z innymi wykonawcami albo –
co umożliwia art. 26 ust. 2 b ustawy – oprzećsięna zasobach podmiotów trzecich).
Ustawodawca postanowił, wprowadzając wślad za dyrektywami art. 26 ust. 2b do ustawy,
zwiększyćkonkurencjęw ubieganiu sięo zamówienie, dając zainteresowanym wykonawcom
możliwośćwyboru w tym zakresie stosownie do ich potrzeb. Skorzystanie z przysługującego
wykonawcom prawa nie może stanowićo nieważności czynności prawnej na podstawie
art. 58 kc, nie stanowi także – wbrew twierdzeniom odwołującego konsorcjum Incom –
o naruszeniu zasad współżycia społecznego w szczególności,że także odwołujące się
konsorcjum Incom – jak oświadczyło na rozprawie - chciało skorzystaćz doświadczenia
podmiotów trzecich – leczżaden nie zechciał mu oddaćswych zasobów do dyspozycji.
Odwołujące siękonsorcjum Incom zarzuciło, iżw skutek niezgodnych z prawem
działań, dostęp do zamówienia uzyskał jeden z pięciu podmiotów spośród tych,
których wnioski uzyskały najwyższąocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu,
tymczasem sąto wykonawcy prowadzący działalnośćniedużej niż12 miesięcy,
bez ugruntowanej pozycji na rynku dystrybucji sprzętu komputerowego i o niskich kapitałach
zakładowych, zatem spółki te nie dajągwarancji właściwego wykonania zamówienia.
Ustosunkowując siędo stanowiska odwołującego konsorcjum Incom trzeba podkreślić,
iżnowelizacja ustawy, w celu zwiększenia konkurencyjności, wprowadziła do ustawy przepis
art. 26 ust. 2b, dopuszczając, aby podmioty z mniejszym doświadczeniem,
niewystarczającym do samodzielnego ubiegania sięo zamówienia, miały szansęwziąć
z sukcesem udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia korzystając z możliwości,
które daje art. 26 ust. 2b ustawy. W celu udowodnienia swoich twierdzeńodwołujące się
konsorcjum na rozprawie przedłożyło do akt sprawy dokumenty z innych postępowań,
Strona 23 z 45

w których wykonawcy „użyczający” w niniejszym postępowaniu referencji, składali oferty
samodzielnie lub wspólnie z innymi postępowaniu. W ocenie Izby, dokumenty te dowodzą
wyłącznie tego,że podmioty działające w branży komputerowej w zależności od potrzeb,
swoich możliwości i warunków określonych przez zamawiającego chcąc zwiększyćswoje
szanse na uzyskanie zamówienia podejmująstosowne do okoliczności decyzje – składają
oferty sami lub w konsorcjum z innym/innymi podmiotami bądźbiorąudział w realizacji
zamówienia w inny, dozwolony przepisami, sposób. Trzeba wskazaćtakże, iżzasada
uczciwej konkurencji wyraża sięm.in. w zakazie dyskryminowania podmiotów ubiegających
sięo zamówienie ze względu na status prawny, strukturęorganizacyjnąlub kapitałową
czy właścicielską.

Odwołujące siękonsorcjum Incom, co prawda przyznało w odwołaniu, iżwykonawcy
zakwalifikowani do drugiego etapu postępowania byli uprawnieni do posłużenia się
referencjami udostępnionymi przez podmioty trzecie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy,
jednocześnie zaznaczyło jednak, iżzamawiający dokonując oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien w okolicznościach badanej sprawy nie braćtych referencji
pod
uwagę,
bowiem
ich
wykorzystanie
przez
wykonawców
doprowadziło
do sztucznego zamknięcia dostępu do niniejszego zamówienia. Odwołujące siękonsorcjum
Incom z faktu udostępnienia przez Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet, Bull Polska,
NTT, Intertrading, OFEK, Betacom, Biatel doświadczenia wywodziło iż, mimoże podmioty te
same nie ubiegająsięo zamówienie, to mająpewność,że dostęp do niego uzyskają, „skoro
oferta wszystkich wykonawców zaproszonych do składania ofert opiera się na ich
produktach”. Odnosząc siędo przytoczonej argumentacji trzeba wskazać, iżpodmiot
zaproszony do składania ofert nie ma obowiązku złożenia oferty, zatem przewidywania
co do tego, jakie podmioty złożąofertęi produkty jakich podmiotów zaoferująuznaćnależy
za przedwczesne i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Zdaniem Izby nie znalazło uzasadnienia w zebranym w sprawie materiale
dowodowym także stanowisko odwołującego konsorcjum Incom,że pomiędzy zaproszonymi
do składania ofert wykonawcami, a spółkami Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet, Bull
Polska, NTT, Intertrading, OFEK, Betacom, Biatel doszło do zawarcia porozumienia,
o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331) – dalej „ustawa o ochronie konkurencji
Strona 24 z 45

i konsumentów”, a tym samym do zaburzenia konkurencji i naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, jak równieżże naruszony został art. 3 i 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) - zwanej
„ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Przepisy te przez czyn nieuczciwej
konkurencji rozumiejądziałania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, jak równieżutrudnianie dostępu
do rynku.

Na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeńodwołujące siękonsorcjum Incom
wskazało,że działania spółek zarówno „użyczających” referencji, jak i biorących udział
w postępowaniu jest zachowaniem nierynkowym, bowiem podmioty te prowadząwzględem
siebie działalnośćkonkurencyjną. Zwrócił uwagętakże na powiązania kapitałowe między
spółkami, które to powiązania nie były przez zamawiającego i uczestników postępowania
kwestionowane. Dowodził, iżporozumienie między tymi podmiotami przybrało postać
uzgodnionych praktyk, mających na celu uniemożliwienie innym podmiotom dostępu do
przedmiotowego zamówienia, w konsekwencji naruszona została zasada uczciwej
konkurencji.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego Incom, który dowodził, iżposłużenie się
przez wykonawców zakwalifikowanych do drugiego etapu postępowania referencjami spółek
Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet, Bull Polska, NTT, Intertrading, OFEK, Betacom,
Biatel wpływa na ograniczenie dostępu do zamówienia. Odwołujące siękonsorcjum Incom
nie udowodniło,że wykonawcy działali w celu utrudnienia dostęp do rynku innym
przedsiębiorcom. Każdy z wykonawców był na równych zasadach uprawniony do złożenia
wniosku oraz skorzystania z możliwości, które daje art. 26 ust. 2b ustawy. Jak wykazało
postępowanie dowodowe wymienione wyżej spółki „użyczyły” referencje nie tylko pięciu
najlepszym wykonawcom, ale także spółce, która zajęła VI miejsce – WebTradeCenter
sp. z o.o. Odwołujące siękonsorcjum Incom na rozprawie oświadczyło, iżtakże występowało
do innych podmiotów, w tym niektórych z tych, które udostępniły swoje zasoby pięciu
zakwalifikowanym do drugiego etapu wykonawcom. Podmioty te jednak odmówiły mu
„użyczenia” swoich zasobów, co w ocenie Izby nie stanowi dowodu na ograniczenie
przez piątkęzakwalifikowanych wykonawców oraz Koncept, Action, Wasko, Talex, Makronet,
Bull
Polska,
NTT,
Intertrading,
OFEK,
Betacom,
Biatel
dostępu
do
rynku
i stosowanie niedozwolonych praktyk antykonkurencyjnych. Odnosząc siędo zarzutu
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego wykonawca Techelon sp. z o.o. złożył
także na rozprawie oświadczenie, iżnie był informowany przez podmioty trzecie,
które udostępniły mu swoje zasoby, jakim jeszcze wykonawcom zobowiązały sięudostępnić
wiedzęi doświadczenie. Odwołujące siękonsorcjum Incom nie przedstawiło dowodów
przeciwnych. W ocenie Izby odwołujące siękonsorcjum Incom nie wskazało także nażadne
Strona 25 z 45

działania, które mogłyby prowadzićdo wniosku, iżzachowanie któregokolwiek z pięciu
wykonawców zaproszonych do złożenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Ponadto Izba zwraca uwagę, iżustawa nie zobowiązuje zamawiającego
do dokonywania ustaleńczy złożenie przez danego wykonawcęwniosku stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - brak jest w tym zakresie regulacji analogicznej do tej zawartej
w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucićofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie
załączonych
do
niego
dokumentów
czy
wykonawca
spełnia
warunek
udziału
w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ustalaćczy jego złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie zawiera równieżnormy, która zobowiązywałaby
przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosowaćodpowiednio do wniosków.
Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego
dokumentów czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie ma natomiast
podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zważywszy powyższąargumentacjęoraz biorąc pod uwagęart. 179 ust. 1 ustawy,
z którego wynika,żeśrodki ochrony prawnej przysługują, gdy podstawądo ich wniesienia
jest naruszenie ustawy, Izba nie ma kompetencji do orzekania w omawianym zakresie,
co wynika równieżwprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji),
zgodnie z którąorgany władzy publicznej działająna podstawie i w granicach prawa.
Oznacza to, iżorgany władzy publicznej nie mogąpodejmowaćdziałańbez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób natomiast
znaleźćtakiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ani art. 7 ust. 1
ustawy, formułujący zasadęzobowiązującązamawiającego do przygotowania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, która jednak nie jest samodzielną
podstawądo podejmowania określonych czynności, lecz stanowi dyrektywęinterpretacyjną,
która powinna byćuwzględniana w każdym stadium postępowania. Jej konkretyzację
i gwarancjęstanowiąposzczególne przepisy ustawy. Szczególne znaczenie mająw tym
zakresie przepis art. 22 ust. 4 ustawy, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 90
ustawy. Zatem Izba podziela stanowisko odwołującego siękonsorcjum Incom
zaprezentowane na rozprawie, iżnaczelnązasadąudzielania zamówieńpublicznych,
wynikającązarówno z art. 7 ust. 1 ustawy, jak i dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30
kwietnia 2004 r.), jest zasada uczciwej konkurencji. Zgadza siętakże z przywołanym
przez odwołującego w przedłożonym do akt sprawy piśmie procesowym stanowiskiem,
iż „Obowiązkiem zamawiającego jest więc nie tylko samo zachowanie uczciwej konkurencji,
Strona 26 z 45

ponieważ on sam nie konkuruje z wykonawcami, ale dopilnowanie w ramach posiadanych
ustawowych uprawnień, aby wykonawcy w postępowaniu postępowali wobec siebie
uczciwie." („Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz dla praktyków" Arkadiusz Szyszkowski
oraz Aneta Trześniewska – Markowicz, Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr sp. z o.o.
Gdańsk 2008). Zwrócićnależy uwagę, iżtakże z cytowanego wyżej fragmentu wprost
wynika,że obowiązki zamawiającego sąograniczone do „zakresu posiadanych ustawowych
uprawnień”.
Powyższa argumentacja potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony
do weryfikowania czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy teżstanowi niedozwoloną
praktykęograniczającąkonkurencję, o której mowa w ustawie o ochronie konkurencji
i konsumentów. Właściwym organem w tym zakresie jest Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji
i
Konsumentów,
który
prowadzi
postępowania
wyjaśniające
oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję(art. 31 w zw. z art.
47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) i ewentualnie wydaje decyzjęo uznaniu
praktyki za ograniczającej konkurencjęi nakazuje zaniechania jej stosowania. W sprawach
o zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej
uregulowanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorcy,
którego interes został zagrożony lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji, przysługująokreślone w art. 18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd
powszechny (sąd okręgowy - art. 17 pkt 4
kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczają
sięzasadniczo więc do badania czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
(art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zatem Izba wyraża pogląd, iżbrak jest podstaw do uwzględnienia
stanowiska odwołującego siękonsorcjum Incom w powyższym zakresie.

Tym samym za chybione Izba uważa stanowisko odwołującego siękonsorcjum Incom
zaprezentowane w przedłożonym do akt sprawy piśmie procesowym, iżw przypadku
stwierdzenia
przez
zamawiającego
lub
Krajową
Izbę
Odwoławczą
naruszenia
przez wykonawców zasady nieuczciwej konkurencji, zamawiający jak i Izba takim działaniom
musząprzeciwdziałać, a obowiązek ten wynika z art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujące się
konsorcjum Incom domagało sięod Izby podjęcia działań, o „których mowa w przepisach
ustawy”. Jednak - jak zostało podkreślone wyżej przez Izbę- w ustawie brak jest podstaw
prawnych dla wykluczenia wykonawcy, jeśli złożenie przez niego wniosku stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Nie ma także podstawy do nieuwzględnienia referencji złożonych
przez pomioty trzecie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy, gdy spełnione sąprzesłanki
zastosowania tego przepisu. Odwołujące siękonsorcjum Incom wywodziło, iżIzba
wielokrotnie zajmowała stanowisko dotyczące tego czy w rozpatrywanym przez niąstanie
Strona 27 z 45

faktycznym doszło do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądźustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, na dowód czego przywołało wyrok Izby z dnia 15
czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 682/09. Uszło uwadze odwołującego siękonsorcjum
Incom, iżwskazany wyrok dotyczył zmowy przetargowej, do której Izba odnosiła się
w związku z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, zobowiązującego
do odrzucenia oferty, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem stan
faktyczny sprawy nie przystawał do okoliczności rozpoznawanego przez Izbęodwołania,
które dotyczy złożenia wniosków w przetargu ograniczonym. Niemniej jednak
także i w wymienionym przez odwołujące konsorcjum Incom wyroku Izby wyrażony został
pogląd, iżsamo złożenie ofert przez wykonawców, którzy pozostająze sobąw pewnym
powiązaniu rodzinnym czy gospodarczym, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
i nie skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Drugi
ze wskazanych przez odwołujące siękonsorcjum Incom orzeczeń- wyrok Izby z dnia 11
sierpnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 765/08 dotyczył rozważańIzby o zasadności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3
i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tym samym także
i na gruncie tej sprawy Izba badała ofertęanalizując czy jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co nie jest adekwatne do okoliczności faktycznych niniejszej
sprawy.

Izba przychyla siędo stanowiska odwołującego siękonsorcjum Incom,że zamawiający przy ocenie wniosków nie powinien uwzględnićdostaw zrealizowanych
dla Ministerstwa Edukacji Narodowej, z wyjątkiem referencji wystawionej dla spółki Betacom
w dniu 28 września 2007 r. Pozostałe załączone do wniosków „Informacje” (Kabit sp. z o.o. –
k. 35, 36, 37, 39, 66, 90, 119, 120, 130 wniosku, Sferis sp. z o.o. – strony wniosku
nienumerowane, 9 sztuk „Informacji”, Ente sp. z o.o. – k.49, 54, 55, 56, 58, 101, 102, 110,
112 wniosku, Techelon sp. z o.o. – k. 35, 36, 37, 39, 63, 73, 102, 103, 113 wniosku, Orti
Byliński sp.k. – k. 97, 98, 123, 130, 148, 164, 169, 170, 171 wniosku) z Ministerstwa Edukacji
Narodowej nie potwierdzają, iżdostawy zostały wykonane należycie, zatem nie sązgodne
z wymaganiem sformułowanym w pkt.III.2.3. ogłoszenia, jak równieżstanowiącym podstawę
dla postanowieńogłoszenia w tym zakresie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U.
z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) – dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”. Przywołane
rozporządzenie w §1 ust. 1 pkt 3 wymaga, aby załączone do wykazu zrealizowanych dostaw
dokumenty potwierdzały,że wskazane w wykazie zamówienia zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Niewątpliwie zatem „Informacje” wystawione przez Ministerstwo
Strona 28 z 45

Edukacji Narodowej nie odpowiadająprzywołanym postanowieniom rozporządzenia
w sprawie dokumentów oraz ogłoszenia o postępowaniu. Nie zmienia powyższej oceny
powołany przez zamawiającego art. 48 ust. 2 a) ii. Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Z jego treści wynika,
iżw zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia dostaw dowód
możliwości
technicznych
wykonawcy
może
stanowić
wykaz
głównych
dostaw
zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania
oraz odbiorców,

publicznych lub prywatnych. Dowody dostaw należy przedstawić
w przypadku, gdy odbiorcąbyła instytucja zamawiająca – w formie zaświadczeńwydanych
lub poświadczonych przez właściwy organ. Izba stoi na stanowisku, iżpolski ustawodawca
w sposób jednoznaczny postanowił w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, iżwykonawca
zobowiązany jest do wykazania,że dostawy zostały wykonane należycie, na dowód czego
może przedłożyćdowolny dokument. Przepis dyrektywy wymaga, aby w przypadku,
gdy zamawiającym była „instytucja zamawiająca” (np. Ministerstwo Edukacji Narodowej)
dowód dostawy miał formęzaświadczenia wydanego lub poświadczonego przez właściwy
organ. Nie jest jasne, jaki organ miałby byćwłaściwym dla wydania zaświadczenia
lub
poświadczenia
zaświadczenia
w
odniesieniu
do
informacji
wystawionej
przez Ministerstwo Edukacji Narodowej. Zatem dyrektywa nie może znaleźćbezpośrednio
zastosowania, za czym przemawia także fakt, iżkwestia ta jest uregulowana
wyczerpująco w prawie polskim. Dyrektywa co prawna nie wskazuje wprost,
iżzaświadczenia powinny potwierdzaćnależyte wykonanie dostawy, jednak wskazaćtrzeba,
iżcelem opisywania sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, jest dokonanie
wyboru wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania zamówienia, przy czym
wyboru należy dokonywaćz zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie sposób przyjąć, iżsprzeczne z dyrektywąsąpostanowienia
polskiego rozporządzenia w sprawie dokumentów, które precyzuje,że załączone w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumenty, mająpotwierdzać
należyte
wykonanie
dostaw.
Izba
zwraca
także
uwagę,
iż
zamawiający
w ogłoszeniu sprecyzował,że wykonawcy zobowiązani sąprzedłożyćdokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówieńnie powołując sięw tym zakresie na regulacje
art. 48 ust. 2 a) ii. dyrektywy, którąnastępnie na rozprawie przywołał.

Rozważając zasadnośćuwzględnienie „Informacji” z Ministerstwa Edukacji
Narodowej Izba wyraża opinię, iżnie potwierdzająone,że podane w wykazie
zrealizowanych zamówieńdostawy zostały wykonane należycie, zatem zamawiający
Strona 29 z 45

powinien stosownie do zasady równego traktowania wykonawców wezwaćwykonawców
do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Trzeba także podkreślić,
iżzajmujący VI miejsce w rankingu wykonawca WebTradeCenter sp. z o.o. także posłużył
się„Informacjami” z Ministerstwa Edukacji Narodowej. Tym samym uwzględniając fakt,
iżpięciu zakwalifikowanych do drugiego etapu wykonawców oraz wykonawca na pozycji VI
zawarli w wykazie zrealizowanych zamówieńdostawy dla Ministerstwa Edukacji Narodowej,
dla których nie załączyli dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie,
zamawiający zobowiązany był w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwaćwykonawców
do uzupełnienia dokumentów.
Podkreślenia wymaga,że ani art. 26 ust. 3 ustawy,
ani przepisy odnoszące siędo przetargu ograniczonego (art. 47 i n.) nie wprowadzają
ograniczeńdotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w zależności od tego,
czy warunek, na potwierdzenie którego sąprzedkładane, podlega ocenie stanowiąc
podstawękwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy teżnie. Celem
oceny spełniania przez wykonawców określonych przez zamawiającego warunków jest
wybór grupy wykonawców (w liczbie określonej w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe
oceny spełniania warunków. Wykaz zrealizowanych zamówieńwraz z referencjami
potwierdza,że określone dostawy zostały przez wykonawcęzrealizowane należycie.
W okolicznościach analizowanej sprawy w ocenie Izby dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zrealizowanych dostaw niewątpliwie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Należy je bowiem potraktowaćjak dokumenty, o którym stanowi § 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów z tym zastrzeżeniem,że nie złożenie w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego
dokumentów
potwierdzających
należyte
zrealizowanie
dostaw
w konsekwencji nie będzie stanowićo niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu,
lecz będzie podstawądo pominięcia przedmiotowych dostaw przy ocenie wniosków.
Tym samym nieuzupełnienie dokumentu nie spowoduje wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Zatem Izba uwzględniła zarzut, iż„Informacje” z Ministerstwa Edukacji
Narodowej nie potwierdzająnależytego wykonania dostaw, co stanowi o naruszeniu art. 7
w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy. Naruszenie to może miećistotny wpływ na wynik
postępowania,
bowiem
nie
jest
wiadome
czy
w
wyniku
wezwania
wszyscy
wykonawcy, czy tylko niektórzy i w odniesieniu do ilu dostaw przedłożąodpowiednie
dokumenty. Zważywszy niewielkie różnice punktowe pomiędzy wykonawcami na pozycjach
I-VI, uwzględniając fakt, iżkwalifikuje siędo drugiego etapu pięćpodmiotów, powyższe
rozstrzygnięcie może miećistotny wpływ na wynik postępowania, dlatego teżIzba uznała
za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny wniosków
oraz dokonanie ponownej ich oceny, co powinno zostaćpoprzedzone wezwaniem
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów potwierdzających,że zawarte
w wykazach dostaw zamówienia wykonane na rzecz Ministerstwa Edukacji Narodowej
Strona 30 z 45

zostały zrealizowane należycie. Obowiązek ten nie dotyczy dostawy, dla której referencję
Ministerstwo Edukacji Narodowej wystawiło w dniu 28 września 2007 r. poświadczając,że konsorcjum Betacom S.A. oraz MCSI Ltd sp. z o.o. wykonało należycie określone w niej
zamówienie. Izba podkreśla,że wezwanie powinno czynićzadośćzasadzie równego
traktowania wykonawców.

Odwołujące siękonsorcjum Incom podniosło także, iżw wykazach zrealizowanych
dostaw zostały wskazane dostawy wykonane przez spółkęComarch, jednak do wniosków
nie zostały dołączone referencje tej spółki, a co za tym idzie komputery wraz z monitorami
dostarczone przez ten podmiot nie powinny byćbrane pod uwagęprzy dokonywaniu oceny.
Izba ustaliła na podstawie analizy dokumentów załączonych do wniosków złożony
przez zakwalifikowanych do drugiego etapu postępowania wykonawców, iżspółki te
w wykazach zrealizowanych zamówieńwymieniły dostawęwykonanąna rzecz Comarch
S.A. przez OFEK, dla której załączyły list referencyjny. Tym samym twierdzenia
odwołującego konsorcjum Incom nie potwierdziły się. Natomiast zamówienia zrealizowane
przez spółkęComarch wymienione w wykazach zrealizowanych dostaw załączonych
do wniosków Techeon sp. z o.o. oraz Kabit sp. z o.o. - jak wynika z „Notatki z posiedzeń
Komisji z dni 23-30.06.2010 r. powołanej do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę 10.000 sztuk stacji roboczych, znak sprawy TZ/370/8/10” - nie były
uwzględniane w punktacji. Zamawiający stwierdziwszy, iżdo wniosków nie zostały załączone
stosowne dokumenty potwierdzające udostępnienie spółkom Kabit i Techelon zasobów
przez Comarch na warunkach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, wezwał ww.
wykonawców do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W odpowiedzi wezwani
wykonawcy nie przedłożyli stosownych dokumentów, w konsekwencji czego dostawy
zrealizowane przez Comarch nie były wzięte pod uwagęw punktacji, zatem i w tym zakresie
zarzut wadliwej oceny wniosków jest bezzasadny.

Odnosząc siędo zarzutu, iżwykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu
postępowania niektóre dostawy wymienili w wykazach zrealizowanych zamówieńpodwójnie,
bowiem podmioty udostępniające swoje zasoby wykonywały zamówienie w konsorcjach
i następnie na potwierdzenie ich należytej realizacji wszyscy konsorcjanci otrzymywali
referencje, które „użyczyli” wykonawcom ubiegającym sięo przedmiotowe zamówienie,
trzeba podkreślić, iżw istocie referencje te dotyczątej samej dostawy. Tym samym opisana
praktyka, w okolicznościach faktycznych sprawy, nie jest przez Izbęakceptowana. Zgodnie
z ogłoszeniem spośród wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu,
zamawiający miał wyłonićpięciu wykonawców, którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
Strona 31 z 45

okresie, największąilośćstacjonarnych komputerów z monitorami i minimum 2-letnią
gwarancją. Zamawiający poinformował w ogłoszeniu,że będzie sumował łącznąilość
dostarczonych komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie
dostaw na minimum 1000 sztuk każda. Przeliczenie ogólnej liczby dostarczonych
komputerów stacjonarnych razem z monitorem na liczbępunktów miało nastąpić
przy zastosowaniu zasady: 1 sztuka dostarczonego komputera stacjonarnego razem
z monitorem stanowi 1 punkt. Zatem jednoznacznie z ogłoszenia wynika, iżpunkt miał być
przyznany za dostawęjednego komputera z monitorem. W przypadku referencji
wystawionych dla wykonawców wspólnie realizujących zamówienie, referencje te
potwierdzająwykonanie jednej dostawy komputerów wspólnie przez konsorcjantów. Zatem
mogąone byćna gruncie analizowanej sprawy liczone wyłącznie raz. Biorąc jednak pod
uwagę, iżodwołujące siękonsorcjum Incom nie wskazało w odwołaniu ani na rozprawie,
które z dostaw były policzone przez zamawiającego kilkukrotnie, ograniczając się
do lakonicznego i ogólnikowego stwierdzenia,że taka praktyka była przez zamawiającego
stosowana. Informacje takie nie wynikajątakże z załącznika nr 4 do odwołania
zawierającego zestawienia wykazów dostaw – dokument jest nieczytelny i wbrew stanowisku
odwołującego konsorcjum Incom nie wskazuje, które dostawy zostały policzone więcej niż
jeden raz oraz na czym miałyby polegaćbłędy zamawiającego w ocenie wniosków.
W konsekwencji Izba wyraża pogląd, iżzarzut błędnej oceny wniosków poprzez kilkukrotne
liczenie dostaw tych samych komputerów z monitorami nie został udowodniony,
a tym samym nie może byćprzez Izbęuwzględniony.

Biorąc pod uwagępowyższe Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KIO/1450/10

Strona 32 z 45

Izba za podstawę rozstrzygnięcia przyjęła następujące ustalenia faktyczne:

Izba ustaliła,że zamawiający w treści pkt. III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu -
„Zdolność techniczna” - stwierdził, iżwarunek wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony,
jeżeli „Wykonawca zrealizował w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną dostawę minimum 1 000 sztuk
stacjonarnych komputerów z monitorem. Umowa, na podstawie której dokonana była
dostawa, musi obejmować także minimum 2-letni okres gwarancji. Na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku Wykonawca wraz z wnioskiem składa: Wykaz zrealizowanych
w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie dostaw
minimum 1 000 sztuk (każda dostawa) stacjonarnych komputerów z monitorem. Należy
podać wartość umów, przedmiot (w tym okres gwarancji), datę wykonania i odbiorców
oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie”. Dalej w pkt. IV.1.2. postanowił, iżdo składania ofert zaprosi pięciu
wykonawców „(...) którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności
jest krótszy – w tym okresie, największą ilość stacjonarnych komputerów z monitorami
i minimum 2-letnią gwarancją. Zamawiający będzie sumował łączna ilość dostarczonych
komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum
1000 sztuk każda. Zamawiający przeliczy ogólna liczbę dostarczonych komputerów
stacjonarnych razem z monitorem na liczbę punktów, stosując zasadę: 1 sztuka
dostarczonego komputera stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1 punkt. Do złożenia
ofert Zamawiający zaprosi 5 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów (…)”.
Izba stwierdziła, iżodwołujący Henwar, w celu wykazania,że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, doprecyzowane przez zamawiającego w treści ogłoszenia, w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów.
W powyższym zakresie odwołujący Henwar załączył do złożonego przez siebie wniosku
oświadczenia Fujitsu Technology Solutions GmbH (k. 24 i 25 wniosku) oraz Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o. (k. 11 wniosku) zawierające zobowiązania tych podmiotów
do udostępnienia na rzecz odwołującego Henwar zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący Henwar złożył równieżwykaz zrealizowanych dostaw
oraz dokumenty potwierdzające,że zamówienia te zostały wykonane w sposób należyty.
Strona 33 z 45

Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2010 r. wezwał odwołującego Henwar
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do wyjaśnienia czy Fujitsu Technology Solutions GmbH
oraz Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. w przypadku uzyskania przedmiotowego
zamówienia będąpodwykonawcami w jego realizacji.
W odpowiedzi pismem z dnia 20 maja 2010 r. odwołujący Henwar oświadczył,
iżFujitsu Technology Solutions GmbH zobowiązał sięoddaćdo dyspozycji zasoby
polegające na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osoby zdolne
do wykonania zamówienia zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy, z których
odwołujący Henwar zamierza skorzystaćw celu wykonania zamówienia. Jednocześnie
wyjaśnił, iżnieznane sąpłaszczyzny współpracy, ich zakres oraz stosunek prawny między
odwołującym Henwar, a Fujitsu Technology Solutions GmbH na czas korzystania z ich
zasobów. Nie wykluczył możliwości zatrudnienia osób odpowiedzialnych w Fujitsu
Technology Solutions GmbH za realizacjęzamówieńi dostaw sprzętu komputerowego.
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. wezwał odwołującego Henwar,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym warunku wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający stwierdził, iżnie może uwzględnićdostaw zrealizowanych
przez podmioty wskazane we wniosku odwołującego, które zobowiązały siędo oddania
do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, gdyżz wyjaśnień
wykonawcy wynika,że podmioty te nie będąpodwykonawcami przy realizacji zamówienia.
Odwołujący Henwar odnosząc siędo powyższego wezwania nie złożyłżądanych
przez zamawiającego dokumentów. W piśmie z dnia 21 czerwca 2010 r. zwrócił
zamawiającemu uwagę, iżw ogłoszeniu nie sformułował wymagania, aby podmioty,
z którymi wykonawcęłącząstosunki prawne i na których wiedzy oraz doświadczeniu polega,
oznaczone były jako podwykonawcy. Dodał,że zamawiający nie wskazał podstawy prawnej
dożądania oznaczenia charakteru prawnego stosunków łączących wykonawcę
z podmiotami, na których wiedzy i doświadczeniu polega. Podniósł także, iżzamawiający nie
określił podstawy prawnej, która pozwalałaby na dokonanie oceny wniosków wyłącznie
z uwzględnieniem dostaw zrealizowanych przez wykonawcęlub „podwykonawcę”,
wyłączając tym samym inne stosunki prawne łączące wykonawcęz podmiotem,
na którego wiedzy i doświadczeniu polega. Podkreślił, iżz art. 26 ust. 2b ustawy
jednoznacznie wynika,że przy ocenie wiedzy i doświadczenia nie ma znaczenia charakter
prawny stosunku łączącego wykonawcęz podmiotem trzecim zobowiązującym się
do udostępnienia posiadanych zasobów.
Jak wynika z „Notatki z posiedzeń Komisji z dni 23-30.06.2010 r. powołanej
do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 10.000 sztuk stacji
Strona 34 z 45

roboczych, znak sprawy TZ/370/8/10” oceniając wniosek odwołującego Fujitsu zamawiający
nie uwzględnił pozycji 1-13 wykazu zrealizowanych zamówień.

W dniu 1 lipca 2010 r. zamawiający pismem datowanym na 30 czerwca 2010 r.
poinformował odwołującego Henwar o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia zamawiający wyjaśnił,że odwołujący Henwar nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
bowiem zamawiający oceniając jego wniosek nie uwzględnił dostaw zrealizowanych
przez podmioty, dla których nie ma potwierdzenia,że będąpełnić„funkcję podwykonawcy
w realizacji zamówienia”.
Na powyższączynnośćodwołujący Henwar wniósł w dniu 12 lipca 2010 r.
odwołanie.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu sprowadza siędo rozumienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy,
którego odmiennąinterpretacjęzaprezentował odwołujący Henwar i zamawiający.
Odpowiedzi wymaga pytanie, czy dysponowanie zasobami osoby trzeciej (podmiotu,
na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca będzie polegał) niezbędnymi do realizacji
zamówienia oznacza,że podmiot trzeci zobowiązany jest uczestniczyćw realizacji
zamówienia jako podwykonawca, czy teżw inny sposób może udostępniaćswojąwiedzę
i doświadczenie (doradztwo, konsultacje itp.).

Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.
Izba wyraża opinię, iżbrzmienie przywołanego przepisu pozostawia woli i decyzji
podmiotów współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie
Strona 35 z 45

trzeciej, na której zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych
stosunków ich łączących. Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez osobętrzecią
zobowiązania za prawnie irrelewantne należy uznaćrelacje podmiotów związanych
stosunkiem prawnym mającym swojeźródło w art. 26 ust. 2b ustawy.
W zakresie udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia istotne znaczenie dla oceny skuteczności
takiego zobowiązania na etapie badania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy zwrotu „(…) będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…)”. Posłużenie się
w tym przypadku przez ustawodawcęczasem przyszłym wskazuje, iżdo faktycznej
możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojśćdopiero
na etapie wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając sięo udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca nie jest zobowiązany wykazać,że jużdysponuje udostępnianymi
zasobami – za wystarczające należy uznaćprzyrzeczenie oddania do dyspozycji
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu
lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego. Powyższe potwierdza również
treść§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który stanowi,że: „Jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać
od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2”. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iżustawodawca nie zawsze
wiąże koniecznośćudziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem
przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iżdla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy
nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na zasadach
określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca.
Z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w analizowanym przepisie nie wynika,że osoba
trzecia będzie miała obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywaćcałośćbądźokreśloną
częśćzamówienia jako podwykonawca. Trzeba także dodać, iż„podwykonawca” nie został
w ustawie zdefiniowany, jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego
przez ustawodawcęw art. 26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Zatem, kierując sięzałożeniem,że ustawodawca
w akcie prawnym nazywa te same instytucje w taki sam sposób, przy użyciu jednakowych
pojęć, należy wyrazićpogląd, iżw omawianym przypadku takiej jednolitości nie zachował
(do podwykonawcy odnosząsiępostanowienia art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), co także przemawia
Strona 36 z 45

za przyjęciem, iżart. 26 ust. 2b ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego
w charakterze podwykonawcy podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o zamówienie
publiczne. Niewątpliwie jednak oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych
w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy zasobów, gdy dotyczy wiedzy i doświadczenia, łączy się
z koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo
to jednak może miećdowolną, dozwolonąprawem formę(np. podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogąbyćtakże udostępnione poprzez oddanie
do
korzystania
know-how,
schematów
technologicznych
urządzeń,
dokumentów
zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów
komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzę
i
nabyte
w
drodze
empirycznej
doświadczenie
można
także
przekazać
poprzez udostępnienie dokumentacji opisującej procesy technologiczne, chemiczne, jak
równieżzastrzeżonej dokumentacji serwisowej czy technicznej lub danych serwisowych
(parametrów krytycznych pracy urządzenia czy tolerancji pasowania współpracujących
podzespołów). Brak powyższych danych może uniemożliwićwykonywanie określonych
czynności (serwisowych, konserwacyjnych) w zasadzie każdemu podmiotowi, natomiast ich
udostępnienie może skutkowaćotwarciem dostępu do realizacji zamówienia wszystkim tym,
którzy prowadządziałalnośćw danej branży. Także proces edukacyjny (szkolenia, wykłady,
warsztaty naukowe) prowadzi do przyswojenia przez osoby uczestniczące wiedzy
i doświadczenia, którymi dysponuje wykładowca.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iżwykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został
na pisemnym zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzićistnienie relacji o charakterze
prawnym pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcąpolegającym
na tych zasobach, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument,
który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykorzystania ich do realizacji przedmiotu
zamówienia, należy uznaćza wystarczający.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności faktycznych analizowanej sprawy
Izba podziela stanowisko odwołującego Henwar, iżzostał bezzasadnie wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Strona 37 z 45

Odwołujący Henwar załączył do wniosku złożone w dniu 8 kwietnia 2010 r.
oświadczenie Fujitsu Technology Solutions GmbH, w którym zostało stwierdzone,
iżFujitsu Technology Solutions GmbH zobowiązuje siędo „udostępnienia zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia na czas jego realizacji” oraz do oddania do dyspozycji
zasobów polegających na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia na rzecz odwołującego Henwar. Oświadczenie złożono
w konkretnym postępowaniu, którego przedmiot został w treści wymieniony – dostawa
10 000 sztuk stacji roboczych dla zamawiającego. Na dokumencie zobowiązania znajduje
siępodpis odwołującego Henwar, co uznaćnależy za potwierdzenie,że oświadczenie
przyjmuje. Nawet jednak, gdyby podpisu nie było należałoby przyjąć- skoro oświadczenie
zostało złożone na prośbęodwołującego Henwar i następnie załączone przez niego
do wniosku -że odwołujący Henwar je zaakceptował.

Zamawiający na rozprawie przywołał treśćpisma odwołującego Henwar z dnia 20
maja 2010 r. wskazując, iżjest ono sprzeczne z oświadczeniem spółki Fujitsu Technology
Solutions GmbH załączonym do wniosku odwołującego Henwar, złożonym w celu uczynienia
zadośćobowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 2b ustawy.

Izba
wskazuje,
iż
oświadczenie
odwołującego
Henwar
nie
wywołało
w okolicznościach analizowanej sprawy skutku w postaci modyfikacji treści oświadczenia
osoby trzeciej - Fujitsu Technology Solutions GmbH załączonego do wniosku. Izba wyraża
opinię,że obydwa oświadczenia tj. zobowiązanie Fujitsu Technology Solutions GmbH
załączone do wniosku, jak i wyjaśnienia odwołującego Henwar z dnia 20 maja 2010 r. nie są
– wbrew twierdzeniom zamawiającego – ze sobąsprzeczne, lecz uzupełniająsięwzajemnie.
Oświadczenie załączone do wniosku (pisemne zobowiązanie Fujitsu Technology Solutions
GmbH do oddania odwołującemu Henwar do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia) spełnia wymagania określone w art. 26
ust. 2b ustawy. Jednocześnie z treści oświadczenia odwołującego Henwar zawartego
w piśmie z dnia 20 maja 2010 r. wprost wynika wola skorzystania z zasobów Fujitsu
Technology Solutions GmbH w celu wykonania zamówienia. Jak zostało wskazane wyżej
ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp wymaga, aby współpraca między podmiotami była oparta
Strona 38 z 45

o stosunek prawny, niezależnie od jego charakteru. Wybór w tym zakresie został
pozostawiony współdziałającym przedsiębiorcom, stosownie do ich potrzeb. Treśćwyjaśnień
odwołującego Henwar z dnia 20 maja 2010 r. jest zatem zgodna z dyspozycjąart. 26 ust. 2b
ustawy - wynika z nich wprost, iżrelacja, o którąbędzie oparta współpraca z Fujitsu
Technology Solutions GmbH nie jest skonkretyzowana, jednak będzie miała charakter
prawny, co wświetle art. 26 ust. 2b ustawy jest wystarczające. Tym samym za niezasadne
trzeba
uznać
zastrzeżenia
podnoszone
przez
zamawiającego
na
rozprawie
oraz w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego Henwar z postępowania.

Do wniosku załączone zostało także oświadczenie Fujitsu Technology Solutions
sp. z o.o., wydane na prośbęodwołującego Henwar w dniu 12 marca 2010 r.,
w którym Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. zobowiązało siędo udostępnienia na rzecz
odwołującego Henwar zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia polegającego
na dostawie 10 000 sztuk stacji roboczych dla zamawiającego. Rozważania dotyczące
zobowiązania Fujitsu Technology Solutions GmbH złożonego wraz z wnioskiem
odwołującego Henwar zachowująaktualnośćw odniesieniu do zobowiązania Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o., z tym zastrzeżeniem, iżw piśmie z dnia 20 maja 2010 r.
odwołujący Henwar, odpowiadając na pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2010 r.,
w ogóle nie odniósł siędo zobowiązania Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
zatem wątpliwości podnoszone przez zamawiającego na rozprawie, co do skuteczności
oświadczenia Fujitsu Technology Solutions GmbH, nie dotyczązobowiązania Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o. załączonego do wniosku odwołującego Henwar.

Izba podziela więc argumentacjęodwołującego Henwar, iżzamawiający wykluczając
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy naruszył art. 7 w zw. z art. 26
ust. 2b i 3-4 ustawy. W sposób nieprawidłowy zastosował art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy
najpierw pismem z dnia 14 maja 2010 r. domagając sięwyjaśnieńczy spółki Fujitsu
Technology Solutions sp. z o.o. oraz Fujitsu Technology Solutions GmbH będąbrały udział
w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, a następnie wbrew przepisowi art. 26 ust. 3
Strona 39 z 45

ustawy wezwał odwołującego Henwar do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ustosunkowując siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy trzeba podkreślić, iżw każdym przypadku bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu dochodzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Izba wskazuje,
iżpowyższy przepis określa termin oraz podmioty, które winny zostaćpoinformowane
przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. W tym zakresie odwołujący Henwar nie
udowodnił, iżzamawiający w przedmiotowym postępowaniu uchybił przepisowi art. 51 ust. 1a
Pzp, w konsekwencji czego Izba nie stwierdziła naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy.
Odwołujący Hewnar w treści odwołania wskazał równieżna naruszenie
przez zamawiającego art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy. Izba zwraca uwagę, iżustawa nie zawiera
przywołanego przez odwołującego Henwar przepisu, zatem nie stwierdziła naruszenia art. 48
ust. 1 pkt 6 Pzp.

Uwzględniając powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 3 pkt 1 i 2 b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt. KIO/1451/10

Strona 40 z 45

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba za podstawę rozstrzygnięcia przyjęła następujące ustalenia faktyczne:

Izba ustaliła,że zamawiający w treści pkt. III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu -
„Zdolność techniczna” - stwierdził, iżwarunek wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony,
jeżeli „Wykonawca zrealizował w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną dostawę minimum 1 000 sztuk
stacjonarnych komputerów z monitorem. Umowa, na podstawie której dokonana była
dostawa, musi obejmować także minimum 2-letni okres gwarancji. Na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku Wykonawca wraz z wnioskiem składa: Wykaz zrealizowanych
w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie dostaw
minimum 1 000 sztuk (każda dostawa) stacjonarnych komputerów z monitorem. Należy
podać wartość umów, przedmiot (w tym okres gwarancji), datę wykonania i odbiorców
oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie”. Dalej w pkt. IV.1.2. postanowił, iżdo składania ofert zaprosi pięciu
wykonawców „(...) którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności
jest krótszy – w tym okresie, największą ilość stacjonarnych komputerów z monitorami
i minimum 2-letnią gwarancją. Zamawiający będzie sumował łączna ilość dostarczonych
komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum
1000 sztuk każda. Zamawiający przeliczy ogólna liczbę dostarczonych komputerów
stacjonarnych razem z monitorem na liczbę punktów, stosując zasadę: 1 sztuka
dostarczonego komputera stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1 punkt. Do złożenia
ofert Zamawiający zaprosi 5 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów (…)”.
Izba stwierdziła, iżodwołujący Fujitsu, w celu wykazania,że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, doprecyzowane przez zamawiającego w treści ogłoszenia, w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego –
Fujitsu Technology Solutions GmbH. W powyższym zakresie odwołujący Fujitsu załączył
do złożonego przez siebie wniosku oświadczenie Fujitsu Technology Solutions GmbH
zawierające zobowiązanie do udostępnienia na rzecz odwołującego Fujitsu zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia w ramach przedmiotowego
Strona 41 z 45

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący Fujitsu złożył także wykaz
zrealizowanych dostaw oraz dokumenty potwierdzające,że zamówienia te zostały wykonane
w sposób należyty.
Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2010 r. wezwał odwołującego Fujitsu
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do wyjaśnienia czy Fujitsu Technology Solutions GmbH
w
przypadku
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia
będzie
podwykonawcą
w jego realizacji.
W odpowiedzi pismem z dnia 19 maja 2010 r. odwołujący Fujitsu oświadczył,że zamierza, w celu wykonania zamówienia, skorzystaćz zasobów Fujitsu Technology
Solutions GmbH, do czego jest uprawniony na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Jednocześnie wyjaśnił, iżnie ustalił ostatecznego obszaru powierzonych prac oraz stosunku
prawnego, jaki będzie obowiązywał pomiędzy nim, a podmiotem trzecim - Fujitsu Technology
Solutions GmbH. Nie wykluczył możliwości czasowego zatrudnienia osób odpowiedzialnych
w tym podmiocie za realizacjęzamówieńodpowiadających swym charakterem i zakresem
zamówieniu, o którego udzielenie ubiega sięw przedmiotowym postępowaniu.

Jak wynika z „Notatki z posiedzeń Komisji z dni 23-30.06.2010 r. powołanej
do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 10.000 sztuk stacji
roboczych, znak sprawy TZ/370/8/10” oceniając wniosek odwołującego Fujitsu zamawiający
nie uwzględnił pozycji 6-15 wykazu zrealizowanych zamówień.

W dniu 1 lipca 2010 r. zamawiający pismem datowanym na 30 czerwca 2010 r.
poinformował odwołującego Fujitsu o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu informując, iżuzyskawszy 37 008 pkt. zajął IX miejsce.

Odwołujący Fujitsu nie zgadzając sięz ocenązamawiającego na powyższączynność
wniósł w dniu 12 lipca 2010 r. odwołanie.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Strona 42 z 45

Izba w przede wszystkim podkreśla, iżrozważania dotyczące interpretacji art. 26 ust.
2b ustawy sformułowane w odniesieniu do odwołania odwołującego Henwar zachowują
swojąaktualnośćtakże w okolicznościach niniejszej sprawy.

Izba podziela stanowisko odwołującego Fujitsu, iżzamawiający błędnie ocenił jego
wniosek bezzasadnie nie biorąc pod uwagędoświadczenia spółki Fujitsu Technology
Solutions GmbH, na której zasobach odwołujący Fujitsu polega, stosownie do treści
zobowiązania tego podmiotu załączonego do wniosku.

Odwołujący Fujitsu załączył do wniosku złożone w dniu 8 kwietnia 2010 r.
oświadczenie Fujitsu Technology Solutions GmbH, w którym spółka ta zobowiązuje się
do „udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia na czas jego realizacji”
oraz do oddania do dyspozycji odwołującego Fujitsu zasobów polegających na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia.
Przywołane oświadczenie zostało złożone w na potrzeby niniejszego postępowania,
którego przedmiot został w jego treści wymieniony – dostawa 10 000 sztuk stacji roboczych
dla zamawiającego. Na dokumencie zobowiązania znajduje siępodpis pełnomocnika
odwołującego Fujitsu, co uznaćnależy za potwierdzenie,że oświadczenie przyjmuje. Nawet
jednak, gdyby podpisu nie było należałoby przyjąć- skoro oświadczenie zostało złożone
na prośbęodwołującego Fujitsu i następnie przez niego do wniosku załączone -że odwołujący Fujitsu je aprobuje.

Zamawiający na rozprawie przywołał treśćpisma odwołującego Fujitsu z dnia 19
maja 2010 r. wskazując, iżjest ono sprzeczne z oświadczeniem spółki Fujitsu Technology
Solutions GmbH załączonym do wniosku, a złożonym w celu uczynienia zadośćobowiązkom
wynikającym z art. 26 ust. 2b ustawy.
Strona 43 z 45

Izba wskazuje, iżoświadczenie odwołującego Fujitsu nie wywołało w okolicznościach
analizowanej sprawy skutku w postaci modyfikacji treści oświadczenia osoby trzeciej -
Fujitsu Technology Solutions GmbH załączonego do wniosku. Izba wyraża opinię,że obydwa oświadczenia tj. zobowiązanie Fujitsu Technology Solutions GmbH załączone
do wniosku, jak i wyjaśnienia odwołującego Fujitsu z dnia 19 maja 2010 r. nie są–
wbrew twierdzeniom zamawiającego - ze sobąsprzeczne - lecz uzupełniająsięwzajemnie.

Oświadczenie załączone do wniosku (pisemne zobowiązanie Fujitsu Technology
Solutions GmbH do oddania odwołującemu Fujitsu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia) spełnia wymagania określone
w art. 26 ust. 2b ustawy. Jednocześnie z treści oświadczenia odwołującego Fujitsu
zawartego w piśmie z dnia 19 maja 2010 r. wprost wynika wola skorzystania z zasobów
Fujitsu Technology Solutions GmbH w celu wykonania zamówienia. Jak zostało wskazane
wyżej ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp wymaga, aby współpraca między podmiotami była
oparta o stosunek prawny, niezależnie od jego charakteru. Wybór w tym zakresie został
pozostawiony współdziałającym przedsiębiorcom, stosownie do ich potrzeb. Treśćwyjaśnień
odwołującego Fujitsu z dnia 19 maja 2010 r. jest zatem zgodna z dyspozycjąart. 26 ust. 2b
ustawy - wynika z nich wprost, iżrelacja, o którąbędzie oparta współpraca z Fujitsu
Technology Solutions GmbH nie jest skonkretyzowana, jednak będzie miała charakter
prawny, co wświetle art. 26 ust. 2b ustawy jest wystarczające. Tym samym za niezasadne
trzeba uznaćzastrzeżenia podnoszone przez zamawiającego na rozprawie.

Izba podziela argumentacjęodwołującego Fujitsu, iżzamawiający naruszył, nie
biorąc pod uwagędostaw zrealizowanych przez Fujitsu Technology Solutions GmbH, art. 7,
art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b i ust. 4 ustawy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Izba wskazuje,
iżpowyższy przepis określa termin oraz podmioty, które winny zostaćpoinformowane
przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. W tym zakresie odwołujący Fujitsu nie
udowodnił, iżzamawiający nie zawiadomił niezwłocznie wykonawców o wskazanych
Strona 44 z 45

w powyższym przepisie czynnościach, jak równieżnie wykazał, iżnie wszyscy wykonawcy
zostali o tychże czynnościach poinformowani przez zamawiającego. Tym samym Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy.

Zdaniem Izby zamawiający nie uchybił także przepisowi art. 26 ust. 3 ustawy,
zobowiązującemu
zamawiającego
do
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
podmiotowych. Okoliczności te nie zostały udowodnione przez odwołującego Fujitsu.
Odwołujący Fujitsu w treści odwołania wskazał równieżna naruszenie
przez zamawiającego art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy. Na rozprawie odwołujący Fujitsu wyjaśnił,
iżpomyłkowo został przez niego przywołany ww. przepis. Izba zwraca uwagę, iżustawa nie
zawiera podanej przez odwołującego Fujitsu jednostki redakcyjnej, zatem nie stwierdziła
naruszenia przez zamawiającego art. 48 ust. 1 pkt 6 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła
odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



..........................................
Strona 45 z 45

..........................................
..........................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27