rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-23
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1447/10
KIO 1447/10
po rozpoznaniu na rozprawie 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
5 lipca 2010 r. przez CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ulicy
Długiej 90, 41-208 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy
Damrota 16-18, 40-022 Katowice
5 lipca 2010 r. przez CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ulicy
Długiej 90, 41-208 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy
Damrota 16-18, 40-022 Katowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ulicy Damrota 16-18, 40-022 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
przy ulicy Długiej 90, 41-208 Sosnowiec, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) przez Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Damrota 16-18, 40-022 Katowice
na rzecz CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy
ulicy Długiej 90, 41-208 Sosnowiec, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym
do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1447/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Transport
i odzysk odpadów pogórniczych z kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
w okresie 24 miesięcy od daty zawarcia umowy”(numer sprawy ZP/626/2010)
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 30 czerwca 2010 roku
pod numerem 2010/S 124-190206.
9 lipca 2010 roku Odwołujący - CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
Zarzut nr 1 – naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 pkt. 1 ustawy
Prawo zamówieńPublicznych poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek
nie
uwzględnienia
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty, a polegający na nie określeniu, jaki udział procentowy (minimalny
i maksymalny) w ramach każdej części zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej
kopalni) będąmiały odpady o poszczególnych kodach - z rozróżnieniem na cały okres trwania
umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe; ze szczególnym uwzględnieniem odpadu
o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia co powoduje,że Wykonawca nie może
przygotowaći złożyćoferty w postępowaniu, gdyżnie zostały określone warunki stanowiące
podstawęskalkulowania oferowanej ceny.
Zarzut nr 2 - naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 pkt. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek
nie
uwzględnienia
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty, a polegający na nie określeniu gwarantowanego w całym okresie
trwania umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V); nie określenie gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym
(miesiąc) minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V); co powoduje,że Wykonawca nie może przygotowaći złożyćoferty
w postępowaniu, gdyżnie zostały określone warunki stanowiące podstawęskalkulowania
oferowanej ceny.
Zarzut nr 3 - naruszenie art. 36 ust. 1 pkt. 16 p.z.p. w zw. z art. 14 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c,
art. 354 i art. 487 k.c. poprzez określenie istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób
godzący w zasadęekwiwalentnościświadczeńw umowach wzajemnych oraz w obowiązek
współdziałania wierzyciela z dłużnikiem w wykonaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią
i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, na skutek wykorzystania danych Zamawiającemu przez ustawęszczególnych
uprawnieńw sposób sprzeczny z ich społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz
z zasadami współżycia społecznego, a polegający na:
- nie określeniu, jaki udział procentowy (minimalny i maksymalny) w ramach każdej części
zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej kopalni) będąmiały odpady
o poszczególnych kodach – z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz
na poszczególne okresy rozliczeniowe, ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie
01 04 81 w części I i II zamówienia; nie określeniu gwarantowanego w całym okresie trwania
umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części od I
do V);
- nie określenie gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym (miesiąc) minimalnego
poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów z poszczególnych
ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części od I do V) skutkujący
przerzuceniem całego ryzyka gospodarczego związanego z zamówieniem na Wykonawcę
i stworzeniem skrajnej nieekwiwalentnościświadczeń.
Zarzut nr 4 - naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający
konkurencjęoraz umożliwiający ubieganie sięo udzielenie zamówienia podmiotom, które
nie będązdolne do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym na umożliwieniu
przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym zezwolenie (decyzję)
na odzysk i transport odpadów pogórniczych na okres krótszy niżtermin realizacji umowy,
tj. na okres krótszy niż24 miesiące od daty zawarcia umowy.
Zarzut nr 5 - naruszenie art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1 pkt 2,3 p.z.p. poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający konkurencjęi uniemożliwiający
ustalenie kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym
na umożliwieniu przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym
zezwolenie (decyzję) jedynie na ogólnąilośćodpadów, które Zamawiający przeznacza
do zagospodarowania odpowiednio dla każdej części zamówienia, bez konieczności
wykazania, iżpodmiot posiada także zdolnośćdo zagospodarowania określonej przez
Zamawiającego ilości odpadów w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów określonych
stosownym kodem, odpowiednio dla każdej części zamówienia.
Zarzut nr 6 - naruszenie art. 26 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez
nieżądanie od Wykonawcy, pomimo istniejącego prawnego obowiązku, przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia, jak równieżdysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
oraz wnosząc o:
- zmianę: Rozdziału II (Szczegółowe wymagania techniczne) pkt.l SIWZ:
•
poprzez określenie gwarantowanego w całym okresie trwania umowy minimalnego
poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów z poszczególnych
ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części od I do V);
•
poprzez określenie gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym (miesiąc)
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części
od I do V);
•
poprzez określenie, jaki udział procentowy (minimalny i maksymalny) w ramach każdej
części zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej kopalni) będąmiały odpady
o poszczególnych kodach - z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz
na poszczególne okresy rozliczeniowe, ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie
01 04 81 w części I i II zamówienia.
– zmianę: Rozdziału II (Szczegółowe wymagania techniczne) pkt. 2 ppkt. 2) SIWZ:
•
poprzez dodanie zastrzeżenia gwarantującego w całym okresie trwania umowy
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części
od I do V);
•
poprzez dodanie zastrzeżenia gwarantującego w każdym okresie rozliczeniowym (miesiąc)
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części
od I do V);
•
poprzez dodanie określenia, jaki udział procentowy (minimalny i maksymalny) w ramach
każdej części zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej kopalni) będąmiały
odpady o poszczególnych kodach – z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz
na poszczególne okresy rozliczeniowe; ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie
01 04 81 w części I i II zamówienia.
– zmianę: Rozdziału IV (Istotne postanowienia umowy) pkt. I (Przedmiot umowy) SIWZ:
•
przez dodanie ust. 5, iżZamawiający gwarantuje minimalnąilośćprzekazywanych
Wykonawcy z KWK „…." odpadów w całym okresie trwania umowy na poziomie, z czego
dla ruchu na poziomie, a dla ruchu na poziomie;
•
przez dodanie ust. 6, iżZamawiający zapewni minimalnąilośćprzekazywanych
Wykonawcy odpadów w poszczególnych okresach rozliczeniowych na poziomie z czego
z dla ruchu na poziomie , a dla ruchu na poziomie;
•
przez dodanie ust. 7, w którym Zamawiający określi jaki jest udział procentowy
(minimalny i maksymalny) odpadów o poszczególnych kodach w przedmiocie
zamówienia, z podziałem na poszczególne ruchy w danej kopalni - z rozróżnieniem
na cały okres trwania umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe;
ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia;
- zmianę: Rozdziału IV (Istotne postanowienia umowy) pkt. VI (Warunki rozliczenia
przedmiotu umowy) ust. 3
•
poprzez
dodanie
zastrzeżenia,
iż
Zamawiający
gwarantuje
minimalną
ilość
przekazywanych Wykonawcy z KWK „…." odpadów w całym okresie trwania umowy
na poziomie, z czego dla ruchu na poziomie, a dla ruchu na poziomie;
•
poprzez dodanie zastrzeżenia, iżZamawiający zapewni minimalnąilośćprzekazywanych
Wykonawcy odpadów w poszczególnych okresach rozliczeniowych na poziomie z czego
z dla ruchu na poziomie, a dla ruchu na poziomie;
•
poprzez określenie przez Zamawiającego, jaki jest udział procentowy (minimalny
i maksymalny) odpadów o poszczególnych kodach w przedmiocie zamówienia,
z podziałem na poszczególne ruchy w danej kopalni - z rozróżnieniem na cały okres
trwania umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe; ze szczególnym
uwzględnieniem odpadu o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia;
•
poprzez dodanie, iżw przypadku, gdy przekazywana Wykonawcy ilośćodpadów
nie osiągnie w danym okresie rozliczeniowym lub w całym okresie trwania umowy
poziomu minimalnego określonego w niniejszej umowie z przyczyn niezależnych
od Wykonawcy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości
iloczynu stawki jednostkowej i minimalnej deklarowanej przez Zamawiającego ilości
odpadów w danym okresie rozliczeniowym dla każdego ruchu Kopalni oraz w stosunku
do całego okresu trwania umowy, po jego upływie;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1 ppkt 2) SIWZ oraz pkt III.2.3) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu
(zdolności techniczna) w ten sposób,że Zamawiającyżąda złożenia zezwolenia (decyzji)
właściwych organów na odzysk i transport odpadów pogórniczych obowiązującego
co najmniej w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. co najmniej przez
24 miesiące od daty zawarcia umowy;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1 ppkt 1) SIWZ oraz pkt III.2.3) ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu
w ten sposób,że Zamawiającyżąda przedłożenia zezwolenia (decyzji) właściwych organów
na odzysk i transport odpadów pogórniczych wykazującego co najmniej: - ilośćodpadów
przeznaczonych do zagospodarowania przez Zamawiającego odpowiednio dla każdej części
zamówienia, jak również- zdolnośćdo zagospodarowania określonej przez Zamawiającego
ilości odpadów w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów określonych stosownym
kodem, odpowiednio dla każdej części zamówienia;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1. SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu przez dodanie
postanowienia obligującego Wykonawcędo przedłożenia Zamawiającemu wykazu
wykonanych, jak równieżwykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1. SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu przez dodanie
postanowienia obligującego Wykonawcędo przedłożenia Zamawiającemu stosownych
dokumentów potwierdzających dysponowanie przez wykonawcęodpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności
oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
przepisami prawa wymagane uprawnienia.
Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iżposiada interes prawny w wniesieniu odwołania
w przedmiocie ogłoszenia oraz SIWZ, gdyżzamierza ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
objętego przedmiotowym przetargiem i złożyćofertęw postępowaniu. Odwołujący podnosi,że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty
i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Decydująca
dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna byćperspektywa
wykonawcy. Jeśli podany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie pozwala
Wykonawcy jednoznacznie określićceny, uznaćnależy, iżopis nie został przygotowany
prawidłowo
(M. Stachowiak [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Lex2007.)
19 lipca 2010 roku Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszenia art. 29 ust. 1
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 1 ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14
ustawy w zw. z art. 5, art. 354 i art. 487 Kodeksu cywilnego Zamawiający wskazuje,
iżnie zasługująone na uwzględnienie, bowiem Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający w SIWZ podał szacunkowe ilości odpadów
do zagospodarowania w ramach każdej części zamówienia, podał równieżrodzaje odpadów,
których transport i odzysk należał będzie do wykonawcy realizującego zamówienie. Odnosi
siędo sposobu skalkulowania ceny oferty, wskazując iżprzygotowany opis jak i sposób
wyceny oferty sąwystarczające do prawidłowego jej skalkulowania. Podnosi,że nie jest
w stanie określićilości poszczególnych rodzajów odpadów a cena jednostkowa wskazana
w formularz cenowym, którąbędąpodawaćwykonawcy obejmuje realizacje usługi
niezależnie od rodzaju odpadu. Wskazuje,że ilośćodpadów szacowana jest przez
Zamawiającego na zasadzie przewidywanego wydobycia z poszczególnychścian, ilości
robót przygotowawczych oraz przewidywanego przez geologów zanieczyszczenia (kamienia)
w poszczególnychścianach.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt
3 ustawy Zamawiający wskazuje, iżzarzuty te należy uznaćza chybione, bowiem opis
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi umożliwićZamawiającemu
dokonanie oceny zdolności wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia,
nie sprowadza siędo obowiązku dokonania opisu sposobu oceny spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu ustalonych przez art. 22 ust.1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 5 lipca 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającąOdwołującego do złożenia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Izba
dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron złożonych ustnie do protokołu
a także Izba dopuściła dowód z dokumentów przedłożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutów z odwołania nr 1, 2 i 3:
W zakresie zarzutu nr 1 Izba ustaliła,że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w punkcie I.3 określił przedmiot zamówienia
odsyłając do szczegółowego opisu zawartego w rozdziale II SIWZ. Przedmiotem zamówienia
jest transport i odzysk odpadów pogórniczych, stosownie do wymogów ustawy Prawo
OchronyŚrodowiska z 27 kwietnia 2004 roku i ustawy o odpadach z 27 kwietnia 2001 roku
na składowiska wykonawcy z następujących kopalńKatowickiego Holdingu Węglowego S.A.
(dalej: KHW S.A.) w okresie 24 miesięcy od daty zawarcia umowy. W tym miejscu
zamawiający podaje wielkośćprzedmiotu zamówienia – szacunkowa ilośćodpadów
o kodach określonych w rozdziale I punkt 4c SIWZ wynoszą:
- kopalnia Murcki – Staszic 1 743 500 (t) – transport kolejowy,
- kopalnia Murcki – Staszic 1 584 000 (t) – transport samochodowy,
- kopalnia Mysłowice – Wesoła 720 000 (t) – transport kolejowy,
- kopalnia Wieczorek – 412 000 (t) – transport samochodowy,
- kopalnia Wujek – 744 100 (t) – transport samochodowy.
W tym miejscu należy wskazać, iżkody określone przez Zamawiającego w rozdziale I punkt
4c SIWZ nie zostały wskazane, bowiem w punkcie 4 rozdziału I został ujęty okres realizacji
zamówienia. Kody określające przedmiot zamówienia znajdująsięw rozdziale II punkt 2c
SIWZ; Zamawiający podaje informację, iżprzez odpady rozumie odpady o kodach:
- 01 01 02 – odpady z wydobywania kopalin innych niżrudy metali,
- 01 04 12 – odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niżwymienione
w 01 04 07, 01 04 11;
- 01 04 81 – odpady z poflotacyjnego wzbogacania węgla inne niżwymienione w 01 04 80.
Zgodnie z powyższymi ustaleniami oraz zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego
ugruntowanym zarówno w piśmie Odpowiedźna odwołanie oraz przedstawionym
na rozprawie należy stwierdzić, iższacunkowe ilości odpadów pogórniczych określone z
osobna dla każdej z wyżej wymienionych kopalni podana została kumulatywnie dla
wszystkich trzech rodzajów odpadów.
Zarzut jaki stawia Odwołujący dotyczy nie określenia przez Zamawiającego udziału
procentowego (minimalny i maksymalny) w ramach każdej części zamówienia (z podziałem
dla każdego ruchu w danej kopalni) jaki będąmiały odpady o poszczególnych kodach -
z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe;
ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia.
W zakresie zarzutu nr 2 Izba ustaliła, iżw rozdziale II SIWZ Szczegółowe wymagania
techniczne, zostały podane szacunkowe ilości odpadów pogórniczych dla każdej z kopalni
o czym była mowa powyżej. W piśmie procesowym z 19 lipca 2010 roku Zamawiający
równieżwskazuje, iżilości odpadów stanowiąich szacunkowąwartość. Na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, iżilości odpadów pogórniczych, które zostały
podane w SIWZ stanowiąmaksymalny zakres zamówienie. Uzasadnienie tegożtwierdzenia
wywodzi Zamawiający z zawartego w punkcie V podpunkt 5 istotnych postanowieńumowy
sformułowania, iżumowa ulega rozwiązaniu wraz z upływem terminu na jaki została zawarta
lub w przypadku zrealizowania wartości przedmiotu umowy w zależności co szybciej nastąpi.
Zarzut jaki stawia Odwołujący dotyczy braku określenia gwarantowanego w całym okresie
trwania umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V) oraz nie określenia gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym
(miesiąc) minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V);
W ocenie Izby, niezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych jest oznaczenie przedmiotu
postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne, pozwalające na porównanie złożonych
w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty w postępowaniu odpowiadają
na publiczne ogłoszenie, tak więc informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
innych dokumentach tj. Specyfikację, które określająpotrzeby Zamawiającego. Niewątpliwie,
Zamawiający będąc organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
realizując swoje uprawnienia nie może kształtowaćw sposób negatywny sytuacji podmiotów
ubiegających sięo owe zamówienia publiczne poprzez niezrealizowanie obowiązków jakie
nakłada na Zamawiającego ustawa.
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest transport i odzysk odpadów pogórniczych a zakres usługi został
opisany w rozdziale II szczegółowe wymagania techniczne.
Zwarzyćw tym miejscu należy, iżopis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
Zamawiającego ma istotne znaczenie zarówno na etapie przygotowania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wpływa na szacownie wartości zamówienia
a w konsekwencji na stosowane przez Zamawiającego regulacje prawne; jednocześnie opis
przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowi o postanowieniach przyszłej umowy.
Należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego
a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych co w konsekwencji wpływa na wynik postępowania. Opis przedmiotu
zamówienia powinien zostaćtak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca
składający ofertęmiał możliwośćprzygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich
czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny.
Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej,
poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty
najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu
sprecyzowanie przedmiotu a zakresświadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę
musi byćtożsamy z tym zawartym w umowie. Automatyczne przejście pomiędzy ofertą
złożonąw postępowaniu przetargowym a umowąwzmacnia istniejący w art. 29 ust.1 ustawy
obowiązek nałożony na Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iżZamawiający zobowiązany jest do sporządzenia
neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób
przejrzysty. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiaćoferentom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodowaćnieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe
opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze przedmiot
zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia,
wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy Zamawiający nie dokona właściwego
opisu przedmiotu zamówienia. Zasada określona w art. 7 ust. 1 ustawy – zasada uczciwej
konkurencji będąca zabezpieczeniem szerokiego dostępu wykonawców do rynku zamówień
ma gwarantowaćZamawiającemu możliwośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz korzystnej cenowo a więc sprzyjającej
celowemu i efektywnemu wydatkowaniuśrodków publicznych. Jednakże, aby założenia
jakich osiągnięcie ma byćefektem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zostały spełnione, konieczne jest aby Zamawiający wypełnił ciążące na nim obowiązki w tym
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostanązłożone w postępowaniu
nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zarzutów nr 1 i 2 postawionych
przez Odwołującego należy po pierwsze rozstrzygnąćczy w przypadku podania jedynie
szacunkowej ilości odpadów pogórniczych w rozdziale II szczegółowe wymagania techniczne
można mówićo zamówieniu w rozumieniu przepisów ustawy.
Izba wskazuje, iżZamawiający ma możliwośćzawarcia umowy ramowej. Umowąramową,
zgodnie z art. 2 pkt 9a, jest umowa zawarta między zamawiającym a jednym lub większa
ilością wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności ceny i, jeżeli
zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Umowa ramowa, to sposób realizacji
zamówieńw sytuacji, gdy Zamawiający nie jest w stanie z góry określićprecyzyjnie
przedmiotu zamówienia ze względu na jego charakter lub inne przyczyny. W zawartej
umowie ramowej zostaje określona cena, która jest elementem koniecznym umowy przy
założeniu iżcena ta nie może ulec zmianie na niekorzyśćdla Zamawiającego z wyłączeniem
sytuacji, gdy w zawartej umowie przewidziane zostały stosowne klauzule rewaloryzacyjne.
Uprawnieniem jest zwarcie w umowie ramowej przewidywalnych ilości, jednakże nie wyłącza
to sytuacji w której, ilości udzielonych zamówieńw oparciu o umowęramowąbędąsięróżnić
od przewidywalnych, szacowanych ilości w umowie ramowej.
Powyższe, przy jednoczesnym uwzględnieniu opisu przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego wskazuje, iżw przedmiotowe postępowanie pod nazwą„Transport i odzysk
odpadów pogórniczych z kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie
24 miesięcy oddaty zawarcia umowy” stanowi jeden z etapów prowadzący do udzielenia
zamówienia publicznego. Zawarcie umowy ramowej nie jest jednoznaczne z udzieleniem
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, trudności po stronie Zamawiającego doprecyzowania przedmiotu
zamówienia nie mogąbyćpodstawądo niestosowania regulacji ustawowych i prowadzić
do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość,
uprawnienie do skorzystania z instytucji prawa opcji oraz zamówieńuzupełniających, które
to instytucje pozwoląZamawiającemu na opisanie przedmiotu zamówienia zabezpieczający
potrzeby Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny ofert przez wykonawców.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo
opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zastosowanie przez Zamawiającego prawa opcji
stanowi jego uprawnienie. Niewątpliwie informacja tak powinna byćzawarta w opisie
przedmiotu zamówienia a warunki realizacji prawa opcji określone w kontrakcie.
Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego
poziomu zamówienia wskazując, iżpewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany
i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja
prawa opcji pozwala na określenie poziomu zamówienia, która zostanie przez
Zamawiającego zrealizowana, pozwala to wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie
wyceny oferty.
Na podstawie art. 67 ust 6 ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki
jeżeli (…) w przypadku udzielanie, w okresie ostatnich trzech lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień
uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego
i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie
podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Uwzględnienie
zamówienia uzupełniającego stanowi uprawnienie Zamawiającego, jednakże uprawnienie
to zobowiązuje Zamawiającego do przewidzenia zamówienia uzupełniającego jużna etapie
ogłoszenia zamówienia podstawowego. Zamówienie uzupełniające może byćjedynie
zamówieniem tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe czyli dotyczyćtakich
samych usług jak usługi zawarte w zamówieniu podstawowym i może byćudzielone jedynie
gdy zamówienie podstawowe zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego. Sam Zamawiający decyduje o zastosowaniu zamówieńuzupełniających
a ich realizacja odbywająca sięw osobnym postępowaniu prowadzonym w trybie
zamówienia z wolnej reki może byćdokonana jednorazowo lub kilkakrotnie jednakże
nie może przekroczyćilości jaka została przewidziana przez Zamawiającego lecz nie więcej
niż50% wartości zamówienia podstawowego.
Powyżej wskazana instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różniąsiętym,
iżprawo opcji zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie
zadeklarowanym a poszerzonym o przewidziana opcjęna podstawie jednej umowy
kształtującej warunki realizacji opcji. Natomiast zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową
umowę, zawartąw wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Podsumowując ustawodawca wyposażył Zamawiającego w narzędzia pozwalające
na uwzględnienie rożnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia; od umowy ramowej, która stanowi jedynie
etap postępowania o udzielenie zamówienia poprzez instytucje prawa opcji umożliwiającą
Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia pewnego
marginesu realizacji tegożzamówienia, zobowiązując Zamawiającego do realizacji
założonego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym prawem opcji zakresie
po zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie zamówienia
podstawowego o 50 % w przypadku gdy zamówienie podstawowe to usługa.
Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznościądla poprawnego
przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może byćon ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia.
W oparciu o oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie oraz na podstawie dowodu
przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie Zestawienie danych z kart ewidencji
odpadów z wydobycia węgla za lata 2007, 2008r. i 2010r. I półrocze, Izba zwarzyła,
iżZamawiający posiada informacje umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z art. 29 ust. ustawy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Po
pierwsze,
zgodnie
ze
stanowiskiem
Zamawiającego
przedstawionym
na rozprawie, ilości odpadów pogórnczych jakie zostały podane w rozdziale II SIWZ
stanowiąmaksymalne ich ilości i sąokreślone dla wszystkich kodów odpadów pogórniczych
przewidzianych przez Zamawiającego.
Po drugie, na podstawie przedłożonego przez Zamawiającego dowodu oraz
stanowiska Zamawiającego Izba stwierdziła, iżZamawiający ma możliwośćokreślenia ilości
odpadów pogórniczych oraz określenia minimalnych a zarazem realnych ilości
poszczególnych odpadów pogórniczch. W przedłożonym zestawieniu Zamawiający wykazał,
przykładowo, iżdla odpadów pogórniczych o kodzie 01 04 81 ilości przekazanych odpadów
innemu podmiotowi zawarte w zestawieniu sąporównywalne i tak: w roku 2007 – 115 986,26
(Mg), w roku 2008 – 115 322,98 (Mg) oraz pierwsze półrocze 2010 roku – 49 188,92 (Mg).
Jednocześnie zagospodarowanie odpadów pogórniczych o tym samym kodzie przez
Zamawiającego we własnym zakresie przedstawia sięnastępująco: w roku 2007 –
128 933,76 (Mg), w roku 2008 – 134 454,40 (Mg) oraz pierwsze półrocze 2010 roku –
64 894,39 (Mg).
Zamawiający w piśmie z 19 lipca 2010 roku podał podstawędo sposobu szacowania ilości
odpadów poprzez odwołanie siędo przewidywanego wydobycia z poszczególnychścian,
ilości robót przygotowawczych oraz przewidywanego przez geologów zanieczyszczenia
(kamienia) w poszczególnychścianach. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iżistniejąplany
rozwoju kopalni a co za tym idzie zagospodarowywania odpadów we własnym zakresie.
Zamawiający nie podważył, iżzagospodarowanie odpadów o kodach wskazanych przez
Zamawiającego wymaga rożnych nakładów finansowych przy czym zagospodarowanie
odpadów o kodzie 01 04 81 wymaga tych nakładów najwięcej.
W ocenie Izby, wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty w sposób należyty,
ponieważkalkulacja oparta byłaby na 2 niewiadomych: ilości faktycznie przekazanych
odpadów pogórniczych oraz ilości odpadów górniczych o kodach wskazanych przez
Zamawiającego. Skalkulowane ceny, która zgodnie z Rozdziałem I pkt 12 SIWZ, zarówno
jednostkowe jak i cena oferty będzie stała w czasie realizacji umowy, niemniej skalkulowana
ma zostaćbez podania gwarantowanego poziomu realizacji zamówienia dla poszczególnych
rodzajów odpadów. W ocenie Izby, podnoszone przez Zamawiającego a zawarte w pkt III
istotnych postanowieńumowy zobowiązanie Zamawiającego do podawania wykonawcy
realizującemu zamówienie na koniec każdego miesiąca informacji o ilościach odpadów
planowanych w kolejnym miesiącu stanowi o sposobie realizacji umowy nie przekłada się
jednak na sposób dokonania wyceny oferty przez wykonawców.
Realizacja, nakazanej przez Izbę w sentencji wyroku modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia musi polegać na określeniu realnych, minimalnych ilości przedmiotu
zamówienia z rozbiciem na każdy z rodzajów odpadów pogórniczych wskazanych
przez Zamawiającego dla każdej z 5 części zamówienia z uwzględnieniem
poszczególnych ruchów w poszczególnych kopalniach.
Izba nie uwzględniłażądania dotyczącego określania minimalnej ilości odpadów w każdym
okresie rozliczeniowym z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części
zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutów z odwołania nr 4, 5, 6:
W zakresie zarzutu nr 4 i 5, Izba ustaliła, iżw SIWZ w Rozdziale I w punkcie 6.1
Zamawiający wskazał dokumenty jakimi ma wykazaćsięwykonawca aby potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1. Zamawiający zażądał:
„zezwolenia (Decyzji) właściwych organów ochrony środowiska na odzysk odpadów
pogórniczych w miejscach będących w dyspozycji Wykonawcy, zgodnie z obowiązującymi
przepisami, a szczególności z wymogami Ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia
27.04.2001 rok (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 z późn. zm.) i Ustawą o odpadach z dnia
27.04.2001 roku (Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 231 z późn. zm.).
Ilości odpadów pogórniczych wykazane w/w Decyzjach muszą odpowiadać co najmniej ilości
odpadów przeznaczonej do zagospodarowania przez Zamawiającego, odpowiednio
dla każdej części:
- w odniesieniu do części I zamówienia co najmniej: 1 743 500 (Mg),
- w odniesieniu do części II zamówienia co najmniej: 1 584 000 (Mg),
- w odniesieniu do części III zamówienia co najmniej: 720 300 (Mg),
- w odniesieniu do części IV zamówienia co najmniej: 412 000 (Mg),
- w odniesieniu do części V zamówienia co najmniej: 744 100 (Mg).”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia,
w sposób utrudniający konkurencjęoraz umożliwiający ubieganie sięo udzielenie zamówienia
podmiotom, które nie będązdolne do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym
na umożliwieniu przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym
zezwolenie (decyzję) na odzysk i transport odpadów pogórniczych na okres krótszy niżtermin
realizacji umowy, tj. na okres krótszy niż24 miesiące od daty zawarcia umowy oraz
naruszenie art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1 pkt 2,3 Pzp poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób utrudniający konkurencjęi uniemożliwiający ustalenie kręgu
podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym na umożliwieniu
przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym zezwolenie (decyzję)
jedynie na ogólnąilośćodpadów, które Zamawiający przeznacza do zagospodarowania
odpowiednio dla każdej części zamówienia, bez konieczności wykazania, iżpodmiot posiada
także zdolnośćdo zagospodarowania określonej przez Zamawiającego ilości odpadów
w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów określonych stosownym kodem, odpowiednio
dla każdej części zamówienia.
W zakresie zarzutu nr 6, Izba ustaliła, iżZamawiający nie skonstruował w SIWZ wymagania,
nie w zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
nie opisała sposobu oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia a także nie wymagał
od wykonawców dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1
Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nieżądanie od Wykonawcy, pomimo
istniejącego prawnego obowiązku, przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia,
jak równieżdysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby, w zakresie zarzutu 4, 5 i 6 postawionego w odwołaniu, nie doszło
do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3 Pzp.
Zamawiający zgodnie z ustawązobowiązany jest do wskazania warunków udziału
w postępowaniu jakie zostały określone w art. 22 ust. 1 Pzp – przepis ten określa
maksymalny zakres warunków podmiotowych – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki,dotyczące:1) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności,jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek
ich posiadania;2) posiadania wiedzy i doświadczenia;3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dowykonania zamówienia;4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z obowiązującąustawąukształtowane warunki sąstałe,
jednakowe dla każdego postępowania i niezmienne, zgodnie z z art. 41 pkt 7 ogłoszenie
o zamówieniu (…) zawiera co najmniej: (…) warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, a także zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 5)
Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: (…)warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków. Tak więc
warunek, do podania którego zobowiązany jest Zamawiający (art. 36 ust 1 pkt 5) Pzp) oraz
opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku stanowiąodrębne czynności. Doniosłość
tych czynność– rozróżnienie warunku od opisu sposobu dokonania oceny warunku -
potwierdza fakt, iżw pewnych określonych przypadkach – w postępowaniach o wartości
szacunkowej mniejszej niżkwoty określone w oparciu o art. 11 ust 8 Pzp - rodzi skutek
w postaci możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej (art. 180 ust 2 Pzp).
Jednocześnie na podstawie art. 44 Pzp wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (…), uwzględniając zatem warunki z art. 22
ust 1, Zamawiający wskazując warunek ale nie określając sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku i nieżądając dokumentów potwierdzających ten warunek uzyska
oświadczenie wykonawcy, w którym tenże oświadcza,że warunek spełnia. Na podstawie
art. 26 ust. 1 Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy, jednocześnie
w art. 25 ust. 1 ustawodawca wskazał, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. (…). W ocenie Izby, Zamawiający
kształtuje opis sposobu dokonania spełnienia warunku w zależności od tego, co w ocenie
Zamawiającego jest istotne oraz niezbędne i czym musi wykazaćsięwykonawca składający
ofertęw postępowaniu. Niewątpliwie naruszenia jakie mogązaistniećw trakcie prowadzenia
procedury z uwagi na ukształtowanie opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub w zakresieżądania oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie
warunków podlegająkontroli wykonawców, którzy posiadająuprawnienie do korzystania
ześrodków ochrony prawnej w tym zakresie, jednakże to Zamawiający będący
organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia kształtuje wymagania. Należy
zaznaczyćw tym miejscu, iżZamawiającyżąda oświadczeńi dokumentów, które
potwierdzająspełnienie warunku w dniu składania ofert, bowiem zgodnie z art. 26 ust. 2b
Pzp wykonawca na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień (…) składania ofert, spełnienie
warunków o których mowa w art. 22 ust. 1(…). Za niewłaściwe należy uznaćokreślenie
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku, które prowadządo ograniczenia konkurencji
w sposób niezasadny oraz niezgodny z przepisami.
Zamawiającyżądając następujących dokumentów: zezwolenie (decyzję) na odzysk i transport
odpadów pogórniczych na okres krótszy niżtermin realizacji umowy, oraz zezwolenie
(decyzję) na ogólnąilośćodpadów wskazana dla każdej z części, w ocenie Izby nie naruszył
przepisów ustawy. Jednakże poza zarzutami nr 4 i 5 z odwołania należy wskazać,
co nierozerwalnie związane jest z zarzutami zawartymi w odwołaniu, iżZamawiający
nie dokonał zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 5) Pzp opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunku.
W zakresie zarzutu nr 6 określonego w odwołaniu, Zamawiający nie dokonując opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dla warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz nieżądając na potwierdzenie dokumentów lub oświadczeń, w ocenie
Izby nie naruszył przepisów ustawy, Zamawiający nie ma obowiązkużądaćwszystkich
dokumentów jakich ma uprawnienieżądaćna podstawie przepisów wykonawczych.
Prowadzenie postępowania ma na celu udzielenie zamówienia publicznego – stanowi
to jedna z podstawowych zasad Prawa zamówieńpublicznych niezbicie wynikającą
z regulacji ustawowych choćnie wyartykułowanąwprost w ustawie. Zamawiający, podmiot
realizujący cele publiczne, jest zobowiązany do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia
zgodnie
z
ustawą
wypełniając
obowiązki
jakie
ustawa
nakłada
na Zamawiającego oraz, w przypadkach gdy tak uzna, korzystając z uprawnieńjakie
przewiduje Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ulicy Damrota 16-18, 40-022 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
przy ulicy Długiej 90, 41-208 Sosnowiec, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) przez Katowicki Holding Węglowy S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Damrota 16-18, 40-022 Katowice
na rzecz CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy
ulicy Długiej 90, 41-208 Sosnowiec, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym
do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1447/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Transport
i odzysk odpadów pogórniczych z kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
w okresie 24 miesięcy od daty zawarcia umowy”(numer sprawy ZP/626/2010)
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 30 czerwca 2010 roku
pod numerem 2010/S 124-190206.
9 lipca 2010 roku Odwołujący - CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
Zarzut nr 1 – naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 pkt. 1 ustawy
Prawo zamówieńPublicznych poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek
nie
uwzględnienia
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty, a polegający na nie określeniu, jaki udział procentowy (minimalny
i maksymalny) w ramach każdej części zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej
kopalni) będąmiały odpady o poszczególnych kodach - z rozróżnieniem na cały okres trwania
umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe; ze szczególnym uwzględnieniem odpadu
o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia co powoduje,że Wykonawca nie może
przygotowaći złożyćoferty w postępowaniu, gdyżnie zostały określone warunki stanowiące
podstawęskalkulowania oferowanej ceny.
Zarzut nr 2 - naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 pkt. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek
nie
uwzględnienia
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty, a polegający na nie określeniu gwarantowanego w całym okresie
trwania umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V); nie określenie gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym
(miesiąc) minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V); co powoduje,że Wykonawca nie może przygotowaći złożyćoferty
w postępowaniu, gdyżnie zostały określone warunki stanowiące podstawęskalkulowania
oferowanej ceny.
Zarzut nr 3 - naruszenie art. 36 ust. 1 pkt. 16 p.z.p. w zw. z art. 14 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c,
art. 354 i art. 487 k.c. poprzez określenie istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób
godzący w zasadęekwiwalentnościświadczeńw umowach wzajemnych oraz w obowiązek
współdziałania wierzyciela z dłużnikiem w wykonaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią
i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, na skutek wykorzystania danych Zamawiającemu przez ustawęszczególnych
uprawnieńw sposób sprzeczny z ich społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz
z zasadami współżycia społecznego, a polegający na:
- nie określeniu, jaki udział procentowy (minimalny i maksymalny) w ramach każdej części
zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej kopalni) będąmiały odpady
o poszczególnych kodach – z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz
na poszczególne okresy rozliczeniowe, ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie
01 04 81 w części I i II zamówienia; nie określeniu gwarantowanego w całym okresie trwania
umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części od I
do V);
- nie określenie gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym (miesiąc) minimalnego
poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów z poszczególnych
ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części od I do V) skutkujący
przerzuceniem całego ryzyka gospodarczego związanego z zamówieniem na Wykonawcę
i stworzeniem skrajnej nieekwiwalentnościświadczeń.
Zarzut nr 4 - naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający
konkurencjęoraz umożliwiający ubieganie sięo udzielenie zamówienia podmiotom, które
nie będązdolne do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym na umożliwieniu
przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym zezwolenie (decyzję)
na odzysk i transport odpadów pogórniczych na okres krótszy niżtermin realizacji umowy,
tj. na okres krótszy niż24 miesiące od daty zawarcia umowy.
Zarzut nr 5 - naruszenie art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1 pkt 2,3 p.z.p. poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający konkurencjęi uniemożliwiający
ustalenie kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym
na umożliwieniu przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym
zezwolenie (decyzję) jedynie na ogólnąilośćodpadów, które Zamawiający przeznacza
do zagospodarowania odpowiednio dla każdej części zamówienia, bez konieczności
wykazania, iżpodmiot posiada także zdolnośćdo zagospodarowania określonej przez
Zamawiającego ilości odpadów w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów określonych
stosownym kodem, odpowiednio dla każdej części zamówienia.
Zarzut nr 6 - naruszenie art. 26 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez
nieżądanie od Wykonawcy, pomimo istniejącego prawnego obowiązku, przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia, jak równieżdysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
oraz wnosząc o:
- zmianę: Rozdziału II (Szczegółowe wymagania techniczne) pkt.l SIWZ:
•
poprzez określenie gwarantowanego w całym okresie trwania umowy minimalnego
poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów z poszczególnych
ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części od I do V);
•
poprzez określenie gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym (miesiąc)
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części
od I do V);
•
poprzez określenie, jaki udział procentowy (minimalny i maksymalny) w ramach każdej
części zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej kopalni) będąmiały odpady
o poszczególnych kodach - z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz
na poszczególne okresy rozliczeniowe, ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie
01 04 81 w części I i II zamówienia.
– zmianę: Rozdziału II (Szczegółowe wymagania techniczne) pkt. 2 ppkt. 2) SIWZ:
•
poprzez dodanie zastrzeżenia gwarantującego w całym okresie trwania umowy
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części
od I do V);
•
poprzez dodanie zastrzeżenia gwarantującego w każdym okresie rozliczeniowym (miesiąc)
minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy odpadów
z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia (części
od I do V);
•
poprzez dodanie określenia, jaki udział procentowy (minimalny i maksymalny) w ramach
każdej części zamówienia (z podziałem dla każdego ruchu w danej kopalni) będąmiały
odpady o poszczególnych kodach – z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz
na poszczególne okresy rozliczeniowe; ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie
01 04 81 w części I i II zamówienia.
– zmianę: Rozdziału IV (Istotne postanowienia umowy) pkt. I (Przedmiot umowy) SIWZ:
•
przez dodanie ust. 5, iżZamawiający gwarantuje minimalnąilośćprzekazywanych
Wykonawcy z KWK „…." odpadów w całym okresie trwania umowy na poziomie, z czego
dla ruchu na poziomie, a dla ruchu na poziomie;
•
przez dodanie ust. 6, iżZamawiający zapewni minimalnąilośćprzekazywanych
Wykonawcy odpadów w poszczególnych okresach rozliczeniowych na poziomie z czego
z dla ruchu na poziomie , a dla ruchu na poziomie;
•
przez dodanie ust. 7, w którym Zamawiający określi jaki jest udział procentowy
(minimalny i maksymalny) odpadów o poszczególnych kodach w przedmiocie
zamówienia, z podziałem na poszczególne ruchy w danej kopalni - z rozróżnieniem
na cały okres trwania umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe;
ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia;
- zmianę: Rozdziału IV (Istotne postanowienia umowy) pkt. VI (Warunki rozliczenia
przedmiotu umowy) ust. 3
•
poprzez
dodanie
zastrzeżenia,
iż
Zamawiający
gwarantuje
minimalną
ilość
przekazywanych Wykonawcy z KWK „…." odpadów w całym okresie trwania umowy
na poziomie, z czego dla ruchu na poziomie, a dla ruchu na poziomie;
•
poprzez dodanie zastrzeżenia, iżZamawiający zapewni minimalnąilośćprzekazywanych
Wykonawcy odpadów w poszczególnych okresach rozliczeniowych na poziomie z czego
z dla ruchu na poziomie, a dla ruchu na poziomie;
•
poprzez określenie przez Zamawiającego, jaki jest udział procentowy (minimalny
i maksymalny) odpadów o poszczególnych kodach w przedmiocie zamówienia,
z podziałem na poszczególne ruchy w danej kopalni - z rozróżnieniem na cały okres
trwania umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe; ze szczególnym
uwzględnieniem odpadu o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia;
•
poprzez dodanie, iżw przypadku, gdy przekazywana Wykonawcy ilośćodpadów
nie osiągnie w danym okresie rozliczeniowym lub w całym okresie trwania umowy
poziomu minimalnego określonego w niniejszej umowie z przyczyn niezależnych
od Wykonawcy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości
iloczynu stawki jednostkowej i minimalnej deklarowanej przez Zamawiającego ilości
odpadów w danym okresie rozliczeniowym dla każdego ruchu Kopalni oraz w stosunku
do całego okresu trwania umowy, po jego upływie;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1 ppkt 2) SIWZ oraz pkt III.2.3) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu
(zdolności techniczna) w ten sposób,że Zamawiającyżąda złożenia zezwolenia (decyzji)
właściwych organów na odzysk i transport odpadów pogórniczych obowiązującego
co najmniej w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. co najmniej przez
24 miesiące od daty zawarcia umowy;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1 ppkt 1) SIWZ oraz pkt III.2.3) ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu
w ten sposób,że Zamawiającyżąda przedłożenia zezwolenia (decyzji) właściwych organów
na odzysk i transport odpadów pogórniczych wykazującego co najmniej: - ilośćodpadów
przeznaczonych do zagospodarowania przez Zamawiającego odpowiednio dla każdej części
zamówienia, jak również- zdolnośćdo zagospodarowania określonej przez Zamawiającego
ilości odpadów w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów określonych stosownym
kodem, odpowiednio dla każdej części zamówienia;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1. SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu przez dodanie
postanowienia obligującego Wykonawcędo przedłożenia Zamawiającemu wykazu
wykonanych, jak równieżwykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie;
- zmianę: Rozdziału I pkt 6.1. SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu przez dodanie
postanowienia obligującego Wykonawcędo przedłożenia Zamawiającemu stosownych
dokumentów potwierdzających dysponowanie przez wykonawcęodpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności
oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
przepisami prawa wymagane uprawnienia.
Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iżposiada interes prawny w wniesieniu odwołania
w przedmiocie ogłoszenia oraz SIWZ, gdyżzamierza ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
objętego przedmiotowym przetargiem i złożyćofertęw postępowaniu. Odwołujący podnosi,że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty
i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Decydująca
dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna byćperspektywa
wykonawcy. Jeśli podany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie pozwala
Wykonawcy jednoznacznie określićceny, uznaćnależy, iżopis nie został przygotowany
prawidłowo
(M. Stachowiak [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Lex2007.)
19 lipca 2010 roku Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszenia art. 29 ust. 1
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 1 ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14
ustawy w zw. z art. 5, art. 354 i art. 487 Kodeksu cywilnego Zamawiający wskazuje,
iżnie zasługująone na uwzględnienie, bowiem Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający w SIWZ podał szacunkowe ilości odpadów
do zagospodarowania w ramach każdej części zamówienia, podał równieżrodzaje odpadów,
których transport i odzysk należał będzie do wykonawcy realizującego zamówienie. Odnosi
siędo sposobu skalkulowania ceny oferty, wskazując iżprzygotowany opis jak i sposób
wyceny oferty sąwystarczające do prawidłowego jej skalkulowania. Podnosi,że nie jest
w stanie określićilości poszczególnych rodzajów odpadów a cena jednostkowa wskazana
w formularz cenowym, którąbędąpodawaćwykonawcy obejmuje realizacje usługi
niezależnie od rodzaju odpadu. Wskazuje,że ilośćodpadów szacowana jest przez
Zamawiającego na zasadzie przewidywanego wydobycia z poszczególnychścian, ilości
robót przygotowawczych oraz przewidywanego przez geologów zanieczyszczenia (kamienia)
w poszczególnychścianach.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt
3 ustawy Zamawiający wskazuje, iżzarzuty te należy uznaćza chybione, bowiem opis
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi umożliwićZamawiającemu
dokonanie oceny zdolności wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia,
nie sprowadza siędo obowiązku dokonania opisu sposobu oceny spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu ustalonych przez art. 22 ust.1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 5 lipca 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającąOdwołującego do złożenia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Izba
dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron złożonych ustnie do protokołu
a także Izba dopuściła dowód z dokumentów przedłożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutów z odwołania nr 1, 2 i 3:
W zakresie zarzutu nr 1 Izba ustaliła,że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w punkcie I.3 określił przedmiot zamówienia
odsyłając do szczegółowego opisu zawartego w rozdziale II SIWZ. Przedmiotem zamówienia
jest transport i odzysk odpadów pogórniczych, stosownie do wymogów ustawy Prawo
OchronyŚrodowiska z 27 kwietnia 2004 roku i ustawy o odpadach z 27 kwietnia 2001 roku
na składowiska wykonawcy z następujących kopalńKatowickiego Holdingu Węglowego S.A.
(dalej: KHW S.A.) w okresie 24 miesięcy od daty zawarcia umowy. W tym miejscu
zamawiający podaje wielkośćprzedmiotu zamówienia – szacunkowa ilośćodpadów
o kodach określonych w rozdziale I punkt 4c SIWZ wynoszą:
- kopalnia Murcki – Staszic 1 743 500 (t) – transport kolejowy,
- kopalnia Murcki – Staszic 1 584 000 (t) – transport samochodowy,
- kopalnia Mysłowice – Wesoła 720 000 (t) – transport kolejowy,
- kopalnia Wieczorek – 412 000 (t) – transport samochodowy,
- kopalnia Wujek – 744 100 (t) – transport samochodowy.
W tym miejscu należy wskazać, iżkody określone przez Zamawiającego w rozdziale I punkt
4c SIWZ nie zostały wskazane, bowiem w punkcie 4 rozdziału I został ujęty okres realizacji
zamówienia. Kody określające przedmiot zamówienia znajdująsięw rozdziale II punkt 2c
SIWZ; Zamawiający podaje informację, iżprzez odpady rozumie odpady o kodach:
- 01 01 02 – odpady z wydobywania kopalin innych niżrudy metali,
- 01 04 12 – odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niżwymienione
w 01 04 07, 01 04 11;
- 01 04 81 – odpady z poflotacyjnego wzbogacania węgla inne niżwymienione w 01 04 80.
Zgodnie z powyższymi ustaleniami oraz zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego
ugruntowanym zarówno w piśmie Odpowiedźna odwołanie oraz przedstawionym
na rozprawie należy stwierdzić, iższacunkowe ilości odpadów pogórniczych określone z
osobna dla każdej z wyżej wymienionych kopalni podana została kumulatywnie dla
wszystkich trzech rodzajów odpadów.
Zarzut jaki stawia Odwołujący dotyczy nie określenia przez Zamawiającego udziału
procentowego (minimalny i maksymalny) w ramach każdej części zamówienia (z podziałem
dla każdego ruchu w danej kopalni) jaki będąmiały odpady o poszczególnych kodach -
z rozróżnieniem na cały okres trwania umowy oraz na poszczególne okresy rozliczeniowe;
ze szczególnym uwzględnieniem odpadu o kodzie 01 04 81 w części I i II zamówienia.
W zakresie zarzutu nr 2 Izba ustaliła, iżw rozdziale II SIWZ Szczegółowe wymagania
techniczne, zostały podane szacunkowe ilości odpadów pogórniczych dla każdej z kopalni
o czym była mowa powyżej. W piśmie procesowym z 19 lipca 2010 roku Zamawiający
równieżwskazuje, iżilości odpadów stanowiąich szacunkowąwartość. Na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, iżilości odpadów pogórniczych, które zostały
podane w SIWZ stanowiąmaksymalny zakres zamówienie. Uzasadnienie tegożtwierdzenia
wywodzi Zamawiający z zawartego w punkcie V podpunkt 5 istotnych postanowieńumowy
sformułowania, iżumowa ulega rozwiązaniu wraz z upływem terminu na jaki została zawarta
lub w przypadku zrealizowania wartości przedmiotu umowy w zależności co szybciej nastąpi.
Zarzut jaki stawia Odwołujący dotyczy braku określenia gwarantowanego w całym okresie
trwania umowy minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V) oraz nie określenia gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym
(miesiąc) minimalnego poziomu przekazywanych przez Zamawiającego Wykonawcy
odpadów z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części zamówienia
(części od I do V);
W ocenie Izby, niezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych jest oznaczenie przedmiotu
postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne, pozwalające na porównanie złożonych
w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty w postępowaniu odpowiadają
na publiczne ogłoszenie, tak więc informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
innych dokumentach tj. Specyfikację, które określająpotrzeby Zamawiającego. Niewątpliwie,
Zamawiający będąc organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
realizując swoje uprawnienia nie może kształtowaćw sposób negatywny sytuacji podmiotów
ubiegających sięo owe zamówienia publiczne poprzez niezrealizowanie obowiązków jakie
nakłada na Zamawiającego ustawa.
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest transport i odzysk odpadów pogórniczych a zakres usługi został
opisany w rozdziale II szczegółowe wymagania techniczne.
Zwarzyćw tym miejscu należy, iżopis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
Zamawiającego ma istotne znaczenie zarówno na etapie przygotowania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wpływa na szacownie wartości zamówienia
a w konsekwencji na stosowane przez Zamawiającego regulacje prawne; jednocześnie opis
przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowi o postanowieniach przyszłej umowy.
Należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego
a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych co w konsekwencji wpływa na wynik postępowania. Opis przedmiotu
zamówienia powinien zostaćtak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca
składający ofertęmiał możliwośćprzygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich
czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny.
Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej,
poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty
najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu
sprecyzowanie przedmiotu a zakresświadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę
musi byćtożsamy z tym zawartym w umowie. Automatyczne przejście pomiędzy ofertą
złożonąw postępowaniu przetargowym a umowąwzmacnia istniejący w art. 29 ust.1 ustawy
obowiązek nałożony na Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iżZamawiający zobowiązany jest do sporządzenia
neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób
przejrzysty. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiaćoferentom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodowaćnieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe
opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze przedmiot
zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia,
wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy Zamawiający nie dokona właściwego
opisu przedmiotu zamówienia. Zasada określona w art. 7 ust. 1 ustawy – zasada uczciwej
konkurencji będąca zabezpieczeniem szerokiego dostępu wykonawców do rynku zamówień
ma gwarantowaćZamawiającemu możliwośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz korzystnej cenowo a więc sprzyjającej
celowemu i efektywnemu wydatkowaniuśrodków publicznych. Jednakże, aby założenia
jakich osiągnięcie ma byćefektem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zostały spełnione, konieczne jest aby Zamawiający wypełnił ciążące na nim obowiązki w tym
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostanązłożone w postępowaniu
nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zarzutów nr 1 i 2 postawionych
przez Odwołującego należy po pierwsze rozstrzygnąćczy w przypadku podania jedynie
szacunkowej ilości odpadów pogórniczych w rozdziale II szczegółowe wymagania techniczne
można mówićo zamówieniu w rozumieniu przepisów ustawy.
Izba wskazuje, iżZamawiający ma możliwośćzawarcia umowy ramowej. Umowąramową,
zgodnie z art. 2 pkt 9a, jest umowa zawarta między zamawiającym a jednym lub większa
ilością wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności ceny i, jeżeli
zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Umowa ramowa, to sposób realizacji
zamówieńw sytuacji, gdy Zamawiający nie jest w stanie z góry określićprecyzyjnie
przedmiotu zamówienia ze względu na jego charakter lub inne przyczyny. W zawartej
umowie ramowej zostaje określona cena, która jest elementem koniecznym umowy przy
założeniu iżcena ta nie może ulec zmianie na niekorzyśćdla Zamawiającego z wyłączeniem
sytuacji, gdy w zawartej umowie przewidziane zostały stosowne klauzule rewaloryzacyjne.
Uprawnieniem jest zwarcie w umowie ramowej przewidywalnych ilości, jednakże nie wyłącza
to sytuacji w której, ilości udzielonych zamówieńw oparciu o umowęramowąbędąsięróżnić
od przewidywalnych, szacowanych ilości w umowie ramowej.
Powyższe, przy jednoczesnym uwzględnieniu opisu przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego wskazuje, iżw przedmiotowe postępowanie pod nazwą„Transport i odzysk
odpadów pogórniczych z kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie
24 miesięcy oddaty zawarcia umowy” stanowi jeden z etapów prowadzący do udzielenia
zamówienia publicznego. Zawarcie umowy ramowej nie jest jednoznaczne z udzieleniem
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, trudności po stronie Zamawiającego doprecyzowania przedmiotu
zamówienia nie mogąbyćpodstawądo niestosowania regulacji ustawowych i prowadzić
do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość,
uprawnienie do skorzystania z instytucji prawa opcji oraz zamówieńuzupełniających, które
to instytucje pozwoląZamawiającemu na opisanie przedmiotu zamówienia zabezpieczający
potrzeby Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny ofert przez wykonawców.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo
opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zastosowanie przez Zamawiającego prawa opcji
stanowi jego uprawnienie. Niewątpliwie informacja tak powinna byćzawarta w opisie
przedmiotu zamówienia a warunki realizacji prawa opcji określone w kontrakcie.
Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego
poziomu zamówienia wskazując, iżpewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany
i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja
prawa opcji pozwala na określenie poziomu zamówienia, która zostanie przez
Zamawiającego zrealizowana, pozwala to wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie
wyceny oferty.
Na podstawie art. 67 ust 6 ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki
jeżeli (…) w przypadku udzielanie, w okresie ostatnich trzech lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień
uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego
i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie
podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Uwzględnienie
zamówienia uzupełniającego stanowi uprawnienie Zamawiającego, jednakże uprawnienie
to zobowiązuje Zamawiającego do przewidzenia zamówienia uzupełniającego jużna etapie
ogłoszenia zamówienia podstawowego. Zamówienie uzupełniające może byćjedynie
zamówieniem tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe czyli dotyczyćtakich
samych usług jak usługi zawarte w zamówieniu podstawowym i może byćudzielone jedynie
gdy zamówienie podstawowe zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego. Sam Zamawiający decyduje o zastosowaniu zamówieńuzupełniających
a ich realizacja odbywająca sięw osobnym postępowaniu prowadzonym w trybie
zamówienia z wolnej reki może byćdokonana jednorazowo lub kilkakrotnie jednakże
nie może przekroczyćilości jaka została przewidziana przez Zamawiającego lecz nie więcej
niż50% wartości zamówienia podstawowego.
Powyżej wskazana instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różniąsiętym,
iżprawo opcji zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie
zadeklarowanym a poszerzonym o przewidziana opcjęna podstawie jednej umowy
kształtującej warunki realizacji opcji. Natomiast zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową
umowę, zawartąw wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Podsumowując ustawodawca wyposażył Zamawiającego w narzędzia pozwalające
na uwzględnienie rożnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia; od umowy ramowej, która stanowi jedynie
etap postępowania o udzielenie zamówienia poprzez instytucje prawa opcji umożliwiającą
Zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia pewnego
marginesu realizacji tegożzamówienia, zobowiązując Zamawiającego do realizacji
założonego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym prawem opcji zakresie
po zamówienie uzupełniające pozwalające Zamawiającemu na zwiększenie zamówienia
podstawowego o 50 % w przypadku gdy zamówienie podstawowe to usługa.
Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty stanowi obowiązek Zamawiającego i jest koniecznościądla poprawnego
przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może byćon ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia.
W oparciu o oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie oraz na podstawie dowodu
przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie Zestawienie danych z kart ewidencji
odpadów z wydobycia węgla za lata 2007, 2008r. i 2010r. I półrocze, Izba zwarzyła,
iżZamawiający posiada informacje umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z art. 29 ust. ustawy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Po
pierwsze,
zgodnie
ze
stanowiskiem
Zamawiającego
przedstawionym
na rozprawie, ilości odpadów pogórnczych jakie zostały podane w rozdziale II SIWZ
stanowiąmaksymalne ich ilości i sąokreślone dla wszystkich kodów odpadów pogórniczych
przewidzianych przez Zamawiającego.
Po drugie, na podstawie przedłożonego przez Zamawiającego dowodu oraz
stanowiska Zamawiającego Izba stwierdziła, iżZamawiający ma możliwośćokreślenia ilości
odpadów pogórniczych oraz określenia minimalnych a zarazem realnych ilości
poszczególnych odpadów pogórniczch. W przedłożonym zestawieniu Zamawiający wykazał,
przykładowo, iżdla odpadów pogórniczych o kodzie 01 04 81 ilości przekazanych odpadów
innemu podmiotowi zawarte w zestawieniu sąporównywalne i tak: w roku 2007 – 115 986,26
(Mg), w roku 2008 – 115 322,98 (Mg) oraz pierwsze półrocze 2010 roku – 49 188,92 (Mg).
Jednocześnie zagospodarowanie odpadów pogórniczych o tym samym kodzie przez
Zamawiającego we własnym zakresie przedstawia sięnastępująco: w roku 2007 –
128 933,76 (Mg), w roku 2008 – 134 454,40 (Mg) oraz pierwsze półrocze 2010 roku –
64 894,39 (Mg).
Zamawiający w piśmie z 19 lipca 2010 roku podał podstawędo sposobu szacowania ilości
odpadów poprzez odwołanie siędo przewidywanego wydobycia z poszczególnychścian,
ilości robót przygotowawczych oraz przewidywanego przez geologów zanieczyszczenia
(kamienia) w poszczególnychścianach. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iżistniejąplany
rozwoju kopalni a co za tym idzie zagospodarowywania odpadów we własnym zakresie.
Zamawiający nie podważył, iżzagospodarowanie odpadów o kodach wskazanych przez
Zamawiającego wymaga rożnych nakładów finansowych przy czym zagospodarowanie
odpadów o kodzie 01 04 81 wymaga tych nakładów najwięcej.
W ocenie Izby, wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty w sposób należyty,
ponieważkalkulacja oparta byłaby na 2 niewiadomych: ilości faktycznie przekazanych
odpadów pogórniczych oraz ilości odpadów górniczych o kodach wskazanych przez
Zamawiającego. Skalkulowane ceny, która zgodnie z Rozdziałem I pkt 12 SIWZ, zarówno
jednostkowe jak i cena oferty będzie stała w czasie realizacji umowy, niemniej skalkulowana
ma zostaćbez podania gwarantowanego poziomu realizacji zamówienia dla poszczególnych
rodzajów odpadów. W ocenie Izby, podnoszone przez Zamawiającego a zawarte w pkt III
istotnych postanowieńumowy zobowiązanie Zamawiającego do podawania wykonawcy
realizującemu zamówienie na koniec każdego miesiąca informacji o ilościach odpadów
planowanych w kolejnym miesiącu stanowi o sposobie realizacji umowy nie przekłada się
jednak na sposób dokonania wyceny oferty przez wykonawców.
Realizacja, nakazanej przez Izbę w sentencji wyroku modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia musi polegać na określeniu realnych, minimalnych ilości przedmiotu
zamówienia z rozbiciem na każdy z rodzajów odpadów pogórniczych wskazanych
przez Zamawiającego dla każdej z 5 części zamówienia z uwzględnieniem
poszczególnych ruchów w poszczególnych kopalniach.
Izba nie uwzględniłażądania dotyczącego określania minimalnej ilości odpadów w każdym
okresie rozliczeniowym z poszczególnych ruchów w danej kopalni w ramach każdej części
zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutów z odwołania nr 4, 5, 6:
W zakresie zarzutu nr 4 i 5, Izba ustaliła, iżw SIWZ w Rozdziale I w punkcie 6.1
Zamawiający wskazał dokumenty jakimi ma wykazaćsięwykonawca aby potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1. Zamawiający zażądał:
„zezwolenia (Decyzji) właściwych organów ochrony środowiska na odzysk odpadów
pogórniczych w miejscach będących w dyspozycji Wykonawcy, zgodnie z obowiązującymi
przepisami, a szczególności z wymogami Ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia
27.04.2001 rok (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 z późn. zm.) i Ustawą o odpadach z dnia
27.04.2001 roku (Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 231 z późn. zm.).
Ilości odpadów pogórniczych wykazane w/w Decyzjach muszą odpowiadać co najmniej ilości
odpadów przeznaczonej do zagospodarowania przez Zamawiającego, odpowiednio
dla każdej części:
- w odniesieniu do części I zamówienia co najmniej: 1 743 500 (Mg),
- w odniesieniu do części II zamówienia co najmniej: 1 584 000 (Mg),
- w odniesieniu do części III zamówienia co najmniej: 720 300 (Mg),
- w odniesieniu do części IV zamówienia co najmniej: 412 000 (Mg),
- w odniesieniu do części V zamówienia co najmniej: 744 100 (Mg).”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia,
w sposób utrudniający konkurencjęoraz umożliwiający ubieganie sięo udzielenie zamówienia
podmiotom, które nie będązdolne do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym
na umożliwieniu przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym
zezwolenie (decyzję) na odzysk i transport odpadów pogórniczych na okres krótszy niżtermin
realizacji umowy, tj. na okres krótszy niż24 miesiące od daty zawarcia umowy oraz
naruszenie art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1 pkt 2,3 Pzp poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób utrudniający konkurencjęi uniemożliwiający ustalenie kręgu
podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, polegającym na umożliwieniu
przystąpienia do udziału w postępowaniu podmiotom posiadającym zezwolenie (decyzję)
jedynie na ogólnąilośćodpadów, które Zamawiający przeznacza do zagospodarowania
odpowiednio dla każdej części zamówienia, bez konieczności wykazania, iżpodmiot posiada
także zdolnośćdo zagospodarowania określonej przez Zamawiającego ilości odpadów
w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów określonych stosownym kodem, odpowiednio
dla każdej części zamówienia.
W zakresie zarzutu nr 6, Izba ustaliła, iżZamawiający nie skonstruował w SIWZ wymagania,
nie w zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
nie opisała sposobu oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia a także nie wymagał
od wykonawców dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1
Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nieżądanie od Wykonawcy, pomimo
istniejącego prawnego obowiązku, przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia,
jak równieżdysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby, w zakresie zarzutu 4, 5 i 6 postawionego w odwołaniu, nie doszło
do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3 Pzp.
Zamawiający zgodnie z ustawązobowiązany jest do wskazania warunków udziału
w postępowaniu jakie zostały określone w art. 22 ust. 1 Pzp – przepis ten określa
maksymalny zakres warunków podmiotowych – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki,dotyczące:1) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności,jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek
ich posiadania;2) posiadania wiedzy i doświadczenia;3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dowykonania zamówienia;4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z obowiązującąustawąukształtowane warunki sąstałe,
jednakowe dla każdego postępowania i niezmienne, zgodnie z z art. 41 pkt 7 ogłoszenie
o zamówieniu (…) zawiera co najmniej: (…) warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, a także zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 5)
Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: (…)warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków. Tak więc
warunek, do podania którego zobowiązany jest Zamawiający (art. 36 ust 1 pkt 5) Pzp) oraz
opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku stanowiąodrębne czynności. Doniosłość
tych czynność– rozróżnienie warunku od opisu sposobu dokonania oceny warunku -
potwierdza fakt, iżw pewnych określonych przypadkach – w postępowaniach o wartości
szacunkowej mniejszej niżkwoty określone w oparciu o art. 11 ust 8 Pzp - rodzi skutek
w postaci możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej (art. 180 ust 2 Pzp).
Jednocześnie na podstawie art. 44 Pzp wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (…), uwzględniając zatem warunki z art. 22
ust 1, Zamawiający wskazując warunek ale nie określając sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku i nieżądając dokumentów potwierdzających ten warunek uzyska
oświadczenie wykonawcy, w którym tenże oświadcza,że warunek spełnia. Na podstawie
art. 26 ust. 1 Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy, jednocześnie
w art. 25 ust. 1 ustawodawca wskazał, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. (…). W ocenie Izby, Zamawiający
kształtuje opis sposobu dokonania spełnienia warunku w zależności od tego, co w ocenie
Zamawiającego jest istotne oraz niezbędne i czym musi wykazaćsięwykonawca składający
ofertęw postępowaniu. Niewątpliwie naruszenia jakie mogązaistniećw trakcie prowadzenia
procedury z uwagi na ukształtowanie opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub w zakresieżądania oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie
warunków podlegająkontroli wykonawców, którzy posiadająuprawnienie do korzystania
ześrodków ochrony prawnej w tym zakresie, jednakże to Zamawiający będący
organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia kształtuje wymagania. Należy
zaznaczyćw tym miejscu, iżZamawiającyżąda oświadczeńi dokumentów, które
potwierdzająspełnienie warunku w dniu składania ofert, bowiem zgodnie z art. 26 ust. 2b
Pzp wykonawca na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień (…) składania ofert, spełnienie
warunków o których mowa w art. 22 ust. 1(…). Za niewłaściwe należy uznaćokreślenie
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku, które prowadządo ograniczenia konkurencji
w sposób niezasadny oraz niezgodny z przepisami.
Zamawiającyżądając następujących dokumentów: zezwolenie (decyzję) na odzysk i transport
odpadów pogórniczych na okres krótszy niżtermin realizacji umowy, oraz zezwolenie
(decyzję) na ogólnąilośćodpadów wskazana dla każdej z części, w ocenie Izby nie naruszył
przepisów ustawy. Jednakże poza zarzutami nr 4 i 5 z odwołania należy wskazać,
co nierozerwalnie związane jest z zarzutami zawartymi w odwołaniu, iżZamawiający
nie dokonał zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 5) Pzp opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunku.
W zakresie zarzutu nr 6 określonego w odwołaniu, Zamawiający nie dokonując opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dla warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz nieżądając na potwierdzenie dokumentów lub oświadczeń, w ocenie
Izby nie naruszył przepisów ustawy, Zamawiający nie ma obowiązkużądaćwszystkich
dokumentów jakich ma uprawnienieżądaćna podstawie przepisów wykonawczych.
Prowadzenie postępowania ma na celu udzielenie zamówienia publicznego – stanowi
to jedna z podstawowych zasad Prawa zamówieńpublicznych niezbicie wynikającą
z regulacji ustawowych choćnie wyartykułowanąwprost w ustawie. Zamawiający, podmiot
realizujący cele publiczne, jest zobowiązany do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia
zgodnie
z
ustawą
wypełniając
obowiązki
jakie
ustawa
nakłada
na Zamawiającego oraz, w przypadkach gdy tak uzna, korzystając z uprawnieńjakie
przewiduje Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
