rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1405/10
KIO/UZP 1405/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
5 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowa
Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu, ul. Tymona Terleckiego 6, 37-700
Przemyśl protestu z dnia 18 czerwca 2010 r.,
przy udziale wykonawców:
a) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o., Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
b) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
BEST Construction Sp. z o.o., Karpat-Bud Sp. z o.o., ul. M. Reja 12, 35-211 Rzeszów
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
5 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 odwołania, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowa
Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu, ul. Tymona Terleckiego 6, 37-700
Przemyśl protestu z dnia 18 czerwca 2010 r.,
przy udziale wykonawców:
a) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o., Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
b) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm:
BEST Construction Sp. z o.o., Karpat-Bud Sp. z o.o., ul. M. Reja 12, 35-211 Rzeszów
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-
040 Warszawa, ul. Stawki 40 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40;
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie (data nadania 2.07.2010r.) zostało wniesione przez wykonawcę- Konsorcjum -
Budimex S.A. - lider oraz Ferrovial Agroman S.A. [dalej Konsorcjum Budimex lub Odwołujący] z
Warszawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku
dydaktycznego i budynku akademika wraz z przyłączami, drogami i małąarchitekturąw
ramach projektu: „Rozbudowa bazy dydaktycznej - campusu PWSW w Przemyślu" Program
Operacyjny Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 Ośpriorytetowa I: Nowoczesna Gospodarka,
Działanie 1.1 „Infrastruktura uczelni". W odwołaniu tym (tak jak i w proteście) Odwołujący
stwierdził,że Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp poprzez jego niezastosowanie, naruszenie normy prawnej
wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych [ustawa PZP]
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów, tj. niezgodnej z ustawąo cenach oraz z ustawa o podatku od towarów i usług,
oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez wybór oferty sprzecznej z siwz, gdyż
Zamawiającyżądał, aby cena obliczona została z zastosowaniem obowiązujących
przepisów o VAT. Wskazując na powyższe wniósł o: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, (2)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Best, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, (3)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Resbex, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, oraz (4)dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny ofert
spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania podał,że
przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest przedmiotem jednolitym i
zgodnie z treściąsiwz składa sięz dwóch budynków: (1) trójkondygnacyjnego
budynku
dydaktycznego z nieużytkowym poddaszem na planie litery L, oraz (2)budynku akademika
dwu a w części trzykondygnacyjnego z nieużytkowym poddaszem na planie litery C.
Zdaniem Odwołującego, w treści siwz (str.3) Zamawiający doprecyzowując opis budynku
akademika podał,że „podstawowąfunkcjąbudynku jest funkcja mieszkalna.
Zaprojektowano segmenty z pokojami mieszkalnymi i łazienkami - dodatkowo na
poszczególnych kondygnacjach pomieszczenia z funkcjąkuchennąoraz pomieszczenia
socjalne i administracyjne (...)". Tym samym zdaniem Odwołującego dla ważności oferty
niezbędne było zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, gdyżjest to niezbędna
składowa ceny, a jej nieprawidłowe zastosowanie stanowi kwalifikowany błąd w obliczaniu
ceny. Zgodnie bowiem z ustawąVAT, a konkretnie z jej art. 41 oraz uzupełniającym go (w
zakresie w jakim obiekty budownictwa mieszkaniowego nie sązaliczane do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym) przepisem § 37 pkt 1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r., Nr 224, poz.
1799 ze zm. dalej: Rozporządzenie VAT), w okresie do dnia 31 grudnia 2010 r., dla
obiektów i robót budowlano - montażowych dotyczących obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy VAT, a po tej dacie dla obiektów i
robót budowlano montażowych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stosuje się
obniżonądo 7% stawkępodatku VAT. W myśl art. 2 pkt 12 ustawy dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego rozumie siębudynki mieszkalne sklasyfikowane w dziale 11 Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Z kolei za obiekty budownictwa
mieszkaniowego
zaliczone
do
budownictwa
objętego
społecznym
programem
mieszkaniowym uważa sięm.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części z
wyłączeniem lokali użytkowych z wyłączeniem budynków mieszkalnych jednorodzinnych
których p.u. przekracza 300m2 oraz lokali mieszkalnych, których p.u. przekracza 150m2.
Sam Zamawiający nie tylko wskazał na mieszkalny charakter budynku akademika, ale
ponadto narzucił w treści siwz, iżwarunkiem koniecznym było różnicowanie stawki podatku
VAT. Zamawiający w § 9 pkt 3 oraz w § 10 pkt 2 podpunkt a) jednoznacznie powołał sięna
załącznik nr 2, tj. „zestawienie wynagrodzenia za elementy przedmiotu zamówienia", w
którym należało wskazaćwartośćelementu netto oraz cenębrutto. Sam Zamawiający
wskazał,że całe elementy wskazane w zestawieniu będąpodlegały fakturowaniu. Co
więcej zestawienie elementów było przez Zamawiającego wymagane odpowiednio dla
budynku dydaktycznego (zgodnie z opisem pod tabeląformularza dla załącznika nr 2 do
siwz). Jak wynika z powyższego podział elementów dla każdego z budynków oraz podanie
osobno wartości netto oraz cen brutto jednoznacznie wskazywały na konieczność
obliczenia stawki VATu w taki sposób, aby było to zgodne z klasyfikacjąobiektu
budowlanego a co za tym idzie, aby naliczona została odpowiednia stawka VAT. Zdaniem
Odwołującego gdyby stawka podatkowa była Zamawiającemu obojętna dopuściłby
sporządzenie jednego zestawienia dla całości przedmiotu zamówienia bez konieczności
rozbicia tak na obiekty, jak równieżwskazywania ceny - dopuszczając pozostawianie
jedynie wartości netto. Ponadto koniecznośćpodania prawidłowej stawki VAT wskazał
Zamawiający w projekcie umowy w § 4, gdzie wskazano na zobowiązanie Zamawiającego
do zapłacenia wynagrodzenia netto plus „podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi
przepisami". Tym samym wszyscy wykonawcy zostali zobligowaniu do naliczenia nie
jakiejkolwiek stawki VAT, a do obliczenia jej w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami. Naliczenia jej w sposób nieprawidłowy, szczególnie ze względu na brak
możliwości poprawienia nieprawidłowego VAT-u w toku postępowania jednoznacznie
stanowi o konieczności odrzucenia ofert powołanych Konsorcjów. Nieważnośćofert oraz
koniecznośćich odrzucenia wynika nie tylko z oczywistego kwalifikowanego błędu w
obliczaniu ceny, jakim jest zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT- u, ale równieżna
złożenie przez Konsorcja ofert w sposób oczywisty sporządzonych niezgodnie z siwz, gdyż
obowiązkiem wykonawców było sporządzićofertęz zastosowaniem obowiązującej stawki
VAT, tj. prawidłowej, zgodnej z przepisami prawa podatkowego. Ponadto niezgodnośćofert
z ustawąo podatku od towarów i usług powoduje nieważnośćofert na podstawie
odrębnych przepisów, ponieważjest sprzeczna z normami prawa powszechnie
obowiązującego, a taki status w polskim systemie prawnym ma właśnie ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 535). Za nieuprawnione
równieżuznał stanowisko Zamawiającego, iżwybór oferty Konsorcjum Budimex
spowodowałby automatycznie koniecznośćunieważnienia postępowania. Sąto bowiem
odrębne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oddalając protest Zamawiający stwierdził,że zarzuty wykonawcy dotyczące naruszenia
przepisów pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 opierająsięwyłącznie
na jednej przesłance, tj. naliczeniu stawki podatku VAT w wysokości 22% dla budynku akademika,
podczas gdy zdaniem Protestującego do tego budynku należy stosowaćobniżonądo 7% stawkę
podatku VAT na podstawie § 37 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r.
w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224 z
2009 r., poz. 1799 ze zm.). Wykonawca dowodzi,że zastosowanie w ofertach Konsorcjum
stawki 22% zamiast 7% spowodowało błąd w obliczeniu ceny, którego nie da siępoprawićw
sposób zgodny z ustawąpzp, nieważnośćofert na podstawie odrębnych przepisów, tj. na postawie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ich niezgodnośćze siwz. Zamawiający wyjaśnił,że nie
jest uprawniony do kwestionowania stawek podatku VAT zawartych w ofertach wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przyjęcie przez
Wykonawcęstawki .podatku VAT w wysokości odmiennej niżwynika to z przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. W tym przypadku zamawiający
odwołał siędo orzecznictwa KIO, z którego zdaniem Zamawiającego wynika,że (...) przepis art. 89
ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp nie obejmuje swojąhipoteząprzyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
stawki VAT w wysokości niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535m, z póżn. zm.). Wprawdzie zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówieńpublicznych dominuje
stanowisko przeciwne, jednak opiera sięono na odmiennej, co nie znaczy bardziej uprawnionej,
wykładni przywołanego przepisu, polegającej przeważnie na utożsamianiu w sposób dorozumiany
pojęcia błędu w obliczeniu ceny z niezgodnym z przepisami podatkowymi naliczeniem VAT przez
płatnika tego podatku. (...) błąd w obliczeniu ceny może odnosićsiędo omyłek rachunkowych
lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy
wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń
itp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa podatkowego stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmująświadome decyzje przedsiębiorcy
prowadzący profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, czyniąc to pod rygorem odpowiedzialności za
nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie. Nie ma zatem
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretacjęprzepisu nakładaćde facto na
zamawiającego obowiązki i kompetencje, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości,
przypisane organom skarbowym państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany
jako organ podatkowy weryfikujący wysokośćzobowiązańpodatkowych wykonawców. Wskazał
także,że (…) przepis art, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających
błędy w obliczaniu ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy
stanowiącej podstawędo odrzucenia oferty wykonawcy z ww. powodu. Wobec braku
przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby do stosowania
nie obowiązującej jużustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, tradycji
orzeczniczej nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i
7 oraz art. 87 i 88 Pzp, niżuwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa. (...) utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu ceny z
błędnąstawkąVAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. (...) błąd w obliczeniu ceny powinien
odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny
przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i
prawidłowości wyliczeń... etc ...), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług będący płatnikami tego
podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalnądziałalnośćgospodarczą,
podejmująświadome
decyzje,
bezpośrednio
obciążające
ich
konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie). (...) nie ma
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretacjęprzepisu nakładaćde facto na
zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości i kompetencje, obowiązki
przypisane dla aparatu skarbowego państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany
jako organ podatkowy weryfikującym wysokośćzobowiązańpodatkowych wykonawców.
Dalej wskazał,że (..) to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkępodatku VAT, a
odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek naliczony). Z
powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki
podatku VAT. (...) jeżeli Zamawiający nie dysponuje interpretacjąindywidualną, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązania wykonawców do stosowania siędo jej treści. Stanowisko Zamawiającego w
przedmiocie stawki podatku VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w siwz, nie ma charakteru
wiążącego dla wykonawcy. (...) Zamawiający nie dysponując interpretacjąindywidualną, nie ma
podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT, a w konsekwencji do odrzucenia ofert wskazanych
przez Odwołującego się,. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji
w zakresie właściwej stawki VAT a tym samym nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w
ofercie wykonawcy. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu
ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęstosunków prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami
sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji nieważności wobec
czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie przewidują, a strony czynności
nie sązobowiązane aby kontrolowaćprawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów z
obowiązków podatkowych. Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęw
ofercie stawki VAT w trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którąnastępnie
zamawiający zapłaci i która niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie
niezmieniona w całym okresie realizacji zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcjąnieważności. Za
nieuprawnione należy uznaćstanowisko, iżprzyjęcia różnych stawek VAT w ofertach przez
wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzićz wyrażonąw art. 7 ust. 1
pzp zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a
pzp) otrzymująod zamawiającego cenębrutto, którąwedług własnej decyzji i ryzyka
pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkęVAT. W konkluzji Zamawiający
podaje,że stawka podatku YAT w wysokości 22% dla budynku akademika została zastosowana
nie tylko przez wymienione Konsorcja, ale równieżprzez Konsorcjum Firm Inżynieria Rzeszów
Sp. z o.o. (lider) Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum
Inżynieria). Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę,że 22% stawka podatku VAT
zastosowana przez wskazane Konsorcja jest podstawowąstawkąpodatku VAT. Stawki
zastosowane przez wnoszącego protest oraz Mostostal Warszawa S.A. sąobniżonymi stawkami
preferencyjnymi. Cena najkorzystniejszej oferty wybranej w postępowaniu została ustalona w
oparciu o 22% stawkępodatku VAT. Z powyższego wynika,że zastosowana stawka podatku nie
wpłynęła na ocenęofert. Zamawiający zwraca uwagę,że zastosowanie 7% stawki podatku YAT
dodatkowo obniżyłoby cenęoferty wybranej jako najkorzystniejsza, co w konsekwencji
zwiększyłoby jeszcze różnice punktowe w kryterium cena. Zamawiający stwierdził także,że przy
założeniu, iżodrzucone zostałyby oferty ze stawkąpodatku VAT w wysokości 22% dla budynku
akademika, w postępowaniu pozostałyby jedynie oferty złożone przez wnoszącego protest
wykonawcęi przez Mostostal Warszawa S.A. Oceniając te oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami
wyżej punktowanąofertąbyłaby rzeczywiście oferta złożona przez wnoszącego protest. Jednak
Zamawiający informuje,że wybór oferty złożonej przez Protestującego doprowadziłby do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4, ponieważcena zaoferowana
przez Protestującego jest wyższa niżkwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (rj. 27.515.107,05 zł).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca - Konsorcjum
BEST Construction sp. z o.o., Karpat-Bud sp. z o.o. (dalej Wykonawca) oraz Inżynieria
Rzeszów sp. z o.o. – Lider Konsorcjum. W zgłoszeniu przystąpienia Konsorcjum BEST
Construction, odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazał,że sąone
bezpodstawne i nie zasługująna uwzględnienie. Zdaniem Wykonawcy odwołanie winno
zostaćoddalone ze względu na brak interesu prawnego Odwołującego. Zgodnie z treścią
SIWZ (str. 13 punkt X) w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekroczy kwotę,
jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia zamawiający stwierdził
jednoznacznie,że unieważni postępowanie. Złożona przez Odwołującego oferta istotnie
przekracza kwotęjakąZamawiający może przeznaczyćna zamówienie. Zamawiający
równieżw rozstrzygnięciu protestu dał wyraz, iżnie zamierza zwiększaćkwoty jakąmoże
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Tym samym w niniejszym postępowaniu
Odwołujący nie może liczyćna zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, a więc nie ma
interesu prawnego, który został przez Odwołującego wskazany w odwołaniu, w korzystaniu
ześrodków ochrony prawnej. Dalej podał,że Zamawiający prawidłowo uznał, iżcena oferty
Wykonawcy została obliczona zgodnie z obowiązującymi przepisami, a wszelkie zarzuty w
tym zakresie Odwołującego sąbezpodstawne. Cześćprac traktowanych samodzielnie do
dnia 31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjnąstawkąpodatku VAT. Odwołujący
wprawdzie twierdzi, iżpo tym dniu w dalszym ciągu będzie miała zastosowanie do tych robót
stawka 7%, niemniej tego rodzaju twierdzenia nie znajdująpodstaw w obowiązujących
przepisach. Z normy ogólnej art. 41 ustawy VAT można wywieść, iżdo każdego towaru czy
usługi należy stosowaćpodstawowąstawkępodatku VAT, chyba,że z innych przepisów
wynika możliwośćzastosowania stawki preferencyjnej. Odwołujący nie wskazał przy tym, w
jaki sposób wyinterpretował, iżpo 31 grudnia 2010 r. do przedmiotu zamówienia winna być
stosowana preferencyjna, a nie podstawowa stawka podatku. Nie przedstawił na poparcie
swoich twierdzeńżadnych dowodów. Należy zatem przyjąć, iżczęśćprac przewidzianych do
realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia (rozumianych jako prace samodzielne) do
31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjnąstawkąpodatku od towarów i usług (VAT).
Niemniej z uwagi na poszczególne zapisy siwz ta informacja nie miałażadnego wpływu na
treśćsporządzanych ofert oraz na sposób wyliczenia ceny. Jak wskazywał Odwołujący,
Zamawiający w siwz określił, iżcena winna zostaćobliczona zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zmiana stawki VAT jest powszechnie znana i wynika z obowiązujących
przepisów. Wydaje siębyćoczywistym i zgodnym ze sztukąbudowlaną, iżprace objęte w
chwili składania ofert 7% stawkąVAT zostanąwykonane po 31 grudnia 2010 r. Nawet
Odwołujący tego faktu zdaje sięnie kwestionowaćstwierdzając, iż„zmiana prawa może
zostaćwskazana jako okolicznośćpowodująca koniecznośćzmian w ofercie, w przypadkach
przewidzenia takich zmian zgodnie z art. 144 pzp." Wydaje sięzatem, iżOdwołujący
sporządzając ofertęzałożył wprost, iżw toku składania ofert zastosuje preferencyjnąstawkę
podatku VAT, natomiast po 31 grudnia 2010 r. będzie wnosił o dokonanie zmian w
obowiązującej umowie z uwagi na zmianęstanu prawnego. Pomijając fakt oceny tego
rodzaju zachowania wświetle zasad uczciwej konkurencji należy uznać,że zmiana umowy w
sytuacji, gdy treśćzmian w przepisach prawa była znana w momencie składania ofert, musi
zostaćuznana za niedopuszczalnąwświetle art. 144 pzp. oraz obowiązujących w tym
zakresie poglądów i wytycznych. Ponadto Odwołujący w treści odwołania całkowicie pominął
postanowienia siwz w zakresie dotyczącym sporządzenia oferty cenowej. Zamawiający
wprawdzie jednoznacznie określił, iżoferta winna zostaćsporządzona z uwzględnieniem
podatku VAT naliczonego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie, zarówno w
formularzu oferty, jak i w projekcie umowy, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iżcena
oferty jest cenąryczałtową- brutto. Nie powinno więc budzićwątpliwości wykonawców, iż
będzie to cena niezmienna w całym okresie obowiązywania umowy. Tym samym wykonawcy
winni sporządzićoferty z uwzględnieniem wszelkich czynników mających wpływ na ich treść,
w tym równieżwzrost podatku VAT. Oczywistym jest, iżobowiązek podatkowy nie powstaje
w dniu upływu terminu składania ofert, Tym samym wydaje się, iżwykonawcy sporządzając
ofertęw przedmiotowym postępowaniu winni równieżuwzględnićwzrost wartości
zamówienia wynikający ze zmian w przepisach prawa. Nie sposób zatem stwierdzić, iż
wykonawca, który uwzględnił wszystkie te okoliczności, sporządził ofertęi dokonał wyceny w
sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami. Nie sposób równieżstwierdzić, iżdokonana
przez wykonawcęwycena została sporządzona w sposób sprzeczny z siwz. Zamawiający
nie zamieściłżadnych wytycznych w tym zakresie poza wskazanymi powyżej. Skoro zatem
wykonawcy winni byli określićw ofercie cenęryczałtową, a powszechnie znanąbyła zmiana
stawki VAT w trakcie realizacji zamówienia, to zgodnąz przepisami była dokonana wycena,
która wszystkie te okoliczności uwzględniała. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 26 lutego 2009 r. (sygn. akt I FSK 1898/07): „Roboty budowlane
(roboty budowlano-montażowe, remonty i roboty konserwacyjne) stanowiątzw.świadczenia
złożone, na które składająsięróżne czynności, mające doprowadzićdo określonego efektu
gospodarczego. Przy czynnościach o charakterze kompleksowym, jak te, o których mowa w
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z ust. 2 tego artykułu i w związku z art. 2 pkt 12 ustawy o
podatku od towarów i usług, na które składa sięczynnośćpodstawowa, będąca celem
umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do
wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwąstawkępodatku od towarów i usług,
należy przyjmowaćjednolitąstawkędla całego kompleksu czynności: biorąc pod uwagę
charakter czynności podstawowej" Podobnie w niniejszym postępowaniu Wykonawcy
zostanie powierzony określony zespół czynności, które majądoprowadzićdo jednego celu
gospodarczego, to jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Na przedmiot ten składająsię
czynności objęte stawkąVAT w wysokości 22 % oraz istotnie mniejsze, co do wartości
objęte (o ile zostanąw całości wykonane do dnia 31 grudnia 2010 r.) stawką7 %. Prace,
które zgodnie z twierdzeniami Odwołującego winny zostaćobjęte 7 % stawkąVAT, (czemu
Wykonawca zaprzecza) stanowiąmniej niż30 % wartości całego zamówienia. Biorąc pod
uwagękompleksowy charakter zleconych prac należy, zgodnie z cytowanym wyżej wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego, do całości przedmiotu zamówienia zastosować22 %
stawkępodatku VAT jużna dzieńskładania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, w tych okolicznościach faktycznych oraz
uwzględniając podstawy prawne podnoszonych w odwołaniu zarzutów, co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 6 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 ustawy
PZP, stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Oddalając odwołanie KIO miała na względzie przepis art.41 ust.2 oraz ust. 12 i ust. 12a
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz.535 ze zm.),
[dalej ustawa VAT] i orzecznictwo sądów administracyjnych w aspekcie podatku VAT. Z
orzecznictwa tego przede wszystkim wynika,że nie mażadnego uzasadnienia dla dzielenia
jednej usługi (w tym przypadku roboty budowlanej) w celu opodatkowania jej różnymi
stawkami podatku VAT. Izba zwraca także uwagę,że orzecznictwo administracyjne (patrz:
wyrok NSA z 8 lipca 2008r. I FSK 871/07), wpisuje sięw linięorzecznicząEuropejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, który m.in. w wyroku w sprawie C-41/04 stwierdził,że jeśli dwa
lub więcej niżdwaświadczenia (czynności) (...) sątak związane,że obiektywnie tworząone
w aspekcie gospodarczym jednącałość, to wszystkie teświadczenia lub czynności stanowią
jednoliteświadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Izba stwierdza
także (tak jak to wynika z orzecznictwa NSA),że polskie przepisy o VAT nie zawierajążadnej podstawy prawnej, która nakazywałaby podział usługiświadczonej przez podatnika
na odrębne części. Nie ma teżżadnych podstaw, na których należałoby oprzećmetodologię
podziału usługi czy roboty budowlanej na części składowe. Zatem robotębudowlanąbędącą
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu można traktowaćjako całośći dla
całości przyjąćjednolitąstawkępodatku VAT. Z orzecznictwa sądów administracyjnych
wynika także,że art. 29 ust.1 ustawy VAT nakazuje przy ustalaniu podstawy opodatkowania
braćpod uwagę, co do zasady całośćświadczenia, na które strony umówiły sięi zastosować
jednolitąstawkępodatku VAT. Dokonanie podziału transakcji na poszczególne elementy, a
w konsekwencji zastosowanie różnych stawek podatkowych, jest dopuszczalne – jak wynika
z orzecznictwa sądów administracyjnych - jeżeli strony tak postanowiły i wtedy poszczególne
roboty mogąbyćopodatkowane różnymi stawkami podatkowymi.
Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie podzieliła pogląd Zamawiającego, iż
zakres robót objętych zamówieniem stanowi jednolitącałośći tworzy kompleksowe zadanie
inwestycyjne i tym samym na gruncie przepisów ustawy o VAT nie oznacza to zastosowania
różnych stawek podatku VAT. Izba ustaliła bowiem,że w tym postępowaniu Zamawiający
wymagał [pkt VIII siwz oraz załącznik nr 1] podania w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego
za całośćrobót objętych przedmiotem zamówienia, bez podziału na obiekty. Funkcja
załącznika nr 2 (str 10 siwz) została zdefiniowana jako podstawa określania zaawansowania
robót i sporządzania protokołów odbioru oraz rozliczeńfinansowych między Zamawiającym a
wykonawcą. Także w projekcie umowy (§ 4) wynagrodzenie ryczałtowe odniesiono do
całości zadania inwestycyjnego. Wobec tak sformułowanych postanowieńwykonawca
przedstawił w ofercie jednącenę(wartośćbrutto) za realizacjęprzedmiotu zamówienia, do
której przyjęto jednąstawkępodatku VAT obowiązującądla robót budowlano-montażowych,
w wysokości 22%.
Zdaniem Izby, kwalifikując do oceny wyłącznie cenęz podatkiem VAT (wartośćbrutto)
za wykonanie zamówienia, Zamawiający pozostawia wykonawcy kwestięprzyjęcia
prawidłowej stawki podatku VAT, który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed
organami skarbowymi. Przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w
ramach tego samego postępowania, o ile nic innego nie wynika z dokumentacji przekazanej
wykonawcom, można pogodzić, zdaniem Izby, z wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku przedstawiająbowiem cenę, którąwedług
własnej decyzji i ryzyka pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkęVAT.
Izba zwraca także uwagę,że jedynym organem uprawnionym do interpretacji
przepisów prawa podatkowego jest Minister Finansów, a prawidłowośćinterpretacji podlega
ocenie sądu administracyjnego [art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 3 § 2
pkt 4a ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym]. Zatem, jeśli
Zamawiający nie dysponuje interpretacjąindywidualnądla konkretnej sprawy, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązywania wykonawców do zastosowania siędo jej treści. To oznacza - mając na
względzie także art. 6 kc -że w niniejszej sprawie Zamawiający nie był zobowiązany do
dokonania odrzucenia ofert wskazanych przez Odwołującego, na podstawie jedynie
przekonania Odwołującego o konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu
określonych stawek VAT. Biorąc pod uwagęokoliczność, iżto podatnik jest uprawniony i
jednocześnie zobowiązany do określenia stawki podatku VAT dlaświadczonych usług,
Odwołujący nie może domagaćsięskorygowania stawki przypisanej przez innego podatnika,
jedynie na podstawie własnego poglądu, wynikającego z samodzielnie przeprowadzonej
interpretacji przepisów prawa. Powyższe, pozostawałoby w sprzeczności z powoływanymi
przepisami prawa.
Na marginesie Izba zauważa,że ustawodawca nie przyznał Krajowej Izbie
Odwoławczej kompetencji do rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego.
Zdaniem Izby, kompetencja ta nie może byćdomniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP w opinii Izby, nie stanowi o kognicji Izby w tym zakresie. Skoro bowiem,
zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku
VAT, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to równieżIzbie, w trybie
dokonywania kontroli decyzji zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza, przy wydawaniu rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie miała
na względzie, iżogłoszenie o zamówieniu w zakresie tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 listopada 2009 r., a zatem do tego postępowania majązastosowania przepisy
ustawy w brzmieniu przed jej nowelizacją, dokonanąustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy PZP. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika
Zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu. Zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), KIO
rozstrzyga o uzasadnionych kosztach uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Przedłożony rachunek dotyczy usługi prawnejświadczonej na rzecz Zamawiającego za miesiąc czerwiec 2010 r. oraz kosztów dojazdu do
Przemyśla w dniu 10 czerwca 2010 r., a zatem nie dotyczy wynagrodzenia pełnomocnika
związanego z tym postępowaniem odwoławczym, a także nie dotyczy kosztów związanych z
dojazdem na posiedzenie Izby.
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-
040 Warszawa, ul. Stawki 40 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40;
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie (data nadania 2.07.2010r.) zostało wniesione przez wykonawcę- Konsorcjum -
Budimex S.A. - lider oraz Ferrovial Agroman S.A. [dalej Konsorcjum Budimex lub Odwołujący] z
Warszawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku
dydaktycznego i budynku akademika wraz z przyłączami, drogami i małąarchitekturąw
ramach projektu: „Rozbudowa bazy dydaktycznej - campusu PWSW w Przemyślu" Program
Operacyjny Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 Ośpriorytetowa I: Nowoczesna Gospodarka,
Działanie 1.1 „Infrastruktura uczelni". W odwołaniu tym (tak jak i w proteście) Odwołujący
stwierdził,że Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp poprzez jego niezastosowanie, naruszenie normy prawnej
wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych [ustawa PZP]
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów, tj. niezgodnej z ustawąo cenach oraz z ustawa o podatku od towarów i usług,
oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez wybór oferty sprzecznej z siwz, gdyż
Zamawiającyżądał, aby cena obliczona została z zastosowaniem obowiązujących
przepisów o VAT. Wskazując na powyższe wniósł o: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, (2)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Best, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, (3)dokonanie czynności zaniechanej, tj. odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Resbex, jako zawierającej błąd w obliczaniu ceny, poprzez zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, oraz (4)dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny ofert
spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania podał,że
przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest przedmiotem jednolitym i
zgodnie z treściąsiwz składa sięz dwóch budynków: (1) trójkondygnacyjnego
budynku
dydaktycznego z nieużytkowym poddaszem na planie litery L, oraz (2)budynku akademika
dwu a w części trzykondygnacyjnego z nieużytkowym poddaszem na planie litery C.
Zdaniem Odwołującego, w treści siwz (str.3) Zamawiający doprecyzowując opis budynku
akademika podał,że „podstawowąfunkcjąbudynku jest funkcja mieszkalna.
Zaprojektowano segmenty z pokojami mieszkalnymi i łazienkami - dodatkowo na
poszczególnych kondygnacjach pomieszczenia z funkcjąkuchennąoraz pomieszczenia
socjalne i administracyjne (...)". Tym samym zdaniem Odwołującego dla ważności oferty
niezbędne było zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, gdyżjest to niezbędna
składowa ceny, a jej nieprawidłowe zastosowanie stanowi kwalifikowany błąd w obliczaniu
ceny. Zgodnie bowiem z ustawąVAT, a konkretnie z jej art. 41 oraz uzupełniającym go (w
zakresie w jakim obiekty budownictwa mieszkaniowego nie sązaliczane do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym) przepisem § 37 pkt 1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r., Nr 224, poz.
1799 ze zm. dalej: Rozporządzenie VAT), w okresie do dnia 31 grudnia 2010 r., dla
obiektów i robót budowlano - montażowych dotyczących obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy VAT, a po tej dacie dla obiektów i
robót budowlano montażowych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stosuje się
obniżonądo 7% stawkępodatku VAT. W myśl art. 2 pkt 12 ustawy dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego rozumie siębudynki mieszkalne sklasyfikowane w dziale 11 Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Z kolei za obiekty budownictwa
mieszkaniowego
zaliczone
do
budownictwa
objętego
społecznym
programem
mieszkaniowym uważa sięm.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części z
wyłączeniem lokali użytkowych z wyłączeniem budynków mieszkalnych jednorodzinnych
których p.u. przekracza 300m2 oraz lokali mieszkalnych, których p.u. przekracza 150m2.
Sam Zamawiający nie tylko wskazał na mieszkalny charakter budynku akademika, ale
ponadto narzucił w treści siwz, iżwarunkiem koniecznym było różnicowanie stawki podatku
VAT. Zamawiający w § 9 pkt 3 oraz w § 10 pkt 2 podpunkt a) jednoznacznie powołał sięna
załącznik nr 2, tj. „zestawienie wynagrodzenia za elementy przedmiotu zamówienia", w
którym należało wskazaćwartośćelementu netto oraz cenębrutto. Sam Zamawiający
wskazał,że całe elementy wskazane w zestawieniu będąpodlegały fakturowaniu. Co
więcej zestawienie elementów było przez Zamawiającego wymagane odpowiednio dla
budynku dydaktycznego (zgodnie z opisem pod tabeląformularza dla załącznika nr 2 do
siwz). Jak wynika z powyższego podział elementów dla każdego z budynków oraz podanie
osobno wartości netto oraz cen brutto jednoznacznie wskazywały na konieczność
obliczenia stawki VATu w taki sposób, aby było to zgodne z klasyfikacjąobiektu
budowlanego a co za tym idzie, aby naliczona została odpowiednia stawka VAT. Zdaniem
Odwołującego gdyby stawka podatkowa była Zamawiającemu obojętna dopuściłby
sporządzenie jednego zestawienia dla całości przedmiotu zamówienia bez konieczności
rozbicia tak na obiekty, jak równieżwskazywania ceny - dopuszczając pozostawianie
jedynie wartości netto. Ponadto koniecznośćpodania prawidłowej stawki VAT wskazał
Zamawiający w projekcie umowy w § 4, gdzie wskazano na zobowiązanie Zamawiającego
do zapłacenia wynagrodzenia netto plus „podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi
przepisami". Tym samym wszyscy wykonawcy zostali zobligowaniu do naliczenia nie
jakiejkolwiek stawki VAT, a do obliczenia jej w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami. Naliczenia jej w sposób nieprawidłowy, szczególnie ze względu na brak
możliwości poprawienia nieprawidłowego VAT-u w toku postępowania jednoznacznie
stanowi o konieczności odrzucenia ofert powołanych Konsorcjów. Nieważnośćofert oraz
koniecznośćich odrzucenia wynika nie tylko z oczywistego kwalifikowanego błędu w
obliczaniu ceny, jakim jest zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT- u, ale równieżna
złożenie przez Konsorcja ofert w sposób oczywisty sporządzonych niezgodnie z siwz, gdyż
obowiązkiem wykonawców było sporządzićofertęz zastosowaniem obowiązującej stawki
VAT, tj. prawidłowej, zgodnej z przepisami prawa podatkowego. Ponadto niezgodnośćofert
z ustawąo podatku od towarów i usług powoduje nieważnośćofert na podstawie
odrębnych przepisów, ponieważjest sprzeczna z normami prawa powszechnie
obowiązującego, a taki status w polskim systemie prawnym ma właśnie ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 poz. 535). Za nieuprawnione
równieżuznał stanowisko Zamawiającego, iżwybór oferty Konsorcjum Budimex
spowodowałby automatycznie koniecznośćunieważnienia postępowania. Sąto bowiem
odrębne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oddalając protest Zamawiający stwierdził,że zarzuty wykonawcy dotyczące naruszenia
przepisów pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 opierająsięwyłącznie
na jednej przesłance, tj. naliczeniu stawki podatku VAT w wysokości 22% dla budynku akademika,
podczas gdy zdaniem Protestującego do tego budynku należy stosowaćobniżonądo 7% stawkę
podatku VAT na podstawie § 37 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r.
w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224 z
2009 r., poz. 1799 ze zm.). Wykonawca dowodzi,że zastosowanie w ofertach Konsorcjum
stawki 22% zamiast 7% spowodowało błąd w obliczeniu ceny, którego nie da siępoprawićw
sposób zgodny z ustawąpzp, nieważnośćofert na podstawie odrębnych przepisów, tj. na postawie
ustawy o podatku od towarów i usług oraz ich niezgodnośćze siwz. Zamawiający wyjaśnił,że nie
jest uprawniony do kwestionowania stawek podatku VAT zawartych w ofertach wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przyjęcie przez
Wykonawcęstawki .podatku VAT w wysokości odmiennej niżwynika to z przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. W tym przypadku zamawiający
odwołał siędo orzecznictwa KIO, z którego zdaniem Zamawiającego wynika,że (...) przepis art. 89
ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp nie obejmuje swojąhipoteząprzyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
stawki VAT w wysokości niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535m, z póżn. zm.). Wprawdzie zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówieńpublicznych dominuje
stanowisko przeciwne, jednak opiera sięono na odmiennej, co nie znaczy bardziej uprawnionej,
wykładni przywołanego przepisu, polegającej przeważnie na utożsamianiu w sposób dorozumiany
pojęcia błędu w obliczeniu ceny z niezgodnym z przepisami podatkowymi naliczeniem VAT przez
płatnika tego podatku. (...) błąd w obliczeniu ceny może odnosićsiędo omyłek rachunkowych
lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy
wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń
itp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa podatkowego stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmująświadome decyzje przedsiębiorcy
prowadzący profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, czyniąc to pod rygorem odpowiedzialności za
nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie. Nie ma zatem
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretacjęprzepisu nakładaćde facto na
zamawiającego obowiązki i kompetencje, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości,
przypisane organom skarbowym państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany
jako organ podatkowy weryfikujący wysokośćzobowiązańpodatkowych wykonawców. Wskazał
także,że (…) przepis art, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających
błędy w obliczaniu ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy
stanowiącej podstawędo odrzucenia oferty wykonawcy z ww. powodu. Wobec braku
przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby do stosowania
nie obowiązującej jużustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, tradycji
orzeczniczej nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i
7 oraz art. 87 i 88 Pzp, niżuwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa. (...) utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu ceny z
błędnąstawkąVAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. (...) błąd w obliczeniu ceny powinien
odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny
przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i
prawidłowości wyliczeń... etc ...), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki VAT, co do której
zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług będący płatnikami tego
podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalnądziałalnośćgospodarczą,
podejmująświadome
decyzje,
bezpośrednio
obciążające
ich
konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie). (...) nie ma
dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretacjęprzepisu nakładaćde facto na
zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego możliwości i kompetencje, obowiązki
przypisane dla aparatu skarbowego państwa. Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany
jako organ podatkowy weryfikującym wysokośćzobowiązańpodatkowych wykonawców.
Dalej wskazał,że (..) to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkępodatku VAT, a
odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek naliczony). Z
powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki
podatku VAT. (...) jeżeli Zamawiający nie dysponuje interpretacjąindywidualną, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązania wykonawców do stosowania siędo jej treści. Stanowisko Zamawiającego w
przedmiocie stawki podatku VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w siwz, nie ma charakteru
wiążącego dla wykonawcy. (...) Zamawiający nie dysponując interpretacjąindywidualną, nie ma
podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT, a w konsekwencji do odrzucenia ofert wskazanych
przez Odwołującego się,. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji
w zakresie właściwej stawki VAT a tym samym nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w
ofercie wykonawcy. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu
ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęstosunków prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami
sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji nieważności wobec
czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie przewidują, a strony czynności
nie sązobowiązane aby kontrolowaćprawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów z
obowiązków podatkowych. Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęw
ofercie stawki VAT w trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którąnastępnie
zamawiający zapłaci i która niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie
niezmieniona w całym okresie realizacji zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcjąnieważności. Za
nieuprawnione należy uznaćstanowisko, iżprzyjęcia różnych stawek VAT w ofertach przez
wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzićz wyrażonąw art. 7 ust. 1
pzp zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a
pzp) otrzymująod zamawiającego cenębrutto, którąwedług własnej decyzji i ryzyka
pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkęVAT. W konkluzji Zamawiający
podaje,że stawka podatku YAT w wysokości 22% dla budynku akademika została zastosowana
nie tylko przez wymienione Konsorcja, ale równieżprzez Konsorcjum Firm Inżynieria Rzeszów
Sp. z o.o. (lider) Hartbex Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum
Inżynieria). Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę,że 22% stawka podatku VAT
zastosowana przez wskazane Konsorcja jest podstawowąstawkąpodatku VAT. Stawki
zastosowane przez wnoszącego protest oraz Mostostal Warszawa S.A. sąobniżonymi stawkami
preferencyjnymi. Cena najkorzystniejszej oferty wybranej w postępowaniu została ustalona w
oparciu o 22% stawkępodatku VAT. Z powyższego wynika,że zastosowana stawka podatku nie
wpłynęła na ocenęofert. Zamawiający zwraca uwagę,że zastosowanie 7% stawki podatku YAT
dodatkowo obniżyłoby cenęoferty wybranej jako najkorzystniejsza, co w konsekwencji
zwiększyłoby jeszcze różnice punktowe w kryterium cena. Zamawiający stwierdził także,że przy
założeniu, iżodrzucone zostałyby oferty ze stawkąpodatku VAT w wysokości 22% dla budynku
akademika, w postępowaniu pozostałyby jedynie oferty złożone przez wnoszącego protest
wykonawcęi przez Mostostal Warszawa S.A. Oceniając te oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami
wyżej punktowanąofertąbyłaby rzeczywiście oferta złożona przez wnoszącego protest. Jednak
Zamawiający informuje,że wybór oferty złożonej przez Protestującego doprowadziłby do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4, ponieważcena zaoferowana
przez Protestującego jest wyższa niżkwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (rj. 27.515.107,05 zł).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca - Konsorcjum
BEST Construction sp. z o.o., Karpat-Bud sp. z o.o. (dalej Wykonawca) oraz Inżynieria
Rzeszów sp. z o.o. – Lider Konsorcjum. W zgłoszeniu przystąpienia Konsorcjum BEST
Construction, odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazał,że sąone
bezpodstawne i nie zasługująna uwzględnienie. Zdaniem Wykonawcy odwołanie winno
zostaćoddalone ze względu na brak interesu prawnego Odwołującego. Zgodnie z treścią
SIWZ (str. 13 punkt X) w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekroczy kwotę,
jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia zamawiający stwierdził
jednoznacznie,że unieważni postępowanie. Złożona przez Odwołującego oferta istotnie
przekracza kwotęjakąZamawiający może przeznaczyćna zamówienie. Zamawiający
równieżw rozstrzygnięciu protestu dał wyraz, iżnie zamierza zwiększaćkwoty jakąmoże
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Tym samym w niniejszym postępowaniu
Odwołujący nie może liczyćna zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, a więc nie ma
interesu prawnego, który został przez Odwołującego wskazany w odwołaniu, w korzystaniu
ześrodków ochrony prawnej. Dalej podał,że Zamawiający prawidłowo uznał, iżcena oferty
Wykonawcy została obliczona zgodnie z obowiązującymi przepisami, a wszelkie zarzuty w
tym zakresie Odwołującego sąbezpodstawne. Cześćprac traktowanych samodzielnie do
dnia 31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjnąstawkąpodatku VAT. Odwołujący
wprawdzie twierdzi, iżpo tym dniu w dalszym ciągu będzie miała zastosowanie do tych robót
stawka 7%, niemniej tego rodzaju twierdzenia nie znajdująpodstaw w obowiązujących
przepisach. Z normy ogólnej art. 41 ustawy VAT można wywieść, iżdo każdego towaru czy
usługi należy stosowaćpodstawowąstawkępodatku VAT, chyba,że z innych przepisów
wynika możliwośćzastosowania stawki preferencyjnej. Odwołujący nie wskazał przy tym, w
jaki sposób wyinterpretował, iżpo 31 grudnia 2010 r. do przedmiotu zamówienia winna być
stosowana preferencyjna, a nie podstawowa stawka podatku. Nie przedstawił na poparcie
swoich twierdzeńżadnych dowodów. Należy zatem przyjąć, iżczęśćprac przewidzianych do
realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia (rozumianych jako prace samodzielne) do
31 grudnia 2010 r. jest objęta preferencyjnąstawkąpodatku od towarów i usług (VAT).
Niemniej z uwagi na poszczególne zapisy siwz ta informacja nie miałażadnego wpływu na
treśćsporządzanych ofert oraz na sposób wyliczenia ceny. Jak wskazywał Odwołujący,
Zamawiający w siwz określił, iżcena winna zostaćobliczona zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zmiana stawki VAT jest powszechnie znana i wynika z obowiązujących
przepisów. Wydaje siębyćoczywistym i zgodnym ze sztukąbudowlaną, iżprace objęte w
chwili składania ofert 7% stawkąVAT zostanąwykonane po 31 grudnia 2010 r. Nawet
Odwołujący tego faktu zdaje sięnie kwestionowaćstwierdzając, iż„zmiana prawa może
zostaćwskazana jako okolicznośćpowodująca koniecznośćzmian w ofercie, w przypadkach
przewidzenia takich zmian zgodnie z art. 144 pzp." Wydaje sięzatem, iżOdwołujący
sporządzając ofertęzałożył wprost, iżw toku składania ofert zastosuje preferencyjnąstawkę
podatku VAT, natomiast po 31 grudnia 2010 r. będzie wnosił o dokonanie zmian w
obowiązującej umowie z uwagi na zmianęstanu prawnego. Pomijając fakt oceny tego
rodzaju zachowania wświetle zasad uczciwej konkurencji należy uznać,że zmiana umowy w
sytuacji, gdy treśćzmian w przepisach prawa była znana w momencie składania ofert, musi
zostaćuznana za niedopuszczalnąwświetle art. 144 pzp. oraz obowiązujących w tym
zakresie poglądów i wytycznych. Ponadto Odwołujący w treści odwołania całkowicie pominął
postanowienia siwz w zakresie dotyczącym sporządzenia oferty cenowej. Zamawiający
wprawdzie jednoznacznie określił, iżoferta winna zostaćsporządzona z uwzględnieniem
podatku VAT naliczonego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie, zarówno w
formularzu oferty, jak i w projekcie umowy, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iżcena
oferty jest cenąryczałtową- brutto. Nie powinno więc budzićwątpliwości wykonawców, iż
będzie to cena niezmienna w całym okresie obowiązywania umowy. Tym samym wykonawcy
winni sporządzićoferty z uwzględnieniem wszelkich czynników mających wpływ na ich treść,
w tym równieżwzrost podatku VAT. Oczywistym jest, iżobowiązek podatkowy nie powstaje
w dniu upływu terminu składania ofert, Tym samym wydaje się, iżwykonawcy sporządzając
ofertęw przedmiotowym postępowaniu winni równieżuwzględnićwzrost wartości
zamówienia wynikający ze zmian w przepisach prawa. Nie sposób zatem stwierdzić, iż
wykonawca, który uwzględnił wszystkie te okoliczności, sporządził ofertęi dokonał wyceny w
sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami. Nie sposób równieżstwierdzić, iżdokonana
przez wykonawcęwycena została sporządzona w sposób sprzeczny z siwz. Zamawiający
nie zamieściłżadnych wytycznych w tym zakresie poza wskazanymi powyżej. Skoro zatem
wykonawcy winni byli określićw ofercie cenęryczałtową, a powszechnie znanąbyła zmiana
stawki VAT w trakcie realizacji zamówienia, to zgodnąz przepisami była dokonana wycena,
która wszystkie te okoliczności uwzględniała. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 26 lutego 2009 r. (sygn. akt I FSK 1898/07): „Roboty budowlane
(roboty budowlano-montażowe, remonty i roboty konserwacyjne) stanowiątzw.świadczenia
złożone, na które składająsięróżne czynności, mające doprowadzićdo określonego efektu
gospodarczego. Przy czynnościach o charakterze kompleksowym, jak te, o których mowa w
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z ust. 2 tego artykułu i w związku z art. 2 pkt 12 ustawy o
podatku od towarów i usług, na które składa sięczynnośćpodstawowa, będąca celem
umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do
wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwąstawkępodatku od towarów i usług,
należy przyjmowaćjednolitąstawkędla całego kompleksu czynności: biorąc pod uwagę
charakter czynności podstawowej" Podobnie w niniejszym postępowaniu Wykonawcy
zostanie powierzony określony zespół czynności, które majądoprowadzićdo jednego celu
gospodarczego, to jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Na przedmiot ten składająsię
czynności objęte stawkąVAT w wysokości 22 % oraz istotnie mniejsze, co do wartości
objęte (o ile zostanąw całości wykonane do dnia 31 grudnia 2010 r.) stawką7 %. Prace,
które zgodnie z twierdzeniami Odwołującego winny zostaćobjęte 7 % stawkąVAT, (czemu
Wykonawca zaprzecza) stanowiąmniej niż30 % wartości całego zamówienia. Biorąc pod
uwagękompleksowy charakter zleconych prac należy, zgodnie z cytowanym wyżej wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego, do całości przedmiotu zamówienia zastosować22 %
stawkępodatku VAT jużna dzieńskładania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, w tych okolicznościach faktycznych oraz
uwzględniając podstawy prawne podnoszonych w odwołaniu zarzutów, co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 6 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 ustawy
PZP, stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Oddalając odwołanie KIO miała na względzie przepis art.41 ust.2 oraz ust. 12 i ust. 12a
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz.535 ze zm.),
[dalej ustawa VAT] i orzecznictwo sądów administracyjnych w aspekcie podatku VAT. Z
orzecznictwa tego przede wszystkim wynika,że nie mażadnego uzasadnienia dla dzielenia
jednej usługi (w tym przypadku roboty budowlanej) w celu opodatkowania jej różnymi
stawkami podatku VAT. Izba zwraca także uwagę,że orzecznictwo administracyjne (patrz:
wyrok NSA z 8 lipca 2008r. I FSK 871/07), wpisuje sięw linięorzecznicząEuropejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, który m.in. w wyroku w sprawie C-41/04 stwierdził,że jeśli dwa
lub więcej niżdwaświadczenia (czynności) (...) sątak związane,że obiektywnie tworząone
w aspekcie gospodarczym jednącałość, to wszystkie teświadczenia lub czynności stanowią
jednoliteświadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Izba stwierdza
także (tak jak to wynika z orzecznictwa NSA),że polskie przepisy o VAT nie zawierajążadnej podstawy prawnej, która nakazywałaby podział usługiświadczonej przez podatnika
na odrębne części. Nie ma teżżadnych podstaw, na których należałoby oprzećmetodologię
podziału usługi czy roboty budowlanej na części składowe. Zatem robotębudowlanąbędącą
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu można traktowaćjako całośći dla
całości przyjąćjednolitąstawkępodatku VAT. Z orzecznictwa sądów administracyjnych
wynika także,że art. 29 ust.1 ustawy VAT nakazuje przy ustalaniu podstawy opodatkowania
braćpod uwagę, co do zasady całośćświadczenia, na które strony umówiły sięi zastosować
jednolitąstawkępodatku VAT. Dokonanie podziału transakcji na poszczególne elementy, a
w konsekwencji zastosowanie różnych stawek podatkowych, jest dopuszczalne – jak wynika
z orzecznictwa sądów administracyjnych - jeżeli strony tak postanowiły i wtedy poszczególne
roboty mogąbyćopodatkowane różnymi stawkami podatkowymi.
Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie podzieliła pogląd Zamawiającego, iż
zakres robót objętych zamówieniem stanowi jednolitącałośći tworzy kompleksowe zadanie
inwestycyjne i tym samym na gruncie przepisów ustawy o VAT nie oznacza to zastosowania
różnych stawek podatku VAT. Izba ustaliła bowiem,że w tym postępowaniu Zamawiający
wymagał [pkt VIII siwz oraz załącznik nr 1] podania w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego
za całośćrobót objętych przedmiotem zamówienia, bez podziału na obiekty. Funkcja
załącznika nr 2 (str 10 siwz) została zdefiniowana jako podstawa określania zaawansowania
robót i sporządzania protokołów odbioru oraz rozliczeńfinansowych między Zamawiającym a
wykonawcą. Także w projekcie umowy (§ 4) wynagrodzenie ryczałtowe odniesiono do
całości zadania inwestycyjnego. Wobec tak sformułowanych postanowieńwykonawca
przedstawił w ofercie jednącenę(wartośćbrutto) za realizacjęprzedmiotu zamówienia, do
której przyjęto jednąstawkępodatku VAT obowiązującądla robót budowlano-montażowych,
w wysokości 22%.
Zdaniem Izby, kwalifikując do oceny wyłącznie cenęz podatkiem VAT (wartośćbrutto)
za wykonanie zamówienia, Zamawiający pozostawia wykonawcy kwestięprzyjęcia
prawidłowej stawki podatku VAT, który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed
organami skarbowymi. Przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w
ramach tego samego postępowania, o ile nic innego nie wynika z dokumentacji przekazanej
wykonawcom, można pogodzić, zdaniem Izby, z wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje
uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku przedstawiająbowiem cenę, którąwedług
własnej decyzji i ryzyka pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkęVAT.
Izba zwraca także uwagę,że jedynym organem uprawnionym do interpretacji
przepisów prawa podatkowego jest Minister Finansów, a prawidłowośćinterpretacji podlega
ocenie sądu administracyjnego [art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 3 § 2
pkt 4a ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym]. Zatem, jeśli
Zamawiający nie dysponuje interpretacjąindywidualnądla konkretnej sprawy, nie jest
uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do
zobowiązywania wykonawców do zastosowania siędo jej treści. To oznacza - mając na
względzie także art. 6 kc -że w niniejszej sprawie Zamawiający nie był zobowiązany do
dokonania odrzucenia ofert wskazanych przez Odwołującego, na podstawie jedynie
przekonania Odwołującego o konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu
określonych stawek VAT. Biorąc pod uwagęokoliczność, iżto podatnik jest uprawniony i
jednocześnie zobowiązany do określenia stawki podatku VAT dlaświadczonych usług,
Odwołujący nie może domagaćsięskorygowania stawki przypisanej przez innego podatnika,
jedynie na podstawie własnego poglądu, wynikającego z samodzielnie przeprowadzonej
interpretacji przepisów prawa. Powyższe, pozostawałoby w sprzeczności z powoływanymi
przepisami prawa.
Na marginesie Izba zauważa,że ustawodawca nie przyznał Krajowej Izbie
Odwoławczej kompetencji do rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego.
Zdaniem Izby, kompetencja ta nie może byćdomniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP w opinii Izby, nie stanowi o kognicji Izby w tym zakresie. Skoro bowiem,
zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku
VAT, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to równieżIzbie, w trybie
dokonywania kontroli decyzji zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza, przy wydawaniu rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie miała
na względzie, iżogłoszenie o zamówieniu w zakresie tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 listopada 2009 r., a zatem do tego postępowania majązastosowania przepisy
ustawy w brzmieniu przed jej nowelizacją, dokonanąustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy PZP. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika
Zamawiającego o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu. Zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), KIO
rozstrzyga o uzasadnionych kosztach uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Przedłożony rachunek dotyczy usługi prawnejświadczonej na rzecz Zamawiającego za miesiąc czerwiec 2010 r. oraz kosztów dojazdu do
Przemyśla w dniu 10 czerwca 2010 r., a zatem nie dotyczy wynagrodzenia pełnomocnika
związanego z tym postępowaniem odwoławczym, a także nie dotyczy kosztów związanych z
dojazdem na posiedzenie Izby.
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
