rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1318/10
KIO 1318/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: ###Przemysław Śpiewak
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: ###Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
czerwca 2010 r., wniesionego przez konsorcjum firm reprezentowane przez lidera:
Jarosława Irzyka, prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI
WODNO - KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska,
partnerzy: Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul.
Łuczanowicka 21; 31 - 766 Kraków, Zakład Ogólnobudowlany „HYDROBIEL" S.
Bielawski ul. Zwycięzców 5; 68 - 200 śary w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Gminę Myślenice ul. Rynek 8/9, 32- 400
Myślenice.
Przy udziale: Energopol - Południe S.A., ul. Jedności 2, 41 - 208 Sosnowiec,
przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego.
czerwca 2010 r., wniesionego przez konsorcjum firm reprezentowane przez lidera:
Jarosława Irzyka, prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI
WODNO - KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska,
partnerzy: Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul.
Łuczanowicka 21; 31 - 766 Kraków, Zakład Ogólnobudowlany „HYDROBIEL" S.
Bielawski ul. Zwycięzców 5; 68 - 200 śary w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Gminę Myślenice ul. Rynek 8/9, 32- 400
Myślenice.
Przy udziale: Energopol - Południe S.A., ul. Jedności 2, 41 - 208 Sosnowiec,
przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża konsorcjum firm reprezentowane przez lidera: Jarosława Irzyka,
prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI WODNO -
KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska, partnerzy:
Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul. Łuczanowicka 21;
31 - 766 Kraków, Zakład Ogólnobudowlany „HYDROBIEL" S. Bielawski ul. Zwycięzców
5; 68 - 200 śary.
3. Zasadza od konsorcjum firm reprezentowanego przez lidera: Jarosława Irzyka,
prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI WODNO -
KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska, partnerów:
Zakładu Ogólnobudowlanego „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul. Łuczanowicka
21; 31-766 Kraków, Zakładu Ogólnobudowlanego „HYDROBIEL" S. Bielawski ul.
Zwycięzców 5, 68-200 śary na rzecz Gminy Myślenice ul. Rynek 8/9, 32- 400 Myślenice
kwotę ### 3 600,00zł. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę
kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy, budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr
2” (Dz. Urz. UE 2010/S 43-063054 z 3.03.2010 r.), w dniu 25 czerwca 2010 r. zostało
wniesione w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez
konsorcjum firm reprezentowane przez lidera: Jarosława Irzyka OMEGA - ZAKŁAD SIECI
WODNO – KANALIZACYJNYCH z siedzibąw RudzieŚląskiej; Zakład Ogólnobudowlany
„ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk z Krakowa oraz Zakład Ogólnobudowlany
„HYDROBIEL" S. Bielawski zśar, z kopiąprzekazanązamawiającemu w tym samym
terminie.
Odwołanie zostało wniesione skutkiem powiadomienia w dniu 18 czerwca 2010 r, o
rozstrzygnięciu postępowania i o dokonaniu wyboru oferty firmy Energopol - Południe S.A.
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Myślenice naruszenie przepisów ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych (t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w szczególności:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z nie wykazaniem spełniania warunków
udziału w postępowaniu o których mowa z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zakresie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia przez wybranego wykonawcę,
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 wskutek zaniechania stosowania ustalonych przez
siebie warunków gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium firmy Energopol - Południe
S.A. skutkujące zaniechaniem stosowania art. 24 ust 4 ustawy Pzp, który stanowi,że ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, tj. oferty firmy
Energopol - Południe S.A. na podstawie wszystkich przyjętych kryteriów oraz ze
szczególnym uwzględnieniem materiału dowodowego składanego przez odwołującego.
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Energopol - Południe S.A. na podstawie
art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z nie spełnieniem warunków udziału w zakresie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Energopol - Południe S.A. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp w związku z nie wniesieniem wadium.
5. nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu oraz spełniającej wszystkie wymagane warunki.
6. wnosił o szczegółowe sprawdzenie przez powołane do tego kompetentne osoby raportu
rocznego za 2007 (w zał. wyciąg ze strony nr 6 raportu) dla ustalenia w ramach ilu umów
realizowane były roboty wykazane przez Energopol - Południe S.A. jako doświadczenie
zawodowe, gdyżsam Energopol Południe w swoich raportach zwraca uwagę,że: ,,nie
posiada referencji" i znacznączęśćrobót wykonuje jako podwykonawca.
Odwołującym wskazał, iżposiada interes prawny wnosząc odwołanie. W przypadku
nie uwzględnienia odwołania konsorcjum OMEGA ZAKŁAD SIECI WOD - KAN mogłoby
zostaćbezprawnie pozbawione możliwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia, a przez
to mogłoby doznaćznacznego uszczerbku finansowego, który przedstawia sięcenąofertową
w wysokości 22 576 715,46 zł brutto.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów odwołujący podał, iżpierwotnie została
wybrana jego oferta jako najkorzystniejsza, a oferta firmy Energopol - Południe S.A. została
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z brakiem załączenia do oferty
wszystkich kosztorysów. W wyniku rozpatrzonego odwołania wniesionego przez firmę
Energopol - Południe S.A. oraz jego uwzględnienia, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 13 maja 2010 r. nakazała powtórnąocenęofert. Zamawiający dokonał powtórnego
badania ofert i w tymże badaniu zwrócił uwagęna istotne okolicznościświadczące o
wadliwości złożonej przez Energopol – Południe S.A. oferty. Z przyczyn jednak sobie tylko
wiadomych zaniechał wyciągnięcia konsekwencji z przedstawionych na wezwanie
dokumentów. Zdaniem odwołującego, nastąpiło bezpodstawne uznanie za właściwe
złoóżnych dokumentów, które nie spełniająwymagańokreślonych w ogłoszeniu oraz w
SIWZ wraz z wyjaśnieniami. Referencje firmy Energopol Południe S.A. sąw przekonaniu
odwołującego, sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający mimo drugiego wezwania do
złożenia wyjaśnieńuznał za prawidłowe sformułowania takie jak: „w ocenie wykonawcy" oraz
uznał za poprawne kopie poskreślanych i zamazanych dokumentów. Odwołujący wyraził
przekonanie, iżzamawiający „daje sięnabrać" na celowe, błędne formułowanie zdańprzez
Energopol - Południe S.A. użyte w odpowiedzi Energopol, gdzie potwierdzając długość
odcinka wodociągu wykonawca ten posługuje siękanalizacją. Odwołujący przytoczył
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnień.
W związku z pismem jakie skierował zamawiający celem złożenia wyjaśnieńoraz
nakazania wykazania spełnienia wymaganych warunków pod rygorem wykluczenia i
odrzucenia oferty wraz z zatrzymaniem wadium, odwołujący dokonał szczegółowej analizy
odpowiedzi udzielonej przez firmęEnergopol - Południe S.A. Odwołujący podkreślił, iż
zamawiający zwrócił siędo podmiotu wystawiającego stosownąreferencję, tj. do Gminy
Bytom. W odpowiedzi otrzymał jasnąodpowiedźod wymienionego inwestora,że
przedmiotowe tj. wykazywane przez Energopol roboty zostały wykonane w ramach
odrębnych umów. Jest to zdaniem odwołującego, okolicznośćbezsporna przyznana przez
Energopol w swoich raportach rocznych, do publikowania których jest zobligowany jako
podmiot notowany na Giełdzie Papierów Wartościowych. Z tych względów raport jest
prawidłowy i odzwierciedla stan faktyczny i prawny, tj. odrębne umowy, które nie mogąbyć
zakwalifikowane jako jedna robota budowlana. W ocenie odwołującego, skoro sąto osobne
umowy na każde z zadańosobno, to firma Energopol - Południe S.A. nie mogła zrealizować
jednego takiego zamówienia jak wskazuje w referencji,że zrealizowała zadanie inwestycyjne
„A, B, E" na rzecz Gminy Bytom. Odwołujący zarzucił, iżfirma Energopolświadomie złożyła
fałszywą, niezgodnąz prawem referencję, licząc na „nie dopatrzenie," „nie zauważenie" „nieżądanie wyjaśnień" przez zamawiającego, co zostało osiągnięte, mniej lub więcejświadomie.
Nadmienił również,że wykazany w referencji zakres nie dotyczy jednej części tylko kilku, a
dokładnie każdej z osobna. CzęśćA, B i E były realizowane (sąrealizowane) oddzielnie, co
jest to oczywiste i bezsporne. W opinii odwołującego, winno byćto zbadane i wyjaśnione
przez zamawiającego. Zauważył, iżw interesie samego wykonawcy jest złożenie oferty w
taki sposób, aby jej treśćnie budziłażadnych wątpliwości. Natomiast sam zamawiający w
przypadku, gdy na mocy złożonej oferty nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy np.:
wykonawca wykazał sięnależytym doświadczeniem, musi wykazując należytąstaranność,
wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień, równieżw stosunku do treści złożonych
dokumentów i oświadczeń(art. 26 ust 4 ustawy Pzp), lub w razie konieczności do
uzupełnienia dokumentów. W przypadku gdy treśćzłożonych wyjaśnieńbądźuzupełnionych
dokumentów nadal nie potwierdza spełnienia warunku, zamawiający jest zobowiązany do
wykluczenia wykonawcy. Zdaniem odwołującego, wskazane uchybienia oferty firmy
Energopol sąistotne,świadcząo wątpliwym doświadczeniu zawodowym i nieuzasadnionym
domaganiu sięuznania doświadczenia, którego w rzeczywistości wykonawca ten nie
posiada, a tym samym dokonał bezprawnej interpretacji oraz nadinterpretacji zapisów SIWZ.
Wskazywał dalej,że w przypadku nie posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia,
wykonawca winien zwrócićsiędo zamawiającego w terminie przed składaniem ofert z
wnioskiem o zmianęwymagań, odnośnie wiedzy i doświadczeń. Zamawiający ma prawo i
obowiązek ustalaćwymogi adekwatne do opisu przedmiotu zamówienia. Na poparcie swoich
twierdzeńodwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołu Arbitrów
o sygnaturach akt: KIO 818/08, UZP/ZO/0-207/07, KIO/UZP 818/08, KIO/UZP 819/08.
Odwołujący podkreślał, iżzamawiający winien postępowaćzgodnie z ustawąPzp,
winien dołożyćwszelkich starańaby wykluczyćoferentów nie posiadających odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia, tak jak uczynił to w innym postępowaniu na podobnąrobotę
budowlaną, gdzie zweryfikował dokładnie przedstawione przez wykonawców dokumenty. W
szczególnej trosce w związku z wydawaniemśrodków unijnych, winien dołożyćwszelkich
starań, aby wybraćoferty wykonawców spełniających ustalone kryteria. Na marginesie
podkreślił,że jeśli jeden podmiot sam nie spełnia ustalonych wymagańwinien wiązaćsięw
konsorcjum lub teżkorzystaćz innych form potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy np.
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc siędo ustalonych warunków udziału, odwołujący podnosił, iżodpowiedź
firmy Energopol - Południe S.A. z dnia 14.06.2010 r. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu,
wynikającemu z zakresu ilościowego, objętego przedmiarami robót dla wykazanych zadań
referencyjnych. Załączył przedmiary robót dla zadańA, B, E dla zamówienia na rzecz Gminy
Bytom, wykazanych w poz. 2 wykazu doświadczenia zawodowego wybranego wykonawcy.
Odwołujący argumentował, iżzakres ilościowy wymagany przez zamawiającego, a zakres
który wynika z poszczególnych przedmiarów jest inny aniżeli wykazany w referencji.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu B wynoszą10 404 mb, roboty wodociągowe 10 406 mb.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu A wynoszą2 599 mb, roboty wodociągowe 10 920,40 mb.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu nr E wynoszą4 634,54 mb, roboty wodociągowe 1 085 mb.
Uznał więc za bezsporne, odnosząc siędo wymagańspecyfikacji,że Energopol – Południe
S.A. nie spełnia wymagańw zakresie niezbędnego doświadczenia zawodowego, gdyż
bezprawnie zsumował łącznąwartośćtrzech części, celem złożenia przedmiotowej oferty,świadomie i w pełni z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, ponieważnie można
sumowaćwartości usług realizowanych w wyniku zawarcia różnych umów. Za mylne
poczytał stanowisko Energopolu, w którym wykonawca ten stwierdza,że „w ocenie
wykonawcy" można dodawaćchoćby 100 różnych robót i zamieniaćje w jednąreferencję.
Zdaniem odwołującego, cytowane stanowisko KIO dotyczy zupełnie innego stanu
faktycznego i prawnego, a mianowicie kierownika nadzorującego określony projekt - jest tu
czynnik ludzki. Ugruntowane orzecznictwo mówi wprost: „doświadczenia nie można samemu
zbyćani nabyć, jest ono kwestiączasu, lat doświadczeń, know how a nie przedmiotem
obrotu prawnego. Za mylnąinterpretacjęuznał stanowisko Energopolu „wmawiające"
zamawiającemu,że złożył „pod odpowiedzialnościąkarną" oświadczenie (...),że spełnia
wymagania w zakresie niezbędnego doświadczenia, podczas gdy zamawiającyżądał
przedstawienia wyjaśnieńi dowodów, a Energopol nie złożyłżądanych dokumentów tylko
stwierdził „pod odpowiedzialnościąkarną,"że rzekomo spełnił wymagania, czego
zamawiający nie powinien uznaćza wystarczające.
Odwołujący wywodził, iżdokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień
wybranego wykonawcyświadczy o niedbalstwie, braku umiejętności czytania ze
zrozumieniem lub nieuzasadnione celowe działanie. Odwołujący ponowił argumentację, iż
Energopol podał,że wykonał roboty wodociągowe, po czym wskazał na roboty kanalizacyjne
i dalej twierdziłże wykonane roboty kanalizacyjne sąrobotami wodociągowymi. Celowe
mylenie pojęć, należy w opinii odwołującego, uznaćza bezprawne, a postępowanie
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego.Świadczy o celowości
składania fałszywych oświadczeń. Zamawiający winien sprawdzićoraz zsumowaćwartości
liczbowe zawarte w referencjach, jak równieżzwrócićsięz wnioskiem do Gminy Będzin, w
przypadku nie zrozumienia treści referencji w kontekście sieci wodociągowej. W przekonaniu
odwołującego, nie jest to omyłka pisarska, z treści referencji wynika zupełnie co innego.
Zsumowanie każdej pozycji, w której jest jednostka miary mb, jest niezgodne ze stanem
faktycznym, zarówno technologicznie jak równieżniezgodne z zasadami sztuki budowlanej.
Nie można wliczyćw poczet kanalizacji (uważanej przez Energopol za siećwodociągową)
rur ochronnych! (rury osłonowe, zabezpieczające). Wartośćrzeczywista pozycji
wodociągowych po zsumowaniu wynosi nie, jak celowo podaje Energopol 15 685,13 mb lecz
wynosi 8 962,33 mb. Nie jest to teżwartość4 316 597,53 Euro, co w przeliczeniu wg kursu
3,9768 z dnia ogłoszenia zamówienia 26.02.2010 wynosi 17 166 245,05 brutto, jak mylnie i
celowo podał Energopol, lecz 529 982,76 Euro.
Odwołujący wnosił kolejny raz do zamawiającego o wnikliwe sprawdzenie
powyższego, gdyżjest to zauważalne gołym okiem. W przypadku wystąpienia wątpliwości
wskazywał, iżzamawiający może wezwaćprojektanta, sporządzającego projekt danej sieci
wodociągowej, który z pewnościąpotwierdzi, ustnie lub pisemnie,że siećwodociągowa nie
jest sieciąkanalizacyjną. Przyjmując takie rozumowanie należałoby uznaćże „wodociąg" to
„kanalizacja" a dalej można by było przyjmowaći orzekaćo równości „sieci wody" z „siecią
kanalizacji sanitarnej."
Odnosząc siędo przesłanych załączników przy wyjaśnieniu wykonawcy, odwołujący
podał, iżistnieje domniemanie ich celowego spreparowania. Sam fakt przesyłania dwóch
stron wspominanej umowy, jest marginalny wświetle rzeczywistego posiadania dokumentu o
21 stronach (załącznik do odwołania). Zamazane zostały kwoty kontraktu, co nie pozwala na
ich weryfikację. Tak przesłane „dokumenty" nie kwalifikująsięjako „dokument." Odwołujący
zapytywał czemu ma służyćów dokument - strony tytułowej kontraktu, jeśli przedmiotowe
umowy, co potwierdził zamawiający Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o.
z Bytomia sązawarte na każde zadanie oddzielnie. Odwołujący stwierdził, iżsytuacja
pozwala na dygresję,śmiałątezę,że prowadzone postępowanie ze strony Energopolu i
zamawiającego przypomina farsę, co w przekonaniu odwołującego zostało udowodnione.
Reasumując całośćpodniesionych argumentów, przypominał zamawiającemu,że
ma on obowiązek, na każdym etapie postępowania dopilnowaćaby ocena ofert nie
prowadziła do wyboru wykonawcy, który podlega wykluczeniu, nie spełnia warunków udziału,
narusza inne przepisy, w tym przepisy karne za składanie fałszywych oświadczeń, nie
potwierdzających prawdy i stanu faktycznego dokumentów. Nadmienił,że nie udzielenie
odpowiedzi, przez Energopol - Południe S.A. lub udzielenie wadliwej i niezgodnej z prawdą
odpowiedzi winno skutkowaćzatrzymaniem wadium tego wykonawcy, do czego
zobowiązany był zamawiający na mocy obowiązujących przepisów. Ponowiłżądanie
dokonania powtórnej oceny ofert, nie uznanie złożonych wyjaśnień, wykluczenia i odrzucenia
z niniejszego postępowania wybranej oferty, łącznie z zatrzymaniem wadium, z uwagi na
wystąpienie rażących naruszeńprzez Energopol.
Ponadto odwołujący ponosił, iżwybrany wykonawca winien zostaćwykluczony z
niniejszego postępowania ponieważnie wniósł wadium przetargowego co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, który mówi:
1. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy:
2. nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą.
Podkreślał fakt,że zamawiający wskutek niedbalstwa pominął najważniejszy i zarazem
podstawowy aspekt, warunkujący dopuszczenie oferty do jakiegokolwiek sprawdzania pod
katem zgodności z SIWZ. Jako dowód na rzecz podniesionego twierdzenia, powołał sięna
treśćzałączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wystawionej przez
TUW InterRisk S.A. znajdującej sięw dokumentacji postępowania. Odwołujący uważał, iż
zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty firmy Energopol – Południe S.A. w związku z
brakiem skutecznego zabezpieczenia oferty wadium.
Odwołujący przytoczył postanowienia Rozdziału 12 SIWZ, gdzie zostały
umieszczone wymagania dotyczące wadium przetargowego które jak podano w ogłoszeniu
zostało ustalone na kwotę700 000,00 zł.
Okres ważności wadium winien obejmowaćcały termin związania z ofertą. W punkcie 2
stanowiącym o formie wadium, zamawiający wymienił gwarancjębankową, ubezpieczeniową
oraz innych przewidziane w ustawie.
W podpunkcie 2 wspomnianego wyżej punktu 2 zamawiający zawarł warunki jakie winna
spełniaćgwarancja lub poręczenie, i tak idąc za SIWZ:
2) w przypadku składania przez wykonawcęwadium w formie gwarancji lub poręczenia,
dokument powinien byćsporządzony zgodnie z obowiązującym prawem i winien zawierać
następujące elementy:
a)
nazwę
dającego
zlecenie
(wykonawcy),
beneficjenta
gwarancji/poręczenia
(zamawiającego), gwaranta/poręczyciela (instytucji udzielających gwarancji/poręczenia) oraz
wskazanie ich siedzib,
b)
określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją/poręczeniem,
c)
kwotęgwarancji/poręczenia,
d)
termin ważności gwarancji/poręczenia,
e)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do: „zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia na
pierwsze pisemneżądanie zamawiającego zawierające oświadczenie, iżwykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw (w
zależności od przypadku), o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub
pełnomocnictw (w zależności od przypadku), chybaże wykonawca udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie; odmówił podpisania umowy na warunkach określonych
we ofercie, lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub zawarcie
umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;"
f)
gwarancja/poręczenie winno byćnieodwołalne i bezwarunkowe;
g)
gwarancja/poręczenie musi byćwykonalne na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
h) wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegająrozstrzygnięciu zgodnie z
prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegająkompetencji sądu właściwego dla siedziby
zamawiającego.
i) jednocześnie zamawiający wymagał, aby okres ważności gwarancji/poręczenia nie był
krótszy niżokres związania ofertą.
Firma Energopol – Południe S.A. wniosła jako zabezpieczenie swojej oferty gwarancję
ubezpieczeniowązapłaty wadium, wystawionąprzez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń
SA, Viena Insuarance Group, z siedzibąw Warszawie (gwarant), ul. Nowakowskiego 22,
zarejestrowane w sadzie dla miasta stołecznego Warszawy, która to została wystawiona i
podpisana przez PaniąKamilęCzerniak - Głównego Specjalistęds. Ubezpieczeń
Finansowych w Oddziale w Katowicach (przedstawiciel gwaranta), z siedzibąw Katowicach,
40-008 Katowice, ul. Warszawska 58.
Termin obowiązywania spornej gwarancji ustalono i przyjęto od 08.04 do 07.06.2010 r.
Odwołujący przyznał, iżgwarancja zawiera wprawdzie przesłanki stanowiące o zatrzymaniu
wadium określone w ustawie oraz SIWZ, ale jest wadliwa, nie spełnia wymagań
postawionych w SIWZ. W punkcie 9 wspomnianej gwarancji jest napisane: cyt.: „Spory
mogące wynikaćz niniejszej gwarancji podlegająrozpatrzeniu przez sąd właściwy dla
siedziby InterRisk SA. Viena Insuarance Group Oddział w Katowicach." Wświetle
powyższego, odwołujący stwierdził, iżwskazanie innej właściwości sądu niżokreślona w
SIWZ przesądza o wadliwości gwarancji. Gwarancjęwniesionąw wadliwej formie uznaje się
za nie wniesioną, wadium nie zostało więc wniesione, a oferta nie jest zabezpieczona
akceptowalna formąwadium. Oferent winien zostaćwykluczony i jego oferta winna zostać
odrzucona z uwagi na nie wniesienie wadium. Sądem właściwym dla zamawiającego, tj.
Gminy Myślenice z pewnościąnie jest ani przewidziany przez InterRisk S.A sąd w
Katowicach ani tym bardziej sąd dla miasta stołecznego Warszawy, w którym to swój wpis
do KRS posiada gwarant. Dodał,że dokument gwarancji wadialnej nie podlega
uzupełnieniom lub wyjaśnieniom i nie można go ponownie uzupełnić, zamienić, wyjaśnić
gdyżnie jest on dokumentem przewidzianym do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ani nie jest dokumentem podlegającym wyjaśnieniom, uzupełnieniom w trybie art. 26
ust. 4 tej ustawy. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przytoczył tezy z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/ UZP 19/09, KIO/UZP 542/09. Odniósł się
praktycznej istoty wadium. W przypadku składania wadium w formie niepieniężnej przez
podmiot mający swojąsiedzibęza granicą, to na zamawiającym będzie spoczywał
obowiązek dochodzenia roszczeńz tytułu wadium. Jeśli w gwarancji podmiot zagraniczny
wskaże sąd właściwy dla jego kraju, zachodzi niezgodnośćz SIWZ. W takim przypadku traci
sens istota wadium, wystawianego w formach innych niżpieniężnych, gdyżprzez wszelkie
inne dochodzenia swoich roszczeńprzez zamawiającego, dochodzi do sprzeczności z
ustawąPzp.
Na wezwanie zamawiającego przekazane dnia 28 czerwca 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym w Krajowej Izbie Odwoławczej
dnia 1 lipca 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca Energopol - Południe S.A. Kopie
przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. Powołał sięna interes w przystąpieniu do odwołania,
polegający na uzyskaniu zamówienia, a tym samym interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćzamawiającego.
Zdaniem przystępującego, zarzuty iżądania zawarte w odwołaniu sąspóźnione i
bezpodstawne wświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W odniesieniu do
zarzutu pierwszego odwołania, iżEnergopol nie wykazał wymaganego doświadczenia
zawodowego, przystępujący stwierdził, iżwinien on zostaćpodniesiony w terminie 10 dni od
powiadomienia o pierwszym wyniku postępowania, skoro sytuacja taka nie nastąpiła, tym
samym zarzut ten jest spóźniony i podlega odrzuceniu.
Względem zarzutu drugiego, dotyczącego wadliwości przedstawionej gwarancji
wadialnej przystępujący wskazywał, iżprzedmiotowy zarzut był podnoszony w sprawie sygn.
akt KIO 749/10 i nie podlega powtórnemu rozpatrywaniu. Przystępujący zwrócił również
uwagęna brzmienie sentencji wyroku w wymienionej sprawie - „uwzględnia odwołanie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez przystępującego (obecnie konsorcjum odwołującego) oraz powtórzenie czynności
badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego (obecnie przystępującego),” tym
samym uznając kwestionowana ofertęza ważnąi podlegającąocenie.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścićEnergopol - Południe S.A. do
udziału w sprawie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty przystępującego, wezwania
przez zamawiającego pismami z dnia 15 kwietnia 2010 r. oraz 11 czerwca 2010 r. o
udzielenie wyjaśnieńi uzupełnienie dokumentów wykazu robót, odpowiedzi przystępującego,
udzielonych pismami z dnia 19 kwietnia 2010 r. i 14 czerwca 2010 r., pism stron i
przystępującego złożonych w postępowaniu odwoławczym, zapytańzamawiającego
korowanych do Bytomskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. i udzielonej
odpowiedzi, akt sprawy sygn. KIO 749/10. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron i przystępującego Energopol - Południe S.A., przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy,
budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr 2. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(Dz. Urz. UE 2010/S 43-063054 z 3.03.2010 r.) jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu oraz podał sposób
oceny ich spełnienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla wykonawców (IDW) pkt 9 2a)
stanowi - Wykonawca musi spełniaćwarunek posiadania doświadczenia w wykonaniu w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie min. 12 000,00 mb sieci kanalizacyjnych o wartości minimum
10 000 000,00 zł brutto oraz co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
min. 15 000,00 mb sieci wodociągowych, o wartości minimum 7 000 000,00 zł brutto.
Pkt. 10 podpunkt 7) SIWZ zobowiązywał wykonawców do złożenia wykazu wykonanych we
wskazanym okresie robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości oraz daty i
miejsca wykonania, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW oraz
załączyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Załącznik nr 5 do SIWZ nakazywał podanie odbiorcy, rodzaju, przedmiotu i wartości robót,
miejsca wykonania robót, terminu wykonania - daty rozpoczęcia, zakończenia, nazwy
wykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iżw przypadku złożenia przez wykonawców
dokumentów zwierających dane w innych walutach niżokreślono w pkt 9.1.2a) IDW, dane
finansowe zostanąprzeliczone na stosownąwalutęwedługśredniego kursu (tabela A) NBP
opublikowanego w dniu ukazania sięogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich.
Na zapytanie wykonawcy AG System Sp. z o.o. z dnia 3 marca 2010 r. do SIWZ o treści:
”Czy zamawiający dopuszcza spełnienie tego warunku w ramach kilku zrealizowanych
zadań, czy konieczne jest wykazanie spełnienia tego warunku w ramach jednego zadania.
Czy zamawiający dopuszcza przedstawienie referencji polegającej na zrealizowaniu roboty
budowlanej polegającej na budowie ponad 12 000,00 mb sieci kanalizacji lecz o niższej
wartości niż10 000 000,00 zł ? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Warunki
udziału w postępowaniu zostały wyraźnie i jasno wskazane, m.in. w pkt. 9 IDW (Tom I
SIWZ), m.in. w pkt. 9.1.2) a) IDW zostało wyraźnie wskazane, iżwykonawca winien wykazać
siędoświadczeniem w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych wykonanych w
ramach jednej roboty, jak równieżprecyzyjnie określony został rozmiar takiej roboty oraz jej
wartość. Wobec
powyższego
zamawiający
nie
będzie
uznawał
referencji
nie
odpowiadających warunkom wskazanym w pkt. 9.1.2) a).
W ofercie wybranego wykonawcy Energopol – Południe S.A. na stronach 30 i 31 został
przedstawiony wykaz wykonanych robót obejmujący 2 pozycje:
1. dla Urzędu Miejskiego w Będzinie - roboty realizowane w okresie 01.2007 r. do 09.2008 r.,
(etap III zadania 7,8,9,10,17,18) o wartości łącznej zamówienia z sieciąkanalizacji
deszczowej 22 637 616,65 zł. brutto, obejmujące:
- kanalizacjęsanitarnągrawitacyjną7 029, 00 mb,
- wodociąg 8 762,33 mb.
2. dla Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. we Bytomiu zadanie 2 część:
A,B,E o wartości 44 359 056,52 zł. brutto, obejmujące:
- roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb,
- roboty wodociągowe 23 955,28 mb
Przystępujący złożył listy referencyjne wystawione przez zleceniodawców robót
wymienionych w wykazie, potwierdzające, iżwymienione roboty firma Energopol - Południe
S.A. wykonała terminowo, zgodnie z dokumentacjątechniczną, sztukąbudowlanąi należytą
starannością, ze szczególnym uwzględnieniem przepisów bhp i ochronyśrodowiska.
Na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r., przystępujący złożył
uzupełniony załącznik nr 5, w którym wyodrębnił wartośćrobót wodociągowych i
kanalizacyjnych. W odniesieniu do poz. 2 podał, iż:
- roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb stanowiły wartość28 167 013, 09 zł brutto,
- roboty wodociągowe 23 955,28 mb stanowiły wartość16 192 043,43 zł. brutto.
Ponownie w dniu 11 czerwca 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia
wyjaśnieńczy wykazane w wykazie robót poz. 2 - roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb,
i roboty wodociągowe 23 955,28 mb zostały wykonane w ramach jednego kontraktu (jednej
roboty). Zamawiający podał, iżw toku ponownego badania ofert, nakazanego wyrokiem Izby
z dnia 13 maja 2010 r. powziął informacje, iżsieci wodociągowe i kanalizacyjne wykazane
pod pozycją2 wykazu przystępującego w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa
gospodarki wodno –ściekowej na terenie Gminy Bytom zadanie 2 (kontrakt 2 na część
A,B,E nie zostały wykonane w ramach jednej roboty, co potwierdził inwestor Bytomskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. Przedmiotowy kontrakt składał sięz oddzielnych
części w ramach których podpisano z wykonawcąodrębne umowy na:
- roboty kanalizacyjne w zadaniu B wynoszące 10 404 mb, roboty wodociągowe 10 406 mb.
- roboty kanalizacyjne w zadaniu A wynoszące 2 599 mb, roboty wodociągowe 10 920,40
mb.
- roboty kanalizacyjne w zadaniu nr E wynoszące 4 634,54 mb, roboty wodociągowe 1 085
mb.
W związku z powyższym zamawiający uznał, iżma podstawy aby stwierdzić, iżwykonawca
nie zrealizował prac w ramach jednej roboty, czym uzasadniłżądnie wyjaśnień.
W odpowiedzi udzielonej dnia 14 czerwca 2010 r. przystępujący zwrócił uwagęna
okoliczność, iżzamawiający nie wymagał wprost, aby wykazane roboty referencyjne zostały
wykonane na podstawie jednej umowy. Zaznaczał, iżżaden przepis prawa nie wymaga aby
robota budowlana (zgodna z definicjąprawa budowlanego) była wykonywana w ramach
jednej umowy. W ocenie przystępującego realizacja sieci wodociągowo kanalizacyjnej na
rzecz PBK to jedna robota budowlana. Zamawiający BPK Sp. z o.o. ogłosił jeden przetarg z
podziałem na części zamówienia A,B,C,D,E, na dowód czego przystępujący przedłożył kartę
tytułowąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnił, iżwygrał przetarg na części
A,B,C i E i wykonał zakres robót objęty wymienionymi częściami. Podkreślał, iżjest to jedna
robota budowlanaściśle powiązana integralnie, wykonywana na podstawie jednego projektu,
na rzecz tego samego zamawiającego i nadzorowana przez tego samego inżyniera
kontraktu firmęGrontmij Polska Sp. z o.o. Części zadania odpowiadająposzczególnym
dzielnicom Bytomia, w ramach podziału administracyjnego. Zdaniem przystępującego, jest to
równoznaczne z właściwym doświadczeniem, wymaganym przez zamawiającego . Na
poparcie swego stanowiska powołał sięna wyrok KIO/UZP 904/09. Przystępujący zwracał
uwagę, iżw ramach umowy z Prezydentem Miasta Będzina (w odniesieniu do poz. 1
wykazu), tj. kontraktu Nr 3 zawartego 21.12.2006 r. zadanie 7,8,9,10,17,18 wykonał
15 000,00 mb sieci wodociągowych o wartości przewyższającej minimum 7 000 000,00 zł.
Z załącznika do protokołu - druku ZP 12 wynika, iżoferta przystępującego zawierała
cenę18 268 558,15 zł netto, zatem była najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny.
Natomiast oferta odwołującego zawierała cenę18 505 504,48 zł. i była druga w kolejności,
co zarazem stanowi wykazanie interesu prawnego do korzystania ześrodków ochrony
prawnej na wybór konkurencyjnej oferty.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w dniu 22 kwietnia 2010 r. zawiadomił
wykonawców o odrzuceniu oferty przystępującego Energopol – Południe S.A. za brak
wyceny w kosztorysie ofertowym pełnego zakresu robót. Odwołanie wniesione przez tego
wykonawcęzostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja
2010 r., sygn. akt KIO 749/10, w którym Izba nakazała ponownąocenęofert z udziałem
oferty Energopol – Południe S.A. Odwołujący, występujący ówcześnie jako przystępujący w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w przystąpieniu z dnia 29 kwietnia 2010 r.
prócz popierania stanowiska zamawiającego, wskazującego na wadliwośćkosztorysu
ofertowego Energopol – Południe S.A. podnosił także takie same zarzuty jak w niniejszym
odwołaniu, dotyczące nieprawidłowej gwarancji wadialnej złożonej przez Energopol.
Wykonawca przystępujący do odwołania, w myśl postanowieńart. 185 ust. 2 ustawy
Pzp może zgłosićprzystąpienie, wskazując stronędo której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony do której przystępuje. Zatem nie jest uprawniony, aby
podnosićw tym trybie, dalsze zarzuty przeciwko kwestionowanej ofercie. Jeżeli odwołujący
uznawał, iżEnergopol - Południe S.A. powinien zostaćwykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona nie tylko z powodów podanych przez zamawiającego, ale także z wszelkich
innych przyczyn czynnośćtakąuzasadniających, miał możliwośćzłożenia własnego
odwołania na zaniechanie przez zamawiającego polegające na braku pełnego zbadania i
oceny konkurencyjnej oferty. Zarzut wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej, jako
zabezpieczenia wadium nie był zatem rozpatrywany przez Izbęw sprawie Sygn. akt KIO
749/10, a na obecnym etapie postępowania Izba uznaje go za spóźniony i nie podlegający
rozpoznaniu. Odwołanie (przy tej wartości przedmiotu zamówienia) wnosi siębowiem w
terminie zakreślonym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Skoro odwołujący jużw dniu 29
kwietnia 2010 r. dysponował wiedząna temat treści gwarancji wadialnej Energopol -
Południe S.A. i uznaniem prawidłowości gwarancji przy pierwszej ocenie ofert przez
zamawiającego, to podnoszenie ponowne tego zarzutu na obecnym etapie postępowania,
należy uznaćza dokonane z uchybieniem terminu i nie podlegającego rozpoznaniu na
podstawie odpowiedniego zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zasady, identyczny pogląd Izba wyraża w odniesieniu do wykazu robót
przedstawionego przez Energopol - Południe S.A. na stronach 30 i 31 dokumentów oferty,
uzupełnionego w wyniku wezwania do wyjaśnieńpismem z dnia 19 kwietnia 2010 r.
Odwołujący mógł zatem skarżyćodwołaniem zaniechanie zamawiającego -
wykluczenia Energopol - Południe SA. z postępowania za brak doświadczenia zawodowego
potwierdzonego wykazem wykonanych robót, jużpo dokonaniu pierwszego wyboru i oceny
ofert w dniu 22 kwietnia 2010 r. Bez znaczenia pozostaje, iżwówczas oferta Energopol
została odrzucona z innych przyczyn, tj. ze względu na zarzucane braki w kosztorysie
ofertowym, gdyżczynnośćtaka nie miała charakteru ostatecznego. Jak pokazała praktyka,
oferta została przywrócona do postępowania. Zatem w interesie wykonawcy leży skarżenie
czynności czy zaniechańzamawiającego, w których wyniku w myśl art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp wykonawca zainteresowany może ponieśćszkodęnp. przez brak uzyskania należnego
zamówienia.
Już
wówczas,
przy
zachowaniu
należytej
staranności,
mierzonej
profesjonalnym charakterem uczestnika przetargu było możliwe sformułowanie zarzutów.
Takiej interpretacji przepisów wymaga respektowanie zasady koncentracjiśrodków ochrony
prawnej oraz szybkości postępowania odwoławczego, które wynikająz ich treści.
Izba jedynie ze względu na nowe czynności zamawiającego (nie nakazane wprost
wyrokiem Izby z dnia 13 maja 2010 r.), sprowadzające siędo wezwania z dnia 14 czerwca
2010 r. i oceny złożonych wyjaśnieńdotyczących ilości umów, na podstawie których
wykonywane były roboty referencyjne wykazane przez Energopol - Południe S.A. uznała, iż
w tym zakresie odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu. Nie można zgodzićsięz
argumentem przystępującego Energopol, iżodwołanie jest niedopuszczalne i winno ulec
odrzuceniu, gdyżzamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt 749/10. W przytaczanym wyroku Izba oceniała jedynie zarzuty
dotyczące prawidłowości kosztorysu ofertowego Energopol-u i wyłącznie z uwagi na
uwzględnienie odwołania w tym zakresie nakazała czynności ponownej oceny ofert. Nie
zachodziła zatem przesłanka określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, iżodwołanie
podlega odrzuceniu, gdyżdotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby. W sytuacji, gdy w trakcie ponownej oceny ofert, zamawiający ujawni
okoliczności, które mogłyby skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z postępowania i
odrzuceniem jego oferty, jest uprawniony aby przeprowadzićczynności sprawdzające.
Zatem wezwanie z dnia 11 czerwca 2010 r. Energopol-u do złożenia wyjaśnieńodnośnie
wykazanych robót referencyjnych (poz. 2) nastąpiło z inicjatywy zamawiającego, w wyniku
uzyskanej informacji z dnia 6 czerwca 2010 r. od Bytomskiego Przedsiębiorstwa
Komunalnego Sp. z o.o., iżw wyniku postępowania „Poprawa gospodarki wodno –ściekowej
na terenie Gminy Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2) na częśćA,B,E z firmąEnergopol – Południe
S.A. zostały zawarte odrębne umowy dla każdej części, o wartości brutto:
- zadania 2A -2 539 599,35 euro,
- zadania 2B – 4 665 946,51 euro,
- zadania 2E – 1 835 253,89 euro.
Zaktualizowanie sięokoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy, może siębowiem
ujawnićw wyniku czynności podjętych przez zamawiającego na dalszym etapie
postępowania, przed ostatecznym wyborem oferty .
Izba zważyła co następuje.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp upoważnia do udziału w postępowaniu jedynie
takich wykonawców, którzy mająwystarczającąwiedzęi doświadczenie, pozwalające na
należyte wykonanie powierzonego zamówienia. Postanowienia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
zobowiązujązamawiającego dożądania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia przekracza kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Art. 26a tej ustawy stanowi, iżnażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym wykonawca jest zobowiązany wykazać
na dzieńskładania ofert, spełnienie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i
brak podstaw do wykluczenia. Jak wykazało postępowanie dowodowe, zamawiający
wymagał co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie min. 12 000,00 mb
sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 10 000 0000 zł brutto oraz co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie min. 15 000,00 mb sieci wodociągowej, wartości
minimum 7 000 000,00 zł brutto. Skoro przystępujący Energopol - Południe SA. wykazał pod
poz. 2 uzupełnionego wykazu robót, przekazanego przy piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r., iż
w ramach kontraktu z Przedsiębiorstwem Budownictwa Komunalnego w Bytomiu Sp. z o.o.
wykonał roboty kanalizacyjne długości całego odcinka 17 722,31 mb, o wartości
28 167 013,09 zł brutto oraz roboty wodociągowe o długości całego odcinka 23 955,28 mb i
wartości 16 192 043,43 zł., należy uznaćiżwarunki udziału zostały przez wykonawcę
spełnione. Zakres robót (długośćwykonanych odcinków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej )
potwierdza ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu Dz. Urz. UE 2007/S 154 -191763 z
dnia 11.08.2007 r., a w szczególności list referencyjny z dnia 30 marca 2010 r., wystawiony
przez zlecającego Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., jak również
wyjaśnienie tegożPrzedsiębiorstwa z dnia 7 czerwca 2010 r. Izba uznała, iżsąto
wystarczające dowody dla określenia zakresu wykonanych robót referencyjnych wykonawcy
Energopol i nie zachodzi potrzeba dla rozpoznania sprawy sumowania długości wykonanych
odcinków sieci w oparciu o przedmiar robót dla tej inwestycji, jak wnosił odwołujący.
!##@Stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi
dowodami. Odwołujący nie kwestionował dokumentu wymienionych referencji, podających
długości zrealizowanych sieci wodociągowych i kanalizacyjnych (poz. 2) przez
przystępującego. Zatem istota sporu sprowadzała siędo rozstrzygnięcia czy wykonawca
może wykazaćsiędoświadczeniem przy realizacji jednej inwestycji (zadania,
przedsięwzięcia), jeżeli jego realizacja nastąpiła na podstawie odrębnych umów.
Okolicznościąbezspornie ustalonąmiędzy stronami stanowiło, iżwykonanie łącznej długości
sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, którąlegitymuje sięprzystępujący (poz. 2), nastąpiło na
podstawie odrębnych umów na częśćA,B,E, zawartych w wyniku tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą”Poprawa gospodarki wodno
–ściekowej na terenie Gminy Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2).”
Stosownie do postanowień§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) w celu spełnienia przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu spełnienia został dokonany w ogłoszeniu i w SIWZ zamawiającyżąda wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (…) z podaniem ich rodzaju i wartości, miejsca daty wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Opis warunków i sposobu oceny ich
spełnienia dokonany przez zamawiającego, nie odbiega od wymienionych wskazań
ustawowych. W ocenie Izby, także wyjaśnienie zamawiającego do SIWZ, iż„wykonawca
winien wykazaćsiędoświadczeniem w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych
wykonanych w ramach jednej roboty oraz,że został precyzyjnie określony rozmiar takiej
roboty a także jej wartość” potwierdza jedynie treśćpostanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Okoliczność, iżprzepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nakłada na
wykonawcęobowiązek wykazania zamawiającemu, iżspełnia ustalone warunki, nie obliguje
wykonawcy do złożenia dokumentów wprost nie wymaganych przez zamawiającego i nie
wymienionych w ogłoszeniu i w SIWZ. Obowiązkiem zamawiającego było wskazanie w
oparciu o jakie dokumenty uzna, iżwykonawca udowodnił, iżposiada wiedzęi
doświadczenie uprawniające do ubiegania sięo zamówienie. Należy zatem stwierdzić, iż
wprost nie zostało postawione wymaganie, aby oznaczony zakres robót został objęty jedną
umową. Mowa jest o wykonanej „robocie budowlanej.” Wymaganie udokumentowania
wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iżposiada on wystarczający
potencjał, niezbędnąwprawę, umiejętności praktyczne, nabyte w toku realizacji poprzednich
zadańzbliżonych do zakresu zamówienia, o porównywalnej skali, złożoności i wartości. Tak
wykazane doświadczenie, daje bowiem zamawiającemu rękojmię, iżrealizacja robót będzie
przebiegał sprawnie, terminowo, a efekt spełni wymagania jakościowe. Zdaniem Izby, skoro
roboty przy realizacji kontraktu „Poprawa gospodarki wodno –ściekowej na terenie Gminy
Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2)” stanowiły jedno zadanie inwestycyjne, objęte tym samym
zamówieniem zlecającego, a jedynie realizowane w częściach, przystępujący jest
uprawniony, aby w zakresie swego doświadczenia zawodowego wykazywaćte roboty jako
całość. Bowiem jego doświadczenie praktyczne jakie nabył przy realizacji wymienionych
części A,B,E zamówienia nie różni sięniczym od tego, gdyby było ono realizowane w
oparciu o jednąumowę. Wyłącznie od zamawiającego zależy, czy przeprowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na określonąinwestycjęw całości, czy teżdokona
podziału zamówienia na części. W inwestycjach liniowych: drogi, szlaki kolejowe, sieci regułą
jest podział zadańna określone odcinki. Zawarcie odrębnych umów na realizacjękolejnych
etapów inwestycji, może byćteżpodyktowane możliwościami finansowymi zamawiającego.
W każdym razie, wartośćzamówienia na roboty budowlane ustala siędla całości robót na
podstawie kosztorysu inwestorskiego w oparciu o art. 33 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest
natomiast dopuszczalne „kompletowanie” robót referencyjnych z elementów wybranych z
poszczególnych umów z różnymi zamawiającymi, realizowanych w różnym czasie,
dotyczących robót wżaden sposób nie tworzących integralnej całości.
Pogląd, iżwykonawca ma sięlegitymowaćrobotami na podstawie zrealizowanej
umowy, wywodzi sięz faktu, iżzlecający jest w stanie wystawićreferencje potwierdzające
należyte wykonanie robót po wykonaniu całości umowy. W niniejszym przypadku roboty na
częśćA,B i E zamówienia na poprawęgospodarko wodno –ściekowej w Bytomiu zostały
wykonane w okresie 22.01.2008 r. do 31.03.2010 r. Zlecający potwierdził, na dzieńskładania
ofert, iżwymienione w referencji roboty firma Energopol - Południe S.A. wykonała terminowo,
zgodnie z dokumentacja techniczną, sztukąbudowlanąi z należytąstarannością.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iżwykazana pod poz. 2 wykazu robota
budowlana na rzecz Gminy Bytom jestściśle powiązana, wykonana na podstawie jednego
projektu na rzecz tego samego zamawiającego, a poszczególne części sieci wodno –
kanalizacyjnych, przebiegające w poszczególnych dzielnicach miasta, stanowiąintegralną
całośćdla ich prawidłowego funkcjonowania.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżprzystępujący Energopol - Połunie S.A.
spełnił warunki udziału w niniejszym postępowaniu, dotyczące posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z ustalonym przez zamawiającego sposobem oceny ich
spełnienia. Z tych względów wybór oferty Energopol - Południe S.A. jako najkorzystniejszej w
ustalonym kryterium ceny, nie naruszył przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp ustawy Pzp, nie znalazły potwierdzenia, gdyżdokonana ocena oferty przystępującego
jest prawidłowa i nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Dyrektywy europejskie w
sprawie zamówieńpublicznych, ustanawiająminimalne standardy w celu ochrony
konkurencji na wspólnym rynku, w szczególności dotycząone równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający po upływie terminu składania ofert, nie może czynićżadnych odstępstw od
ustalonych w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunków udziału i sposobu ich oceny, gdyżsąone
wiążące tak dla wykonawców, jak i dla samego zamawiającego. Zdaniem Izby, zamawiający
nie uchybił przy wyborze oferty przystępującego, ustalonym przez siebie warunkom,
opisanym w SIWZ.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
wykonawca wybrany nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a czynnośćwyboru
oferty przystępującego nie znajduje normatywnego oparcia.
I W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Na podstawie § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238) Izba zasadziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania –
zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z przedłożonąfakturą, w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża konsorcjum firm reprezentowane przez lidera: Jarosława Irzyka,
prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI WODNO -
KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska, partnerzy:
Zakład Ogólnobudowlany „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul. Łuczanowicka 21;
31 - 766 Kraków, Zakład Ogólnobudowlany „HYDROBIEL" S. Bielawski ul. Zwycięzców
5; 68 - 200 śary.
3. Zasadza od konsorcjum firm reprezentowanego przez lidera: Jarosława Irzyka,
prowadzącego działalność od firmą OMEGA - ZAKŁAD SIECI WODNO -
KANALIZACYJNYCH Jarosław Irzyk ul. Szkolna 17, 1 - 711 Ruda Śląska, partnerów:
Zakładu Ogólnobudowlanego „ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk ul. Łuczanowicka
21; 31-766 Kraków, Zakładu Ogólnobudowlanego „HYDROBIEL" S. Bielawski ul.
Zwycięzców 5, 68-200 śary na rzecz Gminy Myślenice ul. Rynek 8/9, 32- 400 Myślenice
kwotę ### 3 600,00zł. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę
kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy, budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr
2” (Dz. Urz. UE 2010/S 43-063054 z 3.03.2010 r.), w dniu 25 czerwca 2010 r. zostało
wniesione w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez
konsorcjum firm reprezentowane przez lidera: Jarosława Irzyka OMEGA - ZAKŁAD SIECI
WODNO – KANALIZACYJNYCH z siedzibąw RudzieŚląskiej; Zakład Ogólnobudowlany
„ZBOIS" S.C. T. Tomczyk B. Tomczyk z Krakowa oraz Zakład Ogólnobudowlany
„HYDROBIEL" S. Bielawski zśar, z kopiąprzekazanązamawiającemu w tym samym
terminie.
Odwołanie zostało wniesione skutkiem powiadomienia w dniu 18 czerwca 2010 r, o
rozstrzygnięciu postępowania i o dokonaniu wyboru oferty firmy Energopol - Południe S.A.
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Myślenice naruszenie przepisów ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych (t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w szczególności:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z nie wykazaniem spełniania warunków
udziału w postępowaniu o których mowa z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zakresie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia przez wybranego wykonawcę,
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 wskutek zaniechania stosowania ustalonych przez
siebie warunków gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium firmy Energopol - Południe
S.A. skutkujące zaniechaniem stosowania art. 24 ust 4 ustawy Pzp, który stanowi,że ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, tj. oferty firmy
Energopol - Południe S.A. na podstawie wszystkich przyjętych kryteriów oraz ze
szczególnym uwzględnieniem materiału dowodowego składanego przez odwołującego.
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Energopol - Południe S.A. na podstawie
art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z nie spełnieniem warunków udziału w zakresie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Energopol - Południe S.A. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp w związku z nie wniesieniem wadium.
5. nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu oraz spełniającej wszystkie wymagane warunki.
6. wnosił o szczegółowe sprawdzenie przez powołane do tego kompetentne osoby raportu
rocznego za 2007 (w zał. wyciąg ze strony nr 6 raportu) dla ustalenia w ramach ilu umów
realizowane były roboty wykazane przez Energopol - Południe S.A. jako doświadczenie
zawodowe, gdyżsam Energopol Południe w swoich raportach zwraca uwagę,że: ,,nie
posiada referencji" i znacznączęśćrobót wykonuje jako podwykonawca.
Odwołującym wskazał, iżposiada interes prawny wnosząc odwołanie. W przypadku
nie uwzględnienia odwołania konsorcjum OMEGA ZAKŁAD SIECI WOD - KAN mogłoby
zostaćbezprawnie pozbawione możliwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia, a przez
to mogłoby doznaćznacznego uszczerbku finansowego, który przedstawia sięcenąofertową
w wysokości 22 576 715,46 zł brutto.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów odwołujący podał, iżpierwotnie została
wybrana jego oferta jako najkorzystniejsza, a oferta firmy Energopol - Południe S.A. została
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z brakiem załączenia do oferty
wszystkich kosztorysów. W wyniku rozpatrzonego odwołania wniesionego przez firmę
Energopol - Południe S.A. oraz jego uwzględnienia, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 13 maja 2010 r. nakazała powtórnąocenęofert. Zamawiający dokonał powtórnego
badania ofert i w tymże badaniu zwrócił uwagęna istotne okolicznościświadczące o
wadliwości złożonej przez Energopol – Południe S.A. oferty. Z przyczyn jednak sobie tylko
wiadomych zaniechał wyciągnięcia konsekwencji z przedstawionych na wezwanie
dokumentów. Zdaniem odwołującego, nastąpiło bezpodstawne uznanie za właściwe
złoóżnych dokumentów, które nie spełniająwymagańokreślonych w ogłoszeniu oraz w
SIWZ wraz z wyjaśnieniami. Referencje firmy Energopol Południe S.A. sąw przekonaniu
odwołującego, sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający mimo drugiego wezwania do
złożenia wyjaśnieńuznał za prawidłowe sformułowania takie jak: „w ocenie wykonawcy" oraz
uznał za poprawne kopie poskreślanych i zamazanych dokumentów. Odwołujący wyraził
przekonanie, iżzamawiający „daje sięnabrać" na celowe, błędne formułowanie zdańprzez
Energopol - Południe S.A. użyte w odpowiedzi Energopol, gdzie potwierdzając długość
odcinka wodociągu wykonawca ten posługuje siękanalizacją. Odwołujący przytoczył
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnień.
W związku z pismem jakie skierował zamawiający celem złożenia wyjaśnieńoraz
nakazania wykazania spełnienia wymaganych warunków pod rygorem wykluczenia i
odrzucenia oferty wraz z zatrzymaniem wadium, odwołujący dokonał szczegółowej analizy
odpowiedzi udzielonej przez firmęEnergopol - Południe S.A. Odwołujący podkreślił, iż
zamawiający zwrócił siędo podmiotu wystawiającego stosownąreferencję, tj. do Gminy
Bytom. W odpowiedzi otrzymał jasnąodpowiedźod wymienionego inwestora,że
przedmiotowe tj. wykazywane przez Energopol roboty zostały wykonane w ramach
odrębnych umów. Jest to zdaniem odwołującego, okolicznośćbezsporna przyznana przez
Energopol w swoich raportach rocznych, do publikowania których jest zobligowany jako
podmiot notowany na Giełdzie Papierów Wartościowych. Z tych względów raport jest
prawidłowy i odzwierciedla stan faktyczny i prawny, tj. odrębne umowy, które nie mogąbyć
zakwalifikowane jako jedna robota budowlana. W ocenie odwołującego, skoro sąto osobne
umowy na każde z zadańosobno, to firma Energopol - Południe S.A. nie mogła zrealizować
jednego takiego zamówienia jak wskazuje w referencji,że zrealizowała zadanie inwestycyjne
„A, B, E" na rzecz Gminy Bytom. Odwołujący zarzucił, iżfirma Energopolświadomie złożyła
fałszywą, niezgodnąz prawem referencję, licząc na „nie dopatrzenie," „nie zauważenie" „nieżądanie wyjaśnień" przez zamawiającego, co zostało osiągnięte, mniej lub więcejświadomie.
Nadmienił również,że wykazany w referencji zakres nie dotyczy jednej części tylko kilku, a
dokładnie każdej z osobna. CzęśćA, B i E były realizowane (sąrealizowane) oddzielnie, co
jest to oczywiste i bezsporne. W opinii odwołującego, winno byćto zbadane i wyjaśnione
przez zamawiającego. Zauważył, iżw interesie samego wykonawcy jest złożenie oferty w
taki sposób, aby jej treśćnie budziłażadnych wątpliwości. Natomiast sam zamawiający w
przypadku, gdy na mocy złożonej oferty nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy np.:
wykonawca wykazał sięnależytym doświadczeniem, musi wykazując należytąstaranność,
wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień, równieżw stosunku do treści złożonych
dokumentów i oświadczeń(art. 26 ust 4 ustawy Pzp), lub w razie konieczności do
uzupełnienia dokumentów. W przypadku gdy treśćzłożonych wyjaśnieńbądźuzupełnionych
dokumentów nadal nie potwierdza spełnienia warunku, zamawiający jest zobowiązany do
wykluczenia wykonawcy. Zdaniem odwołującego, wskazane uchybienia oferty firmy
Energopol sąistotne,świadcząo wątpliwym doświadczeniu zawodowym i nieuzasadnionym
domaganiu sięuznania doświadczenia, którego w rzeczywistości wykonawca ten nie
posiada, a tym samym dokonał bezprawnej interpretacji oraz nadinterpretacji zapisów SIWZ.
Wskazywał dalej,że w przypadku nie posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia,
wykonawca winien zwrócićsiędo zamawiającego w terminie przed składaniem ofert z
wnioskiem o zmianęwymagań, odnośnie wiedzy i doświadczeń. Zamawiający ma prawo i
obowiązek ustalaćwymogi adekwatne do opisu przedmiotu zamówienia. Na poparcie swoich
twierdzeńodwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołu Arbitrów
o sygnaturach akt: KIO 818/08, UZP/ZO/0-207/07, KIO/UZP 818/08, KIO/UZP 819/08.
Odwołujący podkreślał, iżzamawiający winien postępowaćzgodnie z ustawąPzp,
winien dołożyćwszelkich starańaby wykluczyćoferentów nie posiadających odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia, tak jak uczynił to w innym postępowaniu na podobnąrobotę
budowlaną, gdzie zweryfikował dokładnie przedstawione przez wykonawców dokumenty. W
szczególnej trosce w związku z wydawaniemśrodków unijnych, winien dołożyćwszelkich
starań, aby wybraćoferty wykonawców spełniających ustalone kryteria. Na marginesie
podkreślił,że jeśli jeden podmiot sam nie spełnia ustalonych wymagańwinien wiązaćsięw
konsorcjum lub teżkorzystaćz innych form potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy np.
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc siędo ustalonych warunków udziału, odwołujący podnosił, iżodpowiedź
firmy Energopol - Południe S.A. z dnia 14.06.2010 r. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu,
wynikającemu z zakresu ilościowego, objętego przedmiarami robót dla wykazanych zadań
referencyjnych. Załączył przedmiary robót dla zadańA, B, E dla zamówienia na rzecz Gminy
Bytom, wykazanych w poz. 2 wykazu doświadczenia zawodowego wybranego wykonawcy.
Odwołujący argumentował, iżzakres ilościowy wymagany przez zamawiającego, a zakres
który wynika z poszczególnych przedmiarów jest inny aniżeli wykazany w referencji.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu B wynoszą10 404 mb, roboty wodociągowe 10 406 mb.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu A wynoszą2 599 mb, roboty wodociągowe 10 920,40 mb.
Roboty kanalizacyjne w zadaniu nr E wynoszą4 634,54 mb, roboty wodociągowe 1 085 mb.
Uznał więc za bezsporne, odnosząc siędo wymagańspecyfikacji,że Energopol – Południe
S.A. nie spełnia wymagańw zakresie niezbędnego doświadczenia zawodowego, gdyż
bezprawnie zsumował łącznąwartośćtrzech części, celem złożenia przedmiotowej oferty,świadomie i w pełni z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, ponieważnie można
sumowaćwartości usług realizowanych w wyniku zawarcia różnych umów. Za mylne
poczytał stanowisko Energopolu, w którym wykonawca ten stwierdza,że „w ocenie
wykonawcy" można dodawaćchoćby 100 różnych robót i zamieniaćje w jednąreferencję.
Zdaniem odwołującego, cytowane stanowisko KIO dotyczy zupełnie innego stanu
faktycznego i prawnego, a mianowicie kierownika nadzorującego określony projekt - jest tu
czynnik ludzki. Ugruntowane orzecznictwo mówi wprost: „doświadczenia nie można samemu
zbyćani nabyć, jest ono kwestiączasu, lat doświadczeń, know how a nie przedmiotem
obrotu prawnego. Za mylnąinterpretacjęuznał stanowisko Energopolu „wmawiające"
zamawiającemu,że złożył „pod odpowiedzialnościąkarną" oświadczenie (...),że spełnia
wymagania w zakresie niezbędnego doświadczenia, podczas gdy zamawiającyżądał
przedstawienia wyjaśnieńi dowodów, a Energopol nie złożyłżądanych dokumentów tylko
stwierdził „pod odpowiedzialnościąkarną,"że rzekomo spełnił wymagania, czego
zamawiający nie powinien uznaćza wystarczające.
Odwołujący wywodził, iżdokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień
wybranego wykonawcyświadczy o niedbalstwie, braku umiejętności czytania ze
zrozumieniem lub nieuzasadnione celowe działanie. Odwołujący ponowił argumentację, iż
Energopol podał,że wykonał roboty wodociągowe, po czym wskazał na roboty kanalizacyjne
i dalej twierdziłże wykonane roboty kanalizacyjne sąrobotami wodociągowymi. Celowe
mylenie pojęć, należy w opinii odwołującego, uznaćza bezprawne, a postępowanie
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego.Świadczy o celowości
składania fałszywych oświadczeń. Zamawiający winien sprawdzićoraz zsumowaćwartości
liczbowe zawarte w referencjach, jak równieżzwrócićsięz wnioskiem do Gminy Będzin, w
przypadku nie zrozumienia treści referencji w kontekście sieci wodociągowej. W przekonaniu
odwołującego, nie jest to omyłka pisarska, z treści referencji wynika zupełnie co innego.
Zsumowanie każdej pozycji, w której jest jednostka miary mb, jest niezgodne ze stanem
faktycznym, zarówno technologicznie jak równieżniezgodne z zasadami sztuki budowlanej.
Nie można wliczyćw poczet kanalizacji (uważanej przez Energopol za siećwodociągową)
rur ochronnych! (rury osłonowe, zabezpieczające). Wartośćrzeczywista pozycji
wodociągowych po zsumowaniu wynosi nie, jak celowo podaje Energopol 15 685,13 mb lecz
wynosi 8 962,33 mb. Nie jest to teżwartość4 316 597,53 Euro, co w przeliczeniu wg kursu
3,9768 z dnia ogłoszenia zamówienia 26.02.2010 wynosi 17 166 245,05 brutto, jak mylnie i
celowo podał Energopol, lecz 529 982,76 Euro.
Odwołujący wnosił kolejny raz do zamawiającego o wnikliwe sprawdzenie
powyższego, gdyżjest to zauważalne gołym okiem. W przypadku wystąpienia wątpliwości
wskazywał, iżzamawiający może wezwaćprojektanta, sporządzającego projekt danej sieci
wodociągowej, który z pewnościąpotwierdzi, ustnie lub pisemnie,że siećwodociągowa nie
jest sieciąkanalizacyjną. Przyjmując takie rozumowanie należałoby uznaćże „wodociąg" to
„kanalizacja" a dalej można by było przyjmowaći orzekaćo równości „sieci wody" z „siecią
kanalizacji sanitarnej."
Odnosząc siędo przesłanych załączników przy wyjaśnieniu wykonawcy, odwołujący
podał, iżistnieje domniemanie ich celowego spreparowania. Sam fakt przesyłania dwóch
stron wspominanej umowy, jest marginalny wświetle rzeczywistego posiadania dokumentu o
21 stronach (załącznik do odwołania). Zamazane zostały kwoty kontraktu, co nie pozwala na
ich weryfikację. Tak przesłane „dokumenty" nie kwalifikująsięjako „dokument." Odwołujący
zapytywał czemu ma służyćów dokument - strony tytułowej kontraktu, jeśli przedmiotowe
umowy, co potwierdził zamawiający Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o.
z Bytomia sązawarte na każde zadanie oddzielnie. Odwołujący stwierdził, iżsytuacja
pozwala na dygresję,śmiałątezę,że prowadzone postępowanie ze strony Energopolu i
zamawiającego przypomina farsę, co w przekonaniu odwołującego zostało udowodnione.
Reasumując całośćpodniesionych argumentów, przypominał zamawiającemu,że
ma on obowiązek, na każdym etapie postępowania dopilnowaćaby ocena ofert nie
prowadziła do wyboru wykonawcy, który podlega wykluczeniu, nie spełnia warunków udziału,
narusza inne przepisy, w tym przepisy karne za składanie fałszywych oświadczeń, nie
potwierdzających prawdy i stanu faktycznego dokumentów. Nadmienił,że nie udzielenie
odpowiedzi, przez Energopol - Południe S.A. lub udzielenie wadliwej i niezgodnej z prawdą
odpowiedzi winno skutkowaćzatrzymaniem wadium tego wykonawcy, do czego
zobowiązany był zamawiający na mocy obowiązujących przepisów. Ponowiłżądanie
dokonania powtórnej oceny ofert, nie uznanie złożonych wyjaśnień, wykluczenia i odrzucenia
z niniejszego postępowania wybranej oferty, łącznie z zatrzymaniem wadium, z uwagi na
wystąpienie rażących naruszeńprzez Energopol.
Ponadto odwołujący ponosił, iżwybrany wykonawca winien zostaćwykluczony z
niniejszego postępowania ponieważnie wniósł wadium przetargowego co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, który mówi:
1. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy:
2. nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą.
Podkreślał fakt,że zamawiający wskutek niedbalstwa pominął najważniejszy i zarazem
podstawowy aspekt, warunkujący dopuszczenie oferty do jakiegokolwiek sprawdzania pod
katem zgodności z SIWZ. Jako dowód na rzecz podniesionego twierdzenia, powołał sięna
treśćzałączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wystawionej przez
TUW InterRisk S.A. znajdującej sięw dokumentacji postępowania. Odwołujący uważał, iż
zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty firmy Energopol – Południe S.A. w związku z
brakiem skutecznego zabezpieczenia oferty wadium.
Odwołujący przytoczył postanowienia Rozdziału 12 SIWZ, gdzie zostały
umieszczone wymagania dotyczące wadium przetargowego które jak podano w ogłoszeniu
zostało ustalone na kwotę700 000,00 zł.
Okres ważności wadium winien obejmowaćcały termin związania z ofertą. W punkcie 2
stanowiącym o formie wadium, zamawiający wymienił gwarancjębankową, ubezpieczeniową
oraz innych przewidziane w ustawie.
W podpunkcie 2 wspomnianego wyżej punktu 2 zamawiający zawarł warunki jakie winna
spełniaćgwarancja lub poręczenie, i tak idąc za SIWZ:
2) w przypadku składania przez wykonawcęwadium w formie gwarancji lub poręczenia,
dokument powinien byćsporządzony zgodnie z obowiązującym prawem i winien zawierać
następujące elementy:
a)
nazwę
dającego
zlecenie
(wykonawcy),
beneficjenta
gwarancji/poręczenia
(zamawiającego), gwaranta/poręczyciela (instytucji udzielających gwarancji/poręczenia) oraz
wskazanie ich siedzib,
b)
określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją/poręczeniem,
c)
kwotęgwarancji/poręczenia,
d)
termin ważności gwarancji/poręczenia,
e)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do: „zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia na
pierwsze pisemneżądanie zamawiającego zawierające oświadczenie, iżwykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw (w
zależności od przypadku), o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub
pełnomocnictw (w zależności od przypadku), chybaże wykonawca udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie; odmówił podpisania umowy na warunkach określonych
we ofercie, lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub zawarcie
umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;"
f)
gwarancja/poręczenie winno byćnieodwołalne i bezwarunkowe;
g)
gwarancja/poręczenie musi byćwykonalne na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
h) wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegająrozstrzygnięciu zgodnie z
prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegająkompetencji sądu właściwego dla siedziby
zamawiającego.
i) jednocześnie zamawiający wymagał, aby okres ważności gwarancji/poręczenia nie był
krótszy niżokres związania ofertą.
Firma Energopol – Południe S.A. wniosła jako zabezpieczenie swojej oferty gwarancję
ubezpieczeniowązapłaty wadium, wystawionąprzez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń
SA, Viena Insuarance Group, z siedzibąw Warszawie (gwarant), ul. Nowakowskiego 22,
zarejestrowane w sadzie dla miasta stołecznego Warszawy, która to została wystawiona i
podpisana przez PaniąKamilęCzerniak - Głównego Specjalistęds. Ubezpieczeń
Finansowych w Oddziale w Katowicach (przedstawiciel gwaranta), z siedzibąw Katowicach,
40-008 Katowice, ul. Warszawska 58.
Termin obowiązywania spornej gwarancji ustalono i przyjęto od 08.04 do 07.06.2010 r.
Odwołujący przyznał, iżgwarancja zawiera wprawdzie przesłanki stanowiące o zatrzymaniu
wadium określone w ustawie oraz SIWZ, ale jest wadliwa, nie spełnia wymagań
postawionych w SIWZ. W punkcie 9 wspomnianej gwarancji jest napisane: cyt.: „Spory
mogące wynikaćz niniejszej gwarancji podlegająrozpatrzeniu przez sąd właściwy dla
siedziby InterRisk SA. Viena Insuarance Group Oddział w Katowicach." Wświetle
powyższego, odwołujący stwierdził, iżwskazanie innej właściwości sądu niżokreślona w
SIWZ przesądza o wadliwości gwarancji. Gwarancjęwniesionąw wadliwej formie uznaje się
za nie wniesioną, wadium nie zostało więc wniesione, a oferta nie jest zabezpieczona
akceptowalna formąwadium. Oferent winien zostaćwykluczony i jego oferta winna zostać
odrzucona z uwagi na nie wniesienie wadium. Sądem właściwym dla zamawiającego, tj.
Gminy Myślenice z pewnościąnie jest ani przewidziany przez InterRisk S.A sąd w
Katowicach ani tym bardziej sąd dla miasta stołecznego Warszawy, w którym to swój wpis
do KRS posiada gwarant. Dodał,że dokument gwarancji wadialnej nie podlega
uzupełnieniom lub wyjaśnieniom i nie można go ponownie uzupełnić, zamienić, wyjaśnić
gdyżnie jest on dokumentem przewidzianym do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ani nie jest dokumentem podlegającym wyjaśnieniom, uzupełnieniom w trybie art. 26
ust. 4 tej ustawy. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przytoczył tezy z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/ UZP 19/09, KIO/UZP 542/09. Odniósł się
praktycznej istoty wadium. W przypadku składania wadium w formie niepieniężnej przez
podmiot mający swojąsiedzibęza granicą, to na zamawiającym będzie spoczywał
obowiązek dochodzenia roszczeńz tytułu wadium. Jeśli w gwarancji podmiot zagraniczny
wskaże sąd właściwy dla jego kraju, zachodzi niezgodnośćz SIWZ. W takim przypadku traci
sens istota wadium, wystawianego w formach innych niżpieniężnych, gdyżprzez wszelkie
inne dochodzenia swoich roszczeńprzez zamawiającego, dochodzi do sprzeczności z
ustawąPzp.
Na wezwanie zamawiającego przekazane dnia 28 czerwca 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym w Krajowej Izbie Odwoławczej
dnia 1 lipca 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca Energopol - Południe S.A. Kopie
przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. Powołał sięna interes w przystąpieniu do odwołania,
polegający na uzyskaniu zamówienia, a tym samym interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćzamawiającego.
Zdaniem przystępującego, zarzuty iżądania zawarte w odwołaniu sąspóźnione i
bezpodstawne wświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W odniesieniu do
zarzutu pierwszego odwołania, iżEnergopol nie wykazał wymaganego doświadczenia
zawodowego, przystępujący stwierdził, iżwinien on zostaćpodniesiony w terminie 10 dni od
powiadomienia o pierwszym wyniku postępowania, skoro sytuacja taka nie nastąpiła, tym
samym zarzut ten jest spóźniony i podlega odrzuceniu.
Względem zarzutu drugiego, dotyczącego wadliwości przedstawionej gwarancji
wadialnej przystępujący wskazywał, iżprzedmiotowy zarzut był podnoszony w sprawie sygn.
akt KIO 749/10 i nie podlega powtórnemu rozpatrywaniu. Przystępujący zwrócił również
uwagęna brzmienie sentencji wyroku w wymienionej sprawie - „uwzględnia odwołanie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez przystępującego (obecnie konsorcjum odwołującego) oraz powtórzenie czynności
badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego (obecnie przystępującego),” tym
samym uznając kwestionowana ofertęza ważnąi podlegającąocenie.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścićEnergopol - Południe S.A. do
udziału w sprawie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty przystępującego, wezwania
przez zamawiającego pismami z dnia 15 kwietnia 2010 r. oraz 11 czerwca 2010 r. o
udzielenie wyjaśnieńi uzupełnienie dokumentów wykazu robót, odpowiedzi przystępującego,
udzielonych pismami z dnia 19 kwietnia 2010 r. i 14 czerwca 2010 r., pism stron i
przystępującego złożonych w postępowaniu odwoławczym, zapytańzamawiającego
korowanych do Bytomskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. i udzielonej
odpowiedzi, akt sprawy sygn. KIO 749/10. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron i przystępującego Energopol - Południe S.A., przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej i wodociągowej w Jasienicy,
budowa wodociągu w Bysinie - Kontrakt nr 2. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(Dz. Urz. UE 2010/S 43-063054 z 3.03.2010 r.) jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu oraz podał sposób
oceny ich spełnienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla wykonawców (IDW) pkt 9 2a)
stanowi - Wykonawca musi spełniaćwarunek posiadania doświadczenia w wykonaniu w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie min. 12 000,00 mb sieci kanalizacyjnych o wartości minimum
10 000 000,00 zł brutto oraz co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
min. 15 000,00 mb sieci wodociągowych, o wartości minimum 7 000 000,00 zł brutto.
Pkt. 10 podpunkt 7) SIWZ zobowiązywał wykonawców do złożenia wykazu wykonanych we
wskazanym okresie robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości oraz daty i
miejsca wykonania, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW oraz
załączyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Załącznik nr 5 do SIWZ nakazywał podanie odbiorcy, rodzaju, przedmiotu i wartości robót,
miejsca wykonania robót, terminu wykonania - daty rozpoczęcia, zakończenia, nazwy
wykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iżw przypadku złożenia przez wykonawców
dokumentów zwierających dane w innych walutach niżokreślono w pkt 9.1.2a) IDW, dane
finansowe zostanąprzeliczone na stosownąwalutęwedługśredniego kursu (tabela A) NBP
opublikowanego w dniu ukazania sięogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich.
Na zapytanie wykonawcy AG System Sp. z o.o. z dnia 3 marca 2010 r. do SIWZ o treści:
”Czy zamawiający dopuszcza spełnienie tego warunku w ramach kilku zrealizowanych
zadań, czy konieczne jest wykazanie spełnienia tego warunku w ramach jednego zadania.
Czy zamawiający dopuszcza przedstawienie referencji polegającej na zrealizowaniu roboty
budowlanej polegającej na budowie ponad 12 000,00 mb sieci kanalizacji lecz o niższej
wartości niż10 000 000,00 zł ? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Warunki
udziału w postępowaniu zostały wyraźnie i jasno wskazane, m.in. w pkt. 9 IDW (Tom I
SIWZ), m.in. w pkt. 9.1.2) a) IDW zostało wyraźnie wskazane, iżwykonawca winien wykazać
siędoświadczeniem w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych wykonanych w
ramach jednej roboty, jak równieżprecyzyjnie określony został rozmiar takiej roboty oraz jej
wartość. Wobec
powyższego
zamawiający
nie
będzie
uznawał
referencji
nie
odpowiadających warunkom wskazanym w pkt. 9.1.2) a).
W ofercie wybranego wykonawcy Energopol – Południe S.A. na stronach 30 i 31 został
przedstawiony wykaz wykonanych robót obejmujący 2 pozycje:
1. dla Urzędu Miejskiego w Będzinie - roboty realizowane w okresie 01.2007 r. do 09.2008 r.,
(etap III zadania 7,8,9,10,17,18) o wartości łącznej zamówienia z sieciąkanalizacji
deszczowej 22 637 616,65 zł. brutto, obejmujące:
- kanalizacjęsanitarnągrawitacyjną7 029, 00 mb,
- wodociąg 8 762,33 mb.
2. dla Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. we Bytomiu zadanie 2 część:
A,B,E o wartości 44 359 056,52 zł. brutto, obejmujące:
- roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb,
- roboty wodociągowe 23 955,28 mb
Przystępujący złożył listy referencyjne wystawione przez zleceniodawców robót
wymienionych w wykazie, potwierdzające, iżwymienione roboty firma Energopol - Południe
S.A. wykonała terminowo, zgodnie z dokumentacjątechniczną, sztukąbudowlanąi należytą
starannością, ze szczególnym uwzględnieniem przepisów bhp i ochronyśrodowiska.
Na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r., przystępujący złożył
uzupełniony załącznik nr 5, w którym wyodrębnił wartośćrobót wodociągowych i
kanalizacyjnych. W odniesieniu do poz. 2 podał, iż:
- roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb stanowiły wartość28 167 013, 09 zł brutto,
- roboty wodociągowe 23 955,28 mb stanowiły wartość16 192 043,43 zł. brutto.
Ponownie w dniu 11 czerwca 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia
wyjaśnieńczy wykazane w wykazie robót poz. 2 - roboty kanalizacyjne 17 722,31 mb,
i roboty wodociągowe 23 955,28 mb zostały wykonane w ramach jednego kontraktu (jednej
roboty). Zamawiający podał, iżw toku ponownego badania ofert, nakazanego wyrokiem Izby
z dnia 13 maja 2010 r. powziął informacje, iżsieci wodociągowe i kanalizacyjne wykazane
pod pozycją2 wykazu przystępującego w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa
gospodarki wodno –ściekowej na terenie Gminy Bytom zadanie 2 (kontrakt 2 na część
A,B,E nie zostały wykonane w ramach jednej roboty, co potwierdził inwestor Bytomskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. Przedmiotowy kontrakt składał sięz oddzielnych
części w ramach których podpisano z wykonawcąodrębne umowy na:
- roboty kanalizacyjne w zadaniu B wynoszące 10 404 mb, roboty wodociągowe 10 406 mb.
- roboty kanalizacyjne w zadaniu A wynoszące 2 599 mb, roboty wodociągowe 10 920,40
mb.
- roboty kanalizacyjne w zadaniu nr E wynoszące 4 634,54 mb, roboty wodociągowe 1 085
mb.
W związku z powyższym zamawiający uznał, iżma podstawy aby stwierdzić, iżwykonawca
nie zrealizował prac w ramach jednej roboty, czym uzasadniłżądnie wyjaśnień.
W odpowiedzi udzielonej dnia 14 czerwca 2010 r. przystępujący zwrócił uwagęna
okoliczność, iżzamawiający nie wymagał wprost, aby wykazane roboty referencyjne zostały
wykonane na podstawie jednej umowy. Zaznaczał, iżżaden przepis prawa nie wymaga aby
robota budowlana (zgodna z definicjąprawa budowlanego) była wykonywana w ramach
jednej umowy. W ocenie przystępującego realizacja sieci wodociągowo kanalizacyjnej na
rzecz PBK to jedna robota budowlana. Zamawiający BPK Sp. z o.o. ogłosił jeden przetarg z
podziałem na części zamówienia A,B,C,D,E, na dowód czego przystępujący przedłożył kartę
tytułowąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnił, iżwygrał przetarg na części
A,B,C i E i wykonał zakres robót objęty wymienionymi częściami. Podkreślał, iżjest to jedna
robota budowlanaściśle powiązana integralnie, wykonywana na podstawie jednego projektu,
na rzecz tego samego zamawiającego i nadzorowana przez tego samego inżyniera
kontraktu firmęGrontmij Polska Sp. z o.o. Części zadania odpowiadająposzczególnym
dzielnicom Bytomia, w ramach podziału administracyjnego. Zdaniem przystępującego, jest to
równoznaczne z właściwym doświadczeniem, wymaganym przez zamawiającego . Na
poparcie swego stanowiska powołał sięna wyrok KIO/UZP 904/09. Przystępujący zwracał
uwagę, iżw ramach umowy z Prezydentem Miasta Będzina (w odniesieniu do poz. 1
wykazu), tj. kontraktu Nr 3 zawartego 21.12.2006 r. zadanie 7,8,9,10,17,18 wykonał
15 000,00 mb sieci wodociągowych o wartości przewyższającej minimum 7 000 000,00 zł.
Z załącznika do protokołu - druku ZP 12 wynika, iżoferta przystępującego zawierała
cenę18 268 558,15 zł netto, zatem była najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny.
Natomiast oferta odwołującego zawierała cenę18 505 504,48 zł. i była druga w kolejności,
co zarazem stanowi wykazanie interesu prawnego do korzystania ześrodków ochrony
prawnej na wybór konkurencyjnej oferty.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w dniu 22 kwietnia 2010 r. zawiadomił
wykonawców o odrzuceniu oferty przystępującego Energopol – Południe S.A. za brak
wyceny w kosztorysie ofertowym pełnego zakresu robót. Odwołanie wniesione przez tego
wykonawcęzostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja
2010 r., sygn. akt KIO 749/10, w którym Izba nakazała ponownąocenęofert z udziałem
oferty Energopol – Południe S.A. Odwołujący, występujący ówcześnie jako przystępujący w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w przystąpieniu z dnia 29 kwietnia 2010 r.
prócz popierania stanowiska zamawiającego, wskazującego na wadliwośćkosztorysu
ofertowego Energopol – Południe S.A. podnosił także takie same zarzuty jak w niniejszym
odwołaniu, dotyczące nieprawidłowej gwarancji wadialnej złożonej przez Energopol.
Wykonawca przystępujący do odwołania, w myśl postanowieńart. 185 ust. 2 ustawy
Pzp może zgłosićprzystąpienie, wskazując stronędo której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony do której przystępuje. Zatem nie jest uprawniony, aby
podnosićw tym trybie, dalsze zarzuty przeciwko kwestionowanej ofercie. Jeżeli odwołujący
uznawał, iżEnergopol - Południe S.A. powinien zostaćwykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona nie tylko z powodów podanych przez zamawiającego, ale także z wszelkich
innych przyczyn czynnośćtakąuzasadniających, miał możliwośćzłożenia własnego
odwołania na zaniechanie przez zamawiającego polegające na braku pełnego zbadania i
oceny konkurencyjnej oferty. Zarzut wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej, jako
zabezpieczenia wadium nie był zatem rozpatrywany przez Izbęw sprawie Sygn. akt KIO
749/10, a na obecnym etapie postępowania Izba uznaje go za spóźniony i nie podlegający
rozpoznaniu. Odwołanie (przy tej wartości przedmiotu zamówienia) wnosi siębowiem w
terminie zakreślonym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Skoro odwołujący jużw dniu 29
kwietnia 2010 r. dysponował wiedząna temat treści gwarancji wadialnej Energopol -
Południe S.A. i uznaniem prawidłowości gwarancji przy pierwszej ocenie ofert przez
zamawiającego, to podnoszenie ponowne tego zarzutu na obecnym etapie postępowania,
należy uznaćza dokonane z uchybieniem terminu i nie podlegającego rozpoznaniu na
podstawie odpowiedniego zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zasady, identyczny pogląd Izba wyraża w odniesieniu do wykazu robót
przedstawionego przez Energopol - Południe S.A. na stronach 30 i 31 dokumentów oferty,
uzupełnionego w wyniku wezwania do wyjaśnieńpismem z dnia 19 kwietnia 2010 r.
Odwołujący mógł zatem skarżyćodwołaniem zaniechanie zamawiającego -
wykluczenia Energopol - Południe SA. z postępowania za brak doświadczenia zawodowego
potwierdzonego wykazem wykonanych robót, jużpo dokonaniu pierwszego wyboru i oceny
ofert w dniu 22 kwietnia 2010 r. Bez znaczenia pozostaje, iżwówczas oferta Energopol
została odrzucona z innych przyczyn, tj. ze względu na zarzucane braki w kosztorysie
ofertowym, gdyżczynnośćtaka nie miała charakteru ostatecznego. Jak pokazała praktyka,
oferta została przywrócona do postępowania. Zatem w interesie wykonawcy leży skarżenie
czynności czy zaniechańzamawiającego, w których wyniku w myśl art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp wykonawca zainteresowany może ponieśćszkodęnp. przez brak uzyskania należnego
zamówienia.
Już
wówczas,
przy
zachowaniu
należytej
staranności,
mierzonej
profesjonalnym charakterem uczestnika przetargu było możliwe sformułowanie zarzutów.
Takiej interpretacji przepisów wymaga respektowanie zasady koncentracjiśrodków ochrony
prawnej oraz szybkości postępowania odwoławczego, które wynikająz ich treści.
Izba jedynie ze względu na nowe czynności zamawiającego (nie nakazane wprost
wyrokiem Izby z dnia 13 maja 2010 r.), sprowadzające siędo wezwania z dnia 14 czerwca
2010 r. i oceny złożonych wyjaśnieńdotyczących ilości umów, na podstawie których
wykonywane były roboty referencyjne wykazane przez Energopol - Południe S.A. uznała, iż
w tym zakresie odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu. Nie można zgodzićsięz
argumentem przystępującego Energopol, iżodwołanie jest niedopuszczalne i winno ulec
odrzuceniu, gdyżzamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt 749/10. W przytaczanym wyroku Izba oceniała jedynie zarzuty
dotyczące prawidłowości kosztorysu ofertowego Energopol-u i wyłącznie z uwagi na
uwzględnienie odwołania w tym zakresie nakazała czynności ponownej oceny ofert. Nie
zachodziła zatem przesłanka określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, iżodwołanie
podlega odrzuceniu, gdyżdotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby. W sytuacji, gdy w trakcie ponownej oceny ofert, zamawiający ujawni
okoliczności, które mogłyby skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z postępowania i
odrzuceniem jego oferty, jest uprawniony aby przeprowadzićczynności sprawdzające.
Zatem wezwanie z dnia 11 czerwca 2010 r. Energopol-u do złożenia wyjaśnieńodnośnie
wykazanych robót referencyjnych (poz. 2) nastąpiło z inicjatywy zamawiającego, w wyniku
uzyskanej informacji z dnia 6 czerwca 2010 r. od Bytomskiego Przedsiębiorstwa
Komunalnego Sp. z o.o., iżw wyniku postępowania „Poprawa gospodarki wodno –ściekowej
na terenie Gminy Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2) na częśćA,B,E z firmąEnergopol – Południe
S.A. zostały zawarte odrębne umowy dla każdej części, o wartości brutto:
- zadania 2A -2 539 599,35 euro,
- zadania 2B – 4 665 946,51 euro,
- zadania 2E – 1 835 253,89 euro.
Zaktualizowanie sięokoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy, może siębowiem
ujawnićw wyniku czynności podjętych przez zamawiającego na dalszym etapie
postępowania, przed ostatecznym wyborem oferty .
Izba zważyła co następuje.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp upoważnia do udziału w postępowaniu jedynie
takich wykonawców, którzy mająwystarczającąwiedzęi doświadczenie, pozwalające na
należyte wykonanie powierzonego zamówienia. Postanowienia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
zobowiązujązamawiającego dożądania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia przekracza kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Art. 26a tej ustawy stanowi, iżnażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym wykonawca jest zobowiązany wykazać
na dzieńskładania ofert, spełnienie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i
brak podstaw do wykluczenia. Jak wykazało postępowanie dowodowe, zamawiający
wymagał co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie min. 12 000,00 mb
sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 10 000 0000 zł brutto oraz co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie min. 15 000,00 mb sieci wodociągowej, wartości
minimum 7 000 000,00 zł brutto. Skoro przystępujący Energopol - Południe SA. wykazał pod
poz. 2 uzupełnionego wykazu robót, przekazanego przy piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r., iż
w ramach kontraktu z Przedsiębiorstwem Budownictwa Komunalnego w Bytomiu Sp. z o.o.
wykonał roboty kanalizacyjne długości całego odcinka 17 722,31 mb, o wartości
28 167 013,09 zł brutto oraz roboty wodociągowe o długości całego odcinka 23 955,28 mb i
wartości 16 192 043,43 zł., należy uznaćiżwarunki udziału zostały przez wykonawcę
spełnione. Zakres robót (długośćwykonanych odcinków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej )
potwierdza ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu Dz. Urz. UE 2007/S 154 -191763 z
dnia 11.08.2007 r., a w szczególności list referencyjny z dnia 30 marca 2010 r., wystawiony
przez zlecającego Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., jak również
wyjaśnienie tegożPrzedsiębiorstwa z dnia 7 czerwca 2010 r. Izba uznała, iżsąto
wystarczające dowody dla określenia zakresu wykonanych robót referencyjnych wykonawcy
Energopol i nie zachodzi potrzeba dla rozpoznania sprawy sumowania długości wykonanych
odcinków sieci w oparciu o przedmiar robót dla tej inwestycji, jak wnosił odwołujący.
!##@Stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi
dowodami. Odwołujący nie kwestionował dokumentu wymienionych referencji, podających
długości zrealizowanych sieci wodociągowych i kanalizacyjnych (poz. 2) przez
przystępującego. Zatem istota sporu sprowadzała siędo rozstrzygnięcia czy wykonawca
może wykazaćsiędoświadczeniem przy realizacji jednej inwestycji (zadania,
przedsięwzięcia), jeżeli jego realizacja nastąpiła na podstawie odrębnych umów.
Okolicznościąbezspornie ustalonąmiędzy stronami stanowiło, iżwykonanie łącznej długości
sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, którąlegitymuje sięprzystępujący (poz. 2), nastąpiło na
podstawie odrębnych umów na częśćA,B,E, zawartych w wyniku tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą”Poprawa gospodarki wodno
–ściekowej na terenie Gminy Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2).”
Stosownie do postanowień§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) w celu spełnienia przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu spełnienia został dokonany w ogłoszeniu i w SIWZ zamawiającyżąda wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (…) z podaniem ich rodzaju i wartości, miejsca daty wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Opis warunków i sposobu oceny ich
spełnienia dokonany przez zamawiającego, nie odbiega od wymienionych wskazań
ustawowych. W ocenie Izby, także wyjaśnienie zamawiającego do SIWZ, iż„wykonawca
winien wykazaćsiędoświadczeniem w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych
wykonanych w ramach jednej roboty oraz,że został precyzyjnie określony rozmiar takiej
roboty a także jej wartość” potwierdza jedynie treśćpostanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Okoliczność, iżprzepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nakłada na
wykonawcęobowiązek wykazania zamawiającemu, iżspełnia ustalone warunki, nie obliguje
wykonawcy do złożenia dokumentów wprost nie wymaganych przez zamawiającego i nie
wymienionych w ogłoszeniu i w SIWZ. Obowiązkiem zamawiającego było wskazanie w
oparciu o jakie dokumenty uzna, iżwykonawca udowodnił, iżposiada wiedzęi
doświadczenie uprawniające do ubiegania sięo zamówienie. Należy zatem stwierdzić, iż
wprost nie zostało postawione wymaganie, aby oznaczony zakres robót został objęty jedną
umową. Mowa jest o wykonanej „robocie budowlanej.” Wymaganie udokumentowania
wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iżposiada on wystarczający
potencjał, niezbędnąwprawę, umiejętności praktyczne, nabyte w toku realizacji poprzednich
zadańzbliżonych do zakresu zamówienia, o porównywalnej skali, złożoności i wartości. Tak
wykazane doświadczenie, daje bowiem zamawiającemu rękojmię, iżrealizacja robót będzie
przebiegał sprawnie, terminowo, a efekt spełni wymagania jakościowe. Zdaniem Izby, skoro
roboty przy realizacji kontraktu „Poprawa gospodarki wodno –ściekowej na terenie Gminy
Bytom” zadanie 2 (kontrakt 2)” stanowiły jedno zadanie inwestycyjne, objęte tym samym
zamówieniem zlecającego, a jedynie realizowane w częściach, przystępujący jest
uprawniony, aby w zakresie swego doświadczenia zawodowego wykazywaćte roboty jako
całość. Bowiem jego doświadczenie praktyczne jakie nabył przy realizacji wymienionych
części A,B,E zamówienia nie różni sięniczym od tego, gdyby było ono realizowane w
oparciu o jednąumowę. Wyłącznie od zamawiającego zależy, czy przeprowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na określonąinwestycjęw całości, czy teżdokona
podziału zamówienia na części. W inwestycjach liniowych: drogi, szlaki kolejowe, sieci regułą
jest podział zadańna określone odcinki. Zawarcie odrębnych umów na realizacjękolejnych
etapów inwestycji, może byćteżpodyktowane możliwościami finansowymi zamawiającego.
W każdym razie, wartośćzamówienia na roboty budowlane ustala siędla całości robót na
podstawie kosztorysu inwestorskiego w oparciu o art. 33 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest
natomiast dopuszczalne „kompletowanie” robót referencyjnych z elementów wybranych z
poszczególnych umów z różnymi zamawiającymi, realizowanych w różnym czasie,
dotyczących robót wżaden sposób nie tworzących integralnej całości.
Pogląd, iżwykonawca ma sięlegitymowaćrobotami na podstawie zrealizowanej
umowy, wywodzi sięz faktu, iżzlecający jest w stanie wystawićreferencje potwierdzające
należyte wykonanie robót po wykonaniu całości umowy. W niniejszym przypadku roboty na
częśćA,B i E zamówienia na poprawęgospodarko wodno –ściekowej w Bytomiu zostały
wykonane w okresie 22.01.2008 r. do 31.03.2010 r. Zlecający potwierdził, na dzieńskładania
ofert, iżwymienione w referencji roboty firma Energopol - Południe S.A. wykonała terminowo,
zgodnie z dokumentacja techniczną, sztukąbudowlanąi z należytąstarannością.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iżwykazana pod poz. 2 wykazu robota
budowlana na rzecz Gminy Bytom jestściśle powiązana, wykonana na podstawie jednego
projektu na rzecz tego samego zamawiającego, a poszczególne części sieci wodno –
kanalizacyjnych, przebiegające w poszczególnych dzielnicach miasta, stanowiąintegralną
całośćdla ich prawidłowego funkcjonowania.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżprzystępujący Energopol - Połunie S.A.
spełnił warunki udziału w niniejszym postępowaniu, dotyczące posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z ustalonym przez zamawiającego sposobem oceny ich
spełnienia. Z tych względów wybór oferty Energopol - Południe S.A. jako najkorzystniejszej w
ustalonym kryterium ceny, nie naruszył przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp ustawy Pzp, nie znalazły potwierdzenia, gdyżdokonana ocena oferty przystępującego
jest prawidłowa i nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Dyrektywy europejskie w
sprawie zamówieńpublicznych, ustanawiająminimalne standardy w celu ochrony
konkurencji na wspólnym rynku, w szczególności dotycząone równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający po upływie terminu składania ofert, nie może czynićżadnych odstępstw od
ustalonych w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunków udziału i sposobu ich oceny, gdyżsąone
wiążące tak dla wykonawców, jak i dla samego zamawiającego. Zdaniem Izby, zamawiający
nie uchybił przy wyborze oferty przystępującego, ustalonym przez siebie warunkom,
opisanym w SIWZ.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
wykonawca wybrany nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a czynnośćwyboru
oferty przystępującego nie znajduje normatywnego oparcia.
I W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Na podstawie § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238) Izba zasadziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania –
zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z przedłożonąfakturą, w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
