rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1314/10
KIO 1314/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 25 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg,
Niemcy, Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul. Mieszka I 31, 4) Josef Moebius
Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy, Brandstucken 18 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Urząd Morski w Gdyni,
81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 (lider), 2)
„Energopol – Szczecin” Spółka Akcyjna, 70-646 Szczecin, ul. Św. Floriana 9/13, 3)
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 80-702 Gdańsk, ul. Przetoczna 66, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
dniu 25 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg,
Niemcy, Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul. Mieszka I 31, 4) Josef Moebius
Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy, Brandstucken 18 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Urząd Morski w Gdyni,
81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 (lider), 2)
„Energopol – Szczecin” Spółka Akcyjna, 70-646 Szczecin, ul. Św. Floriana 9/13, 3)
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 80-702 Gdańsk, ul. Przetoczna 66, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul.
Chrzanowskiego 10 i nakazuje:
Sygn. akt KIO 1314/10
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg, Niemcy,
Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul.
Mieszka I 31, 4) Josef Moebius Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy,
Brandstucken 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg, Niemcy,
Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul.
Mieszka I 31, 4) Josef Moebius Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy,
Brandstucken 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1314/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotębudowlaną
pn. „Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego”.
15 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – konsorcjum w składzie: 1) Johann Bunte Bauunternehmung
GmbH & Co. KG z Papenburg w Niemczech (lider), 2) Bunte Polska spółka z o.o. z
Warszawy, 3) Moebius Bau Polska spółka z o.o. ze Szczecina, 4) Josef Moebius Bau-AG,
22549 z Hamburga w Niemczech o wynikach postępowania – wyborze oferty konsorcjum w
składzie: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. z Gdańska (lider), 2) „Energopol – Szczecin” S.A. ze
Szczecina, 3) Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z o.o. z Gdańska
(zwane dalej również„Konsorcjum Hydrobudowa” lub „Przystępującym”).
25 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynnośćwyboru i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Hydrobudowa oraz na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: 1)
Mostostal Warszawa S.A. z Warszawy (lider), 2) Acciona Infraestructuras S.A. z Madrytu w
Hiszpanii (zwane dalej „Konsorcjum Mostostal”). Odwołujący przekazał kopięodwołania
Zamawiającemu 24 czerwca 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Brak odrzucenia i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Hydrobudowa pomimo
niezgodności tej oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”), a w szczególności pkt. 9.3 in fine oraz pkt. 9.3 lit. h) Informacji dla
wykonawców (zwanej dalej w skrócie „i.d.w.”), co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22,
art. 26 ust. 2b, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
2. Brak odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal pomimo niezgodności tej oferty z s.i.w.z. a
w szczególności pkt. 9.3 in fine, pkt. 9.3 lit. b), pkt. 9.3. lit. o), ppkt. 1 lit. c), pkt. 10.1, pkt.
14.1 ppkt. 4, pkt. 14.3 ppkt. 1 lit b) i.d.w., co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22, art.
82 oraz art. 89 ustawy pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Sygn. akt KIO 1314/10
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności oceny ofert.
3. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając podniesione zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Hydrobudowa,
Odwołujący podniósł, iżw ofercie tej nie zostało wykazane spełnienie warunków udziału w
przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt. 9.3 in fine i.d.w. (str. 10 i.d.w.).
Wykonawca, pomimo iżz oferty wynika –że będzie polegał na zasobach osób trzecich – nie
przedłożył dokumentów, o których mowa w pkt. 9.3 lit. j)-o) i.d.w. Wprowadzenie takiego
wymagania przez Zamawiającego jest zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,poz. 1817; zwane dalej
również„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”). Zamawiający całkowicie pominął fakt
niezgodności tej oferty z i.d.w. i dopuścił sięwyboru oferty w sposób niezgodny z prawem, w
szczególności z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 22, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
W ofercie Konsorcjum Hydrobudowa nie wykazano także spełnienia warunku
opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp tj. dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający konstruując
wymagania i.d.w. w tym zakresie oparł sięna przepisie art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zarówno
Zamawiający, jak i ustawodawca wskazując dokumenty na potwierdzenie dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia wskazująw szczególności pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
pzp jeżeli wykonawca polega na potencjale osobowym innych podmiotów powinien w takiej
sytuacji udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi zasobami. Do oferty
Konsorcjum Hydrobudowa zostało załączone takie pisemne zobowiązanie ELZIT spółki z
o.o. (str. 29 oferty), w treści którego spółka ta zobowiązała się„oddaćswojego pracownika
Ryszarda L. wskazanego w wykazie osób, którymi dysponował będzie Wykonawca do
dyspozycji Hydrobudowa Gdańsk S.A. w celu należytego wykonania zamówienia opisanego
powyżej". Odwołujący podnosi,że, po pierwsze, zobowiązanie to jest wadliwe z uwagi na
następujące okoliczności: określenia Wykonawcy jako Hydrobudowa Gdańsk S.A., podczas
gdy oferta ta została złożona wspólnie przez 3 podmioty, brak wykazania,że Pan Tomasz L.
jest upoważniony do składania oświadczeńw imieniu ELZIT spółki z o.o., brak wskazania
okresu korzystania z pracownika. Po drugie, zobowiązanie pracodawcy do „oddania
pracownika do dyspozycji" osobie trzeciej bez zgody tego pracownika nie jest wystarczające
dla zapewnienia dysponowania pracownikiem osoby trzeciej. Zgodnie z art. 11 kodeksu
Sygn. akt KIO 1314/10
pracy ustalenie warunków pracy i płacy wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i
pracownika. Stanowisko doktryny prawa pracy w zakresie zmiany warunków pracy np.
rodzaju lub miejsca pracy jest jednolite i został ugruntowany pogląd,że do takiej zmiany
potrzebna jest zgoda pracownika (m. in. R. Celeda, E. Chmielek-Łubińska, L. Florek, G.
Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wafgner, T. Zieliński w
Kodeks Pracy. Komentarz. Lex 2009, wyd. V; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 1964
r. w sprawie I PR 189/64, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2008 r. w sprawie I
PK 73/08). Pracodawca nie może dowolnie dysponowaćswoimi pracownikami zmieniając im
na długi okres ustalone w umowie o pracęwarunki pracy i płacy, bez uzyskania zgody
pracownika. W związku z tym wykonawcy, których obowiązkiem jest wykazanie
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku posługiwania
siępracownikami osoby trzeciej, poza zobowiązaniem opisanym w art. 26 ust. 2b ustawy pzp
winni legitymowaćsięzgodąpracownika na takązmianęwarunków pracy. Stanowisko to
uzasadnia także wprowadzenie przez ustawodawcęw wyżej opisanym artykule jedynie
przykładowego wymienienia dokumentów niezbędnych do wykazania spełnienia tego
warunku. Podkreślenia wymaga,że ustawodawca konstruując ten przepis posłużył się
sformułowaniem „w szczególności", co oznacza,że poza opisanym zobowiązaniem może
zaistniećpotrzeba przedstawienia jeszcze innych dokumentów. Brak przedstawienia zgody
pracownika powoduje, iżmoże sięzdarzyćtaka sytuacja,że pracownik odmówi zgody na
wykonywanie pracy przy wykonywaniu zamówienia przez inny niżjego pracodawca podmiot,
co wskazuje na wadliwośćzapewnienia wykonawcy o spełnieniu warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym stanie faktycznym i prawnym oferta
Konsorcjum Hydrobudowa jest niezgodna ze i.d.w. oraz przepisami ustawy pzp, co
powoduje, iżnie może zostaćuznana za najkorzystniejsząofertę.
Uzasadniając podniesione zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Mostostal,
Odwołujący wskazał, iżw ofercie tej nie zostało wykazane spełnienie warunków udziału w
przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt. 9.3 in ine (str. 10 i.d.w.).
Wykonawca, pomimo iżz oferty wynika,że będzie polegał na zasobach osób trzecich –nie
przedłożył dokumentów, o których mowa w pkt. 9.3 lit. j)-o) i.d.w., pomimo wprowadzenia
takiego wymagania przez Zamawiającego, zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający całkowicie pominął fakt niezgodności tej oferty z i.d.w. i uznał
ofertęKonsorcjum Mostostal za nieodrzuconąw sposób niezgodny z prawem, w
szczególności z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 22, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
Osoby, które podpisały ofertęKonsorcjum Mostostal nie miały do tego prawidłowego
upoważnienia. Wadliwe jest pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2007 r. udzielone przez F. Panu
M. (akt 8A7246422): udzielając tego pełnomocnictwa Pan F. działał na podstawie uprawnień
Sygn. akt KIO 1314/10
nadanych mu przez Zarząd Spółki dnia 8 kwietnia 2004 r., a jak wynika z dokumentacji
załączonej do oferty uprawnienia do reprezentacji Pan F.uzyskał dnia 21 września 2007 r. To
przerywa ciąg pełnomocnictw i powoduje,że wszystkie później udzielone pełnomocnictwa są
wadliwe. Oznacza to,że oferta nie została podpisana przez osoby upoważnione do
reprezentacji Mostostal Warszawa S.A. oraz Acciona Infraestructuras S.A. i jako taka nie
może byćuznana za skutecznie złożonąofertę.
Wykazana w ofercie referencja dotycząca wykonania roboty „POSZERZENIE
NABRZEśA LOS MARMOLES ETAP 2" (załącznik nr 4 – wzór wykazu robót budowlanych w
poz. 4) jest wadliwa. Z treści tej oferty (tłumaczenie na stronach 44-49 oferty) wynika,że
„budowa została całkowicie zakończona i oczekuje na odbiór tymczasowy przez Dyrekcję
Budowy" (str. 46 oferty). Wadliwośćtej oferty polega na braku potwierdzenia,że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, które to
wymaganie zawarte jest w pkt. 9.3 lit. b) i.d.w. (str. 8 i.d.w.).
Kolejnym brakiem oferty II jest nieprzedstawienie zaświadczenia wydanego dla
Acciona Infrastructuras S.A. w kwestii nieorzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie,
który to wymóg przewidziany jest w pkt. 9.3 lit. o ppkt. 1 lit. c) i.d.w. (str. 10 i.d.w.).
7 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby odwoławczej odpowiedź
na odwołanie, w której domagał sięoddalenia odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące okoliczności
odnośnie zarzutów przeciwko Konsorcjum Hydrobudowa.
Zarzut, iżw ofercie Konsorcjum Hydrobudowa nie zostało wykazane spełnienie
warunków udziału w przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt 9.3. in fine
i.d.w. (str. 10 i.d.w.) oraz zaniechania wezwania podmiotu udostępniającego zasoby
osobowe – firmy ELZIT -- jest bezzasadny – z oferty nie wynika, aby firma ta była
podwykonawcą. Konsorcjum Hydrobudowa polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp wyłącznie w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia odnośnie wymogu legitymowania sięosobąposiadającą
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności
elektroenergetyczne w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2006 Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83, poz. 578, z późn. zm.) i co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego. Odnośnie polegania na tego rodzaju zasobach, w i.d.w. Zamawiający
wprowadził wymóg składania dokumentów określonych w punkcie 9.3 lit. (j)-(o) wyłącznie w
odniesieniu do podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Jest to
Sygn. akt KIO 1314/10
zgodne z treścią1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Na stronie 2 oferty, Konsorcjum Hydrobudowa wskazało, iż
zamierza powierzyćpodwykonawcom części zamówienia: roboty elektryczne. Zamawiający
w toku czynności oceny ofert dokonał analizy oferty m.in. pod kątem rozważenia
ewentualnego wezwania Konsorcjum Hydrobudowa do przedłożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących firmy ELZIT sp. z o.o., jednakże po analizie treści oświadczenia
oraz pozostałej części oferty uznał, iżWykonawca ten nie zadeklarował firmy ELZIT sp. z
o.o. jako podwykonawcy, nie wynika to równieżz treści złożonej deklaracji odnoszącej się
wyłącznie do udostępnienia pracownika. Zamawiający uznał, iżnie ma zatem podstaw do
wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów o dokumenty firmy ELZIT. Analiza
oferty dokonywana jest na podstawie złożonych dokumentów, a nie przypuszczeń, czy
wątpliwości
Zamawiającego
o
charakterze
hipotetycznym.
Jeżeli
ze
złożonych
Zamawiającemu dokumentów nie wynika, iżudostępniająca zasoby firma ELZIT jest
podwykonawcą, to Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania twierdzeńodmiennych,
niżtreśćzłożonej oferty.
Zarzut określenia w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego (firmy ELZIT)
Wykonawcy jako HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., a nie wszystkich trzech wykonawców
wspólnie składających ofertęjest bezzasadny, albowiem oświadczenie ELZIT Sp. z o.o. jest
wystarczające. Zamawiający w toku czynności oceny ofert dokonał analizy przedmiotowego
oświadczenia pod kątem zgodności z wymogami art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zamawiający
zważył (w odniesieniu do zarzutu Odwołującego), iż, po pierwsze oświadczenie w sposób
wyraźny wskazuje, iżzostało złożone dla celów przedmiotowego postępowania (odwołuje się
do tego postępowania), po drugie, złożenie takiego oświadczenia wyłącznie na ręce jednego
z wykonawców występujących wspólnie jest całkowicie wystarczające w sytuacji, w której
zasadąpolskiego prawa zamówieńpublicznych jest sumowanie zasobów wykonawców
występujących wspólnie.
Zarzut wykazania braku upoważnienia Pana Tomasza L. do składania oświadczeńw
Imieniu ELZIT sp. z o.o. jest bezzasadny, albowiem brak jest podstaw dożądania takiego
wykazania, a także Pan Tomasz L. jest upoważniony do składania oświadczeńtego rodzaju i
jest to okolicznośćnotoryjna. Zamawiający uznał, iżzważywszy na treśćprzepisu art. 26 ust.
2 b pzp, oraz przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który wymaga
(fakultatywnie – gdy zamawiający tegożąda w s.i.w.z.) złożenia dokumentów podmiotowych
(m.in. odpisu z właściwego rejestru) tylko, gdy podmiot udostępniający jest wykonawcą, tożądanie takich dokumentów od podmiotu, który nie został zadeklarowany jako wykonawca
jest pozbawione podstaw prawnych i było rozszerzającąinterpretacjąustawy pzp i
Sygn. akt KIO 1314/10
rozporządzenia, do której Zamawiający nie jest uprawniony. Zarzut braku wykazania
upoważnienia Tomasza L. jest równieżmaterialnie bezzasadny. Zamawiający wskazuje, iżw
toku oceny ofert uznał, iżw realiach polskiego systemu prawnego oraz dostępnych
informatycznych baz danych, jest w stanie w sposób samodzielny zweryfikowaćpozytywnie
uprawnienie osoby podpisującej siępod zobowiązaniem podmiotu udostępniającego,
unikając zbędnej biurokracji. System Krajowego Rejestru Sądowego jest systemem
publicznym i jawnym, co implikuje twierdzenie, iżzawarte w nim dane mającharakter
notoryjny. Potwierdza to przepis art. 8 oraz art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o
Krajowym Rejestrze Sądowym. Z treści tych przepisów wynika, iżdane zwarte w rejestrze
mającharakter jawny, każdy ma prawo dostępu do nich, w tym w szczególności za
pośrednictwem centralnej informacji, przy czym domniemywa się,że dane zawarte w
rejestrze sąprawdziwe. Członek Komisji Przetargowej (ekspert) w toku posiedzenia Komisji
Przetargowej w dniu 1 czerwca 2010 roku dokonał weryfikacji umocowania Pana Tomasza L.
do reprezentacji firmy ELZIT sp. z o.o. w toku czynności oceny ofert przy pomocy systemy
informacji prawnej LEX PRESTIGE (offline i online) oraz będącego jego częściąInformatora
Prawno-Gospodarczego (IPG). System ten zawiera pełnąbazęspółek zarejestrowanych w
KRS wraz z pełnąbaząogłoszeńw Monitorze Sądowym i Gospodarczym (aktualnych i
historycznych). Wynikiem sprawdzenia było potwierdzenie uprawnieńPana Tomasza L. do
reprezentacji podmiotu.
Zarzut
braku
wskazania
okresu
korzystania
z
pracownika
oraz
zarzut
niewystarczającej treści zobowiązania w odniesieniu do stosunku pracodawca-pracownik są
bezzasadne, albowiem oświadczenie to jest wystarczające w rozumieniu art. 26 ust. 2b pzp.
Podobna kwestia była jużprzedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku
z dnia 20 marca 2009 roku (sygn. akt KlO/UZP 277/09) wskazano, iżzatrudnienie takiej
osoby przez inny podmiot niż Konsorcjum nie oznacza, że Konsorcjum nie może
dysponować taką osobą, bądź że zobligowane jest przedstawić zobowiązanie do
udostępnienia potencjału kadrowego. Jak wskazano bowiem wyżej, stosunek pracy między
dwoma podmiotami nie wyklucza możliwości współpracy między pracownikiem a innym
podmiotem, a w efekcie możliwością dysponowania przez ten podmiot, osobą nie będącą
jego pracownikiem. Powyższe argumenty zachowały aktualnośći obecnie, co implikuje
twierdzenie,że brak jest podstaw do badania treści stosunku pracy Istniejącego pomiędzy
firmąELZIT sp. z o.o., a jej pracownikiem. Stanowisko odmienne byłoby wręcz absurdalne i
prowadzące do wkraczania w zastrzeżonąsferęprywatności pracownika oraz poufności
warunków pracy i płacy. Trudno sobie wyobrazićbadanie umowy o pracę, czy też
weryfikowanie rzeczywistych możliwości jej wykonania przez danąosobę.
Sygn. akt KIO 1314/10
Niezależnie od powyższego, stanowisko Odwołującego jest równieżmerytorycznie
niezasadne. W ramach stosunku pracy i obowiązujących przepisów w Rzeczypospolitej
Polskiej, to pracodawca decyduje o miejscu wykonywania obowiązków pracowniczych. Jeżeli
zachodzi koniecznośćwykonywania pracy poza stałym miejscem pracy, to pracownika siępo
prostu deleguje poleceniem pracodawcy i poza przypadkiem pracownicy w ciąży (art. 178
ust. 1 kodeksu pracy), który raczej w niniejszej sprawie nie ma zastosowania, nie wymaga to
nigdy zgody pracownika. Pracownikowi z tytułu delegacji przysługujązaśokreśloneświadczenia dodatkowe. Od miejsca pracy, będącego jednym z warunków umowy o pracę,
różni
się
miejsce
wypełniania
obowiązków
pracowniczych,
czyli
wykonywania
poszczególnych czynności, które składająsięna dany rodzaj pracy. Sąto miejsca
usytuowane bądźto w zakładzie pracy, w którym pracownik ma swe stałe miejsce pracy,
bądźpoza siedzibątego zakładu, gdy wykonuje pracęwymagającąprzemieszczania sięw
przestrzeni i przebywania w różnych miejscach oddalonych od siedziby pracodawcy lub
innego miejsca wskazanego jako „miejsce pracy”. Dotyczy to m.in. kierowców, personelu
latającego, kolejarzy, agentów ubezpieczeniowych itp., a także pracowników przebywających
na tzw. delegacjach służbowych. Miejscem pracy tych osób jest jednostka przestrzenna
zakładu pracy, w której pracownik otrzymuje przed wyjazdem przydział zadańI po powrocie
składa sprawozdanie z ich wykonania (por. Goździewicz Grzegorz, Zieliński Tadeusz
Komentarz do kodeksu pracy, LEX 2009). Zamawiający w toku czynności oceny ofert uznał,
iżnie ma podstaw dożądania od Konsorcjum Hydrobudowa przedstawiania zgody
pracownika podmiotu udostępniającego, tym bardziej, iżobowiązujące przepisy kodeksu
pracy takiej zgody nie wymakają. Wykonywanie przez pracownika czynności w określonym
miejscu wymaga jedynie polecenia pracodawcy, zaśw tym zakresie całkowicie
wystarczająca jest deklaracja złożona przez ELZIT sp. z o.o. Z drugiej strony Zamawiający
nie jest uprawniony do weryfikacji uzgodnieńpomiędzy podmiotem udostępniającym (ELZIT
sp. z o.o.), a wykonawcą, co wyraźnie stwierdza art. 26 ust. 2b pzp w części: niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące okoliczności
odnośnie zarzutów przeciwko Konsorcjum Mostostal.
Zarzut
zaniechania
wezwania
wykonawcy
do
przedłożenia
dokumentów
podmiotowych osób, którymi wykonawca będzie sięposługiwał jest bezzasadny, albowiem
art. 26 ust. 2b ustawy nie ma zastosowania. Zamawiający stwierdził, iżna stronie 50 i 51
oferty Konsorcjum Mostostal zadeklarowała, iżw celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym osób zdolnych do wykonania zamówienia,
dysponowaćbędzie konkretnymi osobami spełniającymi te warunki. Stosowne deklaracje
tych osób znajdująsięna stronie 54 (w odniesieniu do Pana Wojciecha S.) oraz na stronie
Sygn. akt KIO 1314/10
55 (w odniesieniu do Pana Eugeniusza B.). Zamawiający stwierdził w toku badania oferty; iż
zgodnie z literalnątreściątych oświadczeń, sąto zobowiązania konkretnych osób
fizycznych, a nie zobowiązania podmiotów deklarujących udostępnienie zasobów.
Zamawiający nie ma prawa wnikać, na jakiej podstawie prawnej wykonawca będzie
zatrudniał przedmiotowe osoby, albowiem stanowiłoby to niedozwolonądyskryminację
wykonawców niezatrudniających pracowników w oparciu o umowęo pracę. W aktualnym
stanie prawnym, wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
– dysponowania osobami – przedkłada wyłącznie oświadczenie, dodatkowo zgodnie z
brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, Zamawiającyżądał
wskazania informacji o podstawie dysponowania danąosobą. Zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu, nażądaniu informacji o podstawie dysponowania osobami
uprawnienia zamawiającego siękończą– inaczej należałoby uznać, iżrówne traktowanie
wykonawców nakazujeżądaćod wykonawców wskazujących umowęo pracę– nadsyłania
tychże umów.
Zarzut braku umocowania do podpisania oferty jest bezzasadny – oferta została
podpisana przez osoby należycie umocowane. Istotnie Panu F. udzielono aktem notarialnym
sporządzonym przez notariusza M. dnia 21 września 2007 roku (str. 145-163 oferty)
pełnomocnictwa „ogólnego tak obszernego i wystarczającego jak będzie prawem
wymagane” szczegółowo wskazując na obszar działania, który pełnomocnictwo obejmuje. Wżadnym jednak razie nie stanowi to zaprzeczenia faktu, iżPan F. przed 21 września 2007
roku był uprawniony do reprezentowania spółki, co znajduje potwierdzenie w treści aktu
notarialnego z dnia 4 lipca 2007 roku sporządzonego przez notariusza M. (str. 176-180
oferty). W akcie tym, którego wiarygodnośćnie mogła budzićżadnych wątpliwości po stronie
Zamawiającego, wskazano, iżstawający do aktu działa „w charakterze Prezesa Spółki
Prawa Handlowego Acciona Infraestructuras S.A.”. Dalej wskazano, iżPan F. „korzysta z
uprawnieńnadanych mu przez Zarząd Spółki na mocy uchwały przyjętej na zebraniu, które
odbyło siędnia 27 kwietnia 2004 roku”. Notariusz wskazuje wyraźnie, iżpowyższy akt został
sporządzony w jego kancelarii i na jego mocy Panu F. „przyznano całośćuprawnień, które
prawnie i statutowo należądo Zarządu Spółki z wyjątkiem tych uprawnień, które ze względu
na swój charakter sąnieprzekazywalne”. Co więcej w akcie notarialnym zawarto wyraźne
oświadczenie notariusza, iżspawający (Pan F.) posiada wystarczającąpozycję(zdolność
prawną) do sporządzenia niniejszego aktu notarialnego, po czym następuje w akcie
udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego pełnomocnictwa dla Pana M. o treści w
akcie notarialnym wskazanej. Wświetle powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia
jakichkolwiek wad tego pełnomocnictwa, w szczególności nie ma podstaw, by twierdzićciąg
pełnomocnictw został przerwany. Pełnomocnictwo udzielone aktem notarialnym z dnia 21
Sygn. akt KIO 1314/10
września 2007 roku jest niczym innym jak pełnomocnictwem o szerszym zakresie niżto,
którym posługiwał sięPan F. od 27 kwietnia 2004 roku. Podzielenie argumentów
odwołującego sprowadza sięw istocie do podważenia prawdziwości i rzetelności
omawianych wyżej aktów notarialnych – dokumentów urzędowych, do czego Zamawiający
nie widział w trakcie oceny ofert podstaw prawnych, w związku z czyni nie wzywał
wykonawcy do uzupełnienia braków dokumentów załączonych do oferty w trybie art. 26 ust.
3 pzp.
Zarzut niezgodności referencji z wymaganiami s.i.w.z. w zakresie pozycji 4 wykazu
robót jest bezzasadny, a nadto bez wpływu na wynik czynności oceny oferty tego
wykonawcy Zamawiający dla potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał
wykazania sięwykonaniem dwóch robót budowlanych, których przedmiotem była budowa
lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty,
której przedmiotem była budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie
mniejszej niż25 000 000 zł brutto (dwadzieścia piec milionów złotych). Zamawiający uznał w
toku oceny ofert, iżwymóg wykazania sięrobotą, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa falochronu morskiego spełnia robota nr 1 z wykazu. Odwołujący powyższej
roboty nie kwestionował. Zamawiający wymagał nadto wykazania siędrugąrobotą
hydrotechniczną(jużniekoniecznie dotyczącąfalochronu). W ocenie Zamawiającego,
warunek ten spełnia każda z trzech pozostałych robót z wykazu, to jest równieżroboty z
pozycji 2 i 3. Odwołujący skutecznie nie zakwestionował tych robót, przez co potwierdził, iż
spełniająone wymogi Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, w punkcie 1 referencji
odnoszących siędo pozycji nr 4 wykazu (tłumaczenie str. 45 oferty) znajduje się
stwierdzenie, iżPrace zostały wykonane zgodnie z warunkami oraz ku satysfakcji niżej
podpisanego. Jest to wystarczające potwierdzenie wymogu 1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, iżroboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Zarzut braku zaświadczenia dla uczestnika konsorcjum Acciona Infraestructuras S.A.
odnośnie nieorzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie nie odpowiada rzeczywistości.
Stosowne oświadczenie w tym przedmiocie znajduje sięna stronie 219 oferty (tłumaczenie
str. 221). Jest to oświadczenie złożone przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów.
28 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektronicznąskrzynkępodawcząIzby)
Konsorcjum Hydrobudowa zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Sygn. akt KIO 1314/10
Konsorcjum Hydrobudowa podniosło w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia, iż
jego oferta jest w pełni zgodna z postanowieniami s.i.w.z., spełnia wszystkie podmiotowe
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, jego oferta zawiera najniższącenęi
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Wniesiony przez odwołującegośrodek ochrony prawnej służy wyłącznie nieuzasadnionemu przedłużeniu postępowania,
bowiem wszystkie z zarzutów wywiedzionych w treści odwołania przeciwko ofercie
Konsorcjum Hydrobudowa dotycządokumentów, które podlegająuzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 pzp, zaśZamawiający dotychczas nie wezwał Konsorcjum Hyrobudowa do
jakichkolwiek uzupełnień, czy wyjaśnień.
W postanowieniu pkt 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. (str. 10 i.d.w.) Zamawiający wyraźnie
wskazał, iżdokumenty wskazane w pkt 3 lit. (j) do (o) wykonawca zobowiązany jest
przedłożyćwyłącznie w odniesieniu do podmiotów, na których zasobach polega zgodnie z
art. 26 ust. 2b pzp, o ile podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia.
Konsorcjum w załączonym do oferty Wykazie osób, wskazał do pełnienie funkcji kierownika
robót elektrycznych Pana Ryszarda L., pracownika firmy ELZIT sp. z o.o., która oddała wyżej
wymienionąosobędo dyspozycji na okres wykonywania zamówienia. Oświadczenie o
oddaniu tej osoby do dyspozycji Konsorcjum Hydrobudowa wyraźnie precyzuje dane osoby
oddanej do dyspozycji – Pana Ryszarda L., jest podpisane przez upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji ELZIT spółki z o.o. Pana Tomasza L. oraz wskazuje okres na jaki
osoba została oddana do dyspozycji, tj. na okres obejmujący należyte wykonanie
zamówienia (okres wykonywania zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp).
Stwierdzenie Odwołującego jakoby oddanie pracownika do dyspozycji osoby trzeciej
na podstawie zobowiązania, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp stanowiło jednocześnie podstawę
do zmiany warunków pracy i płacy pracownika tamże wskazanego, stanowi daleko idącą
nadinterpretacjęprzepisów pzp oraz prawa pracy w tym zakresie. W nawiązaniu do
zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych opinii prawnej należy
bowiem wskazaćna tożsamy ze stanem faktycznym w niniejszym postępowaniu przypadek
pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. O takim stosunku
prawnym rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg.
z art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tvch osób. Przy czym ustawa -– Prawo zamówień publicznych nie zastrzega żadnych
szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż
zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z
podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o
Sygn. akt KIO 1314/10
współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu
wykonywania pracy u wykonawcy itd.). Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w
sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji
zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w
sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą
wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło
sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna
albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez
prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca działalność
gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich
pracą na podstawie umów cywilnoprawnych. Wobec powyżej zacytowanego stanowiska
Urzędu ZamówieńPublicznych niecelowym na etapie postępowania przetargowego oraz
niemającym oparcia w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a także art. 26 ust. 2b pzp, byłoby
przedkładanie przez oferentów jakichkolwiek innych niżwymagane i wskazane w ustawie
dokumentów czy oświadczeń. Stanowisko wyrażone powyżej potwierdza równieżtreść
Komentarza do nowelizacji Prawa zamówień publicznych pod red. Henryka Nowickiego
(LexisNexis, Warszawa 2010), iżwystarczającym dla wykazania dysponowania przez
wykonawcęosobami oddanymi do dyspozycji przez podmiot trzeci, jest pisemne
zobowiązanie do udostępnienia swojego potencjału.
Konsorcjum Hydrobudowa co prawda wskazało jako zakres podlegający podzleceniu
w ramach przedmiotowego zamówienia roboty elektryczne, lecz na etapie złożenia oferty nie
zdecydowało czy ten zakres zostanie podzlecony firmie ELZIT sp. z o.o., zatem oferta
obejmuje wyłącznie oddanie do dyspozycji osoby przez podmiot, niewskazany wprost w
ofercie do wykonywania zamówienia. Taka interpretacja oferty nie wyklucza jednak prawa
Konsorcjum do podzlecenia robót elektrycznych firmie ELZIT sp. z o.o., co będzie mogło
miećewentualnie miejsce dopiero na etapie organizacji realizacji zamówienia.
Celem nowelizacji przepisów Prawa zamówieńpublicznych z listopada 2009 r. było
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Poleganie wykonawcy na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, bez
wątpienia zwiększa potencjalny krąg wykonawców i na zamawiającym kładzie ciężar oceny
Sygn. akt KIO 1314/10
czy taki wykonawca, w sposób prawidłowy udokumentował fakt dysponowania wskazanymi
zasobami. W przypadku bowiem uznania po stronie zamawiającego, iżwykonawca nie
udokumentował dysponowania stosownymi zasobami, zamawiający winien wezwać
wykonawcędo uzupełnienia oferty bądźzłożenia wyjaśnień, co potwierdza ugruntowane
stanowisko KIO. Jeśli Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Hydrobudowa do uzupełnieńczy
wyjaśnień,że oferta w pełni odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego i warunkom
postawionym na podstawie s.i.w.z.
Odwołanie, do którego przystąpienie zgłasza Konsorcjum Hydrobudowa jest
całkowicie bezzasadne wobec słusznego uznania przez Zamawiającego, iżKonsorcjum
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane w s.i.w.z. W razie jednakże
innego stanowiska Izby, stwierdzićnależy, iżwszystkie zarzuty wobec oferty Konsorcjum
mogązostaćwyjaśnione bądźuzupełnione w trybie przypisanych ustawowych procedur pzp.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 kwietnia 2010 r. nr 2010/S 65 pod poz. 097036. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej 30 marca 2010 r.,
w tym samym dniu zamieszczając ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.umgdy.gov.pl), na której od 2 kwietnia 2010 r. udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 79.969.919,70 zł, co stanowi równowartość
20.830.924,64,00 euro.
Konsorcjum Hydrobudowa złożyło ofertęz najniższąceną, oferta Konsorcjum
Mostostal jest druga, a oferta Odwołującego trzecia pod względem ceny, która zgodnie z pkt.
25 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1314/10
W pkt. 9 i.d.w. s.i.w.z. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków Zamawiający w następujący sposób opisał
niektóre warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonania ich oceny.
Z pkt. 9.1 ppkt 1 i 2 wynika, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1 pzp, dotyczące w szczególności:
•
„posiadania wiedzy i doświadczenia (w przypadku Wykonawców składających ofertę
wspólnąspełnianie powyższego warunku będzie oceniane łącznie), tj.: (a) wykonali w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 2 (dwie
) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była
budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż25 000 000 zł
brutto (dwadzieścia pięćmilionów złotych)” /ppkt 1/,
•
„dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. dysponowaćniżej wymienionymi osobami: (A) 1(jedną) osobą,
która będzie pełniła funkcjęKierownika budowy (...), (B) 1(jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcjęKierownika robót hydrotechnicznych (...), (C) 1(jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcjęKierownika robót, posiadającą(...), uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń(...), (D) 1(jedną) osobą, która będzie pełniła
funkcję
Kierownika
robót,
posiadającą
(...)
uprawnienia
w
specjalności
elektroenergetyczne (...)” /ppkt 2/.
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana w oparciu o
złożone w ofercie dokumenty i oświadczenia wg formuły: spełnia – nie spełnia. Z treści
złożonych dokumentów lub oświadczeńmusi wynikać,że Wykonawca odpowiednie warunki
udziału w postępowaniu spełnia” /pkt 9.1 in fine/.
Z pkt. 9.3 wynika, iżna potwierdzenie spełniania powyżej przytoczonych warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawcy byli
zobowiązani przedłożyćw szczególności następujące dokumenty, przy czym w przypadku
wspólnego ubiegania sięwykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, ocenie podlega
ich doświadczenie oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobowym łącznie:
•
„wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW oraz
Sygn. akt KIO 1314/10
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone” /lit. b/,
•
„wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, niezależnie od tego,
czy sąone zatrudnione bezpośrednio przez Wykonawcę, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, także zakresu wykonywanych przez nie czynności – sporządzony zgodnie z
załącznikiem nr 5 do IDW, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami”
/lit. c/.
„Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków, zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu: (h) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia” /pkt 9.3 lit. h/.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w okolicznościach, o których mowa a art. 24 ust.1 pzp,
Zamawiający w pkt. 9.3 lit j do o wymaga od wykonawców złożenia odpowiednio: (j)
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie z zamówienia
publicznego, (k) aktualnego odpisu z właściwego rejestru, (l) aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego, (m) aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, (n) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp, (o) aktualnąinformacjęz
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp – przy czym
odrębny dokument ma złożyćkażdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia.
„Jeżeli Wykonawca wykazując spełniania warunków, udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b u.p.z.p., zobowiązany jest przedłożyćdokumenty, o których
mowa w pkt. 3 lit. (j) – (o) równieżw stosunku do tych podmiotów, o ile podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia” /pkt 9.3 in fine/.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 10.1 i.d.w. s.i.w.z. wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie niniejszego zamówienia, ustanawiająPełnomocnika do reprezentowania ich
Sygn. akt KIO 1314/10
w niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W pkt. 14 i.d.w. s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania oferty w pkt. 3 ppkt 1 lit. b
Zamawiający określił, iżkompletna oferta musi zawieraćmiędzy innymi „stosowne
Pełnomocnictwo(a) – w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika
bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej”.
W ofercie Konsorcjum Hydrobudowa:
W pkt. 11 formularza oferty sporządzonego według wzory stanowiącego załącznik nr
1 do i.d.w., znajduje sięoświadczenie o następującej treści: „informuję,że w niniejszym
postępowaniu zamierza powierzyćpodwykonawcom niżej wymienione części zamówienia: 1.
roboty elektryczne”.
W pkt. 5 tabeli wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do i.d.w., znajduje się
oświadczenie dotyczące osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
wymieniające Pan Ryszard L. jako Kierownika robót – z kwalifikacjami zawodowymi w
postaci uprawnieńbudowlanych w specjalności instalacji i urządzeńelektrycznych do
kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowy wszelkiego rodzaju instalacji i
urządzeńelektrycznych budownictwa powszechnego, przy czym jako podstawę
dysponowania wskazano „Oświadczenie o dysponowaniu”.
Do wykazu załączono Oświadczenie z 18 maja 2005 r. podpisane w imieniu ELZIT
sp. z o.o. z Wejherowa przez Dyrektora mgr. inż. Tomasza L. o następującej treści:
„Niniejszym, w nawiązaniu do ciążącego na Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia pn.: Roboty budowlane polegające na „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa falochronu wschodniego” – Hydrobudowa
Gdańsk SA, obowiązku pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, niniejszym oświadczam, co następuje: W odpowiedzi
na wniosek Wykonawcy – Hydrobudowy Gdańsk SA zobowiązujęsię, jako przedsiębiorca –
osoba prawna do udostępnienia danych mojego pracownika w zakresie wykształcenia oraz
doświadczenia zawodowego, a także zobowiązujęsięw przypadku wyboru oferty
Wykonawcy – hydrobudowy Gdańsk S.A. oddaćswojego pracownika Ryszarda L.
wskazanego w wykazie osób, którymi dysponował będzie Wykonawca do dyspozycji
Hydrobudowy Gdańsk SA w celu należytego wykonania zamówienia opisanego powyżej”.
W ofercie Konsorcjum Mostostal:
Sygn. akt KIO 1314/10
W pkt. 1 i 2 tabeli wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do i.d.w., znajduje się
oświadczenie dotyczące osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
wymieniające, odpowiednio, Pana Wojciecha S. jako Kierownika budowy oraz Pana
Eugeniusza B. jako Kierownika robót hydrotechnicznych, przy czym w obu przypadkach jako
podstawędysponowania wskazano „Zobowiązane o współpracy (udostępnieniu) z dnia
20.05.2010”.
Do wykazu załączono dwa Zobowiązania do współpracy (udostępnienia) z 20 maja
2005 r. podpisane przez każdąz wymienionych powyżej osób, w których każda z nich,
określona jako „podmiot udostępniający” złożyła następujące oświadczenie w zakresie
pełnienia powyżej wskazanych funkcji: „zgadzam sięna zgłoszenie mojej osoby
(udostępnienie) jako osoby zdolnej do wykonania przedmiotowego zadania przez
konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A. przy składaniu
oferty oraz realizacji zamówienia publicznego dla zadania pn. „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa falochronu wschodniego”.
W pkt. 4 tabeli Wykazu robót budowlanych, sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do i.d.w., znajduje sięoświadczenie,że Konsorcjum Mostostal
(lub każdy z jego członków) wykonało „poszerzenie nabrzeża Los Marmoles Etap 2 – w
ramach projektu wykonano roboty polegające na budowie 308 mb wału pionowego, w celu
poszerzenia wału jużistniejącego (przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej); Wartość
w złotych brutto 13.529.193,30 EUR tj. 52.107.687,99 PLN; Data wykonania 16.05.2007-
16.08.2008; Miejsce wykonania Las Palmas (Basen Oceanu Atlantyckiego), Hiszpania.
W pkt. 1 załączonego na potwierdzenie należytego wykonania dokumentu z 31
października 2008 r. znajduje siępoświadczenie, „że firma ACCIONA INFRESTRUCTURAS
S.A., Wykonawca wspomnianych robót, rozpoczęła ich wykonywanie dnia 16 maja 2007, a
zakończyła 16 sierpnia 2008. Prace wykonane zostały zgodnie z warunkami oraz ku
satysfakcji niżej podpisanego”, natomiast w pkt. 8 zawarto informację: „Budowa została
całkowicie zakończona i oczekuje na odbiór tymczasowy przez DyrekcjęBudowy” (strona 45
i 46 oferty – dokument przetłumaczony z języka hiszpańskiego).
Oprócz tego, w Wykazie robót Konsorcjum Mostostal oświadczyło, iżwykonało 3 inne
roboty budowlane dotyczące morskiej budowli hydrotechnicznej, w tym w pkt. 1 tabeli roboty
polegające na budowie falochronu morskiego – dla każdej z robót ujętych w pkt. 1-3 tabeli
wpisano wartośćbrutto powyżej 25.000.000,00 zł, i załączyło dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania każdej z robót.
Konsorcjum Mostostal załączyło do oferty
w szczególności następujące
pełnomocnictwa:
Sygn. akt KIO 1314/10
•
Pełnomocnictwo z 12 maja 2010 r. udzielone przez Mostostal Warszawa S.A., w którym
„działając w imieniu własnym oraz na podstawie pełnomocnictwa w imieniu Acciona
Infraestructuras S.A.”, upoważnia Pana Bogdana N. „do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn. Modernizacja… (…) prowadzonym przez Zamawiającego (…). Niniejsze
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności: podpisania,
parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum (…)” – podpisane przez dwóch
członków zarządu spółki, ujawnionych w załączonym do oferty odpisie aktualnym z KRS
jako upoważnionych do reprezentacji spółki.
•
Pełnomocnictwo z 12 maja 2010 r., w którym Acciona Infraestructuras S.A.,
„reprezentowana przez p. M., działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
4.07.2007 r. (…) udziela pełnomocnictwa firmie Mostostal Warszawa S.A. (…) do
reprezentowania (…) jako Lider Konsorcjum (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Modernizacja… (…) prowadzonym przez Zamawiającego
(…). Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności: podpisania, parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum (…)”
– podpisane przez Pana M.
•
Pełnomocnictwo sporządzone 21 września 2007 r. w formie aktu notarialnego przez
hiszpańskiego notariusza (M.), w którym Pan P. i Pan V. działający „w imieniu i jako
przedstawiciele spółki handlowej ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Spółka
Jednoosobowa (…) dokonujązaprotokołowania i zapisania w akcie notarialnym uchwał
podjętych 17 września 2007 przez Zarządców firmy działających łącznie (…) Udzielić
pełnomocnictwa ogólnego, tak obszernego i wystarczającego jak będzie prawem
wymagane, panom: (…) JUAN IGNACIO ENTRECANALES FRANCO (…)” .
•
Pełnomocnictwo sporządzone 4 lipca 2007 r. w formie aktu notarialnego przez
hiszpańskiego notariusza (M.), w którym stwierdza on: „STAWIŁ SIĘPan F. (…) w imieniu
i w charakterze Prezesa Spółki Prawa Handlowego ACCIONA INFRAESTRUCTURAS
S.A., Spółka Jednoosobowa (…) Korzysta z uprawnieńnadanych mu przez Zarząd Spółki
na mocy uchwały przyjętej na zebraniu, które odbyło siędnia dwudziestego siódmego
kwietnia roku dwa tysiące czwartego (…), co znajduje sięwpisane do Rejestru
Handlowego Madrytu (…) Przyznana mu została całośćuprawnień, które prawnie i
statutowo należądo Zarządu Spółki, z wyjątkiem tych uprawień, które ze względu na swój
charakter sąnieprzekazywalne (…) Zgodnie z treściąArtykułu 98 Ustawy 24/2001
stwierdzam,że w mojej opinii stawający sięposiada wystarczającąpozycjęi uprawnienia
Sygn. akt KIO 1314/10
do sporządzenia niniejszego aktu notarialnego.(…) W mojej opinii posiada on zdolność
prawnąniezbędnądo sporządzenia tego aktu notarialnego w związku z czym
OŚWIADCZA,że korzystając z nadanych mu uprawnieńudziela pełnomocnictwa
szerokiego, jakie wświetle prawa jest wystarczające i niezbędne, na rzecz Pana M. (…)
UPRAWNIENIA: PIEWRWSZE. Występowaćw imieniu i jako przedstawiciel Spółki we
wszelkiego rodzaju przetargach (…) ogłaszanych przez (…) i wszelkiego rodzaju
podmioty prawa publicznego lub prywatnego (…), składaćwnioski, oferty (…), a także z
uprawnieniami do składania ich w ramach stworzonych konsorcjów przedsiębiorstw (…)
Reprezentowaćw postępowaniach przetargowych (…). DRUGIE. Przekazywaćw całości
lub częściowo uprawnienia na rzecz osoby lub osób, które uzna za stosowne (…)”.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Hydrobudowa ani Konsorcjum Mostostal do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania,
która została równieżprzekazana izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty
Konsorcjum Hydrobudowa, oferty Konsorcjum Mostostal oraz na podstawie przywołanych pism i
dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania zawarte w treści
odwołania, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 30 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżzostał w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W
Sygn. akt KIO 1314/10
ocenie Izby, Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, gdyżzłożył trzeciąofertępod
względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie zarzutów
odwołania otworzy mu realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu Konsorcjum Hydrobudowa w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum
Mostostal, z uwagi na niezłożenie w ofercie zaświadczenia dla Acciona Infraestructuras S.A.
o nieorzeczeniu zakazu ubiegania sięo zamówienie – Izba pozostawiła ten zarzut odwołania
bez rozpoznania.
Izba, wobec treści uzasadnienia zarzutów w odwołaniu, wzięła równieżpod uwagę
oświadczenie Odwołującego, iżpomimo wskazania w petitum odwołania przepisu art. 89
pzp, to zarzut związany z niezgodnościązarówno oferty Konsorcjum Hydrobudowa jak i
oferty Konsorcjum Mostostal z postanowieniami pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. dotyczy
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp przez niewykluczenie obu
Wykonawców z postępowania.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, potwierdził sięzarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 3, art. 22, art. 26 ust. 2b, art. 82 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp
przez uznanie, iżKonsorcjum Hydrobudowa nie podlega wykluczeniu z postępowania,
pomimo iżnie zastosowało sięono do przepisu art. 26 ust. 2b pzp w zw. z postanowieniami
pkt. 9.3 in fine oraz pkt. 9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z., bez wezwania konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
W pierwszej kolejności, Izba zważyła jednak, iżzałączone do oferty Konsorcjum
Hydrobudowa zobowiązanie ELZIT spółki z o.o. do oddania swojego pracownika Ryszarda L.
do dyspozycji jest prawidłowe wświetle przepisu art. 26 ust. 2 b pzp oraz postanowienia pkt.
9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 1314/10
Przede wszystkim, wobec wyraźnego wskazania w treści oświadczenia konkretnego
zamówienia publicznego, bez znaczenia jest okoliczność, iżw jego treści wymieniono jako
wykonawcę, któremu zasób jest udostępniany, jedynie HydrobudowęGdańsk S.A. Wobec
wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego należy uznać, iżjest to
element potencjału, który lider wniósł do łącznego potencjału kadrowego, którym dysponuje
lub będzie dysponowaćcałe konsorcjum na potrzeby przedmiotowego postępowania
zamówieniowego. Jednocześnie nie mażadnych podstaw faktycznych ani prawnych by
podważaćskutecznośći ważnośćzobowiązania sięprzez podmiot trzeci na rzecz
konkretnego wykonawcy, w sytuacji gdy ten zdecyduje sięubiegaćo udzielenie zamówienia
nie samodzielnie lecz w ramach konsorcjum. W sytuacji, w której wspólne ubieganie się
wykonawców o udzielenie zamówienia jest wprost przewidziane w przepisach ustawy pzp
(art. 23 ust. 1), a w postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia o dużej skali i
komplikacji, jak w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wręcz de facto regułę– trudno
przyjąć, iżpodmiot trzeci udostępniający swój zasób do konkretnego postępowania, nie
obejmował swoim oświadczeniem woli, choćby w sposób dorozumiany, takiej możliwości. Z
drugiej strony, literalne zobowiązanie podmiotu trzeciego na rzecz tylko jednego z członków
konsorcjum wżaden sposób nie osłabia pozycji zamawiającego na etapie wykonania
zamówienia, wobec którego wszyscy jego członkowie ponosząz mocy przepisu art. 141
ustawy pzp odpowiedzialnośćsolidarnąza wykonanie zamówienia.
W treści oświadczenia wskazano także w sposób wystarczający okres, na jaki
podmiot trzeci udostępnia swój zasób kadrowy. Ze sformułowania „do dyspozycji (...) w celu
należytego wykonania zamówienia” w sposób jednoznaczny wynika, iżoddanie dotyczy
okresu od rozpoczęcia ażdo zakończenia realizacji zamówienia, co równieżnależycie
zabezpiecza interes zamawiającego.
Z kolei, brak wykazania w ofercie, iżosoba, która podpisała oświadczenie w imieniu
podmiotu trzeciego jest upoważniona do jego reprezentacji, jest bez znaczenia w sytuacji,
gdy, po pierwsze – obowiązek takiego wykazania wprost nie wynikał z s.i.w.z., po drugie – co
najmniej po złożeniu odwołania Zamawiający wykazał ponad wszelkąwątpliwość, iż
oświadczenie zostało podpisane w sposób prawidłowy. Z uwagi na załączenie do odpowiedzi
na odwołanie kopii odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców KRS, w którym Pan
Tomasz L. jest ujawniony jako członek zarządu ELZIT spółki z o.o. upoważniony do jej
samodzielnej reprezentacji, hipotetyczne rozważanie konsekwencji podpisania zobowiązania
przez osobęnieupoważniona do takiej reprezentacji sąw tych okolicznościach faktycznych
bezprzedmiotowe.
W drugiej kolejności, Izba zważyła, iżzobowiązanie sięspółki ELZIT do oddania
swojego pracownika Ryszarda L. jest wystarczające wświetle przepisu art. 26 ust. 2 b pzp
Sygn. akt KIO 1314/10
oraz postanowienia pkt. 9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z. dla udowodnienia przez Konsorcjum
Hydrobudowa, iżbędzie dysponowało tąosobąprzy wykonywaniu zamówienia. W
szczególności, zdaniem Izby, z przepisu art. 26 ust. 2b pzp, równieżbiorąc pod uwagęprzy
jego interpretacji przepis art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, którego stanowi
implementację, nie wynika, iżw przypadku oddania do dyspozycji przez podmiot trzeci
swojego pracownika, dla wykazania przez wykonawcę, iżbędzie on nim dysponował,
wymagane jest przedstawienie obok stosownego zobowiązania tego podmiotu również
odrębnego oświadczenia (zgody) takiego pracownika W ocenie Izby, wymaganie takiego
dodatkowego oświadczenia oznaczałoby w istocie, iżudowodnieniu podlega nie tylko to, iż
podmiot trzeci udostępnił swój zasób na rzecz wykonawcy zamówienia, ale również
okoliczność, iżpodmiot trzeci dysponuje zasobem, który udostępnia. Taka interpretacja w
oczywisty sposób wykracza jednak poza nie tylko dyspozycję, ale i cel przepisu art. 26 ust.
2b pzp. Wobec powyższego, zdaniem Izby, rozstrzygnięcie spornej między stronami kwestii
czy na gruncie przepisów prawa pracy takie oddelegowanie pracownika wymaga jego zgody
oraz zmiany warunków umowy o pracę, nie majążadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia o
prawidłowości zastosowania przepisu art. 26 ust. 2b równieżw przypadku gdy oddanie
zasobu do dyspozycji dotyczy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Jednakże Izba zważyła, iżZamawiający zobowiązany był do domagania sięod
Konsorcjum Hydrobudowa złożenia dokumentów podmiotowych, o których mowa a pkt 9.3
lit. j) do o) i.d.w. s.i.w.z. dla podmiotu, na którego zasobach polega w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, gdyżzostała spełniona
przesłanka opisana w pkt 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, w postaci możliwości uczestniczenia przez ten podmiot w realizacji
części zamówienia.
Na podstawie analizy oferty Konsorcjum Hydrobudowa można ustalićnastępujące
okoliczności, niesporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem: po pierwsze – konsorcjum
będzie korzystało przy realizacji zamówienia z „oddelegowanego” do dyspozycji lidera
konsorcjum pracownika (pana Ryszarda L.) podmiotu trzeciego (ELZIT spółki z o.o.), po
drugie – pracownik ten ma uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia pełniąc funkcję
kierownika robót, o którym mowa w pkt. 9.1 ppkt 2 lit. d) i.d.w. s.i.w.z. (specjalność
elektroenergetyczna), po trzecie – konsorcjum zamierza powierzyćwykonanie część
zamówienia w zakresie robót elektrycznych podwykonawcy. Natomiast Strony postępowania
wyciągająz tak ustalonych okoliczności odmienne wnioski. Zdaniem Zamawiającego, z
połączenia powyżej wymienionych faktów, nie można wyciągnąćwniosku, iżto ELZIT będzie
tym podwykonawcąrobót elektrycznych – wobec braku takiego wskazania wprost w treści
formularza ofertowego czy w dokumentach załączonych do oferty. Natomiast Odwołujący
Sygn. akt KIO 1314/10
uważa odmiennie, iżwniosek taki jest uprawniony – wskazując, iżtylko w takim przypadku
ma sens wprowadzenie w pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. obowiązku przedłożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich, przy pomocy których zasobów wykonawcy
wykazująspełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, za powstanie tej patowej sytuacji odpowiada Zamawiający, który z
jednej strony – wprowadził w s.i.w.z. jako obligatoryjny obowiązek, przewidzianąw § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów jako fakultatywna możliwość, składania przez
wykonawców dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w stosunku do
podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby i uczestniczących w realizacji
zamówienia, z drugiej zaśstrony – poza przewidzeniem w formularzu oferty miejsca na
oświadczenie w jakiej części wykonawca zamierza powierzyćwykonanie zamówienia, nie
wprowadził obowiązku podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Tymczasem,
choćustawa Prawo zamówieńpublicznych wprost nie przewiduje wżadnym przepisie
możliwości domagania sięprzez zamawiających wskazania podwykonawców, to
uwzględniając przepis art. 25 dyrektywy 2004/18/WE, przyznający takie uprawnienie
zamawiającym, w ocenie Izby, nie można uznać, iżjest zabronione w postępowaniach
prowadzonych na podstawie ustawy pzp, zwłaszcza w przypadku postępowańo wartości
zamówienia powyżej tzw. progów unijnych.
Niekonsekwencja Zamawiającego w ukształtowaniu obowiązków wykonawców
spowodowała, iżistotnie z oferty Konsorcjum Hydrobudowa, złożonej zgodnie z treścią
wymagańs.i.w.z. wprost nie wynika czy to ELZIT byłby tym proponowanym podwykonawcą
robót elektrycznych, co z kolei prowadzi do uzasadnionego wniosku, iżw przypadku Pana
Ryszarda L. mamy do czynienia z oddelegowaniem pod bezpośrednie kierownictwo
wykonawcy. Izba, zważyła jednak, iżw okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający
jest zobowiązany do uzyskania od Konsorcjum Hydrobudowa, działając w oparciu o z pkt.
9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z., dokumentów podmiotowych określonych w ppkt. 3 lit. j)-o) w
stosunku do spółki ELZIT. Przede wszystkim, przemawia za tym stanowisko zajęte przez
Konsorcjum Hydrobudowa, które zarówno w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak i na rozprawie nie wykluczyło, iżpowierzy wykonanie robót elektrycznych
właśnie spółce ELZIT. W takim przypadku, w ocenie Izby, może dojśćrównieżdo zmiany
polegającej na tym, iżPana Ryszarda L. wróci pod bezpośrednie kierownictwo swojego
pracodawcy jako podmiotu uczestniczącego w wykonaniu zamówienia. Wobec deklaracji
Przystępującego, nieaktualna jest jużocena Zamawiającego, iżna podstawie treści oferty
nie ma podstaw do hipotetycznego zakładania udziału spółki ELZIT w wykonaniu
zamówienia. Izba wzięła równieżpod uwagę, iżw przypadku innego wykonawcy, który w
zakresie spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia polegał na
Sygn. akt KIO 1314/10
zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający z własnej inicjatywy zażądał dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego oraz wyegzekwował zajęcie przez
wykonawcęstanowiska co do udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, a następnie
wyciągnął z uzupełnionych dokumentów i wyjaśnieńkonsekwencje prawne w stosunku do
tego wykonawcy, co wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 15
czerwca 2010 r.
W ocenie Izby, potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez
uznanie, iżKonsorcjum Mostostal nie podlega wykluczeniu, pomimo iżnie zastosowało się
ono do przepisu art. 26 ust. 2b pzp w zw. z postanowieniami pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. nie
składając dla podmiotów, które udostępniły swoje zasoby dokumentów wymienionych w pkt
9.3 lit. j) do o) i.d.w. s.i.w.z., bez wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie.
Izba zważyła, iż„podmiotem”, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 2b pzp może
być, tak samo jak wykonawcą, o którym mowa w przepisie art. 2 pkt 11 pzp, zarówno osoba
prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, jak i osoba fizyczna,
w tym równieżnieprowadząca działalności gospodarczej. Jednocześnie, wbrew stanowisku
Zamawiającego, z treści Wykazu osób, jak i treści załączonych Zobowiązań do współpracy
(udostępnienia) wynika, iżKonsorcjum Mostostal będzie dysponowaćosobami Pana
Wojciecha S. oraz Pana Eugenusza B. na zasadzie przepisu art. 26 ust. 2b jako osobami
fizycznymi, które jako podmiot niezależny od wykonawcy, zobowiązały siędo udostępnienia
swojej wiedzy i doświadczenia, a także zobowiązały siędo uczestnictwa w realizacji
zamówienia. Gdyby były to osoby, którymi Konsorcjum Mostostal dysponuje jako swoim
zasobem kadrowym, czy to na podstawie umowy o pracę, czy teżna podstawie umowy
cywilnoprawnej – nie byłoby potrzeby wyrażania przez te osoby zgody na udostępnienie jako
zdolnych do wykonania zamówienia oraz zgody na uczestnictwo w wykonaniu zamówienia.
Wobec tego, na podstawie postanowienia pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. Konsorcjum
Mostostal było zobowiązane, co do zasady, do złożenia dokumentów wymienionych w lit. j)
do o) tego punktu i.d.w. s.i.w.z. dla tych odrębnych niżwykonawca podmiotów – osób
fizycznych, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Oczywiście rozważając
zakres wymaganych do uzupełnienia dokumentów należy wziąćpod uwagę, iżsąto osoby
fizyczne – nie dotyczy ich z pewnościąinformacja z KRK dla podmiotów zbiorowych (lit. o).
Natomiast, w ocenie Izby, niezasadny jest zarzut, iżoferta Konsorcjum Mostostal
została podpisana przez osobęnieuprawnionąi wobec tego podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 pzp.
Sygn. akt KIO 1314/10
Izba zważyła, iżco prawda nie załączono do oferty pełnomocnictwa z 27 kwietnia
2004 r., jednak jego treśćw zakresie przyznania całości uprawnieńzarządu Acciona
Infraestructuras S.A. Panu F. została przytoczona w treści pełnomocnictwa z 4 lipca 2007 r.
udzielonego przez niego Panu M., a umocowanie Pana F. potwierdził równieżurzędowo ten
sam hiszpański notariusz, który sporządzał oba akty notarialne obejmujące pełnomocnictwa.
W ocenie Izby, załączenie do oferty kolejnego późniejszego pełnomocnictwa z 21 września
2007 r. udzielonego Panu F. przez zarządców Acciona Infraestructuras S.A i również
sporządzonego w formie aktu notarialnego przez tego samego notariusza – wżaden sposób
nie podważa skuteczności udzielenia dalszego pełnomocnictwa panu S. przez Pana F.
działającego na podstawie wcześniejszego pełnomocnictwa. Wobec późniejszej utraty mocy
obowiązującej przez to pełnomocnictwo Konsorcjum Mostostal prawidłowo załączyło również
do oferty pełnomocnictwo ważne w chwili składania oferty. Wobec powyższego Izba nie
dopatrzyła sięprzerwania ciągu pełnomocnictw do reprezentacji Konsorcjum Mostostal, w
szczególności do podpisania i złożenia oferty, wychodząc od pełnomocnictw do reprezentacji
Acciona Infraestructuras S.A.: od pełnomocnictwa z 27 kwietnia 2004 r. udzielonego Panu
Franco, przez pełnomocnictwo z 4 lipca 2007 r. udzielone przez niego Panu Solano do
pełnomocnictwa udzielonego przez niego Mostostalowi Warszawa S.A. jako liderowi
konsorcjum, dochodząc do pełnomocnictwa równieżz 12 maja 2010 r. udzielonego przez
lidera konsorcjum swojemu pracownikowi, Panu N.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22,
24 ust. 2 pkt 4 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum Mostostal z uwagi na niepotwierdzenie
w sposób wymagany w pkt. 9.3 lit. b) spełniania warunku określonego w pkt. 9.1 lit. a) w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych.
Odwołujący przyznał na rozprawie podniesionąprzez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie okoliczność, iżbez znaczenia dla wyniku postępowania jest to czy z referencji
dotyczącej wykazanej w poz. 4 wykazu roboty wynika, iżzostała ona wykonana zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona, gdyżpozostałe trzy roboty w sposób
bezsporny między Stronami i Uczestnikiem wykazująpotwierdzenie spełniania wymaganego
warunku. Tym niemniej, Izba zważyła, iżznajdujące sięw treści kwestionowanej referencji
poświadczenie od uprawnionych przedstawicieli zamawiającego roboty, iż„prace wykonane
zostały zgodnie z warunkami oraz ku satysfakcji niżej podpisanego”, należy uznaćza
odpowiadające sformułowaniu wymaganemu przez Zamawiającego w pkt. 9.3 lit. b) in fine.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego w
powyżej opisanym zakresie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Co prawda
Sygn. akt KIO 1314/10
Konsorcjum Hydrobudowa załączyło do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego potwierdzone za zgodnośćdokumenty podmiotowe dla spółki ELZIT, jednak
Zamawiający musi wpierw zbadaćprzy ponownej ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu czy otrzymał komplet wymaganych dokumentów we właściwej formie,
potwierdzających we właściwy sposób brak podstaw do wykluczenia, a w razie negatywnego
wyniku tego badania – wezwaćdo ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp i dokonać
finalnej oceny spełniania warunków udziału przez Konsorcjum Hydrobudowa. Natomiast w
stosunku do Konsorcjum Mostostal wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest w ocenie
Izby konieczne. W razie jego negatywnego wyniku Konsorcjum Mostostal podlegaćbędzie
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, co z kolei spowoduje, iżoferta Odwołującego, jeżeli
nie zostanie on wykluczony lub odrzucona jego oferta w toku powtórzonych czynności,
będzie co najmniej druga w kolejności, bezpośrednio po ofercie Konsorcjum Hydrobudowa.
Jest to o tyle istotne, gdyżz przepisu art. 94 ust. 3 pzp wynika, iżjeżeli wybrane ponownie w
wyniku powtórzonych czynności Konsorcjum Hydrobudowa uchyliłoby sięod zawarcia
umowy lub nie wniosłoby zabezpieczenia należytego jej wykonania, to Zamawiający
powinien wybraćkolejnąofertęw rankingu jako najkorzystniejsząbez przeprowadzania
ponownego badania i oceny ofert, chybaże zaszłyby przesłanki do unieważnienia
postępowania z przepisu art. 93 ust. 1 pzp. Zamawiający musi miećzatem pewność, iż
równieżdruga w kolejności oferta została złożona przez wykonawcęniepodlegającego
wykluczeniu z postępowania. Wobec tego, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust.
3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul.
Chrzanowskiego 10 i nakazuje:
Sygn. akt KIO 1314/10
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg, Niemcy,
Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul.
Mieszka I 31, 4) Josef Moebius Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy,
Brandstucken 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg, Niemcy,
Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul.
Mieszka I 31, 4) Josef Moebius Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy,
Brandstucken 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1314/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotębudowlaną
pn. „Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego”.
15 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – konsorcjum w składzie: 1) Johann Bunte Bauunternehmung
GmbH & Co. KG z Papenburg w Niemczech (lider), 2) Bunte Polska spółka z o.o. z
Warszawy, 3) Moebius Bau Polska spółka z o.o. ze Szczecina, 4) Josef Moebius Bau-AG,
22549 z Hamburga w Niemczech o wynikach postępowania – wyborze oferty konsorcjum w
składzie: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. z Gdańska (lider), 2) „Energopol – Szczecin” S.A. ze
Szczecina, 3) Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z o.o. z Gdańska
(zwane dalej również„Konsorcjum Hydrobudowa” lub „Przystępującym”).
25 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynnośćwyboru i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Hydrobudowa oraz na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: 1)
Mostostal Warszawa S.A. z Warszawy (lider), 2) Acciona Infraestructuras S.A. z Madrytu w
Hiszpanii (zwane dalej „Konsorcjum Mostostal”). Odwołujący przekazał kopięodwołania
Zamawiającemu 24 czerwca 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Brak odrzucenia i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Hydrobudowa pomimo
niezgodności tej oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”), a w szczególności pkt. 9.3 in fine oraz pkt. 9.3 lit. h) Informacji dla
wykonawców (zwanej dalej w skrócie „i.d.w.”), co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22,
art. 26 ust. 2b, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
2. Brak odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal pomimo niezgodności tej oferty z s.i.w.z. a
w szczególności pkt. 9.3 in fine, pkt. 9.3 lit. b), pkt. 9.3. lit. o), ppkt. 1 lit. c), pkt. 10.1, pkt.
14.1 ppkt. 4, pkt. 14.3 ppkt. 1 lit b) i.d.w., co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22, art.
82 oraz art. 89 ustawy pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Sygn. akt KIO 1314/10
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności oceny ofert.
3. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając podniesione zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Hydrobudowa,
Odwołujący podniósł, iżw ofercie tej nie zostało wykazane spełnienie warunków udziału w
przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt. 9.3 in fine i.d.w. (str. 10 i.d.w.).
Wykonawca, pomimo iżz oferty wynika –że będzie polegał na zasobach osób trzecich – nie
przedłożył dokumentów, o których mowa w pkt. 9.3 lit. j)-o) i.d.w. Wprowadzenie takiego
wymagania przez Zamawiającego jest zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,poz. 1817; zwane dalej
również„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”). Zamawiający całkowicie pominął fakt
niezgodności tej oferty z i.d.w. i dopuścił sięwyboru oferty w sposób niezgodny z prawem, w
szczególności z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 22, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
W ofercie Konsorcjum Hydrobudowa nie wykazano także spełnienia warunku
opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp tj. dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający konstruując
wymagania i.d.w. w tym zakresie oparł sięna przepisie art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zarówno
Zamawiający, jak i ustawodawca wskazując dokumenty na potwierdzenie dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia wskazująw szczególności pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
pzp jeżeli wykonawca polega na potencjale osobowym innych podmiotów powinien w takiej
sytuacji udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi zasobami. Do oferty
Konsorcjum Hydrobudowa zostało załączone takie pisemne zobowiązanie ELZIT spółki z
o.o. (str. 29 oferty), w treści którego spółka ta zobowiązała się„oddaćswojego pracownika
Ryszarda L. wskazanego w wykazie osób, którymi dysponował będzie Wykonawca do
dyspozycji Hydrobudowa Gdańsk S.A. w celu należytego wykonania zamówienia opisanego
powyżej". Odwołujący podnosi,że, po pierwsze, zobowiązanie to jest wadliwe z uwagi na
następujące okoliczności: określenia Wykonawcy jako Hydrobudowa Gdańsk S.A., podczas
gdy oferta ta została złożona wspólnie przez 3 podmioty, brak wykazania,że Pan Tomasz L.
jest upoważniony do składania oświadczeńw imieniu ELZIT spółki z o.o., brak wskazania
okresu korzystania z pracownika. Po drugie, zobowiązanie pracodawcy do „oddania
pracownika do dyspozycji" osobie trzeciej bez zgody tego pracownika nie jest wystarczające
dla zapewnienia dysponowania pracownikiem osoby trzeciej. Zgodnie z art. 11 kodeksu
Sygn. akt KIO 1314/10
pracy ustalenie warunków pracy i płacy wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i
pracownika. Stanowisko doktryny prawa pracy w zakresie zmiany warunków pracy np.
rodzaju lub miejsca pracy jest jednolite i został ugruntowany pogląd,że do takiej zmiany
potrzebna jest zgoda pracownika (m. in. R. Celeda, E. Chmielek-Łubińska, L. Florek, G.
Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wafgner, T. Zieliński w
Kodeks Pracy. Komentarz. Lex 2009, wyd. V; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 1964
r. w sprawie I PR 189/64, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2008 r. w sprawie I
PK 73/08). Pracodawca nie może dowolnie dysponowaćswoimi pracownikami zmieniając im
na długi okres ustalone w umowie o pracęwarunki pracy i płacy, bez uzyskania zgody
pracownika. W związku z tym wykonawcy, których obowiązkiem jest wykazanie
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku posługiwania
siępracownikami osoby trzeciej, poza zobowiązaniem opisanym w art. 26 ust. 2b ustawy pzp
winni legitymowaćsięzgodąpracownika na takązmianęwarunków pracy. Stanowisko to
uzasadnia także wprowadzenie przez ustawodawcęw wyżej opisanym artykule jedynie
przykładowego wymienienia dokumentów niezbędnych do wykazania spełnienia tego
warunku. Podkreślenia wymaga,że ustawodawca konstruując ten przepis posłużył się
sformułowaniem „w szczególności", co oznacza,że poza opisanym zobowiązaniem może
zaistniećpotrzeba przedstawienia jeszcze innych dokumentów. Brak przedstawienia zgody
pracownika powoduje, iżmoże sięzdarzyćtaka sytuacja,że pracownik odmówi zgody na
wykonywanie pracy przy wykonywaniu zamówienia przez inny niżjego pracodawca podmiot,
co wskazuje na wadliwośćzapewnienia wykonawcy o spełnieniu warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym stanie faktycznym i prawnym oferta
Konsorcjum Hydrobudowa jest niezgodna ze i.d.w. oraz przepisami ustawy pzp, co
powoduje, iżnie może zostaćuznana za najkorzystniejsząofertę.
Uzasadniając podniesione zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Mostostal,
Odwołujący wskazał, iżw ofercie tej nie zostało wykazane spełnienie warunków udziału w
przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt. 9.3 in ine (str. 10 i.d.w.).
Wykonawca, pomimo iżz oferty wynika,że będzie polegał na zasobach osób trzecich –nie
przedłożył dokumentów, o których mowa w pkt. 9.3 lit. j)-o) i.d.w., pomimo wprowadzenia
takiego wymagania przez Zamawiającego, zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający całkowicie pominął fakt niezgodności tej oferty z i.d.w. i uznał
ofertęKonsorcjum Mostostal za nieodrzuconąw sposób niezgodny z prawem, w
szczególności z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 22, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
Osoby, które podpisały ofertęKonsorcjum Mostostal nie miały do tego prawidłowego
upoważnienia. Wadliwe jest pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2007 r. udzielone przez F. Panu
M. (akt 8A7246422): udzielając tego pełnomocnictwa Pan F. działał na podstawie uprawnień
Sygn. akt KIO 1314/10
nadanych mu przez Zarząd Spółki dnia 8 kwietnia 2004 r., a jak wynika z dokumentacji
załączonej do oferty uprawnienia do reprezentacji Pan F.uzyskał dnia 21 września 2007 r. To
przerywa ciąg pełnomocnictw i powoduje,że wszystkie później udzielone pełnomocnictwa są
wadliwe. Oznacza to,że oferta nie została podpisana przez osoby upoważnione do
reprezentacji Mostostal Warszawa S.A. oraz Acciona Infraestructuras S.A. i jako taka nie
może byćuznana za skutecznie złożonąofertę.
Wykazana w ofercie referencja dotycząca wykonania roboty „POSZERZENIE
NABRZEśA LOS MARMOLES ETAP 2" (załącznik nr 4 – wzór wykazu robót budowlanych w
poz. 4) jest wadliwa. Z treści tej oferty (tłumaczenie na stronach 44-49 oferty) wynika,że
„budowa została całkowicie zakończona i oczekuje na odbiór tymczasowy przez Dyrekcję
Budowy" (str. 46 oferty). Wadliwośćtej oferty polega na braku potwierdzenia,że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, które to
wymaganie zawarte jest w pkt. 9.3 lit. b) i.d.w. (str. 8 i.d.w.).
Kolejnym brakiem oferty II jest nieprzedstawienie zaświadczenia wydanego dla
Acciona Infrastructuras S.A. w kwestii nieorzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie,
który to wymóg przewidziany jest w pkt. 9.3 lit. o ppkt. 1 lit. c) i.d.w. (str. 10 i.d.w.).
7 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby odwoławczej odpowiedź
na odwołanie, w której domagał sięoddalenia odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące okoliczności
odnośnie zarzutów przeciwko Konsorcjum Hydrobudowa.
Zarzut, iżw ofercie Konsorcjum Hydrobudowa nie zostało wykazane spełnienie
warunków udziału w przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt 9.3. in fine
i.d.w. (str. 10 i.d.w.) oraz zaniechania wezwania podmiotu udostępniającego zasoby
osobowe – firmy ELZIT -- jest bezzasadny – z oferty nie wynika, aby firma ta była
podwykonawcą. Konsorcjum Hydrobudowa polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp wyłącznie w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia odnośnie wymogu legitymowania sięosobąposiadającą
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności
elektroenergetyczne w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2006 Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83, poz. 578, z późn. zm.) i co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego. Odnośnie polegania na tego rodzaju zasobach, w i.d.w. Zamawiający
wprowadził wymóg składania dokumentów określonych w punkcie 9.3 lit. (j)-(o) wyłącznie w
odniesieniu do podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Jest to
Sygn. akt KIO 1314/10
zgodne z treścią1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Na stronie 2 oferty, Konsorcjum Hydrobudowa wskazało, iż
zamierza powierzyćpodwykonawcom części zamówienia: roboty elektryczne. Zamawiający
w toku czynności oceny ofert dokonał analizy oferty m.in. pod kątem rozważenia
ewentualnego wezwania Konsorcjum Hydrobudowa do przedłożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących firmy ELZIT sp. z o.o., jednakże po analizie treści oświadczenia
oraz pozostałej części oferty uznał, iżWykonawca ten nie zadeklarował firmy ELZIT sp. z
o.o. jako podwykonawcy, nie wynika to równieżz treści złożonej deklaracji odnoszącej się
wyłącznie do udostępnienia pracownika. Zamawiający uznał, iżnie ma zatem podstaw do
wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów o dokumenty firmy ELZIT. Analiza
oferty dokonywana jest na podstawie złożonych dokumentów, a nie przypuszczeń, czy
wątpliwości
Zamawiającego
o
charakterze
hipotetycznym.
Jeżeli
ze
złożonych
Zamawiającemu dokumentów nie wynika, iżudostępniająca zasoby firma ELZIT jest
podwykonawcą, to Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania twierdzeńodmiennych,
niżtreśćzłożonej oferty.
Zarzut określenia w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego (firmy ELZIT)
Wykonawcy jako HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., a nie wszystkich trzech wykonawców
wspólnie składających ofertęjest bezzasadny, albowiem oświadczenie ELZIT Sp. z o.o. jest
wystarczające. Zamawiający w toku czynności oceny ofert dokonał analizy przedmiotowego
oświadczenia pod kątem zgodności z wymogami art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zamawiający
zważył (w odniesieniu do zarzutu Odwołującego), iż, po pierwsze oświadczenie w sposób
wyraźny wskazuje, iżzostało złożone dla celów przedmiotowego postępowania (odwołuje się
do tego postępowania), po drugie, złożenie takiego oświadczenia wyłącznie na ręce jednego
z wykonawców występujących wspólnie jest całkowicie wystarczające w sytuacji, w której
zasadąpolskiego prawa zamówieńpublicznych jest sumowanie zasobów wykonawców
występujących wspólnie.
Zarzut wykazania braku upoważnienia Pana Tomasza L. do składania oświadczeńw
Imieniu ELZIT sp. z o.o. jest bezzasadny, albowiem brak jest podstaw dożądania takiego
wykazania, a także Pan Tomasz L. jest upoważniony do składania oświadczeńtego rodzaju i
jest to okolicznośćnotoryjna. Zamawiający uznał, iżzważywszy na treśćprzepisu art. 26 ust.
2 b pzp, oraz przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który wymaga
(fakultatywnie – gdy zamawiający tegożąda w s.i.w.z.) złożenia dokumentów podmiotowych
(m.in. odpisu z właściwego rejestru) tylko, gdy podmiot udostępniający jest wykonawcą, tożądanie takich dokumentów od podmiotu, który nie został zadeklarowany jako wykonawca
jest pozbawione podstaw prawnych i było rozszerzającąinterpretacjąustawy pzp i
Sygn. akt KIO 1314/10
rozporządzenia, do której Zamawiający nie jest uprawniony. Zarzut braku wykazania
upoważnienia Tomasza L. jest równieżmaterialnie bezzasadny. Zamawiający wskazuje, iżw
toku oceny ofert uznał, iżw realiach polskiego systemu prawnego oraz dostępnych
informatycznych baz danych, jest w stanie w sposób samodzielny zweryfikowaćpozytywnie
uprawnienie osoby podpisującej siępod zobowiązaniem podmiotu udostępniającego,
unikając zbędnej biurokracji. System Krajowego Rejestru Sądowego jest systemem
publicznym i jawnym, co implikuje twierdzenie, iżzawarte w nim dane mającharakter
notoryjny. Potwierdza to przepis art. 8 oraz art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o
Krajowym Rejestrze Sądowym. Z treści tych przepisów wynika, iżdane zwarte w rejestrze
mającharakter jawny, każdy ma prawo dostępu do nich, w tym w szczególności za
pośrednictwem centralnej informacji, przy czym domniemywa się,że dane zawarte w
rejestrze sąprawdziwe. Członek Komisji Przetargowej (ekspert) w toku posiedzenia Komisji
Przetargowej w dniu 1 czerwca 2010 roku dokonał weryfikacji umocowania Pana Tomasza L.
do reprezentacji firmy ELZIT sp. z o.o. w toku czynności oceny ofert przy pomocy systemy
informacji prawnej LEX PRESTIGE (offline i online) oraz będącego jego częściąInformatora
Prawno-Gospodarczego (IPG). System ten zawiera pełnąbazęspółek zarejestrowanych w
KRS wraz z pełnąbaząogłoszeńw Monitorze Sądowym i Gospodarczym (aktualnych i
historycznych). Wynikiem sprawdzenia było potwierdzenie uprawnieńPana Tomasza L. do
reprezentacji podmiotu.
Zarzut
braku
wskazania
okresu
korzystania
z
pracownika
oraz
zarzut
niewystarczającej treści zobowiązania w odniesieniu do stosunku pracodawca-pracownik są
bezzasadne, albowiem oświadczenie to jest wystarczające w rozumieniu art. 26 ust. 2b pzp.
Podobna kwestia była jużprzedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku
z dnia 20 marca 2009 roku (sygn. akt KlO/UZP 277/09) wskazano, iżzatrudnienie takiej
osoby przez inny podmiot niż Konsorcjum nie oznacza, że Konsorcjum nie może
dysponować taką osobą, bądź że zobligowane jest przedstawić zobowiązanie do
udostępnienia potencjału kadrowego. Jak wskazano bowiem wyżej, stosunek pracy między
dwoma podmiotami nie wyklucza możliwości współpracy między pracownikiem a innym
podmiotem, a w efekcie możliwością dysponowania przez ten podmiot, osobą nie będącą
jego pracownikiem. Powyższe argumenty zachowały aktualnośći obecnie, co implikuje
twierdzenie,że brak jest podstaw do badania treści stosunku pracy Istniejącego pomiędzy
firmąELZIT sp. z o.o., a jej pracownikiem. Stanowisko odmienne byłoby wręcz absurdalne i
prowadzące do wkraczania w zastrzeżonąsferęprywatności pracownika oraz poufności
warunków pracy i płacy. Trudno sobie wyobrazićbadanie umowy o pracę, czy też
weryfikowanie rzeczywistych możliwości jej wykonania przez danąosobę.
Sygn. akt KIO 1314/10
Niezależnie od powyższego, stanowisko Odwołującego jest równieżmerytorycznie
niezasadne. W ramach stosunku pracy i obowiązujących przepisów w Rzeczypospolitej
Polskiej, to pracodawca decyduje o miejscu wykonywania obowiązków pracowniczych. Jeżeli
zachodzi koniecznośćwykonywania pracy poza stałym miejscem pracy, to pracownika siępo
prostu deleguje poleceniem pracodawcy i poza przypadkiem pracownicy w ciąży (art. 178
ust. 1 kodeksu pracy), który raczej w niniejszej sprawie nie ma zastosowania, nie wymaga to
nigdy zgody pracownika. Pracownikowi z tytułu delegacji przysługujązaśokreśloneświadczenia dodatkowe. Od miejsca pracy, będącego jednym z warunków umowy o pracę,
różni
się
miejsce
wypełniania
obowiązków
pracowniczych,
czyli
wykonywania
poszczególnych czynności, które składająsięna dany rodzaj pracy. Sąto miejsca
usytuowane bądźto w zakładzie pracy, w którym pracownik ma swe stałe miejsce pracy,
bądźpoza siedzibątego zakładu, gdy wykonuje pracęwymagającąprzemieszczania sięw
przestrzeni i przebywania w różnych miejscach oddalonych od siedziby pracodawcy lub
innego miejsca wskazanego jako „miejsce pracy”. Dotyczy to m.in. kierowców, personelu
latającego, kolejarzy, agentów ubezpieczeniowych itp., a także pracowników przebywających
na tzw. delegacjach służbowych. Miejscem pracy tych osób jest jednostka przestrzenna
zakładu pracy, w której pracownik otrzymuje przed wyjazdem przydział zadańI po powrocie
składa sprawozdanie z ich wykonania (por. Goździewicz Grzegorz, Zieliński Tadeusz
Komentarz do kodeksu pracy, LEX 2009). Zamawiający w toku czynności oceny ofert uznał,
iżnie ma podstaw dożądania od Konsorcjum Hydrobudowa przedstawiania zgody
pracownika podmiotu udostępniającego, tym bardziej, iżobowiązujące przepisy kodeksu
pracy takiej zgody nie wymakają. Wykonywanie przez pracownika czynności w określonym
miejscu wymaga jedynie polecenia pracodawcy, zaśw tym zakresie całkowicie
wystarczająca jest deklaracja złożona przez ELZIT sp. z o.o. Z drugiej strony Zamawiający
nie jest uprawniony do weryfikacji uzgodnieńpomiędzy podmiotem udostępniającym (ELZIT
sp. z o.o.), a wykonawcą, co wyraźnie stwierdza art. 26 ust. 2b pzp w części: niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące okoliczności
odnośnie zarzutów przeciwko Konsorcjum Mostostal.
Zarzut
zaniechania
wezwania
wykonawcy
do
przedłożenia
dokumentów
podmiotowych osób, którymi wykonawca będzie sięposługiwał jest bezzasadny, albowiem
art. 26 ust. 2b ustawy nie ma zastosowania. Zamawiający stwierdził, iżna stronie 50 i 51
oferty Konsorcjum Mostostal zadeklarowała, iżw celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym osób zdolnych do wykonania zamówienia,
dysponowaćbędzie konkretnymi osobami spełniającymi te warunki. Stosowne deklaracje
tych osób znajdująsięna stronie 54 (w odniesieniu do Pana Wojciecha S.) oraz na stronie
Sygn. akt KIO 1314/10
55 (w odniesieniu do Pana Eugeniusza B.). Zamawiający stwierdził w toku badania oferty; iż
zgodnie z literalnątreściątych oświadczeń, sąto zobowiązania konkretnych osób
fizycznych, a nie zobowiązania podmiotów deklarujących udostępnienie zasobów.
Zamawiający nie ma prawa wnikać, na jakiej podstawie prawnej wykonawca będzie
zatrudniał przedmiotowe osoby, albowiem stanowiłoby to niedozwolonądyskryminację
wykonawców niezatrudniających pracowników w oparciu o umowęo pracę. W aktualnym
stanie prawnym, wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
– dysponowania osobami – przedkłada wyłącznie oświadczenie, dodatkowo zgodnie z
brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, Zamawiającyżądał
wskazania informacji o podstawie dysponowania danąosobą. Zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu, nażądaniu informacji o podstawie dysponowania osobami
uprawnienia zamawiającego siękończą– inaczej należałoby uznać, iżrówne traktowanie
wykonawców nakazujeżądaćod wykonawców wskazujących umowęo pracę– nadsyłania
tychże umów.
Zarzut braku umocowania do podpisania oferty jest bezzasadny – oferta została
podpisana przez osoby należycie umocowane. Istotnie Panu F. udzielono aktem notarialnym
sporządzonym przez notariusza M. dnia 21 września 2007 roku (str. 145-163 oferty)
pełnomocnictwa „ogólnego tak obszernego i wystarczającego jak będzie prawem
wymagane” szczegółowo wskazując na obszar działania, który pełnomocnictwo obejmuje. Wżadnym jednak razie nie stanowi to zaprzeczenia faktu, iżPan F. przed 21 września 2007
roku był uprawniony do reprezentowania spółki, co znajduje potwierdzenie w treści aktu
notarialnego z dnia 4 lipca 2007 roku sporządzonego przez notariusza M. (str. 176-180
oferty). W akcie tym, którego wiarygodnośćnie mogła budzićżadnych wątpliwości po stronie
Zamawiającego, wskazano, iżstawający do aktu działa „w charakterze Prezesa Spółki
Prawa Handlowego Acciona Infraestructuras S.A.”. Dalej wskazano, iżPan F. „korzysta z
uprawnieńnadanych mu przez Zarząd Spółki na mocy uchwały przyjętej na zebraniu, które
odbyło siędnia 27 kwietnia 2004 roku”. Notariusz wskazuje wyraźnie, iżpowyższy akt został
sporządzony w jego kancelarii i na jego mocy Panu F. „przyznano całośćuprawnień, które
prawnie i statutowo należądo Zarządu Spółki z wyjątkiem tych uprawnień, które ze względu
na swój charakter sąnieprzekazywalne”. Co więcej w akcie notarialnym zawarto wyraźne
oświadczenie notariusza, iżspawający (Pan F.) posiada wystarczającąpozycję(zdolność
prawną) do sporządzenia niniejszego aktu notarialnego, po czym następuje w akcie
udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego pełnomocnictwa dla Pana M. o treści w
akcie notarialnym wskazanej. Wświetle powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia
jakichkolwiek wad tego pełnomocnictwa, w szczególności nie ma podstaw, by twierdzićciąg
pełnomocnictw został przerwany. Pełnomocnictwo udzielone aktem notarialnym z dnia 21
Sygn. akt KIO 1314/10
września 2007 roku jest niczym innym jak pełnomocnictwem o szerszym zakresie niżto,
którym posługiwał sięPan F. od 27 kwietnia 2004 roku. Podzielenie argumentów
odwołującego sprowadza sięw istocie do podważenia prawdziwości i rzetelności
omawianych wyżej aktów notarialnych – dokumentów urzędowych, do czego Zamawiający
nie widział w trakcie oceny ofert podstaw prawnych, w związku z czyni nie wzywał
wykonawcy do uzupełnienia braków dokumentów załączonych do oferty w trybie art. 26 ust.
3 pzp.
Zarzut niezgodności referencji z wymaganiami s.i.w.z. w zakresie pozycji 4 wykazu
robót jest bezzasadny, a nadto bez wpływu na wynik czynności oceny oferty tego
wykonawcy Zamawiający dla potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał
wykazania sięwykonaniem dwóch robót budowlanych, których przedmiotem była budowa
lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty,
której przedmiotem była budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie
mniejszej niż25 000 000 zł brutto (dwadzieścia piec milionów złotych). Zamawiający uznał w
toku oceny ofert, iżwymóg wykazania sięrobotą, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa falochronu morskiego spełnia robota nr 1 z wykazu. Odwołujący powyższej
roboty nie kwestionował. Zamawiający wymagał nadto wykazania siędrugąrobotą
hydrotechniczną(jużniekoniecznie dotyczącąfalochronu). W ocenie Zamawiającego,
warunek ten spełnia każda z trzech pozostałych robót z wykazu, to jest równieżroboty z
pozycji 2 i 3. Odwołujący skutecznie nie zakwestionował tych robót, przez co potwierdził, iż
spełniająone wymogi Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, w punkcie 1 referencji
odnoszących siędo pozycji nr 4 wykazu (tłumaczenie str. 45 oferty) znajduje się
stwierdzenie, iżPrace zostały wykonane zgodnie z warunkami oraz ku satysfakcji niżej
podpisanego. Jest to wystarczające potwierdzenie wymogu 1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, iżroboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Zarzut braku zaświadczenia dla uczestnika konsorcjum Acciona Infraestructuras S.A.
odnośnie nieorzeczenia zakazu ubiegania sięo zamówienie nie odpowiada rzeczywistości.
Stosowne oświadczenie w tym przedmiocie znajduje sięna stronie 219 oferty (tłumaczenie
str. 221). Jest to oświadczenie złożone przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów.
28 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektronicznąskrzynkępodawcząIzby)
Konsorcjum Hydrobudowa zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Sygn. akt KIO 1314/10
Konsorcjum Hydrobudowa podniosło w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia, iż
jego oferta jest w pełni zgodna z postanowieniami s.i.w.z., spełnia wszystkie podmiotowe
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, jego oferta zawiera najniższącenęi
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Wniesiony przez odwołującegośrodek ochrony prawnej służy wyłącznie nieuzasadnionemu przedłużeniu postępowania,
bowiem wszystkie z zarzutów wywiedzionych w treści odwołania przeciwko ofercie
Konsorcjum Hydrobudowa dotycządokumentów, które podlegająuzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 pzp, zaśZamawiający dotychczas nie wezwał Konsorcjum Hyrobudowa do
jakichkolwiek uzupełnień, czy wyjaśnień.
W postanowieniu pkt 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. (str. 10 i.d.w.) Zamawiający wyraźnie
wskazał, iżdokumenty wskazane w pkt 3 lit. (j) do (o) wykonawca zobowiązany jest
przedłożyćwyłącznie w odniesieniu do podmiotów, na których zasobach polega zgodnie z
art. 26 ust. 2b pzp, o ile podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia.
Konsorcjum w załączonym do oferty Wykazie osób, wskazał do pełnienie funkcji kierownika
robót elektrycznych Pana Ryszarda L., pracownika firmy ELZIT sp. z o.o., która oddała wyżej
wymienionąosobędo dyspozycji na okres wykonywania zamówienia. Oświadczenie o
oddaniu tej osoby do dyspozycji Konsorcjum Hydrobudowa wyraźnie precyzuje dane osoby
oddanej do dyspozycji – Pana Ryszarda L., jest podpisane przez upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji ELZIT spółki z o.o. Pana Tomasza L. oraz wskazuje okres na jaki
osoba została oddana do dyspozycji, tj. na okres obejmujący należyte wykonanie
zamówienia (okres wykonywania zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp).
Stwierdzenie Odwołującego jakoby oddanie pracownika do dyspozycji osoby trzeciej
na podstawie zobowiązania, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp stanowiło jednocześnie podstawę
do zmiany warunków pracy i płacy pracownika tamże wskazanego, stanowi daleko idącą
nadinterpretacjęprzepisów pzp oraz prawa pracy w tym zakresie. W nawiązaniu do
zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych opinii prawnej należy
bowiem wskazaćna tożsamy ze stanem faktycznym w niniejszym postępowaniu przypadek
pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. O takim stosunku
prawnym rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg.
z art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tvch osób. Przy czym ustawa -– Prawo zamówień publicznych nie zastrzega żadnych
szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż
zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z
podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o
Sygn. akt KIO 1314/10
współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu
wykonywania pracy u wykonawcy itd.). Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w
sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji
zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w
sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą
wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło
sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna
albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez
prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca działalność
gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich
pracą na podstawie umów cywilnoprawnych. Wobec powyżej zacytowanego stanowiska
Urzędu ZamówieńPublicznych niecelowym na etapie postępowania przetargowego oraz
niemającym oparcia w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a także art. 26 ust. 2b pzp, byłoby
przedkładanie przez oferentów jakichkolwiek innych niżwymagane i wskazane w ustawie
dokumentów czy oświadczeń. Stanowisko wyrażone powyżej potwierdza równieżtreść
Komentarza do nowelizacji Prawa zamówień publicznych pod red. Henryka Nowickiego
(LexisNexis, Warszawa 2010), iżwystarczającym dla wykazania dysponowania przez
wykonawcęosobami oddanymi do dyspozycji przez podmiot trzeci, jest pisemne
zobowiązanie do udostępnienia swojego potencjału.
Konsorcjum Hydrobudowa co prawda wskazało jako zakres podlegający podzleceniu
w ramach przedmiotowego zamówienia roboty elektryczne, lecz na etapie złożenia oferty nie
zdecydowało czy ten zakres zostanie podzlecony firmie ELZIT sp. z o.o., zatem oferta
obejmuje wyłącznie oddanie do dyspozycji osoby przez podmiot, niewskazany wprost w
ofercie do wykonywania zamówienia. Taka interpretacja oferty nie wyklucza jednak prawa
Konsorcjum do podzlecenia robót elektrycznych firmie ELZIT sp. z o.o., co będzie mogło
miećewentualnie miejsce dopiero na etapie organizacji realizacji zamówienia.
Celem nowelizacji przepisów Prawa zamówieńpublicznych z listopada 2009 r. było
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Poleganie wykonawcy na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, bez
wątpienia zwiększa potencjalny krąg wykonawców i na zamawiającym kładzie ciężar oceny
Sygn. akt KIO 1314/10
czy taki wykonawca, w sposób prawidłowy udokumentował fakt dysponowania wskazanymi
zasobami. W przypadku bowiem uznania po stronie zamawiającego, iżwykonawca nie
udokumentował dysponowania stosownymi zasobami, zamawiający winien wezwać
wykonawcędo uzupełnienia oferty bądźzłożenia wyjaśnień, co potwierdza ugruntowane
stanowisko KIO. Jeśli Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Hydrobudowa do uzupełnieńczy
wyjaśnień,że oferta w pełni odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego i warunkom
postawionym na podstawie s.i.w.z.
Odwołanie, do którego przystąpienie zgłasza Konsorcjum Hydrobudowa jest
całkowicie bezzasadne wobec słusznego uznania przez Zamawiającego, iżKonsorcjum
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane w s.i.w.z. W razie jednakże
innego stanowiska Izby, stwierdzićnależy, iżwszystkie zarzuty wobec oferty Konsorcjum
mogązostaćwyjaśnione bądźuzupełnione w trybie przypisanych ustawowych procedur pzp.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 kwietnia 2010 r. nr 2010/S 65 pod poz. 097036. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej 30 marca 2010 r.,
w tym samym dniu zamieszczając ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.umgdy.gov.pl), na której od 2 kwietnia 2010 r. udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 79.969.919,70 zł, co stanowi równowartość
20.830.924,64,00 euro.
Konsorcjum Hydrobudowa złożyło ofertęz najniższąceną, oferta Konsorcjum
Mostostal jest druga, a oferta Odwołującego trzecia pod względem ceny, która zgodnie z pkt.
25 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1314/10
W pkt. 9 i.d.w. s.i.w.z. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków Zamawiający w następujący sposób opisał
niektóre warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonania ich oceny.
Z pkt. 9.1 ppkt 1 i 2 wynika, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1 pzp, dotyczące w szczególności:
•
„posiadania wiedzy i doświadczenia (w przypadku Wykonawców składających ofertę
wspólnąspełnianie powyższego warunku będzie oceniane łącznie), tj.: (a) wykonali w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 2 (dwie
) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była
budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż25 000 000 zł
brutto (dwadzieścia pięćmilionów złotych)” /ppkt 1/,
•
„dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. dysponowaćniżej wymienionymi osobami: (A) 1(jedną) osobą,
która będzie pełniła funkcjęKierownika budowy (...), (B) 1(jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcjęKierownika robót hydrotechnicznych (...), (C) 1(jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcjęKierownika robót, posiadającą(...), uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń(...), (D) 1(jedną) osobą, która będzie pełniła
funkcję
Kierownika
robót,
posiadającą
(...)
uprawnienia
w
specjalności
elektroenergetyczne (...)” /ppkt 2/.
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana w oparciu o
złożone w ofercie dokumenty i oświadczenia wg formuły: spełnia – nie spełnia. Z treści
złożonych dokumentów lub oświadczeńmusi wynikać,że Wykonawca odpowiednie warunki
udziału w postępowaniu spełnia” /pkt 9.1 in fine/.
Z pkt. 9.3 wynika, iżna potwierdzenie spełniania powyżej przytoczonych warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawcy byli
zobowiązani przedłożyćw szczególności następujące dokumenty, przy czym w przypadku
wspólnego ubiegania sięwykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, ocenie podlega
ich doświadczenie oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobowym łącznie:
•
„wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW oraz
Sygn. akt KIO 1314/10
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone” /lit. b/,
•
„wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, niezależnie od tego,
czy sąone zatrudnione bezpośrednio przez Wykonawcę, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, także zakresu wykonywanych przez nie czynności – sporządzony zgodnie z
załącznikiem nr 5 do IDW, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami”
/lit. c/.
„Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków, zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu: (h) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia” /pkt 9.3 lit. h/.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w okolicznościach, o których mowa a art. 24 ust.1 pzp,
Zamawiający w pkt. 9.3 lit j do o wymaga od wykonawców złożenia odpowiednio: (j)
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie z zamówienia
publicznego, (k) aktualnego odpisu z właściwego rejestru, (l) aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego, (m) aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, (n) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp, (o) aktualnąinformacjęz
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp – przy czym
odrębny dokument ma złożyćkażdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia.
„Jeżeli Wykonawca wykazując spełniania warunków, udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b u.p.z.p., zobowiązany jest przedłożyćdokumenty, o których
mowa w pkt. 3 lit. (j) – (o) równieżw stosunku do tych podmiotów, o ile podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia” /pkt 9.3 in fine/.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 10.1 i.d.w. s.i.w.z. wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie niniejszego zamówienia, ustanawiająPełnomocnika do reprezentowania ich
Sygn. akt KIO 1314/10
w niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W pkt. 14 i.d.w. s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania oferty w pkt. 3 ppkt 1 lit. b
Zamawiający określił, iżkompletna oferta musi zawieraćmiędzy innymi „stosowne
Pełnomocnictwo(a) – w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika
bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej”.
W ofercie Konsorcjum Hydrobudowa:
W pkt. 11 formularza oferty sporządzonego według wzory stanowiącego załącznik nr
1 do i.d.w., znajduje sięoświadczenie o następującej treści: „informuję,że w niniejszym
postępowaniu zamierza powierzyćpodwykonawcom niżej wymienione części zamówienia: 1.
roboty elektryczne”.
W pkt. 5 tabeli wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do i.d.w., znajduje się
oświadczenie dotyczące osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
wymieniające Pan Ryszard L. jako Kierownika robót – z kwalifikacjami zawodowymi w
postaci uprawnieńbudowlanych w specjalności instalacji i urządzeńelektrycznych do
kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowy wszelkiego rodzaju instalacji i
urządzeńelektrycznych budownictwa powszechnego, przy czym jako podstawę
dysponowania wskazano „Oświadczenie o dysponowaniu”.
Do wykazu załączono Oświadczenie z 18 maja 2005 r. podpisane w imieniu ELZIT
sp. z o.o. z Wejherowa przez Dyrektora mgr. inż. Tomasza L. o następującej treści:
„Niniejszym, w nawiązaniu do ciążącego na Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia pn.: Roboty budowlane polegające na „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa falochronu wschodniego” – Hydrobudowa
Gdańsk SA, obowiązku pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, niniejszym oświadczam, co następuje: W odpowiedzi
na wniosek Wykonawcy – Hydrobudowy Gdańsk SA zobowiązujęsię, jako przedsiębiorca –
osoba prawna do udostępnienia danych mojego pracownika w zakresie wykształcenia oraz
doświadczenia zawodowego, a także zobowiązujęsięw przypadku wyboru oferty
Wykonawcy – hydrobudowy Gdańsk S.A. oddaćswojego pracownika Ryszarda L.
wskazanego w wykazie osób, którymi dysponował będzie Wykonawca do dyspozycji
Hydrobudowy Gdańsk SA w celu należytego wykonania zamówienia opisanego powyżej”.
W ofercie Konsorcjum Mostostal:
Sygn. akt KIO 1314/10
W pkt. 1 i 2 tabeli wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do i.d.w., znajduje się
oświadczenie dotyczące osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
wymieniające, odpowiednio, Pana Wojciecha S. jako Kierownika budowy oraz Pana
Eugeniusza B. jako Kierownika robót hydrotechnicznych, przy czym w obu przypadkach jako
podstawędysponowania wskazano „Zobowiązane o współpracy (udostępnieniu) z dnia
20.05.2010”.
Do wykazu załączono dwa Zobowiązania do współpracy (udostępnienia) z 20 maja
2005 r. podpisane przez każdąz wymienionych powyżej osób, w których każda z nich,
określona jako „podmiot udostępniający” złożyła następujące oświadczenie w zakresie
pełnienia powyżej wskazanych funkcji: „zgadzam sięna zgłoszenie mojej osoby
(udostępnienie) jako osoby zdolnej do wykonania przedmiotowego zadania przez
konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A. przy składaniu
oferty oraz realizacji zamówienia publicznego dla zadania pn. „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa falochronu wschodniego”.
W pkt. 4 tabeli Wykazu robót budowlanych, sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do i.d.w., znajduje sięoświadczenie,że Konsorcjum Mostostal
(lub każdy z jego członków) wykonało „poszerzenie nabrzeża Los Marmoles Etap 2 – w
ramach projektu wykonano roboty polegające na budowie 308 mb wału pionowego, w celu
poszerzenia wału jużistniejącego (przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej); Wartość
w złotych brutto 13.529.193,30 EUR tj. 52.107.687,99 PLN; Data wykonania 16.05.2007-
16.08.2008; Miejsce wykonania Las Palmas (Basen Oceanu Atlantyckiego), Hiszpania.
W pkt. 1 załączonego na potwierdzenie należytego wykonania dokumentu z 31
października 2008 r. znajduje siępoświadczenie, „że firma ACCIONA INFRESTRUCTURAS
S.A., Wykonawca wspomnianych robót, rozpoczęła ich wykonywanie dnia 16 maja 2007, a
zakończyła 16 sierpnia 2008. Prace wykonane zostały zgodnie z warunkami oraz ku
satysfakcji niżej podpisanego”, natomiast w pkt. 8 zawarto informację: „Budowa została
całkowicie zakończona i oczekuje na odbiór tymczasowy przez DyrekcjęBudowy” (strona 45
i 46 oferty – dokument przetłumaczony z języka hiszpańskiego).
Oprócz tego, w Wykazie robót Konsorcjum Mostostal oświadczyło, iżwykonało 3 inne
roboty budowlane dotyczące morskiej budowli hydrotechnicznej, w tym w pkt. 1 tabeli roboty
polegające na budowie falochronu morskiego – dla każdej z robót ujętych w pkt. 1-3 tabeli
wpisano wartośćbrutto powyżej 25.000.000,00 zł, i załączyło dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania każdej z robót.
Konsorcjum Mostostal załączyło do oferty
w szczególności następujące
pełnomocnictwa:
Sygn. akt KIO 1314/10
•
Pełnomocnictwo z 12 maja 2010 r. udzielone przez Mostostal Warszawa S.A., w którym
„działając w imieniu własnym oraz na podstawie pełnomocnictwa w imieniu Acciona
Infraestructuras S.A.”, upoważnia Pana Bogdana N. „do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn. Modernizacja… (…) prowadzonym przez Zamawiającego (…). Niniejsze
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności: podpisania,
parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum (…)” – podpisane przez dwóch
członków zarządu spółki, ujawnionych w załączonym do oferty odpisie aktualnym z KRS
jako upoważnionych do reprezentacji spółki.
•
Pełnomocnictwo z 12 maja 2010 r., w którym Acciona Infraestructuras S.A.,
„reprezentowana przez p. M., działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
4.07.2007 r. (…) udziela pełnomocnictwa firmie Mostostal Warszawa S.A. (…) do
reprezentowania (…) jako Lider Konsorcjum (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Modernizacja… (…) prowadzonym przez Zamawiającego
(…). Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności: podpisania, parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum (…)”
– podpisane przez Pana M.
•
Pełnomocnictwo sporządzone 21 września 2007 r. w formie aktu notarialnego przez
hiszpańskiego notariusza (M.), w którym Pan P. i Pan V. działający „w imieniu i jako
przedstawiciele spółki handlowej ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Spółka
Jednoosobowa (…) dokonujązaprotokołowania i zapisania w akcie notarialnym uchwał
podjętych 17 września 2007 przez Zarządców firmy działających łącznie (…) Udzielić
pełnomocnictwa ogólnego, tak obszernego i wystarczającego jak będzie prawem
wymagane, panom: (…) JUAN IGNACIO ENTRECANALES FRANCO (…)” .
•
Pełnomocnictwo sporządzone 4 lipca 2007 r. w formie aktu notarialnego przez
hiszpańskiego notariusza (M.), w którym stwierdza on: „STAWIŁ SIĘPan F. (…) w imieniu
i w charakterze Prezesa Spółki Prawa Handlowego ACCIONA INFRAESTRUCTURAS
S.A., Spółka Jednoosobowa (…) Korzysta z uprawnieńnadanych mu przez Zarząd Spółki
na mocy uchwały przyjętej na zebraniu, które odbyło siędnia dwudziestego siódmego
kwietnia roku dwa tysiące czwartego (…), co znajduje sięwpisane do Rejestru
Handlowego Madrytu (…) Przyznana mu została całośćuprawnień, które prawnie i
statutowo należądo Zarządu Spółki, z wyjątkiem tych uprawień, które ze względu na swój
charakter sąnieprzekazywalne (…) Zgodnie z treściąArtykułu 98 Ustawy 24/2001
stwierdzam,że w mojej opinii stawający sięposiada wystarczającąpozycjęi uprawnienia
Sygn. akt KIO 1314/10
do sporządzenia niniejszego aktu notarialnego.(…) W mojej opinii posiada on zdolność
prawnąniezbędnądo sporządzenia tego aktu notarialnego w związku z czym
OŚWIADCZA,że korzystając z nadanych mu uprawnieńudziela pełnomocnictwa
szerokiego, jakie wświetle prawa jest wystarczające i niezbędne, na rzecz Pana M. (…)
UPRAWNIENIA: PIEWRWSZE. Występowaćw imieniu i jako przedstawiciel Spółki we
wszelkiego rodzaju przetargach (…) ogłaszanych przez (…) i wszelkiego rodzaju
podmioty prawa publicznego lub prywatnego (…), składaćwnioski, oferty (…), a także z
uprawnieniami do składania ich w ramach stworzonych konsorcjów przedsiębiorstw (…)
Reprezentowaćw postępowaniach przetargowych (…). DRUGIE. Przekazywaćw całości
lub częściowo uprawnienia na rzecz osoby lub osób, które uzna za stosowne (…)”.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Hydrobudowa ani Konsorcjum Mostostal do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania,
która została równieżprzekazana izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty
Konsorcjum Hydrobudowa, oferty Konsorcjum Mostostal oraz na podstawie przywołanych pism i
dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania zawarte w treści
odwołania, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 30 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżzostał w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W
Sygn. akt KIO 1314/10
ocenie Izby, Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, gdyżzłożył trzeciąofertępod
względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie zarzutów
odwołania otworzy mu realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu Konsorcjum Hydrobudowa w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum
Mostostal, z uwagi na niezłożenie w ofercie zaświadczenia dla Acciona Infraestructuras S.A.
o nieorzeczeniu zakazu ubiegania sięo zamówienie – Izba pozostawiła ten zarzut odwołania
bez rozpoznania.
Izba, wobec treści uzasadnienia zarzutów w odwołaniu, wzięła równieżpod uwagę
oświadczenie Odwołującego, iżpomimo wskazania w petitum odwołania przepisu art. 89
pzp, to zarzut związany z niezgodnościązarówno oferty Konsorcjum Hydrobudowa jak i
oferty Konsorcjum Mostostal z postanowieniami pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. dotyczy
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp przez niewykluczenie obu
Wykonawców z postępowania.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, potwierdził sięzarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 3, art. 22, art. 26 ust. 2b, art. 82 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp
przez uznanie, iżKonsorcjum Hydrobudowa nie podlega wykluczeniu z postępowania,
pomimo iżnie zastosowało sięono do przepisu art. 26 ust. 2b pzp w zw. z postanowieniami
pkt. 9.3 in fine oraz pkt. 9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z., bez wezwania konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
W pierwszej kolejności, Izba zważyła jednak, iżzałączone do oferty Konsorcjum
Hydrobudowa zobowiązanie ELZIT spółki z o.o. do oddania swojego pracownika Ryszarda L.
do dyspozycji jest prawidłowe wświetle przepisu art. 26 ust. 2 b pzp oraz postanowienia pkt.
9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 1314/10
Przede wszystkim, wobec wyraźnego wskazania w treści oświadczenia konkretnego
zamówienia publicznego, bez znaczenia jest okoliczność, iżw jego treści wymieniono jako
wykonawcę, któremu zasób jest udostępniany, jedynie HydrobudowęGdańsk S.A. Wobec
wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego należy uznać, iżjest to
element potencjału, który lider wniósł do łącznego potencjału kadrowego, którym dysponuje
lub będzie dysponowaćcałe konsorcjum na potrzeby przedmiotowego postępowania
zamówieniowego. Jednocześnie nie mażadnych podstaw faktycznych ani prawnych by
podważaćskutecznośći ważnośćzobowiązania sięprzez podmiot trzeci na rzecz
konkretnego wykonawcy, w sytuacji gdy ten zdecyduje sięubiegaćo udzielenie zamówienia
nie samodzielnie lecz w ramach konsorcjum. W sytuacji, w której wspólne ubieganie się
wykonawców o udzielenie zamówienia jest wprost przewidziane w przepisach ustawy pzp
(art. 23 ust. 1), a w postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia o dużej skali i
komplikacji, jak w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wręcz de facto regułę– trudno
przyjąć, iżpodmiot trzeci udostępniający swój zasób do konkretnego postępowania, nie
obejmował swoim oświadczeniem woli, choćby w sposób dorozumiany, takiej możliwości. Z
drugiej strony, literalne zobowiązanie podmiotu trzeciego na rzecz tylko jednego z członków
konsorcjum wżaden sposób nie osłabia pozycji zamawiającego na etapie wykonania
zamówienia, wobec którego wszyscy jego członkowie ponosząz mocy przepisu art. 141
ustawy pzp odpowiedzialnośćsolidarnąza wykonanie zamówienia.
W treści oświadczenia wskazano także w sposób wystarczający okres, na jaki
podmiot trzeci udostępnia swój zasób kadrowy. Ze sformułowania „do dyspozycji (...) w celu
należytego wykonania zamówienia” w sposób jednoznaczny wynika, iżoddanie dotyczy
okresu od rozpoczęcia ażdo zakończenia realizacji zamówienia, co równieżnależycie
zabezpiecza interes zamawiającego.
Z kolei, brak wykazania w ofercie, iżosoba, która podpisała oświadczenie w imieniu
podmiotu trzeciego jest upoważniona do jego reprezentacji, jest bez znaczenia w sytuacji,
gdy, po pierwsze – obowiązek takiego wykazania wprost nie wynikał z s.i.w.z., po drugie – co
najmniej po złożeniu odwołania Zamawiający wykazał ponad wszelkąwątpliwość, iż
oświadczenie zostało podpisane w sposób prawidłowy. Z uwagi na załączenie do odpowiedzi
na odwołanie kopii odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców KRS, w którym Pan
Tomasz L. jest ujawniony jako członek zarządu ELZIT spółki z o.o. upoważniony do jej
samodzielnej reprezentacji, hipotetyczne rozważanie konsekwencji podpisania zobowiązania
przez osobęnieupoważniona do takiej reprezentacji sąw tych okolicznościach faktycznych
bezprzedmiotowe.
W drugiej kolejności, Izba zważyła, iżzobowiązanie sięspółki ELZIT do oddania
swojego pracownika Ryszarda L. jest wystarczające wświetle przepisu art. 26 ust. 2 b pzp
Sygn. akt KIO 1314/10
oraz postanowienia pkt. 9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z. dla udowodnienia przez Konsorcjum
Hydrobudowa, iżbędzie dysponowało tąosobąprzy wykonywaniu zamówienia. W
szczególności, zdaniem Izby, z przepisu art. 26 ust. 2b pzp, równieżbiorąc pod uwagęprzy
jego interpretacji przepis art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, którego stanowi
implementację, nie wynika, iżw przypadku oddania do dyspozycji przez podmiot trzeci
swojego pracownika, dla wykazania przez wykonawcę, iżbędzie on nim dysponował,
wymagane jest przedstawienie obok stosownego zobowiązania tego podmiotu również
odrębnego oświadczenia (zgody) takiego pracownika W ocenie Izby, wymaganie takiego
dodatkowego oświadczenia oznaczałoby w istocie, iżudowodnieniu podlega nie tylko to, iż
podmiot trzeci udostępnił swój zasób na rzecz wykonawcy zamówienia, ale również
okoliczność, iżpodmiot trzeci dysponuje zasobem, który udostępnia. Taka interpretacja w
oczywisty sposób wykracza jednak poza nie tylko dyspozycję, ale i cel przepisu art. 26 ust.
2b pzp. Wobec powyższego, zdaniem Izby, rozstrzygnięcie spornej między stronami kwestii
czy na gruncie przepisów prawa pracy takie oddelegowanie pracownika wymaga jego zgody
oraz zmiany warunków umowy o pracę, nie majążadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia o
prawidłowości zastosowania przepisu art. 26 ust. 2b równieżw przypadku gdy oddanie
zasobu do dyspozycji dotyczy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Jednakże Izba zważyła, iżZamawiający zobowiązany był do domagania sięod
Konsorcjum Hydrobudowa złożenia dokumentów podmiotowych, o których mowa a pkt 9.3
lit. j) do o) i.d.w. s.i.w.z. dla podmiotu, na którego zasobach polega w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, gdyżzostała spełniona
przesłanka opisana w pkt 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, w postaci możliwości uczestniczenia przez ten podmiot w realizacji
części zamówienia.
Na podstawie analizy oferty Konsorcjum Hydrobudowa można ustalićnastępujące
okoliczności, niesporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem: po pierwsze – konsorcjum
będzie korzystało przy realizacji zamówienia z „oddelegowanego” do dyspozycji lidera
konsorcjum pracownika (pana Ryszarda L.) podmiotu trzeciego (ELZIT spółki z o.o.), po
drugie – pracownik ten ma uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia pełniąc funkcję
kierownika robót, o którym mowa w pkt. 9.1 ppkt 2 lit. d) i.d.w. s.i.w.z. (specjalność
elektroenergetyczna), po trzecie – konsorcjum zamierza powierzyćwykonanie część
zamówienia w zakresie robót elektrycznych podwykonawcy. Natomiast Strony postępowania
wyciągająz tak ustalonych okoliczności odmienne wnioski. Zdaniem Zamawiającego, z
połączenia powyżej wymienionych faktów, nie można wyciągnąćwniosku, iżto ELZIT będzie
tym podwykonawcąrobót elektrycznych – wobec braku takiego wskazania wprost w treści
formularza ofertowego czy w dokumentach załączonych do oferty. Natomiast Odwołujący
Sygn. akt KIO 1314/10
uważa odmiennie, iżwniosek taki jest uprawniony – wskazując, iżtylko w takim przypadku
ma sens wprowadzenie w pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. obowiązku przedłożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich, przy pomocy których zasobów wykonawcy
wykazująspełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, za powstanie tej patowej sytuacji odpowiada Zamawiający, który z
jednej strony – wprowadził w s.i.w.z. jako obligatoryjny obowiązek, przewidzianąw § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów jako fakultatywna możliwość, składania przez
wykonawców dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w stosunku do
podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby i uczestniczących w realizacji
zamówienia, z drugiej zaśstrony – poza przewidzeniem w formularzu oferty miejsca na
oświadczenie w jakiej części wykonawca zamierza powierzyćwykonanie zamówienia, nie
wprowadził obowiązku podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Tymczasem,
choćustawa Prawo zamówieńpublicznych wprost nie przewiduje wżadnym przepisie
możliwości domagania sięprzez zamawiających wskazania podwykonawców, to
uwzględniając przepis art. 25 dyrektywy 2004/18/WE, przyznający takie uprawnienie
zamawiającym, w ocenie Izby, nie można uznać, iżjest zabronione w postępowaniach
prowadzonych na podstawie ustawy pzp, zwłaszcza w przypadku postępowańo wartości
zamówienia powyżej tzw. progów unijnych.
Niekonsekwencja Zamawiającego w ukształtowaniu obowiązków wykonawców
spowodowała, iżistotnie z oferty Konsorcjum Hydrobudowa, złożonej zgodnie z treścią
wymagańs.i.w.z. wprost nie wynika czy to ELZIT byłby tym proponowanym podwykonawcą
robót elektrycznych, co z kolei prowadzi do uzasadnionego wniosku, iżw przypadku Pana
Ryszarda L. mamy do czynienia z oddelegowaniem pod bezpośrednie kierownictwo
wykonawcy. Izba, zważyła jednak, iżw okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający
jest zobowiązany do uzyskania od Konsorcjum Hydrobudowa, działając w oparciu o z pkt.
9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z., dokumentów podmiotowych określonych w ppkt. 3 lit. j)-o) w
stosunku do spółki ELZIT. Przede wszystkim, przemawia za tym stanowisko zajęte przez
Konsorcjum Hydrobudowa, które zarówno w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak i na rozprawie nie wykluczyło, iżpowierzy wykonanie robót elektrycznych
właśnie spółce ELZIT. W takim przypadku, w ocenie Izby, może dojśćrównieżdo zmiany
polegającej na tym, iżPana Ryszarda L. wróci pod bezpośrednie kierownictwo swojego
pracodawcy jako podmiotu uczestniczącego w wykonaniu zamówienia. Wobec deklaracji
Przystępującego, nieaktualna jest jużocena Zamawiającego, iżna podstawie treści oferty
nie ma podstaw do hipotetycznego zakładania udziału spółki ELZIT w wykonaniu
zamówienia. Izba wzięła równieżpod uwagę, iżw przypadku innego wykonawcy, który w
zakresie spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia polegał na
Sygn. akt KIO 1314/10
zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający z własnej inicjatywy zażądał dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego oraz wyegzekwował zajęcie przez
wykonawcęstanowiska co do udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, a następnie
wyciągnął z uzupełnionych dokumentów i wyjaśnieńkonsekwencje prawne w stosunku do
tego wykonawcy, co wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 15
czerwca 2010 r.
W ocenie Izby, potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez
uznanie, iżKonsorcjum Mostostal nie podlega wykluczeniu, pomimo iżnie zastosowało się
ono do przepisu art. 26 ust. 2b pzp w zw. z postanowieniami pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. nie
składając dla podmiotów, które udostępniły swoje zasoby dokumentów wymienionych w pkt
9.3 lit. j) do o) i.d.w. s.i.w.z., bez wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie.
Izba zważyła, iż„podmiotem”, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 2b pzp może
być, tak samo jak wykonawcą, o którym mowa w przepisie art. 2 pkt 11 pzp, zarówno osoba
prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, jak i osoba fizyczna,
w tym równieżnieprowadząca działalności gospodarczej. Jednocześnie, wbrew stanowisku
Zamawiającego, z treści Wykazu osób, jak i treści załączonych Zobowiązań do współpracy
(udostępnienia) wynika, iżKonsorcjum Mostostal będzie dysponowaćosobami Pana
Wojciecha S. oraz Pana Eugenusza B. na zasadzie przepisu art. 26 ust. 2b jako osobami
fizycznymi, które jako podmiot niezależny od wykonawcy, zobowiązały siędo udostępnienia
swojej wiedzy i doświadczenia, a także zobowiązały siędo uczestnictwa w realizacji
zamówienia. Gdyby były to osoby, którymi Konsorcjum Mostostal dysponuje jako swoim
zasobem kadrowym, czy to na podstawie umowy o pracę, czy teżna podstawie umowy
cywilnoprawnej – nie byłoby potrzeby wyrażania przez te osoby zgody na udostępnienie jako
zdolnych do wykonania zamówienia oraz zgody na uczestnictwo w wykonaniu zamówienia.
Wobec tego, na podstawie postanowienia pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. Konsorcjum
Mostostal było zobowiązane, co do zasady, do złożenia dokumentów wymienionych w lit. j)
do o) tego punktu i.d.w. s.i.w.z. dla tych odrębnych niżwykonawca podmiotów – osób
fizycznych, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Oczywiście rozważając
zakres wymaganych do uzupełnienia dokumentów należy wziąćpod uwagę, iżsąto osoby
fizyczne – nie dotyczy ich z pewnościąinformacja z KRK dla podmiotów zbiorowych (lit. o).
Natomiast, w ocenie Izby, niezasadny jest zarzut, iżoferta Konsorcjum Mostostal
została podpisana przez osobęnieuprawnionąi wobec tego podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 pzp.
Sygn. akt KIO 1314/10
Izba zważyła, iżco prawda nie załączono do oferty pełnomocnictwa z 27 kwietnia
2004 r., jednak jego treśćw zakresie przyznania całości uprawnieńzarządu Acciona
Infraestructuras S.A. Panu F. została przytoczona w treści pełnomocnictwa z 4 lipca 2007 r.
udzielonego przez niego Panu M., a umocowanie Pana F. potwierdził równieżurzędowo ten
sam hiszpański notariusz, który sporządzał oba akty notarialne obejmujące pełnomocnictwa.
W ocenie Izby, załączenie do oferty kolejnego późniejszego pełnomocnictwa z 21 września
2007 r. udzielonego Panu F. przez zarządców Acciona Infraestructuras S.A i również
sporządzonego w formie aktu notarialnego przez tego samego notariusza – wżaden sposób
nie podważa skuteczności udzielenia dalszego pełnomocnictwa panu S. przez Pana F.
działającego na podstawie wcześniejszego pełnomocnictwa. Wobec późniejszej utraty mocy
obowiązującej przez to pełnomocnictwo Konsorcjum Mostostal prawidłowo załączyło również
do oferty pełnomocnictwo ważne w chwili składania oferty. Wobec powyższego Izba nie
dopatrzyła sięprzerwania ciągu pełnomocnictw do reprezentacji Konsorcjum Mostostal, w
szczególności do podpisania i złożenia oferty, wychodząc od pełnomocnictw do reprezentacji
Acciona Infraestructuras S.A.: od pełnomocnictwa z 27 kwietnia 2004 r. udzielonego Panu
Franco, przez pełnomocnictwo z 4 lipca 2007 r. udzielone przez niego Panu Solano do
pełnomocnictwa udzielonego przez niego Mostostalowi Warszawa S.A. jako liderowi
konsorcjum, dochodząc do pełnomocnictwa równieżz 12 maja 2010 r. udzielonego przez
lidera konsorcjum swojemu pracownikowi, Panu N.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22,
24 ust. 2 pkt 4 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum Mostostal z uwagi na niepotwierdzenie
w sposób wymagany w pkt. 9.3 lit. b) spełniania warunku określonego w pkt. 9.1 lit. a) w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych.
Odwołujący przyznał na rozprawie podniesionąprzez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie okoliczność, iżbez znaczenia dla wyniku postępowania jest to czy z referencji
dotyczącej wykazanej w poz. 4 wykazu roboty wynika, iżzostała ona wykonana zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona, gdyżpozostałe trzy roboty w sposób
bezsporny między Stronami i Uczestnikiem wykazująpotwierdzenie spełniania wymaganego
warunku. Tym niemniej, Izba zważyła, iżznajdujące sięw treści kwestionowanej referencji
poświadczenie od uprawnionych przedstawicieli zamawiającego roboty, iż„prace wykonane
zostały zgodnie z warunkami oraz ku satysfakcji niżej podpisanego”, należy uznaćza
odpowiadające sformułowaniu wymaganemu przez Zamawiającego w pkt. 9.3 lit. b) in fine.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego w
powyżej opisanym zakresie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Co prawda
Sygn. akt KIO 1314/10
Konsorcjum Hydrobudowa załączyło do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego potwierdzone za zgodnośćdokumenty podmiotowe dla spółki ELZIT, jednak
Zamawiający musi wpierw zbadaćprzy ponownej ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu czy otrzymał komplet wymaganych dokumentów we właściwej formie,
potwierdzających we właściwy sposób brak podstaw do wykluczenia, a w razie negatywnego
wyniku tego badania – wezwaćdo ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp i dokonać
finalnej oceny spełniania warunków udziału przez Konsorcjum Hydrobudowa. Natomiast w
stosunku do Konsorcjum Mostostal wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest w ocenie
Izby konieczne. W razie jego negatywnego wyniku Konsorcjum Mostostal podlegaćbędzie
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, co z kolei spowoduje, iżoferta Odwołującego, jeżeli
nie zostanie on wykluczony lub odrzucona jego oferta w toku powtórzonych czynności,
będzie co najmniej druga w kolejności, bezpośrednio po ofercie Konsorcjum Hydrobudowa.
Jest to o tyle istotne, gdyżz przepisu art. 94 ust. 3 pzp wynika, iżjeżeli wybrane ponownie w
wyniku powtórzonych czynności Konsorcjum Hydrobudowa uchyliłoby sięod zawarcia
umowy lub nie wniosłoby zabezpieczenia należytego jej wykonania, to Zamawiający
powinien wybraćkolejnąofertęw rankingu jako najkorzystniejsząbez przeprowadzania
ponownego badania i oceny ofert, chybaże zaszłyby przesłanki do unieważnienia
postępowania z przepisu art. 93 ust. 1 pzp. Zamawiający musi miećzatem pewność, iż
równieżdruga w kolejności oferta została złożona przez wykonawcęniepodlegającego
wykluczeniu z postępowania. Wobec tego, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust.
3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
