rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1307/10
KIO 1307/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o., 04-247 Warszawa, ul. Chełmżyńska 25 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Łochów,07-130, Al. Pokoju 75
przez ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o., 04-247 Warszawa, ul. Chełmżyńska 25 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Łochów,07-130, Al. Pokoju 75
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o. w części I oraz
nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zastosowaniem art. 26 ust. 4 i wyboru najkorzystniejszej oferty w części I;
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Łochów,07-130, Al. Pokoju 75 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy ) uiszczony przez
ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o., 04-247 Warszawa, ul. Chełmżyńska 25
stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie dwadzieścia trzy tysiące
sześćset zloty zero groszy przez Gminę Łochów,07-130, Al. Pokoju 75 na
rzecz ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o., 04-247 Warszawa, ul. Chełmżyńska
25 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1307/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łochów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr
113, poz. 759) zwanej dalej również„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ostrówek, Łojew - etap
I oraz budowa sieci kanalizacji sanitarnej we wsi Majdan (częśćpierwsza zamówienia).
Zamawiający faksem w dniu 21 czerwca 2010 r. przekazał wykonawcom informacjęo wyniku
postępowania - wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu z postępowania
Energotechnika Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie wobec czynności wykluczenia z
postępowania w części I, które w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 25 czerwca 2010 r. Kopia odwołania została tego dnia przekazana
zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wniósł o unieważnienie decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo OchronyŚrodowiska EURO - EKOLAS Sp. z o.o. w
Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Inpreko Sp. z o.o. w Warszawie,
unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania; dokonania ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z warunkami postępowania określonymi
przepisami ustawy oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „siwz” oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zamawiający błędnie nie zaliczył w poczet
wymaganego doświadczenia polegającego na wykonaniu min. 15 km kanalizacji
grawitacyjnej, długości przykanalików. Wskazał,że pojęcie „przykanalik” nie posiadające
definicji ustawowej stanowi przyłącze kanalizacyjne - posiadające legalnądefinicjęw ustawie
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym odprowadzaniuścieków i stanowiące
element sieci kanalizacyjnej. Wywiódł, ze pojęcie „przykanalik” stosowane w literaturze
fachowej, podręcznikach akademickich i zamiennie używane na określenie przyłącza
kanalizacyjnego.
Ponadto
przykanalikiem
nazywany
jest
powszechnie
przewód
odprowadzającyścieki z nieruchomości do przewodu kanalizacji zewnętrznej lub zbiornika
bezodpływowego. W skład przykanalika wchodzi główna studzienka połączeniowa i przewód
kanalizacyjny. Wewnętrzna siećkanalizacyjna zlokalizowana w budynku i na terenie posesji
ażdo studzienki głównej jest własnościąwłaściciela posesji. Natomiast przykanalik jest z
reguły własnościąodbiorcyścieków i powinien byćprzez niego naprawiany oraz
oczyszczany. Na okolicznośćpowszechnego stosowania pojęcia „przykanalik” powołał
orzeczenia Izby, w których przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający posługiwali się
pojęciem „przykanalik”.
Odwołujący podniósł,że zamawiający winien uznaćposiadanie wymaganego doświadczenia
jużna podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą. Tymczasem zamawiający 10
czerwca 2010 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, wbrew ukształtowanej
interpretacji art. 26 ust. 3 Pzp nie wskazując , które z wykonanych robót i dlaczego nie mogą
byćuznane dla potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia, spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Odwołujący przedłożył nowy wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie robót, jednak został wykluczony z postępowania przez
zamawiającego.
Izba stwierdziła,że Przedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska EURO - EKOLAS Sp. z.
o.o. nie może przystąpićdo postępowania odwoławczego. Status wykonawcy, w rozumieniu
art. 2 pkt 11, w badanym postępowaniu posiadająPrzedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska EURO - EKOLAS Sp. z. o.o. oraz Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
INPREKO Sp. z o.o. – wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia. Zarówno w
przystąpieniu, jak i w treści pełnomocnictwa udzielonego rady prawnemu Pawłowi
Małkowskiemu, który podpisał zgłoszenie przystąpienia, jako podmiot wnoszący jest
przystąpienie wyłącznie wskazane zostało Przedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska
EURO - EKOLAS Sp. z. o.o. Skoro art. 185 ust. 2 Pzp umożliwia zgłoszenie przystąpienia
wyłącznie wykonawcom, nie jest możliwe uzyskanie statusu uczestnika postępowania
odwoławczego przez podmiot nie będący wykonawcąw rozumieniu art. 2 pkt 11) Pzp.
Izba stwierdziła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, w czasie
której dopuściła dowody z dokumentów i pism wskazanych w uzasadnieniu, zaś
zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
24 kwietnia 2010; pod numerem 2010/S 80-119191.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.2.1.2.) oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz” (VIII. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Częśćpierwsza 1.2.) ustalił,że o
udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie - wykonali w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, przed dniem wszczęcia postępowania roboty budowlane stanowiące przedmiot
zamówienia - przez co należy rozumiećbudowęmin 15 km sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnejłą
cznie. Zamawiającyżądał na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku załączenia
do oferty wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, z którego będzie wynikać,że w ciągu ostatnich pięciu latach przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przed
dniem wszczęcia postępowania wykonał roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia -
budowęmin 15 km sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej łącznie z podaniem ich rodzaju, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone - wzór załącznik nr 4A do SIWZ".
(SIWZ IX.1.2.).
Odwołujący złożył wymagany wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
robót budowlanych, z których nie wynika łączna długośćwykonanych przez niego sieci. Poz.
1 wykazu – robota zrealizowana na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. ST Warszawie S.A. zawiera w opisie wykonanie przykanalikówściekowych
do posesji o długości 1.831, 4 m.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W stanie prawnym obowiązującym przed dniem
wszczęcia postępowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
przewidywały dwie odrębne przesłanki: wykluczenie wykonawcy, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub
złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Zmiana stanu prawnego akcentuje obowiązek wykonawcy udokumentowania za pomocą
wymaganych oświadczeńlub dokumentów spełnianie wymagańzamawiającego. Jednak
obowiązkiem zamawiającego przed dokonaniem czynności wykluczenia jest umożliwienie
wykonawcy wykazania spełniania warunków, korekty uchybieńktórych dopuścił sięw
oświadczenia lub dokumentach składanych wraz z ofertąw granicach określonych
przepisami prawa.Środkami przewidzianymi w tym celu przez ustawęPrawo zamówień
publicznych sąwezwania do uzupełnieńlub wyjaśnień, wskazane w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
10 czerwca 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art.26 ust. 3 Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wykonania co najmniej 15 km sieci
kanalizacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący, w wyznaczonym terminie, złożył nowy wykaz robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Odwołujący wskazał, iż
wykonał łącznie 15.310,8 m kanalizacji sanitarnej.
21 czerwca 2010 r. zamawiający przekazał informacjęo wynikach postępowania, w którym
poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak potwierdzenia
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał,że odwołujący
wykazał wykonanie 12.073,50 m sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej łącznie.
Z przedstawionej liczby wynika, co potwierdził odwołujący na rozprawie oraz zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie,że zamawiający nie zaliczył w poczet wymaganego doświadczenia
długości przykanalików wykonanych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. ST Warszawie S.A. (poz. 1) oraz przyłączy kanalizacji sanitarnej o długości
1.405,9 m wykonanej na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w
Wołominie.
Podstawąsporu między stronami, jest zatem rozumienie pojęcia sieć. Sporne między
stronami jest zaliczenie w poczet wykazywanego doświadczenia, jako elementu sieci,
długości przykanalików z poz. 1 wykazu oraz przyłączy ujętych w poz. 2.
Izba ocenia,że dopiero z informacji o wykluczeniu odwołujący powziął wiedzęo rozumieniu
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, braku zaliczenia w poczet
wykazywanego doświadczenia elementów określonych jako „przyłącza” i „przykanaliki”,
mimo,że długośćwykonanych przykanalików wskazana została odrębnie jużw wykazie
złożonym wraz z ofertą. W tym zakresie wezwanie dokonane przez zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp należy ocenićjako nieprawidłowe.
Wezwany wykonawca winien z samej treści wezwania uzyskaćwiedzę, z jakich przyczyn
zamawiający ocenia złożone przez niego dokumenty jako niewystarczające, aby mieć
możliwośćstosownej odpowiedzi i złożenia oświadczeńlub dokumentów odpowiadających
wezwaniu zamawiającego, bądźwniesieniaśrodka ochrony prawnej.
Ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym
odprowadzaniuścieków (Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858) odpowiednio w art. 2 pkt 5) oraz
art. 2 pkt 7) zdefiniowała pojęcia „przyłącza kanalizacyjnego” oraz „sieci”. Zgodnie z
przywołanymi przepisami, „przyłącze kanalizacyjne” stanowi odcinek przewodu łączącego
wewnętrznąinstalacjękanalizacyjnąw nieruchomości odbiorcy usług z sieciąkanalizacyjną,
za pierwsząstudzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy
nieruchomości gruntowej; natomiast „sieć” stanowiąprzewody wodociągowe lub
kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi
odprowadzane sąścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo –
kanalizacyjne.
§ 122 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75,
poz. 690 ze zm.) równieżwskazuje pierwsząstudzienkęod strony budynku, jako granicę
instalacji kanalizacyjnej. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 września 2007 r., sygn. akt III
CZP 39/07 wywiódł,że przyłącze stanowi odcinek między budynkiem a pierwsząstudzienką
lub granicąnieruchomości przyłączanej, odcinek od tego punktu stanowi sieć.
Jednak praktyka, co jest niesporne, w wielu przypadkach nie odzwierciedla zmian
ustawowych. W dalszym ciągu przy opisie przedmiotu zamówienia zastosowanie znajduje
potoczne pojęcie „przykanalik”, a pojęcia „przykanalik” oraz „przyłącze kanalizacyjne”
używane sązamiennie.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w części I postąpił, co do zasady, zgodnie z
definicjami ustawowymi, z tym,że na określenie fragmentu sieci, nie stanowiącego przyłącza
użył określenia odgałęzienie boczne.
Oceny dokumentów złożonych przez odwołującego w wyniku wezwania należy ocenićz
uwzględnieniem przywołanego rozróżnienia na sieći przyłącze kanalizacyjne, mając również
na względzie,że warunki udziału w postępowaniu winny byćadekwatne do przedmiotu
zamówienia, zgodnie art. 22 ust. 4 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817).
Izba ocenia,że długośćprzykanalików wykazanych w poz. 1 wykazu bezspornie podlega
zaliczeniu w poczet wymaganego doświadczenia. Z samej treści poz. 1 wynika bowiem,że
przykanaliki wykonane zostały na odcinku do posesji.
Nie można natomiast jednoznacznie dokonaćprawnej kwalifikacji przyłączy wykazanych w
poz. 2. Treśćpoz. 2 oraz załączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót
budowlanych wskazanych w tej pozycji nie pozwalająna dokonanie oceny.
Literalne rozumienie użytego sformułowania „przyłącza sieci kanalizacyjnej”, wyklucza
możliwośćzaliczenia ich jako elementu sieci. Jednak skoro odwołujący oświadczył na
rozprawie,że w pozycji tej ujęty został odcinek w rozumieniu § 122 ust. 1 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r., a w praktyce, mimo zmian legislacyjnych,
pojęcie „przyłącze” używane bywa wadliwie, zamawiający winien wyjaśnićten element
wykazu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Należyta starannośćzamawiającego polega na wnikliwym
badaniu złożonych dokumentów. Wykluczenie wykonawcy, na podstawie literalnych
sformułowańwykazu, jeśli możliwe jest rozbieżne rozumienie użytych określeń, narusza
prawo. W takiej sytuacji uznanie, bez uzyskania jednoznacznych wyjaśnień,że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu godziłoby w zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp potwierdził się.
W ocenie Izby wydaje siębyćzasadne rozstrzyganie ewentualnych wątpliwości wynikających
z wyjaśnieńuzyskanych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp na korzyśćwykonawcy. Wobec braku
dowodu na twierdzenie przeciwne, dla oceny kompetencji wykonawcy, jego wiedzy i
doświadczenia, nie ma istotnych różnic wynikających z faktu wykonania fragmentu instalacjiłą
czącej budynek z sieciądo pierwszej studzienki (granicy nieruchomości przyłączanej) lub
od tego miejsca do głównego przewodu kanalizacyjnego. Rozróżnienie takie ma znaczenie
przede wszystkim dla ustalenia prawa własności poszczególnych części instalacji oraz
rozliczenia kosztów budowy, na co zwrócił uwagęw powołanej uchwale Sąd Najwyższy.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, którego dopuścił sięzamawiający ma istotny wpływ na
wynik postępowania, zatem Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie,
nakazując zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w pkt 1 sentencji na podstawie
art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do
kwoty 3.600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o. w części I oraz
nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zastosowaniem art. 26 ust. 4 i wyboru najkorzystniejszej oferty w części I;
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Łochów,07-130, Al. Pokoju 75 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy ) uiszczony przez
ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o., 04-247 Warszawa, ul. Chełmżyńska 25
stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie dwadzieścia trzy tysiące
sześćset zloty zero groszy przez Gminę Łochów,07-130, Al. Pokoju 75 na
rzecz ENERGOTECHNIKA Sp. z o. o., 04-247 Warszawa, ul. Chełmżyńska
25 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1307/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łochów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr
113, poz. 759) zwanej dalej również„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ostrówek, Łojew - etap
I oraz budowa sieci kanalizacji sanitarnej we wsi Majdan (częśćpierwsza zamówienia).
Zamawiający faksem w dniu 21 czerwca 2010 r. przekazał wykonawcom informacjęo wyniku
postępowania - wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu z postępowania
Energotechnika Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie wobec czynności wykluczenia z
postępowania w części I, które w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 25 czerwca 2010 r. Kopia odwołania została tego dnia przekazana
zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wniósł o unieważnienie decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo OchronyŚrodowiska EURO - EKOLAS Sp. z o.o. w
Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Inpreko Sp. z o.o. w Warszawie,
unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania; dokonania ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z warunkami postępowania określonymi
przepisami ustawy oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „siwz” oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zamawiający błędnie nie zaliczył w poczet
wymaganego doświadczenia polegającego na wykonaniu min. 15 km kanalizacji
grawitacyjnej, długości przykanalików. Wskazał,że pojęcie „przykanalik” nie posiadające
definicji ustawowej stanowi przyłącze kanalizacyjne - posiadające legalnądefinicjęw ustawie
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym odprowadzaniuścieków i stanowiące
element sieci kanalizacyjnej. Wywiódł, ze pojęcie „przykanalik” stosowane w literaturze
fachowej, podręcznikach akademickich i zamiennie używane na określenie przyłącza
kanalizacyjnego.
Ponadto
przykanalikiem
nazywany
jest
powszechnie
przewód
odprowadzającyścieki z nieruchomości do przewodu kanalizacji zewnętrznej lub zbiornika
bezodpływowego. W skład przykanalika wchodzi główna studzienka połączeniowa i przewód
kanalizacyjny. Wewnętrzna siećkanalizacyjna zlokalizowana w budynku i na terenie posesji
ażdo studzienki głównej jest własnościąwłaściciela posesji. Natomiast przykanalik jest z
reguły własnościąodbiorcyścieków i powinien byćprzez niego naprawiany oraz
oczyszczany. Na okolicznośćpowszechnego stosowania pojęcia „przykanalik” powołał
orzeczenia Izby, w których przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający posługiwali się
pojęciem „przykanalik”.
Odwołujący podniósł,że zamawiający winien uznaćposiadanie wymaganego doświadczenia
jużna podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą. Tymczasem zamawiający 10
czerwca 2010 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, wbrew ukształtowanej
interpretacji art. 26 ust. 3 Pzp nie wskazując , które z wykonanych robót i dlaczego nie mogą
byćuznane dla potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia, spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Odwołujący przedłożył nowy wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie robót, jednak został wykluczony z postępowania przez
zamawiającego.
Izba stwierdziła,że Przedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska EURO - EKOLAS Sp. z.
o.o. nie może przystąpićdo postępowania odwoławczego. Status wykonawcy, w rozumieniu
art. 2 pkt 11, w badanym postępowaniu posiadająPrzedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska EURO - EKOLAS Sp. z. o.o. oraz Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
INPREKO Sp. z o.o. – wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia. Zarówno w
przystąpieniu, jak i w treści pełnomocnictwa udzielonego rady prawnemu Pawłowi
Małkowskiemu, który podpisał zgłoszenie przystąpienia, jako podmiot wnoszący jest
przystąpienie wyłącznie wskazane zostało Przedsiębiorstwo Inżynierii OchronyŚrodowiska
EURO - EKOLAS Sp. z. o.o. Skoro art. 185 ust. 2 Pzp umożliwia zgłoszenie przystąpienia
wyłącznie wykonawcom, nie jest możliwe uzyskanie statusu uczestnika postępowania
odwoławczego przez podmiot nie będący wykonawcąw rozumieniu art. 2 pkt 11) Pzp.
Izba stwierdziła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, w czasie
której dopuściła dowody z dokumentów i pism wskazanych w uzasadnieniu, zaś
zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
24 kwietnia 2010; pod numerem 2010/S 80-119191.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.2.1.2.) oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz” (VIII. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Częśćpierwsza 1.2.) ustalił,że o
udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie - wykonali w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, przed dniem wszczęcia postępowania roboty budowlane stanowiące przedmiot
zamówienia - przez co należy rozumiećbudowęmin 15 km sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnejłą
cznie. Zamawiającyżądał na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku załączenia
do oferty wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, z którego będzie wynikać,że w ciągu ostatnich pięciu latach przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przed
dniem wszczęcia postępowania wykonał roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia -
budowęmin 15 km sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej łącznie z podaniem ich rodzaju, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone - wzór załącznik nr 4A do SIWZ".
(SIWZ IX.1.2.).
Odwołujący złożył wymagany wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
robót budowlanych, z których nie wynika łączna długośćwykonanych przez niego sieci. Poz.
1 wykazu – robota zrealizowana na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. ST Warszawie S.A. zawiera w opisie wykonanie przykanalikówściekowych
do posesji o długości 1.831, 4 m.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W stanie prawnym obowiązującym przed dniem
wszczęcia postępowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
przewidywały dwie odrębne przesłanki: wykluczenie wykonawcy, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub
złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Zmiana stanu prawnego akcentuje obowiązek wykonawcy udokumentowania za pomocą
wymaganych oświadczeńlub dokumentów spełnianie wymagańzamawiającego. Jednak
obowiązkiem zamawiającego przed dokonaniem czynności wykluczenia jest umożliwienie
wykonawcy wykazania spełniania warunków, korekty uchybieńktórych dopuścił sięw
oświadczenia lub dokumentach składanych wraz z ofertąw granicach określonych
przepisami prawa.Środkami przewidzianymi w tym celu przez ustawęPrawo zamówień
publicznych sąwezwania do uzupełnieńlub wyjaśnień, wskazane w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
10 czerwca 2010 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art.26 ust. 3 Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wykonania co najmniej 15 km sieci
kanalizacyjnej.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący, w wyznaczonym terminie, złożył nowy wykaz robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Odwołujący wskazał, iż
wykonał łącznie 15.310,8 m kanalizacji sanitarnej.
21 czerwca 2010 r. zamawiający przekazał informacjęo wynikach postępowania, w którym
poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak potwierdzenia
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał,że odwołujący
wykazał wykonanie 12.073,50 m sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej łącznie.
Z przedstawionej liczby wynika, co potwierdził odwołujący na rozprawie oraz zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie,że zamawiający nie zaliczył w poczet wymaganego doświadczenia
długości przykanalików wykonanych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. ST Warszawie S.A. (poz. 1) oraz przyłączy kanalizacji sanitarnej o długości
1.405,9 m wykonanej na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w
Wołominie.
Podstawąsporu między stronami, jest zatem rozumienie pojęcia sieć. Sporne między
stronami jest zaliczenie w poczet wykazywanego doświadczenia, jako elementu sieci,
długości przykanalików z poz. 1 wykazu oraz przyłączy ujętych w poz. 2.
Izba ocenia,że dopiero z informacji o wykluczeniu odwołujący powziął wiedzęo rozumieniu
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, braku zaliczenia w poczet
wykazywanego doświadczenia elementów określonych jako „przyłącza” i „przykanaliki”,
mimo,że długośćwykonanych przykanalików wskazana została odrębnie jużw wykazie
złożonym wraz z ofertą. W tym zakresie wezwanie dokonane przez zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp należy ocenićjako nieprawidłowe.
Wezwany wykonawca winien z samej treści wezwania uzyskaćwiedzę, z jakich przyczyn
zamawiający ocenia złożone przez niego dokumenty jako niewystarczające, aby mieć
możliwośćstosownej odpowiedzi i złożenia oświadczeńlub dokumentów odpowiadających
wezwaniu zamawiającego, bądźwniesieniaśrodka ochrony prawnej.
Ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym
odprowadzaniuścieków (Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858) odpowiednio w art. 2 pkt 5) oraz
art. 2 pkt 7) zdefiniowała pojęcia „przyłącza kanalizacyjnego” oraz „sieci”. Zgodnie z
przywołanymi przepisami, „przyłącze kanalizacyjne” stanowi odcinek przewodu łączącego
wewnętrznąinstalacjękanalizacyjnąw nieruchomości odbiorcy usług z sieciąkanalizacyjną,
za pierwsząstudzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy
nieruchomości gruntowej; natomiast „sieć” stanowiąprzewody wodociągowe lub
kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi
odprowadzane sąścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo –
kanalizacyjne.
§ 122 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75,
poz. 690 ze zm.) równieżwskazuje pierwsząstudzienkęod strony budynku, jako granicę
instalacji kanalizacyjnej. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 września 2007 r., sygn. akt III
CZP 39/07 wywiódł,że przyłącze stanowi odcinek między budynkiem a pierwsząstudzienką
lub granicąnieruchomości przyłączanej, odcinek od tego punktu stanowi sieć.
Jednak praktyka, co jest niesporne, w wielu przypadkach nie odzwierciedla zmian
ustawowych. W dalszym ciągu przy opisie przedmiotu zamówienia zastosowanie znajduje
potoczne pojęcie „przykanalik”, a pojęcia „przykanalik” oraz „przyłącze kanalizacyjne”
używane sązamiennie.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w części I postąpił, co do zasady, zgodnie z
definicjami ustawowymi, z tym,że na określenie fragmentu sieci, nie stanowiącego przyłącza
użył określenia odgałęzienie boczne.
Oceny dokumentów złożonych przez odwołującego w wyniku wezwania należy ocenićz
uwzględnieniem przywołanego rozróżnienia na sieći przyłącze kanalizacyjne, mając również
na względzie,że warunki udziału w postępowaniu winny byćadekwatne do przedmiotu
zamówienia, zgodnie art. 22 ust. 4 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817).
Izba ocenia,że długośćprzykanalików wykazanych w poz. 1 wykazu bezspornie podlega
zaliczeniu w poczet wymaganego doświadczenia. Z samej treści poz. 1 wynika bowiem,że
przykanaliki wykonane zostały na odcinku do posesji.
Nie można natomiast jednoznacznie dokonaćprawnej kwalifikacji przyłączy wykazanych w
poz. 2. Treśćpoz. 2 oraz załączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót
budowlanych wskazanych w tej pozycji nie pozwalająna dokonanie oceny.
Literalne rozumienie użytego sformułowania „przyłącza sieci kanalizacyjnej”, wyklucza
możliwośćzaliczenia ich jako elementu sieci. Jednak skoro odwołujący oświadczył na
rozprawie,że w pozycji tej ujęty został odcinek w rozumieniu § 122 ust. 1 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r., a w praktyce, mimo zmian legislacyjnych,
pojęcie „przyłącze” używane bywa wadliwie, zamawiający winien wyjaśnićten element
wykazu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Należyta starannośćzamawiającego polega na wnikliwym
badaniu złożonych dokumentów. Wykluczenie wykonawcy, na podstawie literalnych
sformułowańwykazu, jeśli możliwe jest rozbieżne rozumienie użytych określeń, narusza
prawo. W takiej sytuacji uznanie, bez uzyskania jednoznacznych wyjaśnień,że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu godziłoby w zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp potwierdził się.
W ocenie Izby wydaje siębyćzasadne rozstrzyganie ewentualnych wątpliwości wynikających
z wyjaśnieńuzyskanych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp na korzyśćwykonawcy. Wobec braku
dowodu na twierdzenie przeciwne, dla oceny kompetencji wykonawcy, jego wiedzy i
doświadczenia, nie ma istotnych różnic wynikających z faktu wykonania fragmentu instalacjiłą
czącej budynek z sieciądo pierwszej studzienki (granicy nieruchomości przyłączanej) lub
od tego miejsca do głównego przewodu kanalizacyjnego. Rozróżnienie takie ma znaczenie
przede wszystkim dla ustalenia prawa własności poszczególnych części instalacji oraz
rozliczenia kosztów budowy, na co zwrócił uwagęw powołanej uchwale Sąd Najwyższy.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, którego dopuścił sięzamawiający ma istotny wpływ na
wynik postępowania, zatem Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie,
nakazując zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w pkt 1 sentencji na podstawie
art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego ograniczając je do
kwoty 3.600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
