rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-12
rok: 2010

Powiązane tematy:

• kara umowna

sygnatury akt.:

KIO/UZP 1274/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 roku w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A z siedzibą Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy ulicy
Szamockiej 3-5, 01-748 Warszawa protestu z dnia 28 maja 2010 roku

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmian w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Szamockiej 3-5, 01-748 Warszawa i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A z siedzibą Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044,00 (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote 00 groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą przy
ulicy Szamockiej 3-5, 01-748 Warszawa na rzecz ComArch S.A z siedzibą
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A z siedzibą Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibąw Warszawie przy ulicy
Szamockiej 3-5 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego na wyłonienie wykonawcy w zamówieniu pod nazwą: „Wdrożenie
nowego portalu informacyjnego PUE”; Nr sprawy: TZ/370/1190/09, opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2010 roku pod numerem 2010/S
20-028264.
Pismem z 20 maja 2010 roku Zamawiający zaprosił wykonawcęComArch S.A.
(Odwołującego) do złożenia oferty, przesyłając jednocześnie z zaproszeniem Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.
28 maja 2010 rok Odwołujący wniósł protest wobec czynnośćsporządzenia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"), w szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, określenia dokumentów wymaganych od wykonawców, opisu kryteriów wyboru
oferty najkorzystniejszej i zasad oceny ofert oraz wzoru umowy.
Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i równości wykonawców, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, określenia dokumentów
wymaganych od wykonawców, opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu
(zasad) oceny ofert oraz wzoru umowy,

- naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji;
- naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty;
- naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13) Ustawy, poprzez subiektywny i
naruszający uczciwąkonkurencjęopis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował
przy wyborze oferty, oraz poprzez niewystarczające i wadliwe podanie znaczenia tych
kryteriów oraz sposobu (zasad) oceny ofert.
Odwołujący wniósł o:
-
modyfikacjęzapisów SIWZ w zakresie wskazanym w niniejszym proteście, w szczególności
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, określenia dokumentów wymaganych od
wykonawców, opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert oraz
wzoru umowy, poprzez wykreślenie zapisów naruszających przepisy Ustawy (w tym
naruszających zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) bądźich
zmianęw sposób wskazany w niniejszym proteście;
-
z ostrożności - unieważnienie postępowania w oparciu o przepisy art. 93 ust. 1 pkt 7)
Ustawy, ponieważprzedmiotowe postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
21 czerwca 2010 roku zostało złożone (data stempla pocztowego) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego (oddalił
protest w całości) w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący czynnościom Zamawiającemu zarzuca:

- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równości
wykonawców, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, określenia dokumentów wymaganych od
wykonawców, opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert oraz
wzoru umowy;
- naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji;
- naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty;
- naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13) Ustawy, poprzez subiektywny i naruszający

uczciwąkonkurencjęopis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty,
oraz poprzez niewystarczające i wadliwe podanie znaczenia tych kryteriów oraz sposobu (zasad)
oceny ofert.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- modyfikacjęzapisów SIWZ w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, w szczególności
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, określenia dokumentów wymaganych od
wykonawców, opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert oraz
wzoru umowy, poprzez wykreślenie zapisów naruszających przepisy Ustawy (w tym naruszających
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) bądźich zmianęw sposób
wskazany w niniejszym odwołaniu;
- z ostrożności - unieważnienie postępowania w oparciu o przepisy art. 93 ust. 1 pkt 7) Ustawy,
ponieważprzedmiotowe postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy.

W uzasadnieniu protestu i odwołania Odwołujący podniósł, iż:
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i został zakwalifikowany do etapu składania ofert.
Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu protestu i odwołania, ponieważ- gdyby
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Ustawy, mógłby Odwołujący złożyćofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a oferta ta mogłaby zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Po pierwsze -

Opis przedmiotu zamówienia - serwery.
W proteście Odwołujący podniósł, iżopis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia narusza, w ocenie
Odwołującego, przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazuje, iżZamawiający postawił wykonawcom następujące wymagania:
- „potwierdzenia oficjalnym wynikiem testu SPEC jAppServer2004 opublikowanym przez
niezależną od producenta organizację SPEC dla oferowanego modelu serwera wyposażonego w 2
oferowane procesory. Wynik testu dostępny musi być na stronie www.spec.org lub fakt
przeprowadzenia testu przez niezależną od producenta organizację SPEC oraz jego wynik zostanie
potwierdzony oficjalnym oświadczeniem producenta lub przedstawiciela producenta."; oraz
- potwierdzenia „oficjalnym wynikiem testu TCP-C opublikowanym przez niezależną od
producenta organizację TCP dla oferowanego modelu serwera wyposażonego w 2 oferowane
procesory. Wynik testu dostępny musi być na stronie www.tpc.org lub fakt przeprowadzenia

testu przez niezależną od producenta organizację TCP oraz jego wynik zostanie
potwierdzony oficjalnym oświadczeniem producenta lub przedstawiciela producenta."
Odwołujący oprotestował powyższe wymagania, wskazując, iżw chwili

wnoszenia protestu
(tym bardziej w dniu ogłoszenia SIWZ) nie sądostępne takie

oficjalne testy i w związku z
powyższym wniósł o modyfikacjęzapisów SIWZ, poprzez

usunięcie wymogu spełnienia
określonej ilości punktów według testów SPEC

jAppServer2004 oraz TPC-C przez oferowane
serwery lub zastąpienie wymogiem

spełnienia określonej ilości punktów w testach SPECint_rate2006,
SPECfp_rate2006.

Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, iżZamawiający w dniu 10 czerwca 2010 roku
dokonał 2 różnych, sprzecznych ze sobączynności, bowiem z jednej strony oddalił protest w w/w
zakresie wskazując, iż„nie wymaga i nigdy nie wymagał przedstawienia oficjalnych testów SPEC
oraz TPC"; z drugiej strony zaś- przesłał wszystkim wykonawcom odpowiedzi na pytania, w
których w odpowiedzi 161 i 230 stwierdził, iż„odstąpił od dostarczenia testów TCP-C i SPEC dla
oferowanych serwerów". Informując jednocześnie, iż„na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych dokonuje się modyfikacji Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
następującym zakresie: Opis przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1 do SIWZ - dla wszystkich
serwerów, Zamawiający usunął wymóg potwierdzający wydajność określoną poprzez testy
SPECjAppServer2004 oraz TPC- C". W ocenie Odwołującego Zamawiający w dniu 10 czerwca 2010
roku zarówno uwzględnił protest ComArch S.A. w zakresie zarzutu I - gdyżdokonał modyfikacji
SIWZ zgodnie zżądaniem protestu, jak i oddalił protest - w rozstrzygnięciu protestu.
Wobec uwzględnieniażądania protestu w zakresie zarzutu I poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ -
ComArch S.A. nie podtrzymuje w odwołaniu zarzutu I z protestu.

Po drugie - Określenie dokumentów wymaganych od wykonawców oraz określenie opisu
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert -zaangażowanie sit iśrodków Zamawiającego.
W SIWZ w Rozdz. IV „Oferta oraz dokumenty wymagane od Wykonawcy" w pkt II ppkt 1.1)
Zamawiający postawił wymóg przedłożenia przez wykonawców wraz z ofertą
„Szczegółowego opisu koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia", na który składa sięm.in.
„opis planowanego zaangażowania sił i środków (ludzkich, finansowych) Zamawiającego ...",
zawierający w szczególności informacjęna temat łącznej ilości roboczogodzin zaangażowania
Zamawiającego orazśrodków finansowych Zamawiającego.
Zamawiający podał w tym punkcie SIWZ,że „będzie zaangażowany w szczególności w niżej
wymienionych obszarach'", jako „zarządzania projektem", poszczególne etapy realizacji,
„nadzór architektoniczny nad całościąprojektu", „prace administracyjne - techniczne -
obsługa biurowa" jak i „inne niewymienione powyżej - Wykonawca zobowiązany jest do
rozszerzenia listy obszarów jeśli uzna to za istotne."

Jednocześnie w Rozdz. VII „Kryteria i zasady oceny ofert" pkt III.l b) 1) Zamawiający określił jak
będzie przyznawał punkty za kryterium „koncepcja realizacji" na podstawie złożonych
dokumentów, postanawiając,że „będzie premiował jak najmniejsze zaangażowanie
sił i środków Zamawiającego. " Zamawiający określił skalępunktowa 0-20, „przy czym
zazaangażowanie sił ludzkich 0-15 pkt, za zaangażowanie środków finansowych 0-15 pkt.
W przypadku, gdy zaangażowanie środków finansowych Zamawiającego będzie równe
0 Wykonawca otrzyma 5 pkt.'"
Odwołujący podnosi, iżnależy stwierdzićnaruszenie przepisów Ustawy w zakresie określenia
dokumentów wymaganych od wykonawców oraz określenie opisu kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert. Przede wszystkim należy stwierdzić,że
„obszary" zaangażowania sił iśrodków Zamawiającego zostały wymienione w sposób
niezamknięty, jak i same w sobie zostały określone w sposób nieprecyzyjny. Nie pozwala to na
rzetelne sporządzenie oferty, a sposób oceny ofert przez Zamawiającego będzie dowolny i
arbitralny.
Odwołujący uzasadnia, iżWykonawca nie ma możliwości oszacowania nakładów ludzkich i
finansowych Zamawiającego. Zamawiający premiuje minimalne angażowanie swoich
zasobów, jednocześnie zastrzega sobie: - Kierowanie projektem, - utrzymywanie biura
projektów, -realizacjęszeregu prac przez Wykonawcęw uzgodnieniu z Zamawiającym, -
możliwośćprzeprowadzania przez ZUS niezależnych i nieprzewidzianych audytów (przykład;
zapis na str. 36 i 37 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia).
Odwołujący podnosi również, iżzgodnie z pkt 4.3 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia" -„Wykonawca będzie realizował przedsięwzięcie zgodnie z opracowanym przez
niego i zaakceptowanym przez Zamawiającego Harmonogramem realizacji zamówienia.
Wykonawca przygotuje dokumentację zawierającą uzgodniony z Zamawiającym proces
wytwórczy. Proces wytwórczy będzie dotyczył zarówno dostarczanego oprogramowania jak i
sprzętu. Będzie zakładał iteracyjność wytwarzanego rozwiązania, a także możliwość nadzoru
i monitorowania prac przez Zamawiającego." tak więc, szczegóły przedmiotu zamówienia będą
znane dopiero po zawarciu umowy, dopiero w trakcie jej realizacji. Odwołujący podnosi,że na
etapie przygotowania ofert nie jest możliwe oszacowanie nakładów Zamawiającego.
Zamawiający teoretycznie daje swobodęwykonawcom w zakresie określenia wymaganego
zaangażowania Zamawiającego. Jest to jednak pozorne, gdyżw „Opisie Przedmiotu
Zamówienia" Zamawiający zastrzega sobie szereg prac, w które chce byćzaangażowany, nie
precyzując wżaden mierzalny sposób poziomu tego zaangażowania. Przykład: zastrzeżenie
prawa Zamawiającego do prowadzenia projektu przez delegowanego przez siebie pracownika
(str. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ) oraz delegowanie szeregu pracowników do realizacji prac
projektowych (diagram 2 str. 29 Załącznika nr 1 do SIWZ). Ponadto Zamawiający zastrzega sobie

udział w pracach projektowych praktycznie na każdym etapie projektu (str. 32 Załącznika nr 1 do
SIWZ). Odwołujący wskazuje następujące wymagania Załącznika nr 1 do SIWZ:
Specyfikacja Wymagań- „Uzgadniana przez Wykonawcą z Zamawiającym. Wymaga
zatwierdzenia przez Zamawiającego."
Projekt Techniczny - „Uzgadniany przez Wykonawcą z Zamawiającym, Wymaga
zatwierdzenia przez Zamawiającego."
Plan wdrożenia - „Uzgadniany przez Wykonawcą z Zamawiającym, Wymaga zatwierdzenia
przez Zamawiającego."
Plan Testów Akceptacyjnych - „Uzgadniany przez Wykonawcą z Zamawiającym. Wymaga
zatwierdzenia przez Zamawiającego."
Raport z testów akceptacyjnych - „Uzgadniany przez Wykonawcą z Zamawiającym.
Wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego"
Dokumentacja powykonawcza - „Uzgadniana przez Wykonawcą z Zamawiającym.
Wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego."
Audyt - „Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia u Wykonawcy w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia, własnych audytów w zakresie dotyczącym realizacji
przedmiotu zamówienia. Audyt taki przeprowadzany jest w terminie uzgodnionym
zWykonawcą. Wyniki audytu zostaną przekazane Wykonawcy niezwłocznie. Wady
i usterkiwykryte w ramach audytu zostaną usunięte przez Wykonawcą w terminie
uzgodnionym zZamawiającym..."
Odwołujący podnosi, iżna podstawie powyżej zacytowanych fragmentów „Opisu Przedmiotu
Zamówienia" Wykonawca nie jest w stanie określićpoziomu zaangażowania osobowego
Zamawiającego, w niektórych przypadkach nie jest on, bowiem możliwy do określenia w
mierzalnych wartościach. Odwołujący wskazuje, iżzależy to od kompetencji pracowników
Zamawiającego, poziomu ich produktywności, dostępności. Szereg prac (przykładowo
audyty) sązadaniami przewidzianymi przez Zamawiającego jako opcjonalne. Zakres takiego
audytu, pracochłonnośćjego przeprowadzenia jest znana tylko i wyłącznie Zamawiającemu.
Ponadto Zamawiający sam stwierdza,że zaangażowanie jegośrodków możliwe będzie
dopiero po wyborze Wykonawcy na etapie realizacji projektu i będzie umowne i wynikające
niejako z potrzeby chwili i przebiegu projektu: „Wielkość zespołu Zamawiającego oraz
zakres współpracy zostanie doprecyzowany po przedstawienia przez Wykonawcą
harmonogramu realizacji zamówienia o którym mowa w rozdziale 4.3 Proces wytwórczy
."{str. 37 Załącznika nr 1 do SIWZ). Ponadto „W ramach uzgodnionej współpracy... " - (...) „
W zakresie oficjalnej komunikacji (w tym przekazywania dokumentów odbioru związanych z
realizacją niniejszego zamówienia) Wykonawca powinien komunikować się z Zamawiającym
za pośrednictwem Biura Projektu. Biuro Projektu jest odpowiedzialne m. in. za obsługą
dokumentacji projektu. Ponadto, Wykonawca może komunikować się z Zamawiającym w

trybie roboczym (w tym poprzez organizacją spotkań). Zasady i tryb tej komunikacji zostaną
szczegółowo określone przez Strony po podpisaniu umowy.... " (str. 30 Załącznika nr 1 do
SIWZ).
Dodatkowo Zamawiający zastrzega sobie prawo do prowadzenia Biura Projektu własnymi
zasobami oraz przy wykorzystaniu narzuconego przez Zamawiającego oprogramowania.
Zgodnie z zapisami zawartymi na str. 30 Załącznika nr 1 do SIWZ -„...Narzędzie
wspomagające zarządzanie projektem - Mając na celu zapewnienie najwyższej sprawności
w zakresie zarządzania rejestrami zagadnień, jakości, ryzyk a także pozostałymi elementami
oferowanymi przez
metodyką PRINCE2 przewiduje się wykorzystanie aplikacji
wspomagającej zarządzanie projektem. Aplikacja zostanie udostępniona Wykonawcy,
będzie utrzymywana oraz administrowana przez Zamawiającego... " Zamawiający nie
precyzuje jaka to aplikacji oraz jakie są koszty utrzymania oraz administracji tej aplikacji po
strome Zamawiającego jednocześnie uniemożliwiając rzetelną ocenę nakładów finansowych
które musi ponieść Zamawiający."
Odwołujący podnosi, iżokreślenie dokumentów wymaganych od wykonawców oraz
określenie opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert
należy uznaćza wadliwe. Naruszony został przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców jak i art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy, poprzez
subiektywny i naruszający uczciwąkonkurencjęopis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, oraz poprzez niewystarczające i wadliwe podanie znaczenia
tych kryteriów oraz sposobu (zasad) oceny ofert. Odwołujący podnosi, iżopis kryteriów
powinien byćtaki, aby ocena ofert była rzeczywista, dokonana w oparciu o dane podlegające
weryfikacji, w przedmiotowym postępowaniu niemożliwe jest dokonanie rzeczywistej oceny ofert
przez Zamawiającego, w oparciu o dane, które mogłyby byćpoddane faktycznej weryfikacji
dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Ocena określonych w ofercie informacji na temat
zaangażowania sił iśrodków Zamawiającego będzie nierzeczywista. Możliwośćkontroli
czynności Zamawiającego przez wykonawców biorących udział w postępowaniu jest w znacznym
stopniu utrudniona lub wręcz niemożliwa.
Odwołujący podnosi, iżzgodnie z przepisem art. 36 ust, 1 pkt 13) Ustawy Zamawiający był
obowiązany określićw SIWZ opis kryteriów oceny ofert, podanie ich znaczenia (wagi) oraz
sposobu oceny ofert. Zamawiający musi każde kryterium szczegółowo opisać, w razie
potrzeby podzielićna mniejsze elementy (nazywane „podkryteriami"). Zamawiający powinien
podaćobiektywne metryki do mierzenia kryterium. Niezbędny jest szczegółowy opis oceny
oferty w tym aspekcie. Kryteria oceny ofert powinny byćtak skonstruowane,żeby maksymalnie
ograniczyćsubiektywne odczucie i preferencje oceniającego. Tymczasem sposób

skonstruowania kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego w praktyce pozwalają
Zamawiającemu na zupełnądowolnośćoceny propozycji składanych przez wykonawców, a
oferentom utrudnia przygotowanie rzetelnej oferty. Zamawiający oceniaćbędzie zawarte w
ofertach ,, opisy ", co może prowadzićdo subiektywnych ocen i dowolności w wyborze oferty
najkorzystniejszej. Podany przez Zamawiającego sposób (skala) przyznawania punktów
równieżjest nieprecyzyjny i arbitralny, ponieważrozrzut pomiędzy możliwąilością
przyznawanych punktów jest bardzo duży, a wżaden sposób nie zostało określone za jakie
konkretne wartości będąprzyznawane punkty w podanych skalach.
Odwołujący wniósł w proteście o: wykreślenie wyżej wskazanych wymagańdotyczących treści
oferty, kryterium „planowanego zaangażowania sił i środków (ludzkich, finansowych)
Zamawiającego ..." oraz jego opisu i sposobu (zasad) oceny ofert w zakresie tego kryterium,
bądźo precyzyjne, rzeczywiste i zamknięte wyszczególnienie zaangażowania sil i środków
(ludzkich, finansowych) Zamawiającego z podaniem konkretnych przedziałów ilości
roboczogodzin i ilościśrodków Zamawiającego, które Wykonawca ma przedstawićw ofercie,
odnośnie tylko tych „obszarów", które sązadaniami realizowanymi bezpośrednio i wyłącznie przez
Wykonawcę(bez przewidywanego w SIWZ możliwego udziału Zamawiającego) i które są
możliwe do określenia na etapie składania ofert.
W odwołaniu, w zakresie podnoszonego zarzutu, Odwołujący wskazuje, iżZamawiający
także w przypadku tego zarzutu zachował siędwoiście i sprzecznie - z jednej strony oddalił
protest w zakresie zarzutu II, z drugiej zaśw dniu 10 czerwca 2010 roku w udzielonych
odpowiedziach na pytania (pytanie 141 i 232) zmodyfikował SIWZ częściowo zgodnie z w/wżądaniami protestu wskazując, iż„Wykonawca powinien brać pod uwagę wyłącznie te siły i środki,
które określi sam. (...) Wykonawca nie powinien brać w tych szacunkach pod uwagę audytów
przeprowadzanych przez Zamawiającego ani czynności związanych z kierowaniem projektem."
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający podnosi w rozstrzygnięciu odwołania, mże musi
mieć wpływ na ostateczny kształt rozwiązania - stąd obowiązek uzgadniania z Zamawiającym
niektórych elementów wchodzących w skład realizacji przedmiotu zamówienia." czyli intencją
Zamawiającego jest jego osobiste duże zaangażowanie w realizacjęprojektu; jednakże jednocześnie
wzór służący do obliczania punktów za to właśnie zaangażowanie sił iśrodków Zamawiającego
promuje jak najniższe zaangażowanie Zamawiającego. Zatem także w tym zakresie wyjaśnienia
Zamawiającego, rozstrzygnięcie protestu oraz zapisy SIWZ sąsprzeczne - gdyżnie jest jasne, co
właściwie promuje Zamawiający. O ile w przypadku ceny - sprawa jest oczywista, cena
powinna byćnajniższa, to w przypadku zaangażowania Zamawiającego wypowiedzi Zamawiającego
sąsprzeczne, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty najkorzystniejszej dla
Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazuje na ewentualne przyczyny wadliwości

zastosowanego wzoru: 1) mnożymy i dzielimy przez tęsamązmienną- tj. przez parametr stały
„StawkaH", która wynosi 150 złotych brutto; 2) nie wiadomo, co oznacza słowo brutto przy
określeniu Stawki -czy brutto w rozumieniu podatku VAT - kwotęz podatkiem VAT, czy teżbrutto w
rozumieniu podatki dochodowego (przed opodatkowaniem podatkiem dochodowym); 3) w
przypadku ofert, gdzie zaangażowanie Zamawiającego będzie zerowe w przypadku parametrów
PracaHbad oraz SrFinbad - konieczne byłoby dzielenie przez „0" - a zgodnie z zasadami arytmetyki
jest to niemożliwe i wtedy nie jest możliwe w ogóle obliczenie takiego parametru. Co więcej
Zamawiający wskazał, iż„W przypadku, gdy zaangażowanie środków finansowych
Zamawiającego będzie równe O Wykonawca otrzyma 5 pkt" jest sprzeczne z zasadami arytmetyki, zaśżaden zapis SIWZ nie może byćz nimi sprzeczne. Zamawiający nie jest uprawniony arbitralnie określać
ilości punktów w jednym przypadku, podczas gdy w innych przypadkach ilośćpunktów wynika ze
wzoru i jest zależna zarówno od oferty danego wykonawcy, jak i ofert konkurencji. Ponadto niezgodne
z zasadami uczciwej konkurencji jest sytuacja, gdyby wykonawca, który w ogóle nie ma zamiaru
angażowaćZamawiającego otrzymał 5 punktów, zaśinny, z którego oferty wynika,że
zaangażowanie będzie znaczne - otrzymałby 20 punktów (maksymalna ilośćpunktów za to
kryterium). Przy takich sformułowaniach SIWZ brak zachowania proporcji pomiędzy jak
najmniejszym zaangażowaniem (wpisanie „0") a ilościąotrzymanych punktów.
W ocenie Odwołującego zupełnie nieuzasadnione sątwierdzenia Zamawiającego, iżw
przypadku zastosowania tylko jednego kryterium, jakim jest cena, skutkuje to „przerzuceniem
wykonania wielu czynności przez Wykonawcę na Zamawiającego" W przypadku dobrze
sformułowanego SIWZ wszystkie obowiązki stron, w tym także obowiązki Zamawiającego, są
określone w SIWZ i nie ma możliwości późniejszego „przerzucania" obowiązków na
Zamawiającego.

Po trzecie - Opis przedmiotu zamówienia i wzór umowy - obniżenie wartości wynagrodzenia.
W SIWZ w Rozdz. II „Opis przedmiotu zamówienia" pkt I ppkt 17 oraz w Zał. nr 3 do SIWZ „Wzór
umowy" §4 ust. 6, Zamawiający postanowił,że „w przypadku, gdy zaangażowanie sił i środków
Zamawiającego przy realizacji umowy, przekroczy o 50% zaangażowanie Zamawiającego
określone przez Wykonawcę w ofercie, Zamawiający obniży wartość wynagrodzenia Wykonawcy
o kwotę wynikającą z różnicy rzeczywistego zaangażowania i zaangażowania określonego przez
Wykonawcę w opisie planowanego zaangażowania sil i środków Zamawiającego, stanowiącego
załącznik nr 8 do umowy, przy założeniu kosztu roboczogodziny 150, -zł brutto." Odwołujący
podnosił w proteście i podnosi w odwołaniu, iżWykonawca nie ma możliwości oszacowania w
ofercie nakładów ludzkich i finansowych Zamawiającego. Zapis dotyczący obniżenia
wynagrodzenia powinien zostaćskreślony przez Zamawiającego. Nawet jeśli Zamawiający

określiłby konkretne przedziały ilości roboczogodzin i ilościśrodków Zamawiającego do
wykorzystania w zadaniach bezpośrednio realizowanych przez Wykonawcęjako podlegające
ocenie, to ich przekroczenie nie powinno byćusankcjonowane obniżeniem wynagrodzenia.
Chodzićmogłoby bowiem tylko o nakłady Zamawiającego możliwe do wykorzystania przez
wykonawców a nie o nakłady związane z koniecznąwspółpracąw trakcie realizacji
zamówienia, która jest przecieżwarunkiem powodzenia każdego projektu informatycznego
(szerzej każdego zamówienia).
W ocenie Odwołującego naruszony został przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców, jak i art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opis
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz art. 29 ust. 1
Ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Należy także podkreślić,
iżprzepisy Ustawy nie przewidujątrybu „obniżania" wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku
wskazanym przez Zamawiającego, Obniżenie wynagrodzenie możliwe byłoby wyłącznie w
drodze aneksu w przypadku, gdyby Zamawiający (w trybie zgodnym z Ustawą) rezygnował z
części przedmiotu zamówienia. Odwołując odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego, w którym Zamawiający wskazał, iżw art. 144 Ustawy zakres zmian w umowie nie
został ograniczony, podnosi, iżZamawiający nie wskazał, jaka będzie podstawa prawna obniżenia
wynagrodzenia, a niewątpliwie nie jest możliwe dokonanie obniżenia wynagrodzenia - bez istnienia
causy takiego obniżenia.

Po czwarte - Określenie opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów wymaganych od
wykonawców oraz określenie opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu (zasad)
oceny ofert - metodyka prowadzenia realizacji zamówienia.
W SIWZ w Rozdz. IV „Oferta oraz dokumenty wymagane od Wykonawcy" w pkt II ppkt 1.2)
Zamawiający postawił wymóg przedłożenia przez wykonawców wraz z ofertądokumentu w
postaci „nazwa metodyki prowadzenia realizacji zamówienia."
W Rozdz. VII „Kryteria i zasady oceny ofert" pkt III. 1 b) 2) Zamawiający określił jak będzie
przyznawał punkty za kryterium „koncepcja realizacji" na podstawie złożonych dokumentów,
postanawiając,że w przypadku metodyki prowadzenia realizacji zamówienia będzie stosował
skalępunktową0-10. Zamawiający postanowił,że „przyzna punkty wg zasady: Za
stosowanie metodyki: - PRINCE 2-10 pkt, ITIL - 7 pkt, PCM - 5 pkt, - za wskazanie każdej
innej metodyki - 0 pkt." Zgodnie z zgodnie z pkt HI.2.3) ppkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu
odnośnie osób, którymi Wykonawca ma dysponowaćw trakcie realizacji zamówienia,
Zamawiający postawił wymagania odnośnie określonych metodyk zarządzania projektem. W

przypadku, gdy którykolwiek z wykonawców przedstawił osobęz certyfikatem dotyczącym
określonej metodyki, wybór w ofercie innej metodyki uznaćnależy za niemożliwy lub zajdzie
sprzecznośćpomiędzy wnioskiem a ofertą. Z jednej strony którykolwiek z wykonawców
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego postawionymi w Ogłoszeniu wykazuje dysponowanie
osobąo znajomości określonej metodyki, a z drugiej wskazuje w ofercie innąmetodykę
wskazanąw pkt III. 1 b) 2). Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu dopuścił wykonawców
posiadających kompetencje w zakresie innych metodyk traktując je równoważnie. Bezpodstawna
jest gradacja punktacji za wybór jednej z metodyk traktowanych równorzędnie na etapie
dopuszczenia Wykonawców do postępowania.
Wskazaćnależy równieżna sprzecznośćpomiędzy zapisami samej SIWZ - pkt III. 1 b) 2) SIWZ z
pkt 4.2 Organizacja projektu" (str. 28) Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia".
Zamawiający w opisie kryteriów/zasad oceny ofert określił różne metodyki, a w opisie
przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnąwskazał jednąz nich tj. PRINCE 2. Zamawiający
określił „Metodykęprowadzenia projektu" w następujący sposób - Mając na uwadze prawidłowy
przebieg przedmiotu prac, realizacja i organizacja projektu odbywaćsiębędzie zgodnie z
metodykąPRINCE2." Także na str. 29 - „Zarządzanie ryzykiem" i str. 30 „Narzędzie
wspomagające zarządzanie projektem" wskazana została jako dopuszczalna tylko metodyka
PRINCE2. Organizacja projektu odbywaćsięma zgodnie z metodykąPRINCE2, co praktyczne
wyklucza możliwośćrealizacji projektu przez wykonawców nie posiadających kompetencji w
zakresie metodyki PRINCE2.
W ocenie Odwołującego określenie dokumentów wymaganych od wykonawców oraz
określenie opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert
należy uznaćza wadliwe. Naruszony został przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców jak i art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy,
poprzez naruszający uczciwąkonkurencjęopis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, oraz poprzez niewystarczające i wadliwe podanie znaczenia tych
kryteriów oraz sposobu (zasad) oceny ofert. W zakresie metodyki PRINCE 2 wymaganej w
Załączniku nr 1 do SIWZ stwierdzićnależy naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez
opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji jak i
naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty.
Z uwagi na powyższe uzasadnienie Odwołujący wnosi o modyfikacjęzapisów SIWZ w
zakresie określenia dokumentów wymaganych od wykonawców oraz opisu kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej i sposobu (zasad) oceny ofert, poprzez: wykreślenie wyżej wskazanych wymagań
dotyczących treści oferty, kryterium „metodyka prowadzenia realizacji zamówienia..." oraz jego opisu i

sposobu (zasad) oceny ofert w zakresie tego kryterium, bądźo precyzyjne, rzeczywiste i zamknięte
wyszczególnienie konkretnych działańw zakresie metodyk wskazanych w Ogłoszeniu jako
równoważne, które Wykonawca ma przedstawićw ofercie i które sąmożliwe do określenia na etapie
składania ofert. Dopiero w przypadku określenia konkretnych działańi przyznania za nie określonej
ilości punktów, realna byłaby uczciwa ocena punktowa. Odwołujący wnosi równieżo modyfikację
zapisów SIWZ w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia, poprzez: wykreślenie wyżej wskazanych
wymagańdopuszczających jedynie PRINCE 2 jako „metodykę prowadzenia realizacji zamówienia..." i
dopuszczenie metodyk wskazanych w Ogłoszeniu jako równoważne.

Po piąte - Określenie opisu przedmiotu zamówienia - oprogramowanie standardowe.
Zgodnie z SIWZ Rozdz. II pkt 1.2 2) przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostarczenie
oprogramowania
standardowego
koniecznego
do
funkcjonowania
Nowego
Portalu
Informacyjnego. W Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 1 „Słownik pojęć" jak i na str. 47 -
Oprogramowanie standardowe - zostało zdefiniowane jako Oprogramowanie standardowe typu
COTS (ang. Commercial Off-The-Shelf - „z półki") - oprogramowanie charakteryzujące się
następującymi cechami spełnionymi łącznie:

komercyjne,

produkowane seryjnie,

gotowe do
sprzedaży, o szerokiej dostępności w wielu krajach,

o dostępnej dojrzałej i czytelnej
dokumentacji technicznej,

dostępnych usługach szkoleniowych,

dostępnych certyfikowanych
specjalistach,

posiadające minimum 10 wdrożeńwykonanych przez minimum 3 niepowiązanych
kapitałowo dostawców.

Odwołujący oprotestował a następnie podniósł w odwołaniu przesłanki, które wskazująna to,że Zamawiający uprzywilejowuje i dopuszcza do przedmiotowego zamówienia jedynie wykonawców
będących jednocześnie autorami/producentami oferowanego oprogramowania „z półki",
oprogramowania standardowego. W ocenie Odwołującego tylko producenci mający pełnię
autorskich praw majątkowych do produktu „oprogramowanie standardowe" mogązłożyć
oświadczenia, takie jak wymaga tego Zamawiający, przekazaćkodyźródłowe, jak i tylko oni mogą
uprawnićZamawiającego do bezterminowego korzystania w zakresie pól eksploatacji wymaganych
przez Zamawiającego. Pozostali wykonawcy mogąoferowaćtylko oprogramowania na warunkach
tzw. określonej przez samego Zamawiającego karty licencyjnej, czyli standardowych warunkach
producenta. Odwołujący wskazuje na następujące postanowienia dokumentacji:
- rozdział II pkt 1.9 SIWZ i §1 ust. 10 wzoru umowy - „Wykonawca oświadcza, że posiada
prawo do dysponowania oprogramowaniem standardowym i udostępnia je Zamawiającemu do
korzystania." Odwołujący nie podtrzymuje przedmiotowego zarzutu w odwołaniu.
- §1 ust. 11 wzoru umowy - „W ramach nabytej/nabytych licencji Zamawiający jest
uprawniony do bezterminowego korzystania (użytkowania) z dostarczonych oprogramowań
standardowych bez możliwości jej/ich wypowiedzenia, na następujących polach eksploatacji:
(...): 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania (...), 2) w zakresie obrotu oryginałem lub kopią

(...), 3) w zakresie dokonywania zmian w oprogramowaniu (...)." Odwołujący podtrzymał
zarzut w odwołaniu nie zgadzając sięz wyjaśnieniami Zamawiającego zawartymi w
rozstrzygnięciu protestu
Odwołujący wskazuje, iżwarunki, jakie postawił Zamawiający, sąspełniane wyłącznie w przypadku
oprogramowania opensource - oprogramowanie opensource nie jest objęte opiekątwórcy
oprogramowania, nie można domagaćsiędostarczania nowych wersji pozbawionych błędów i może
ono byćużywane przez Zamawiającego na jego wyłącznąodpowiedzialność. Jeśli Zamawiający ma
zamiar oprzećzamawiane rozwiązanie na oprogramowaniu opensource, to powinien to wprost
wskazaćw SIWZ,

- §1 ust. 12 wzoru umowy - „Określone w niniejszej umowie warunki licencji mają znaczenie
nadrzędne nad standardowymi w karcie licencyjnej chyba że warunki zawarte w karcie
licencyjnej są korzystniejsze..."
Odwołujący nie zgadza sięz argumentacja zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu
odwołania, iżten zapis ma go chronićprzed „nietypowymi" zapisami licencji na oprogramowanie
standardowe. Odwołujący podnosi,że wymagania Zamawiającego wobec oprogramowania
standardowego sąnietypowe, inne niżstandard obowiązujący na rynku. Zatem poprzez taki zapis
Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców nie będących twórcami
oprogramowania standardowego,
- §1 ust. 15 wzoru umowy - „Wykonawca przekaże Zamawiającemu kody źródłowe"
Odwołujący podnosi, zgodnie z rozstrzygnięciem protestu, iżwarunek ten ma zastosowanie do
oprogramowania dedykowanego - tymczasem z treści SIWZ nie wynika powyższe, konieczna jest w
tym zakresie modyfikacja SIWZ.
Odwołujący podnosi, iżzastosowane przez Zamawiającego wymagania ograniczająkrąg potencjalnych
wykonawców bezżadnego istotnego uzasadnienia merytorycznego czy technicznego. Należy
bowiem odróżnićoprogramowanie standardowe od dedykowanego dla Zamawiającego
oprogramowania wytworzonego dla niego. Zamawiający ma prawo opisywaćprzedmioty według
własnych wymagańczy potrzeb. Jednak w każdym takim przypadku na Zamawiającym spoczywa
obowiązek uzasadnienia odstąpienia od ogólnych zasad opisu przedmiotu zamówienia. W art. 29 ust. 2
Ustawy mowa jest o tym, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Przepis ten należy interpretowaćw odniesieniu do art. 7 ust. 1
Ustawy statuującego zasadęuczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców.
Te zasady majągwarantowaćdostęp do zamówieńpublicznych na równych prawach wszystkim
podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia, a prawidłowośći zrozumiałośćopisu przedmiotu
zamówienia ma w tym zakresie kluczowe znaczenie.
Odwołujący podnosi, iżkonieczne jest zmodyfikowanie zapisów SIWZ w zakresie Opisu
przedmiotu zamówienia, poprzez wykreślenie wyżej wskazanych wymagańdotyczących

oprogramowania standardowego i dopuszczenie do oferowania takiego oprogramowania na
warunkach producentów.

10 czerwca 2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest - protest oddalićw zakresie
wszystkich zarzutów jako całkowicie niezasadny. Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko
następująco:
- w zakresie zarzutów opisanych w punkcie pierwszym protestu Zamawiający dokonał
modyfikacji zapisów SIWZ i przesłał jej treśćwykonawcom osobnym pismem; jednocześnie
nie uznał zarzutu za zasadny;
- w zakresie zarzutów opisanych w punkcie drugim protestu Zamawiający wyjaśnia, iż
Wykonawca określając zaangażowanie sił iśrodków finansowych Zamawiającego powinien kierowaćsię
zasadąniezbędnego i planowanego, na etapie sporządzania przez Wykonawcęharmonogramu
prac, zaangażowania Zamawiającego dla realizacji przedmiotu Zamówienia. Wykonawca nie powinien
braćw łych szacunkach pod uwagęaudytów przeprowadzanych przez Zamawiającego ani czynności
związanych z kierowaniem projektem. Oczywistym jest,że Zamawiający musi miećwpływ na ostateczny
kształt rozwiązania - stąd obowiązek uzgadniania z Zamawiającym niektórych elementów wchodzących w
skład realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje,że zaliczanie roboczogodzin
zaangażowania Zamawiającego odbędzie sięna podstawie wykresu Gannta prezentującego
planowany przez Wykonawcęharmonogram prac związany z realizacjąprzedmiotu umowy.
Zamawiający podnosi również, iżz jego doświadczenia wynika,że oceniając oferty z punktu
widzenia jednego kryterium jakim jest cena w rzeczywistości skutkuje przerzuceniem wykonania
wielu czynności przez Wykonawcęna Zamawiającego. Zamawiający podsumowując w
uzasadnieniu wskazuje, iż„
planowane zaangażowanie sił iśrodków" Zamawiającego dotyczy
oszacowania przez Zamawiającego liczby roboczogodzin oraz wskazaniaśrodków finansowych
koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego bez uwzględniania zaangażowania
wskazanego jako konieczne do poniesienia przez Zakład;
- w zakresie zarzutów opisanych w punkcie trzecim protestu Zamawiający wskazał,że
dopuszczalne przez ustawodawcęw trybie i na zasadzie przepisu art. 144 pzp zmiany w umowie o
zamówienie publiczne nie zostały przedmiotowo ograniczone ant do elementów przedmiotowo istotnych
nie będących składowymi kryteriów oceny ofert ani teżdo elementów które stanowiąo kryteriach oceny
ofert. Zmiany w umowie sądopuszczalne także w zakresie istotnym pod warunkiem ich uprzedniego
przewidzenia w SIWZ, Zamawiający wskazuje, iżpodkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca nic wskazał w
którym fragmencie winny zostaćzawarowane (mimo, iżprzepisem art. 36 ustawy wskazuje niezbędne
elementy SIWZ) dopuszczając tym samym swobodęZamawiającego w tym przedmiocie. Z tego względu
niezrozumiałym jest wskazywanie na rzekome naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców, jak i art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opis
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji. Zamawiający

postanowieniem SIWZ dotyczącym zaangażowania sił iśrodków w wymiarze tym postanowieniem
wskazanym przewidział zmianęumowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy. Powyższy stan rzeczy
pozostaje bez związku z porównywalnościąofert na etapie ich oceny. Sam przedmiotowy mechanizm jest
uwidoczniony w SIWZ i będzie dotyczył każdego z wykonawców którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejsząi w konsekwencji zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego;
- w zakresie zarzutów opisanych w punkcie czwartym protestu Zamawiający wskazał,że w
ogłoszeniu w punkcie 111.2.3) Zdolność techniczna określił progowe warunki udziału w
postępowaniu dla Kierownika Projektu i jego Zastępcy tj,: „...znajomość metodyki zarządzania
projektami PR1NCE2 lub IT1L lub PMI. Potwierdzoną aktualnym certyfikatem na poziomie
wyższym niż podstawowy....", zamawiający uzasadnia również, iżprawem Zamawiającego
jest
premiowanie
określonych
metodyk
zarządzania
projektem,
co
niniejszym
czyni określając zasady przyznawania punktacji „...- PRINCE 2-10 pkt, 1TIL - 7 pkt, PCM -
5 pkt, za wskazanie każdej innej metodyki - 0 pkt.... "
Zamawiający uzasadnia, iżpremiowanie najwyższąliczba punktów metodyki PRINCE2 przez
Zamawiającego jest związane z posiadaniem kompetencji w tym zakresie. Zarówno kierownik
projektu dotyczącego wdrożenia Nowego Portalu Informacyjnego jak i kierownicy innych
projektów wchodzących w portfel projektów platforma Usług Elektronicznych posiadającertyfikaty
z metodyki PRINCE2;
- w zakresie zarzutów opisanych w punkcie piątym protestu Zamawiający uzasadnia, iż
wprowadzenie definicji oprogramowania standardowego do SIWZ było niezbędne dla
prawidłowego rozróżnienia dostawy oprogramowania standardowego typu COTS od
oprogramowania wykonywanego jednostkowo na rzecz Zamawiającego oraz usług związanych z
konfiguracjąi wdrożeniem poszczególnych elementów systemu NPI. Zawarta w Załączniku nr
1 do SIWZ w pkt 1 „Słownik pojęć" jak i na str. 47 – Oprogramowanie standardowe - definicja
oprogramowania
standardowego
typu
COTS
(ang.
Commercial
Off-The-
Shelf- „z półki") jest jednoznaczna, w pełnym zakresie definiuje oczekiwania Zamawiającego i
nie jest kwestionowana przez Protestującego.
W zakresie wymagań, które określone zostały w dokumentacji postępowania Zamawiający
wyjaśnia:
- w rozdziale II pkt 1.9 i §1 ust. 10 wzoru umowy - „Wykonawca oświadcza, że posiada prawo
do dysponowania oprogramowaniem standardowym i udostępnia je Zamawiającemu do
korzystania" jest zdaniem Zamawiającego wymogiem podstawowym, niezbędnym do tego
aby wykonawca mógł dokonaćdostawy takiego oprogramowania bez względu na to czy jest
jego pełnym właścicielem czy teżdystrybutorem lub pełni innąrolęw legalnie
funkcjonującym łańcuch dystrybucji,
- §1 ust. 11 wzoru umowy - „W ramach nabytej/nabytych licencji Zamawiający jest
uprawniony do bezterminowego korzystania (użytkowania) z dostarczonych oprogramowań

standardowych bez możliwości jej/ich wypowiedzenia na następujących polach eksploatacji:
(...): 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania (...), 2) w zakresie obrotu oryginałem lub
kopią (...), 3) w zakresie dokonywania zmian w oprogramowaniu (...). Zawarte przez
Zamawiającego w tym wymaganiu warunki zabezpieczająjedynie podstawowe interesy
Zamawiającego związane z bezpieczeństwem eksploatacji dostarczonego oprogramowania
standardowego i sąspełniane przez znakomitąwiększośćoprogramowania standardowego
dostępnego na rynku,
- §1 ust. 12 wzoru umowy - „Określone w niniejszej umowie warunki licencji mają znaczenie
nadrzędne nad standardowymi w karcie licencyjnej, chyba że warunki zawarte w karcie
licencyjnej są korzystniejsze ...", Zapis ten chroni Zamawiającego przed nietypowymi,
niezgodnymi z potrzebami Zamawiającego zapisami zawartymi w karcie licencyjnej, które
mogłyby naruszyćinteres Zamawiającego określony w SIWZ i zawarty w treści umowy,
- §1 ust. 15 wzoru umowy - „Wykonawca przekaże zamawiającemu kody źródłowe ..." Zapis
ten nie dotyczy kodówźródłowych oprogramowania standardowego a jedynie kodówźródłowych oprogramowania dedykowanego oraz kodówźródłowych jakie ewentualnie
mogłyby zostaćwytworzone przez Wykonawcęna etapie konfiguracji oprogramowania
standardowego lub na etapie wdrażania całości systemu NPI. Tego typu kody sądziełem
Wykonawcy systemu i wżaden sposób nie preferująfirm będących jednocześnie
autorami/producentami oprogramowania „z półki".
Zamawiający uzasadniając swojądecyzjęwskazał, iżcelem działania Zamawiającego zawartym
w przedstawionych wymaganiach było niedopuszczenie aby dokument inny niżSIWZ oraz
Umowa był w stanie w istotny sposób ograniczyćprawa Zamawiającego. Brak powyższych
zapisów spowoduje,że warunki zawarte w „karcie licencyjnej" stanąsięnadrzędne w stosunku
do zapisów umowy i mogąbyćsprzeczne z interesem Zamawiającego. Równieżfakt
dostępności tego samego oprogramowania standardowego w różnych modelach licencyjnych,
bez określenia podstawowych wymagańZamawiającego na oprogramowanie standardowe
może doprowadzićdo sytuacji w której Zamawiający otrzyma oczekiwane oprogramowanie
standardowe ale na warunkach zupełnie nie zgodnych z jego oczekiwaniem (np. licencje TR1AL
łub licencje w modelu SaaS). Przedstawione powyżej wyjaśnienia pokazując,że
zdefiniowane przez Zamawiającego wymagania nie naruszajązasady uczciwej konkurencji a
mająna celu jedynie umożliwienie dokonania obiektywnego wybory produktu i usługi w pełni
odzwierciedlającego potrzebęZamawiającego.

2 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko
Zamawiającego, w którym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako

oczywiście niezasadnego. Uzasadnienie zawarte w piśmie wskazuje na argumentację
zawartąw rozstrzygnięciu protestu jednocześnie rozszerzając argumentacjęza oddaleniem
odwołania. Zamawiający odwołuje sięw piśmie do orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości oraz orzeczeńwydawanych przez sądy krajowe a także KrajowąIzbę
Odwoławcząw przedmiocie kryteriów oceny ofert i możliwości ich subiektywnej oceny przez
Zamawiającego. Wskazuje,że z istoty opisu oceny ofert wynika,że dokonując tej oceny
zamawiający może dysponowaćpewnym zakresem uznania, opartym na wiedzy i
doświadczeniu. Kryteria mogąbyćbowiem zarówno wymierne (mierzalne) jak i niewymierne
(niemierzalne). W przypadku pewnych kryteriów oceny ofert zakres ten będzie większy, w
przypadku innych znacznie mniejszy. A przecieżnie ma wątpliwości, iżzarówno wświetle
prawa polskiego jak i dyrektyw, zamawiający może dokonywaćwyboru oferty w oparciu
kryteria oceny ofert, które nie poddająsięw pełni obiektywnej ocenie, jak np. jakość,
właściwości estetyczne (patrz zwłaszcza art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE).
Przytacza wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-19/00 z 18 października 2001 r., w
którym Trybunał orzekł,że kryterium oceny ofert nie może pozostawiaćzamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru. Z treści tego zalecenia wynika, w ocenie Zamawiającego,że Zamawiający może jednak pewnąswobodąwyboru dysponować.
Zamawiający wywodzi, iżformułując kryterium oceny ofert „Koncepcja realizacji”- w ramach
kompetencji wyznaczonych mu przez obowiązujące prawo - miał przede wszystkim na celu
okoliczność, aby wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia starali sięminimalizować
przewidywane przez nich zaangażowanie Zamawiającego, tak w odniesieniu do kwestii
finansowych, jak i osobowych. Oznacza to,że formułując ofertęwykonawcy powinni -
określając zaangażowanie sił iśrodków finansowych Zamawiającego - kierowaćsięzasadą
niezbędnego i planowanego, na etapie sporządzania przez Wykonawcęharmonogramu
prac, zaangażowania Zamawiającego dla realizacji przedmiotu Zamówienia. Zamawiający
podnosi, iżWykonawca nie powinien braćw tych szacunkach pod uwagętych czynności,
które sam Zamawiający przewiduje, iżto on będzie wykonywał, jak np. audytów
przeprowadzanych przez Zamawiającego, czy teżczynności związanych z kierowaniem
projektem. Wykonawca powinien braćpod uwagęwyłącznie te siły iśrodki, które określi
sam. Odmiennąkategoriązaangażowania sił iśrodków pozostaje to zaangażowanie, które
podejmie Zamawiający z własnej inicjatywy lub to o którym sygnalizował w treści SIWZ - czyli
także z inicjatywy Zakładu. W ocenie Zamawiającego, w kryterium tym nie chodzi więc o to,
jakie czynności i kompetencje przypisuje sobie do realizacji sam Zamawiający, lecz jakie są
oczekiwania Wykonawcy pod adresem zaangażowania Zamawiającego - w zakresie
odnoszącym siędo pracowników oraz majątku Zamawiającego.
Zamawiający odniósł siędo zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia i wzoru
umowy -obniżenie wartości wynagrodzenia podnosząc, iżtego rodzaju rozwiązanie ma

stanowićskuteczny - w ocenie Zamawiającego -mechanizm pozwalający zweryfikować
szacowane przez wykonawcęzaangażowanie sił iśrodków Zamawiającego z bardzo dużym
marginesem tolerancji, wynoszącym 50 % w stosunku do wartości przedstawionej w ofercie;
aby oświadczenie wykonawcy zawarte w ofercie o planowanym zaangażowaniu sił iśrodków
Zamawiającego było rzeczywiste, a nie służyło wyłącznie uzyskaniu maksymalnej liczby
punktów z tego tytułu tego kryterium oceny ofert, Zamawiający przewidział w treści umowy
stosowny warunek. Nie jest więc to element zmiany umowy, lecz warunek, dostosowującyświadczenie jednej ze stron (Zamawiający) doświadczenia drugiej, określonego w ofercie
(zaangażowanie sił iśrodków Zamawiającego). Jako umowny mechanizm waloryzacjiświadczenia jednej ze stron, tego rodzaju rozwiązanie nie jest sprzeczne z prawem, w tym
ustawąPzp i nie stanowi naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców, jak i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu określenia opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów wymaganych od
wykonawców oraz określenie opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i sposobu
(zasad) oceny ofert - metodyka prowadzenia realizacji zamówienia, Zamawiający wyjaśnia,że premiowanie najwyższąliczba punktów metodyki PRINCE2 przez Zamawiającego jest
związane z posiadaniem przez ZUS kompetencji w tym zakresie. Portfel projektów Platforma
Usług Elektronicznych jest finansowana ześrodków unijnych, a wykonanie jej nadzorowane
przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji. Wświetle praktyki przyjętej przez
WładzęPośredniczącąII stopnia metodyka PRINCE2 jest metodyka zalecanąprzy realizacji
projektów realizowanych w ramach VII. Osi priorytetowej Innowacyjna Gospodarka. W
oparciu o tęmetodykęprowadzony jest inny projekt w ramach PUE, w którym w trakcie
postępowania przetargowego równieżpostawiono wymagania związane z punktowaniem
metodyk. W postępowaniu tym nie odnotowano protestów wykonawców na to kryterium
oceny
.
Zamawiający wyjaśnia również, iżodnośnie zarzutu dotyczącego sprzeczności
związanej z obligatoryjnym wskazaniem metodyki PRINCE2, Zamawiający informuje, iż
będzie po swojej stronie prowadził projekt w oparciu o ww. metodykę, co nie wyklucza
stosowania innej metodyki przez Wykonawcę.
Zamawiający odnosząc siędo zarzutu określenia opisu przedmiotu zamówieniu w zakresie
oprogramowania standardowego, wyjaśnił,że Zamawiający stawiając w SIWZ wymaganie w
zakresie
oprogramowania
standardowego
i
dedykowanego
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych kierował sięRekomendacjąUrzędu ZamówieńPublicznych ws. udzielania
zamówieńpublicznych na systemy informatyczne. Nadrzędnym celem formalnym ZUS było
zapobiegnięcie zjawisku „uzależnienia" Zamawiającego od pierwotnego wykonawcy
oprogramowania i producenta sprzętu, co uniemożliwiłoby w przyszłości zakup ewentualnej
usługi utrzymania oraz rozbudowy systemu w trybach konkurencyjnych. Wświetle przyjętego

założenia Zamawiający nie zgadza sięz argumentacjąOdwołującego, iżstawiane
wymagania dotyczące oprogramowania ograniczająkrąg potencjalnych wykonawców
Zamawiający w ramach wzoru umowy wskazał warunki, których spełnienie wymagane jest
przez
oferowane
przez
Wykonawcę
w
ramach
oferowanego
oprogramowania
standardowego, przy czym odnośnie postanowienia:
- §1 ust. 11 wzoru umowy - „W ramach nabytej/nabytych licencji Zamawiający jest
uprawniony do bezterminowego korzystania (użytkowania) z dostarczonych oprogramowań
standardowych bez możliwości jej/ich wypowiedzenia na następujących polach eksploatacji:
(...): 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania (...), 2) w zakresie obrotu oryginałem lub
kopią(...), 3) w zakresie dokonywania zmian w oprogramowaniu (...).
Zamawiający wyjaśnił:
„1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania oprogramowania - Zamawiający ma prawo do
wykonania uzasadnionej liczby kopii typu "back-up" (bezpieczeństwa) i kopii archiwalnych,"
Zgodnie z art. 75 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych: „2. Nie wymaga zezwolenia uprawnionego: 1) sporządzenie kopii zapasowej,
jeżeli jest toniezbędne do korzystania z programu komputerowego. (...) „ – w związku z
powyższym przepisem Prawa autorskiego, Zamawiający oczekuje iżoprogramowanie
standardowe, które zamierza nabyćbędzie zgodne z jego zapisami,
„2) w zakresie obrotu oryginałem albo kopią oprogramowania: Zamawiający ma prawo do
instalacji i eksploatacji oprogramowania na dowolnym komputerze będącym w posiadaniu
Zamawiającego w ramach ilości licencji zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy." - Zamawiający
podniósł,że oczekuje prawa do instalacji i eksploatacji zakupionego oprogramowania
zgodnie z jego przeznaczeniem i w ilości zgodnej z załącznikiem nr 1 do umowy. W ocenie
Zamawiającego nie wynikająz tegożadne przesłanki skłaniające producentów
oprogramowania
standardowego
do
blokowania
tak
opisanego
wykorzystania
oprogramowania standardowego i nie spotkał sięz umowąlicencyjnązabraniającątego,
„3) w zakresie dokonywania zmian w oprogramowaniu: Zamawiający jest uprawniony do
przystosowania oprogramowania, wprowadzania w oprogramowaniu zmian układu lub innych
zmian wyłącznie w zakresie, w jakim to przystosowanie lub zmiany będą niezbędne do
korzystania z oprogramowania zgodnie z przeznaczeniem" – Zamawiający wyjaśnił, iż
oczekuje możliwości wprowadzania zmian do konfiguracji oprogramowania standardowego,
co rozumie jako zmianęw oprogramowaniu. Nie jest intencjąZamawiającego modyfikowanie
kodówźródłowych oprogramowania standardowego.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iżdopuszcza stosowanie wolnego oprogramowania
(oprogramowania opensource) a Wykonawca decydując sięna rozwiązanie tego typu nie
jest zwolniony wżaden sposób z usług wsparcia. Oznacza to, wyjaśnia Zamawiający,że w
przypadku wystąpienia błędów w oprogramowania opensource oraz w związku z brakiem
możliwości zgłoszenia tego błędu do twórcy na zasadach SLA wymaganych przez
Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wykonaćodpowiedniąpoprawkęw
oprogramowaniu opensource i dostarczyćjąZamawiającemu. Wykonawca ma możliwość
realizacji poprawek w oprogramowaniu opensouce, nie narusza tym praw licencyjnych, a

wykonanąprzez siebie poprawkęmoże zgłosićdo twórcy oprogramowania przyczyniając się
tym samym do rozwoju tego produktu.
Z
amawiający podnosi, iżprecyzując zapisy dotyczące warunków licencjonowania
oprogramowania standardowego, tj. §1 ust.11 oraz §1 ust.12 w ramach wzoru umowy nie
dopuszcza sięnaruszenia typowych zasad licencjonowania oprogramowania standardowego
funkcjonującego na rynku; Wykonawca może nie byćpodmiotem udzielającym licencji na
oprogramowanie standardowe, jest natomiast pośrednikiem przekazującym te licencje do
Zamawiającego. W takim przypadku roląWykonawcy jest takie dobranie produktów
standardowych, aby spełnione były warunki licencyjne zawarte w §1 ust. 11.
Zamawiający maświadomość,że spornąkwestiąjest interpretacja SIWZ przez Wykonawcę
w ramach której Wykonawca obawia siękonieczności przekazania kodówźródłowych do
oferowanego oprogramowania standardowego. Według Zamawiającego taka interpretacja
nie jest uzasadniona, gdyżwżadnym miejscu SIWZ, Zamawiający nie obliguje Wykonawcy
do dostarczenia kodówźródłowych oprogramowania standardowego.
Zamawiający uzasadnia, iżzdefiniowane wymagania nie naruszajązasady uczciwej
konkurencji, a mająna celu jedynie umożliwienie dokonania obiektywnego wybory produktu i
usługi w pełni odzwierciedlającego potrzebęZamawiającego.


Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
stron
postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w następujących zakresach:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
wobec
wszczęcia
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego 27 stycznia 2010 roku, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym.

Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład
orzekający
Izby
dopuścił
w
niniejszej
sprawie
dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, dowód ze stanowisk oraz
oświadczeństron złożonych ustnie do protokołu.

Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 i art 29 ust 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (dalej: „ustawy” lub „Pzp”) z uwagi na niewłaściwe sporządzenie
przez Zamawiającego zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacja”) rozwiniętego w punkcie 1 uzasadnienia do odwołania wobec
uwzględnieniażądańOdwołującego przez Zamawiającego oraz dokonania modyfikacji SIWZ
po uwzględnieniużądańz protestu Odwołujący nie podtrzymał zarzutu w odwołaniu.

2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 i nart 29 ust 2 ustawy i art. 36 ust
1 pkt 13 ustawy Izba ustaliła, iżOdwołujący ograniczyłżądanie zawarte w uzasadnieniu
odwołania w punkcie 2 poprzez rezygnacjęzżądania wykreślenia wymagań dotyczących
treści, oferty, kryterium „planowanego zaangażowania sił i środków (ludzkich, finansowych)
Zamawiającego” oraz jego opisu i sposobu (zasad) oceny ofert w zakresie tego kryterium”,
tym samym Odwołujący ograniczył swojeżądanie dożądania w zakresie określenia
dokumentów od wykonawców oraz opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej
i sposobu (zasad) oceny ofert, poprzez precyzyjne, rzeczywiste i zamknięte wyszczególnienie
zaangażowania sił i środków (ludzkich, finansowych) Zamawiającego z podaniem konkretnych
przedziałów ilości roboczogodzin i ilości środków Zamawiającego, które Wykonawca ma przedstawić
w ofercie, odnośnie tylko tych „obszarów, które są zadaniami realizowanymi bezpośrednio i wyłącznie
przez Wykonawcę (bez przewidywanego w SIWZ możliwego udziału Zamawiającego) i które są
możliwe do określenia na etapie składania ofert.
Zamawiający w Specyfikacji w Rozdziale II – Opis przedmiotu zamówienia i termin
wykonania wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest dostarczenie i wdrożenie Nowego
Portalu Informacyjnego ZUS, na przedmiot którego składa się: dostarczenie i instalacja
sprzętu, dostarczenie oprogramowani standardowego koniecznego do funkcjonowania
Nowego Portalu Informacyjnego, dostarczenie i wdrożenie oprogramowania Nowego Portalu
Informacyjnego
wytworzonego
przez
Wykonawcę,
przeprowadzenie
instruktaży,
zapewnienie wsparcia przy utrzymaniu dostarczonego rozwiązania. Zamawiający wskazał
termin realizacji do dnia 30 września 2011 roku. Przedmiot zamówienia został opisany przez
zamawiającego w załączniku nr 1 do Specyfikacji – Opis przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia wskazał na potrzeby
jakie muszązostaćosiągnięte tzn. w szczególności jakie ma spełniaćzadania
oprogramowanie dedykowane, które stanowićbędzie dzieło i które będzie wytworzone na

potrzeby Zamawiającego w tym konkretnym zamówieniu. Należy jednoznacznie wskazać, iż
element indywidualności zamówienia jakim sięono charakteryzuje, specyfika przedmiotu
zamówienia a także jego przeznaczenie spowodowały,że Zamawiający szukając
najkorzystniejszego sposobu realizacji zamówienia jednoczenie wiedząc,że musi być
zaangażowany w realizacjęzamówienia biorąc w szczególności pod uwagę, iżto wykonawcy
będąproponowali sposób tej realizacji odpowiadający zaoferowanej koncepcji wskazał, iżto
wykonawcy będąokreślaćzaangażowanie sil iśrodków Zamawiającego w realizację
zamówienia. Sposób realizacji zamówienia, a więc koncepcjęjakąmająprzygotować
wykonawcy stanowi jeden z kluczowych elementów i, jak słusznie podnosił Zamawiający,
wykonawcy składający ofertębędąproponowaćpewnąkoncepcjęrealizacji co stanowi
element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Narzucanie w opisie przedmiotu zamówienia
przez Zamawiającego sztywnego wskazania jakie czynności będzie wykonywał tylko
wykonawca, jakie Zamawiający a jakie czynności będąwykonywaćrazem prowadziłoby do
obowiązku stosowania przez wszystkich wykonawców jednolitych założeńdo sposobów
realizacji a przez to do ograniczenia konkurencji. Koncepcja realizacji zamówienia będzie
równie unikatowa jak tworzone na potrzeby niniejszego zamówienia oprogramowanie
dedykowane orazściśle z nim powiązana, co jednoznacznie wskazuje, iżZamawiający nie
może ograniczyćmożliwości swojego udziału na tym poziomie realizacji zadania do
jednoznacznie wskazanych roboczogodzin. Zamawiający słusznie przyjął,że koncepcja
wdrożenia a tym samym zaangażowanie sil iśrodków zamawiającego będzie mniejsze im
oprogramowanie, którego dotyczy przedmiotowe zamówienia będzie bardziej intuicyjne,
łatwe w nauczeniu dla użytkowników co będzie powodowało mniejszy udział Zamawiającego
oraz mniejsze nakłady finansowe Zamawiającego w trakcie jego wdrażania. Tym samym
powtórnie potwierdza sięstanowisko Zamawiającego, iżnie jest możliwe jednoznaczne
sprecyzowanie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w zakresie udziału sił iśrodków
Zamawiającego w realizacji, ponieważpo pierwsze ograniczy to konkurencyjność
wykonawców z uwagi na quasi zdefiniowanie rozwiązańa także nie jest możliwe z istoty
samego zamówienia, którego efekt końcowy będzie realizował założenia określone przez
Zamawiającego może byćw różny sposób osiągnięty.
Opis planowanego zaangażowania sił iśrodków (ludzkich, finansowych) Zamawiającego
wykonawca zobowiązany jest przedstawićw ofercie w formie tabeli i wykresu (diagramu)
Gantta, zawierających przynajmniej następujące element: nazwa zadania, czas trwania, data
rozpoczęcia, data zakończenia, wykonawca zadania, liczba osób dedykowanych do
wykonania zadania (wykonawca / Zamawiający), liczba roboczogodzin przewidzianych na
realizacjęzadania. Tabela powinna zawieraćinformacjęna temat łącznej liczby
roboczogodzin zaangażowania Zamawiającego orazśrodków finansowych Zamawiającego.

Zamawiający nie ograniczył zakresu informacji jakie majązostaćokreślone przez
Wykonawcęw wyżej wymienionych dokumentach, zakres tychże informacji to minimum jakie
musi zostaćujęte, natomiast każdy wykonawca ma możliwośćwprowadzenia dodatkowych,
w jego ocenie niezbędnych informacji.
Zamawiający udzielając wyjaśnień- pismem z 10 czerwca 2010 roku (odpowiedz na pytanie
nr 141 i 232 ), wskazał iż„Wykonawca powinien brać pod uwagę wyłącznie siły i środki, które
określił sam. Wykonawca nie powinien brać w tych szacunkach pod uwagę audytów
przeprowadzonych przez Zamawiającego ani czynności związanych z kierowaniem
projektem”. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, iżwyjaśnienia Zamawiającego udzielane w
trakcie prowadzenia postępowania wiążązarówno Zamawiającego jak i wykonawców
biorących udział w postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie wskazał, jakie siły iśrodki
Zamawiającego powinny byćprzewidziane przez wykonawców.
W ocenie Izby nie potwierdziło sięrównieżtwierdzenie Odwołującego zawarte w treści
uzasadnienia do odwołania, iżw ocenie Odwołującego wynikające z oddalenia protestu
stanowisko Zamawiającego dotyczące dużego zaangażowania w realizacjęzamówienia stoi
w sprzeczności z kryterium oceny oferty przyjętego w niniejszym postępowaniu przez
Zamawiającego. Udział sił iśrodków Zamawiającego określony przez Odwołującego musi
byćbowiem rzeczywisty, prawdziwy i wynikający z założeńjakie poczyni wykonawca
natomiast nie ma on byćnierealny i jedynie służący osiągnięciu odpowiedniej punktacji
celem uzyskania zamówienia. Nie istnieje więc sprzecznośćpomiędzy deklaracjąudziału sił iśrodków Zamawiającego w realizacji zamówienia a dokonywaniem punktacji tegoż
przewidzianego zaangażowania, którego zakres może z uwagi na charakter przedmiotu
zamówienia określićjedynie wykonawca.
Zgodnie z deklarowanąprzez Zamawiającego w realizacji inwestycji metodykązarządzania
PRINCE2 wszystkie plany musząbyćzatwierdzane zanim zostanąprzekazane do realizacji,
tak więc i zarzucanie Zamawiającemu udziału w realizacji inwestycji poprzez zatwierdzanie,
akceptowanie projektowanych rozwiązańw ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia.
W ocenie Izby nie potwierdziło sięrównieżtwierdzenie Odwołującego zawarte w treści
uzasadnienia do odwołania, podnoszone na rozprawie a dotyczące punktacji w kryterium
„koncepcja realizacji”. Zamawiający wskazał jak będzie przydzielana punktacja w zakresie
zaangażowaniaśrodków finansowych Zamawiającego w realizacjęzamówienia, a
mianowicie to przedział od 0 do 5 pkt przy założeniu,że jeżeli zaangażowanie finansowe
Zamawiającego będzie równe 0 to Wykonawca otrzyma 5 punktów. W przypadku
zaangażowania sił (ludzkich) Zamawiającego w realizacjęZamówienia przyznawane będą
punkty w przedziale od 0 do 20; tu Zamawiający nie przewidział, iżjego zaangażowanie
może byćrówne 0, dlatego teżnie przewidywał punktacji za zerowe zaangażowanie.

Realizacja zamówienia nie może odbywaćsiębez udziału Zamawiającego co potwierdza
przykładowo koniecznośćzapewnienia wykonawcy uzasadnionego dostępu do posiadanych
przez Zamawiającego obiektów, sprzętu, oprogramowania oraz dokumentacji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iżnie będzie koniczności angażowania sił Zamawiającego wżadnym zakresie, zakładając jedynie hipotetycznąsytuację. Wskazane kryterium będzie
wyliczane na podstawie wzoru, który został określony w Specyfikacji i jest znany
uczestnikom postępowania, wzór jest czytelny i określa obiektywnie sposób dokonania
obliczeńw celu przyznania punktów. Przyjęta przez Zamawiającego stała – parametr
„StawkaH” wynosząca 150 złotych stanowi wartośćwprowadzonądo wzoru w celu
możliwości dokonania obliczeń(uzyskanie wspólnego mianownika) a w efekcie skutecznego
porównania złożonych ofert na podstawie ustalonych kryteriów.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego, gdzie Zamawiający dokonał jużweryfikacji wykonawców,
dopuszczając do dalszego etapu postępowania specjalistów, jednocześnie należy
zaznaczyć, iżpostępowania kierowane sądo kręgu podmiotów specjalizujących sięw danej
dziedzinie. Podmiotowa kwalifikacja dokonywana w przetargu ograniczonym przez
Zamawiającego prowadzi do wyłonienia wykonawców mogących zrealizowaćprzedmiot tego
postępowania a wybór wykonawcy do realizacji zostanie dokonany na podstawie kryteriów
przedmiotowychściśle powiązanych z przedmiotem zamówienia. Katalog kryteriów oceny
ofert wskazany w ar 91 ust 2 ustawy stanowi katalog otwarty i przykładowy. Kryteriami oceny
ofert sącena albo cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Dalej
przywołany
przepis
wymienia
przykładowe
kryteria
oceny
ofert
oprócz
ceny.
Wyszczególnienie tych kryteriów przez ustawodawcęnie ma charakteru katalogu
zamkniętego, dlatego teżZamawiający może w tym zakresie zastosowaćtakże inne kryteria,
nie wskazane wprost w tym przepisie, ale odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Bez
wątpienia kryterium koncepcji realizacji utworzone przez Zamawiającego odnosi siędo
przedmiotu zamówienia. Oczywistym wydaje się,że za kryteria odnoszące siędo przedmiotu
umowy (kryteria przedmiotowe) należy uznaćwszystkie jej istotne postanowienia, które
stanowiąjej treść, wszak ich kształt ma zadecydowaćo tym, czy umowa będzie dla
zamawiającego korzystna (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29
września 2008 roku sygn. akt IV Ca 689/08).
Tak więcżądanie Odwołującego wprowadzenia modyfikacji poprzez precyzyjne, rzeczywiste i
zamknięte wyszczególnienie zaangażowania sił i środków (ludzkich, finansowych) Zamawiającego
z podaniem konkretnych przedziałów ilości roboczogodzin i ilości środków Zamawiającego, które
Wykonawca ma przedstawić w ofercie, odnośnie tylko tych „obszarów, które są zadaniami
realizowanymi bezpośrednio i wyłącznie przez Wykonawcę (bez przewidywanego w SIWZ możliwego

udziału Zamawiającego) i które są możliwe do określenia na etapie składania ofert, w obliczu powyżej
wskazanych wyjaśnieńIzba uznała za niezasadne.

3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 i art 29 ust 2 ustawy poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia i sporządzenie wzoru umowy w sposób niezgodny z
przepisami w Izba ustaliła, iżzawarty w Specyfikacji oraz we wzorze umowy w § 4 ust 6
zapis nie może byćrozumiany inaczej jak kara umowna. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest w celu zlecenia realizacji danego zadania
wykonawcy, który w wyniku poprawnej realizacji otrzyma stosowne wynagrodzenie. Zgodnie
z art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawarta między
zamawiający a wykonawcą, których przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane.
Podnieśćnależy, iżzawarta w ustawie definicja zamówienia publicznego kładzie nacisk na
element odpłatnej umowy jako formalnoprawnej podstawy udzielenie zamówienia
publicznego. Tak więc zmawiający udzielając zamówienia na dostawę, usługę, robotę
budowlanąjest zobowiązany do zapłaty za wykonane zamówienie; z całąpewnościąmożna
wskazać, iżodpłatnośćta następuje w takiej sytuacji w formie pieniężnej lub w postaci
barteru, niemniej odpłatnośćwystępuję. Inne rozumienie niżjako kary umownej
przedmiotowej regulacji prowadziłoby do wniosku, iżpoprzez obniżenie wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku gdy rzeczywiste zaangażowanie sił iśrodków zamawiającego przy
realizacji umowy przekroczy określone przez wykonawcęw ofercie zaangażowanie sił iśrodków zamawiającego o 50 % Zamawiający obniży wartośćwynagrodzenia o kwotę
wynikającąz różnicy rzeczywistego zaangażowania i zaangażowania określonego przez
Wykonawcęw opisie planowanego zaangażowania sił iśrodków Zamawiającego przy
założeniu kosztu roboczogodziny 150 zł brutto Zamawiający będzie nie udzielał zamówienia
na te usługi lecz będzie je sprzedawał i tym samym w pewnych warunkach będzie miał za to
płacone. Nie jest możliwe więc inne rozumienie określonego przez Zamawiającego
uregulowania niźli jako kary umownej; umiejscowienie regulacji w wzorze umowy nie może
determinowaćjej znaczenia i nie wpływa na znaczenie prawne.
Obniżenie wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku nie wywiązania sięze zobowiązania
jakiego siępodjął jest możliwa a nawet niezbędna do prawidłowego funkcjonowania
podmiotów biorących udział w obrocie zamówieńpublicznych. Zamawiający kształtując wzór
umowy zobowiązany jest do zabezpieczenia powodzenia realizacji danej inwestycji,
dokonuje tego między innymi poprzez określenie kar umownych, a obniżenie wynagrodzenia
jest możliwe nie tylko w przypadku rezygnacji z części zamówienia przez Zamawiającego ale
równieżw przypadku zmian w przedmiocie zamówienia, w sposobie realizacji, w terminie
realizacji itp.

Regulacja zawarta w § 4 pkt 6 nie stanowi o zmianie umowy lecz na wypadek
niewywiązania sięz zaoferowanego przez wykonawcęzobowiązania – rozwiązania
zawartego w ofercie, Zamawiający, określając jużwe wzorze przewidział dolegliwość
w postaci obniżenia wynagrodzenia przy jednoznacznie sprecyzowanych założeniach.

4. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1, 29 ust 2 ustawy i art. 36 ust 1 pkt 13 ustawy
Izba ustaliła, iżOdwołujący ograniczyłżądanie zawarte w uzasadnieniu odwołania w punkcie
4 poprzez rezygnacjęzżądania wykreślenia(wyżej wskazanych) wymagań dotyczących
treści oferty, kryterium „metodyka prowadzenia realizacji zamówienie”” oraz jego opisu i
sposobu (zasad) oceny ofert w zakresie tego kryterium”, oraz rezygnacjęzżądania o
precyzyjne, rzeczywiste i zamknięte wyszczególnienie konkretnych działań w zakresie metodyk
wskazanych w Ogłoszeniu jako równoważne, które Wykonawca ma przedstawić w ofercie i które są
możliwe do określenia na etapie składania ofert. Dopiero w przypadku określenia konkretnych
działań i przyznania za nie określonej ilości punktów, realna byłaby uczciwa ocena punktowa
.

Tym samym Odwołujący ograniczył swojeżądanie jedynie dożądania w zakresie Opisu
przedmiotu zamówienia, poprzez: wykreślenie (wyżej wskazanych) wymagań dopuszczających
jedynie PRINCE 2 jako „metodykę prowadzenia realizacji zamówienia..." i dopuszczenie metodyk
wskazanych w Ogłoszeniu jako równoważne.
Zarówno w pismach procesowych i na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iżw zakresie
podnoszonego przez Odwołującego zrzuty należy rozróżnićdwa pojęcia tj.: ocenęmetodyk
prowadzenia realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert oraz odrębnie wskazanie, iż
Zamawiający będzie prowadził projekt w oparciu o metodykęPRINCE2. Izba ustaliła, na
podstawie stanowiska Zamawiającego wyrażonego zarówno w rozstrzygnięciu protestu, w
piśmie procesowym, jaki i przedstawionego na rozprawie, iżto Zamawiający będzie po
swojej stronie prowadził projekt w oparciu o metodykęPRINCE2, co nie wyklucza
stosowania innej metodyki przez Wykonawcę. Twierdzenie to nie zostało obalone przez
Odwołującego.
Każdy z wykonawców składających ofertęw przedmiotowym postępowaniu, będzie mógł
zaoferowaćjednąze wskazanych i punktowanych trzech metodyk zarządzania projektem lub
innąniewskazanąprzez Zamawiającego, za którąnie otrzyma punktów, zgodnie z tym, którą
z metodyk wybierze.
Na podstawie powyższego, Izba wskazuje, iżniezbędnym jest taka modyfikacji Opisu
przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ aby jednoznacznie wynikało,
iżto Zamawiający po swojej stronie będzie prowadził projekt w oparciu o metodykę
zarządzania PRINCE2.

5. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust 2 ustawy w opisie przedmiotu
zamówienia - oprogramowanie standardowe Izba ustaliła, iżOdwołujący ograniczyłżądanie
zawarte w uzasadnieniu odwołania w punkcie 5 poprzez rezygnacjęzżądania dotyczącego
Rozdz. II pkt 1.9 i §1 ust. 10 wzoru umowy - „Wykonawca oświadcza, że posiada
prawo
do
dysponowania
oprogramowaniem
standardowym
i
udostępnia
je
Zamawiającemu do korzystania." z uwagi na uwzględnienieżądania przez Zamawiającego w
wyniku rozstrzygnięcia protestu, tym samym Odwołujący ograniczył swojeżądanie dożądania w zakresie modyfikacji:
1) w §1 ust. 11 wzoru umowy - „W ramach nabytej/nabytych licencji Zamawiający jest uprawniony
do bezterminowego korzystania (użytkowania) z dostarczonych oprogramowań standardowych
bez możliwości jej/ich wypowiedzenia, na następujących polach eksploatacji: (...): 1) w zakresie
utrwalania i zwielokrotniania (...), 2) w zakresie obrotu oryginałem lub kopią (...), 3) w zakresie
dokonywania zmian w oprogramowaniu (...)." Odwołujący wnosi o modyfikacjęSIWZ, co
opiera równieżna piśmie procesowym Zamawiającego,żądając wykreślenia w §1 ust. 11 pkt
3 wzoru umowy sformułowania „dokonywania zmian w oprogramowaniu” i wprowadzenie
precyzyjnej regulacji o treści „wprowadzanie zmian do konfiguracji oprogramowania”.
W przedmiotowym postępowaniu należy wskazaćdwa rodzaje oprogramowania a
mianowicie: oprogramowanie standardowe oraz oprogramowanie dedykowane. W opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w Słowniku pojęćZamawiający
zdefiniował Oprogramowanie standardowe poprzez następującego jego zdefiniowanie
„Oprogramowanie standardowe typu COST (ang. Commercial Off-The-Shelf – „z półki”) –
oprogramowanie charakteryzujące sięnastępującymi cechami spełnionymi łącznie:
komercyjne, produkowane seryjnie, gotowe do sprzedaży, o szerokiej dostępności w wielu
krajach, o dostępnej dojrzałej i czytelnej dokumentacji technicznej, dostępnych usługach
szkoleniowych, dostępnych certyfikatach specjalistycznych, posiadające minimum 10
wdrożeńwykonanych przez minimum 3 niepowiązanych kapitałowo dostawców.”
Wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia w celu zabezpieczenia interesów
Zamawiającego nie mogąprowadzićdo takiego ograniczenia w zakresie przedmiotu
zamówienia, które będzie skutkowaćniemożliwościązłożenia przez wykonawców
poprawnych ofert. Prowadzi to, bowiem do naruszenia jednej z zasad zamówieńpublicznych
a mianowicie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu
udzielenia tegożzamówienia oraz udzielenie go zgodnie z wymaganiami jakie określił
Zamawiający. Regulacja Zamawiającego stanowi „otwarty” katalog zmian, których zakres w
chwili podpisywania umowy nie jest znany a tym samym, biorąc pod uwagęrodzaj
oprogramowania, niemożliwym jest określenie zakresu zmian w karcie licencyjnej albo

odniesienie umożliwienia ich realizacji w myśl określonej przez Zamawiającego zasady, iż
zobowiązanie umowne będzie nadrzędne nad standardowymi zapisami karty licencyjnej.
Wykonawca składając ofertęmusiałby sprostaćnieznanym wymaganiom Zamawiającego,
które nie zostały wżaden sposób nakreślone i mogąsięwydarzyćw nieokreślonej
przyszłości.
2) w §1 ust. 15 wzoru umowy „Wykonawca przekaże Zamawiającemu kody źródłowe" Odwołujący
zgodnie z rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego, gdzie Zamawiający wskazuje, iż
warunek ten ma zastosowanie do oprogramowania dedykowanegożąda modyfikacji SIWZ w tym
zakresie.
Zamawiający w piśmie procesowym z 1 lipca 2010 roku potwierdził, iż„nie jest intencją
Zamawiającego modyfikacja kodówźródłowych oprogramowania standardowego” dodając
na rozprawie iżnieżąda przekazania kodówźródłowych do oprogramowania
standardowego.
3) §1 ust. 12 wzoru umowy - „Określone w niniejszej umowie warunki licencji mają
znaczenie nadrzędne nad standardowymi w karcie licencyjnej chyba że warunki
zawarte w karcie licencyjnej są korzystniejsze..."

Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany w §1 ust. 11 pkt 3 alternatywnie poprzez:
- określenie enumeratywnie zmian jakie będądokonywane w oprogramowaniu standardowym przy
założeniu, iżZamawiający nie otrzyma kodówźródłowych do oprogramowania standardowego lub
uszczegółowienie iżoprogramowanie standardowe to typ oprogramowania opensource wraz z
zakresem zmian jakie będądokonywane w tym oprogramowaniu
albo
- wykreślenie sformułowania „dokonywania zmian w oprogramowaniu” i wprowadzenie precyzyjnej
regulacji o treści „wprowadzanie zmian do konfiguracji oprogramowania” – zgodnie ze stanowiskiem
Stron.
Izba nakazuje dokonanie zmiany w §1 ust. 15 poprzez zastąpienie sformułowania
„oprogramowania systemu” sformułowaniem „oprogramowania dedykowanego”

Izba stwierdza, w zakresieżądana w części dotyczącej §1 ust. 12żądanie Odwołującego –
równieżzgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym podczas rozprawy - staje się
bezprzedmiotowe z uwagi na uwzględnienieżądania i nakazania zmian regulacji z §1 ust. 11 pkt 3
i §1 ust. 15 w zakresie podnoszonym przez Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27