rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1245/10
KIO/1245/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS”
Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn od czynności zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS”
Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn od czynności zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze
„ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Górnicze „ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Górnicze „ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wyposażenie i uruchomienie pompowni głównej na poz. 1050 przy szybie III JSW S.A. KWK
„Budryk””, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2010 r. pod numerem 2010/S 65-097905.
Dnia 11 czerwca 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energomontaż
Chorzów Sp. z o.o., KAZ sp. z o.o., ul. 16 lipca 14, 41-506 Chorzów (zwane dalej
„konsorcjum Energomontaż”).
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca – wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Górnicze „ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn (zwany dalej
„Odwołujący”) i dnia 21 czerwca 2010 roku, wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego:
1) badania i oceny ofert,
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Energomontaż,
3) zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Energomontaż, a w konsekwencji
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Odwołujący zarzucił, że wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiającego
naruszają przepisy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania konsorcjum Energomontaż, mimo że nie wykazało ono
spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz przez zaniechanie odrzucenia
złożonej przez tego wykonawcę oferty,
- art. 26 ust. 2a, art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Energomontaż, mimo że
konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, oraz przez zaniechanie
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty,
- art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Energomontaż, która powinna być odrzucona.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia konsorcjum Energomontaż i odrzucenia jego oferty, oraz
- dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art.
179 ustawy, ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną ofertę,
która w rezultacie rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego została sklasyfikowana
na miejscu drugim. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zamówienia.
Uzasadniając wskazał, co następuje:
Zamówienie opisane pod pozycją nr 1 zostało wykonane przez Energomontaż Chorzów
Sp. z o.o. wspólnie z Odwołującym w ramach konsorcjum zawiązanego na potrzeby
postępowania przetargowego. Podstawą realizacji tego zamówienia była umowa z 27.07.2007
r. Podkreślił, że po stronie zamawiającego występowała Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.,
która jest Zamawiającym również w przedmiotowym postępowaniu. Zamówienie opisane pod
pozycją nr 1 dotyczyło jednakże pompowni pomocniczej, a nie pompowni głównego
odwadniania. Realizacja przez Energomontaż Chorzów Sp. z o.o. tego zamówienia nie
potwierdza zatem posiadania przez Konsorcjum doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wymagał bowiem
doświadczenia
w zakresie budowy lub modernizacji pompowni głównego odwadniania.
Zamówienie wskazane pod pozycją nr 2 nie zostało natomiast wykonane przez żadnego
z członków Konsorcjum, lecz przez osobę trzecią - ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o.
Wynika to z referencji wystawionych przez Zakłady Górniczo-Hutnicze „Bolesław" S.A.,
które potwierdzają należyte wykonanie tego zamówienia. Spółka ZUN-T „Inowacja
i Technika" Sp. z o.o. nie jest członkiem Konsorcjum. Konsorcjum nie wskazało również tego
podmiotu jako swojego podwykonawcy, który brałby udział w wykonaniu zamówienia.
Konsorcjum nie dołączyło do oferty oświadczenia ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o.
sporządzonego wg wzoru określonego w Załączniku nr 6 do SIWZ - „Pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”.
Konsorcjum nie przedłożyło również jakiegokolwiek innego dokumentu, który potwierdzałby,że Konsorcjum będzie dysponowało w trakcie wykonywania zamówienia zasobami ZUN-T
„Inowacja i Technika" Sp. z o.o lub że może powoływać się na doświadczenie tej spółki.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Konsorcjum mogłoby posługiwać się referencjami ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o,
gdyby spółka ta brała udział w wykonaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Konsorcjum powinno było zatem wskazać w swej ofercie ZUN-T „Inowacja
i Technika” Sp. z o.o. jako podwykonawcę, który będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia. Tymczasem, nie dość, że w ofercie Konsorcjum brak dokumentu pt. Wykaz
części zamówienia, które wykonawca powierzy innym podmiotom biorącym udział
w realizacji zamówienia (Podwykonawcom), a które będą uczestniczyć w spełnianiu
warunków opisanych w pkt. IX SIWZ." (wzór stanowi załącznik nr 12 do SIWZ), to
dodatkowo w pkt. 8 formularza Oferta (wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) złożonego
przez Konsorcjum (str. 6 oferty Konsorcjum), Konsorcjum wprost oświadczyło, że
zamówienie zrealizuje samo. Powyższe oświadczenie, stanowiące niewątpliwie element treści
oferty wykonawcy, jednoznacznie przesądza o tym, że w wykonaniu zamówienia przez
Konsorcjum nie będzie brać udziału żadna osoba trzecia, w tym ZUN-T „Inowacja
i Technika" Sp. z o.o. Skoro ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o. nie będzie brała udziału
w wykonaniu zamówienia, to nie jest dopuszczalne powołanie się przez Konsorcjum na
doświadczenie tego podmiotu.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż jeden z członków Konsorcjum, tj. Energomontaż
Chorzów Sp. z o.o., nie złożył oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy (jego wzór stanowi załącznik nr 5
do SIWZ). Oświadczenie takie w imieniu Energomontaż Chorzów Sp. z o.o. złożył bowiem
jedynie Wiceprezes Zarządu - Arkadiusz Skotnica. Pan Arkadiusz Skotnica występuje
w niniejszym postępowaniu jako pełnomocnik Konsorcjum. Jednakże załączone do oferty
Konsorcjum pełnomocnictwo uprawnia Arkadiusza Skotnicę do jednoosobowego
reprezentowania Konsorcjum, a nie poszczególnych jego członków. Sporne oświadczenie
zostało złożone w imieniu jednego z konsorcjantów - Energomontaż Chorzów Sp. z o.o., a nie
Konsorcjum. W konsekwencji do oceny skuteczności jego złożenia należy stosować zasady
reprezentacji obowiązujące w tej spółce.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 21 czerwca 2010 roku.
Zamawiający dnia 22 czerwca 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 29 czerwca 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
przystąpiło konsorcjum Energomontaż.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić konsorcjum Energomontaż do
postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż konsorcjum Energomontaż nie dotrzymało
terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, wynikającego
z przepisu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący oferty
konsorcjum Energomontaż, w zakresie pozycji 1 wykazu wykonanych zamówień (strona 48
oferty), tj. budowy pompowni na poziomie 800 m wraz z dostawą niezbędnych maszyn,
urządzeń i materiałów dla JSW S.A. KWK JAS-MOS, gdyż Zamawiający w odpowiedzi na
wniosek dowodowy, złożony na rozprawie przez Odwołującego (pismo Odwołującego z dnia
30 czerwca 2010 roku kierowane do Zamawiającego wraz z jego odpowiedzią z dnia 5 lipca
2010 roku) uznał zarzut Odwołującego za zasadny. Tym samym pozycja Nr 1 w/w wykazu
wraz z przedstawionymi referencjami nie potwierdza spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w dziale IX.B.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w ofercie - podwykonawcy,
z którego doświadczenia korzysta konsorcjum Energomontaż w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba
uznała zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dziale IX wskazał, iż
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Zamawiający wymagał posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy lub modernizacji pompowni głównego
odwadniania w podziemiach (na dole) zakładów górniczych w branży mechanicznej
i elektrycznej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zamawiający (w dziale IX.B.3 s.i.w.z.) wskazał, że jeżeli wykonawca będzie polegać na
wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów
(niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków) zobowiązany będzie
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności zobowiązany będzie do przedstawienia pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich, wykonawca
zobowiązany został (dział XIV ust. 16 s.i.w.z.) do załączenia do oferty pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów, wg. wzoru stanowiącego załącznik Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Konsorcjum Energomontaż w wykazie wykonanych zamówień potwierdzających spełnienie
warunku opisanego w dziale IX.B.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w poz. Nr
2 (strona 48 oferty) wykazało się wykonaniem zamówienia na zabudowę (wymianę) 2 sztuk
zespołów pompowych w komorze pomp głównego odwodniania przy szybie „Mieszko”
kopalni „Olkusz-Pomorzany”.
Z referencji załączonych na stronie 50 oferty wynika, że konsorcjum Energomontaż
posłużyło się doświadczeniem podmiotu trzeciego, gdyż referencje wystawione są dla firmy
ZUN-T „Innowacja i Technika” sp. o.o. z siedzibą w Krakowie.
Powyższe potwierdza również oświadczenie (strona 57 oferty), w którym Zakład Usług
Naukowych i Technicznych „Innowacja i Technika” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
pisemnie zobowiązał się do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
opisanych w pkt IX.B s.i.w.z. w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na Wyposażenie i uruchomienie pompowni głównej na
poz. 1050 przy szybie III JSW S.A. KWK „Budryk”. Zobowiązanie powyższe skierowane
zostało do wykonawcy – firmy KAZ sp. z o.o. (uczestnika konsorcjum), na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W tym miejscu Odwołujący wycofał się z zarzutu braku złożenia stosownego dokumentu,
oświadczenia przez ZUN-T „Innowacja i Technika” sp. z o.o., wg. wzoru opisanego
w załączniku Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu konsorcjum Energomontaż uczyniło zadość wymogom
wskazanym w cytowanym wyżej przepisie. Na stronie 57 oferty konsorcjum Energomontaż
znajduje się zobowiązanie ZUN-T „Innowacja i Technika” sp. z o.o., wg. wzoru opisanego
w załączniku Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie którego
przedsiębiorca ten pozwolił użyć w ofercie przetargowej referencji dotyczącej zabudowy
(wymiany) 2 sztuk zespołów pompowych w komorze pomp głównego odwodniania przy
szybie „Mieszko” kopalni „Olkusz-Pomorzany”.
Powyższe czyni zadość wymogom postawionym w cytowanym art. 26 ust. 2b. Przepis ten
dotyczy dopuszczalności powoływania się na zdolność innych podmiotów, które nie biorą
bezpośredniego udziału w postępowaniu przetargowym. Mogą to być przedsiębiorcy
współpracujący z wykonawcą lub jego potencjalni podwykonawcy. Jednakowoż
Zamawiający nie może żądać przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia
określonej umowy (w tym podwykonawstwa). Wykonawca musi jedynie udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, należącymi do osób trzecich.
W celu przekonania zamawiającego wykonawca może mu dostarczyć zobowiązanie takich
podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego prawo do dysponowania zasobami tych
podmiotów.
Stanowisko Odwołującego się nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
prawnych. śaden z przepisów ustawy Pzp nie statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecania
podwykonawcom zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę
doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca (patrz też: A. Sołtysińska Europejskie
Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Zakamycze 2006 str. 47).
Powyższe stanowisko znajduje również swoje uzasadnienie w regulacji zawartej w § 1
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Przepis powyższy określa sytuację, w której wykonawca,
wskazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polegać będzie
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia, w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia. Tym samym a contrario, jeżeli
wykonawca nie wskazał podmiotu, którego doświadczenie wykorzysta w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jako podwykonawcy przewidzianego do
realizacji przedmiotowego zamówienia, to Zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów
wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia w odniesieniu do tego podmiotu.
Z powyższego wynika jednoznaczny wniosek, iż należy rozróżnić dwa elementy mające
wpływ na wynik oceny ofert, tj. ocenę formalno-prawną dotyczącą spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w oparciu o wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich i ich
zobowiązaniu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia od obowiązku wykazywania takiego podmiotu, jako
podwykonawcy zamówienia. Różnica jest o tyle istotna, iż odnosi się do fundamentalnej
zasady swobody zawierania umów (art. 353
1
Kodeksu cywilnego). W myśl tego przepisu nie
można wykonawcy nakazywać zawiązywania konsorcjów, wskazywania podwykonawców,
które to „sztuczne” czynności prowadzić miałyby do uzyskania zamówienia publicznego.
Treść przytoczonych powyżej przepisów wskazuje jednoznacznie na niezasadność
stawianych przez Odwołującego zarzutów.
Odnosząc się do zarzutu nie złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, przez wykonawcę Energomontaż Chorzów sp. z o.o. – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Zgodnie z brzmieniem działu 2 – Rubryka 1 – Odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców
o numerze 0000112159 spółki Energomontaż Chorzów - Organ uprawniony do reprezentacji
podmiotu, pkt 2 - Sposób reprezentacji podmiotu, Jeżeli zarząd jest wieloosobowy do
składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki jest upoważniony prezes zarządu
jednoosobowo przy zaciąganiu zobowiązań lub rozporządzaniu prawem o wartości nie
przekraczającej kwoty 300 000,00 zł, zaś powyżej tej kwoty łącznie z drugim członkiem
zarządu bądź prokurentem; pozostali członkowie zarządu jednoosobowo przy zaciąganiu
zobowiązań lub rozporządzaniu prawem o wartości nie przekraczającej kwoty 200 000,00
złotych, zaś powyżej tej kwoty łącznie z drugim członkiem zarządu bądź prokurentem.
W przypadku zarządu jednoosobowego jedyny członek zarządu jest uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji spółki.
Zgodnie z przepisem art. 353 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U 64 Nr 16,
poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny - Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać
od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.
Przepis art. 353 k.c., określając pojęcie zobowiązania, wskazuje, że jest to stosunek prawny
między podmiotem uprawnionym, wierzycielem a podmiotem zobowiązanym, dłużnikiem,
natomiast treścią tego stosunku są uprawnienia wierzyciela i skorelowane z nimi obowiązki
dłużnika. Uprawnienia wierzyciela sprowadzają się do możliwości żądania od dłużnikaświadczenia, a obowiązki dłużnika polegają na spełnieniu tego świadczenia i tym samym
zaspokojeniu interesu wierzyciela. Zważywszy na treść art. 1 k.c., regulacja prawna zawarta
w przepisie art. 353 § 1 k.c. ujmuje zobowiązanie jako stosunek cywilnoprawny o strukturze
wyznaczonej przez podmioty stosunku oraz treść stosunku, na którą składają się prawa
i obowiązki podmiotów dotyczące określonego przedmiotu.
Podstawowym elementem treści zobowiązania jest wierzytelność, którą określa bardzo
ogólnie przepis art. 353 k.c. jako możliwość żądania od dłużnika świadczenia. Wierzytelność
jest prawem podmiotowym, jednym z najdonioślejszych. Określa złożoną sytuację prawną
podmiotu, na którą składa się pewien zespół funkcjonalnie powiązanych ze sobą
poszczególnych uprawnień, uprawnień kształtujących, roszczeń, kompetencji. Jak inne prawa
podmiotowe, także wierzytelności są wyznaczone przez obowiązujące normy dla ochrony
prawnie uznanych interesów podmiotów. Zazwyczaj będą to interesy uwarunkowane
ekonomicznie, jednak nie można wykluczyć zobowiązaniowej ochrony interesów
niemajątkowych,
która
może
być
realizowana
drogąświadczeń
pieniężnych
(zadośćuczynienie za krzywdę - art. 445 i 448 k.c.) lub w inny sposób (obowiązek
sprostowania - art. 24 § 1 k.c.).
Tym samym za właściwe, Izba uznaje stanowisko składu orzekającego Izby sformułowane
w treści orzeczenia o syg. akt KIO/UZP 1683/09, gdzie Izba wskazała, iż Dokument
referencyjny, będący oświadczeniem wiedzy, nie zaś oświadczeniem woli, nie musi, w ocenie
składu orzekającego Izby, być podpisywany zgodnie z zasadami reprezentacji spółki
wynikającymi z jej KRS.
Powyższe twierdzenie, w ocenie Izby znajduje analogiczne zastosowanie do rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu, gdyż oświadczenie wykonawcy o fakcie nie podlegania
wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych pozostaje oświadczeniem wiedzy i pod takim kątem należy je
rozpatrywać. W przedmiotowym postępowaniu w/w oświadczenie podpisał samodzielnie
wiceprezes zarządu Energomontaż Chorzów – Pan Arkadiusz Skotnica, który w ocenie Izby
miał do tej czynności prawo, bez konieczności wspomagania się podpisem drugiego członka
zarządu lub prokurenta.
Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując oceny ofert nie dopuścił się naruszenia
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze
„ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Górnicze „ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Górnicze „ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wyposażenie i uruchomienie pompowni głównej na poz. 1050 przy szybie III JSW S.A. KWK
„Budryk””, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2010 r. pod numerem 2010/S 65-097905.
Dnia 11 czerwca 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energomontaż
Chorzów Sp. z o.o., KAZ sp. z o.o., ul. 16 lipca 14, 41-506 Chorzów (zwane dalej
„konsorcjum Energomontaż”).
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca – wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: ELEKTROMETAL S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Górnicze „ROW-JAS” Sp. z o.o., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn (zwany dalej
„Odwołujący”) i dnia 21 czerwca 2010 roku, wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego:
1) badania i oceny ofert,
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Energomontaż,
3) zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Energomontaż, a w konsekwencji
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Odwołujący zarzucił, że wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiającego
naruszają przepisy:
- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania konsorcjum Energomontaż, mimo że nie wykazało ono
spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz przez zaniechanie odrzucenia
złożonej przez tego wykonawcę oferty,
- art. 26 ust. 2a, art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Energomontaż, mimo że
konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, oraz przez zaniechanie
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty,
- art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
Energomontaż, która powinna być odrzucona.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia konsorcjum Energomontaż i odrzucenia jego oferty, oraz
- dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art.
179 ustawy, ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną ofertę,
która w rezultacie rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego została sklasyfikowana
na miejscu drugim. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zamówienia.
Uzasadniając wskazał, co następuje:
Zamówienie opisane pod pozycją nr 1 zostało wykonane przez Energomontaż Chorzów
Sp. z o.o. wspólnie z Odwołującym w ramach konsorcjum zawiązanego na potrzeby
postępowania przetargowego. Podstawą realizacji tego zamówienia była umowa z 27.07.2007
r. Podkreślił, że po stronie zamawiającego występowała Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.,
która jest Zamawiającym również w przedmiotowym postępowaniu. Zamówienie opisane pod
pozycją nr 1 dotyczyło jednakże pompowni pomocniczej, a nie pompowni głównego
odwadniania. Realizacja przez Energomontaż Chorzów Sp. z o.o. tego zamówienia nie
potwierdza zatem posiadania przez Konsorcjum doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wymagał bowiem
doświadczenia
w zakresie budowy lub modernizacji pompowni głównego odwadniania.
Zamówienie wskazane pod pozycją nr 2 nie zostało natomiast wykonane przez żadnego
z członków Konsorcjum, lecz przez osobę trzecią - ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o.
Wynika to z referencji wystawionych przez Zakłady Górniczo-Hutnicze „Bolesław" S.A.,
które potwierdzają należyte wykonanie tego zamówienia. Spółka ZUN-T „Inowacja
i Technika" Sp. z o.o. nie jest członkiem Konsorcjum. Konsorcjum nie wskazało również tego
podmiotu jako swojego podwykonawcy, który brałby udział w wykonaniu zamówienia.
Konsorcjum nie dołączyło do oferty oświadczenia ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o.
sporządzonego wg wzoru określonego w Załączniku nr 6 do SIWZ - „Pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”.
Konsorcjum nie przedłożyło również jakiegokolwiek innego dokumentu, który potwierdzałby,że Konsorcjum będzie dysponowało w trakcie wykonywania zamówienia zasobami ZUN-T
„Inowacja i Technika" Sp. z o.o lub że może powoływać się na doświadczenie tej spółki.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Konsorcjum mogłoby posługiwać się referencjami ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o,
gdyby spółka ta brała udział w wykonaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Konsorcjum powinno było zatem wskazać w swej ofercie ZUN-T „Inowacja
i Technika” Sp. z o.o. jako podwykonawcę, który będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia. Tymczasem, nie dość, że w ofercie Konsorcjum brak dokumentu pt. Wykaz
części zamówienia, które wykonawca powierzy innym podmiotom biorącym udział
w realizacji zamówienia (Podwykonawcom), a które będą uczestniczyć w spełnianiu
warunków opisanych w pkt. IX SIWZ." (wzór stanowi załącznik nr 12 do SIWZ), to
dodatkowo w pkt. 8 formularza Oferta (wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) złożonego
przez Konsorcjum (str. 6 oferty Konsorcjum), Konsorcjum wprost oświadczyło, że
zamówienie zrealizuje samo. Powyższe oświadczenie, stanowiące niewątpliwie element treści
oferty wykonawcy, jednoznacznie przesądza o tym, że w wykonaniu zamówienia przez
Konsorcjum nie będzie brać udziału żadna osoba trzecia, w tym ZUN-T „Inowacja
i Technika" Sp. z o.o. Skoro ZUN-T „Inowacja i Technika" Sp. z o.o. nie będzie brała udziału
w wykonaniu zamówienia, to nie jest dopuszczalne powołanie się przez Konsorcjum na
doświadczenie tego podmiotu.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż jeden z członków Konsorcjum, tj. Energomontaż
Chorzów Sp. z o.o., nie złożył oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy (jego wzór stanowi załącznik nr 5
do SIWZ). Oświadczenie takie w imieniu Energomontaż Chorzów Sp. z o.o. złożył bowiem
jedynie Wiceprezes Zarządu - Arkadiusz Skotnica. Pan Arkadiusz Skotnica występuje
w niniejszym postępowaniu jako pełnomocnik Konsorcjum. Jednakże załączone do oferty
Konsorcjum pełnomocnictwo uprawnia Arkadiusza Skotnicę do jednoosobowego
reprezentowania Konsorcjum, a nie poszczególnych jego członków. Sporne oświadczenie
zostało złożone w imieniu jednego z konsorcjantów - Energomontaż Chorzów Sp. z o.o., a nie
Konsorcjum. W konsekwencji do oceny skuteczności jego złożenia należy stosować zasady
reprezentacji obowiązujące w tej spółce.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 21 czerwca 2010 roku.
Zamawiający dnia 22 czerwca 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Dnia 29 czerwca 2010 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
przystąpiło konsorcjum Energomontaż.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić konsorcjum Energomontaż do
postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż konsorcjum Energomontaż nie dotrzymało
terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, wynikającego
z przepisu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący oferty
konsorcjum Energomontaż, w zakresie pozycji 1 wykazu wykonanych zamówień (strona 48
oferty), tj. budowy pompowni na poziomie 800 m wraz z dostawą niezbędnych maszyn,
urządzeń i materiałów dla JSW S.A. KWK JAS-MOS, gdyż Zamawiający w odpowiedzi na
wniosek dowodowy, złożony na rozprawie przez Odwołującego (pismo Odwołującego z dnia
30 czerwca 2010 roku kierowane do Zamawiającego wraz z jego odpowiedzią z dnia 5 lipca
2010 roku) uznał zarzut Odwołującego za zasadny. Tym samym pozycja Nr 1 w/w wykazu
wraz z przedstawionymi referencjami nie potwierdza spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w dziale IX.B.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w ofercie - podwykonawcy,
z którego doświadczenia korzysta konsorcjum Energomontaż w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba
uznała zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dziale IX wskazał, iż
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Zamawiający wymagał posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy lub modernizacji pompowni głównego
odwadniania w podziemiach (na dole) zakładów górniczych w branży mechanicznej
i elektrycznej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zamawiający (w dziale IX.B.3 s.i.w.z.) wskazał, że jeżeli wykonawca będzie polegać na
wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów
(niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków) zobowiązany będzie
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności zobowiązany będzie do przedstawienia pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich, wykonawca
zobowiązany został (dział XIV ust. 16 s.i.w.z.) do załączenia do oferty pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów, wg. wzoru stanowiącego załącznik Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Konsorcjum Energomontaż w wykazie wykonanych zamówień potwierdzających spełnienie
warunku opisanego w dziale IX.B.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w poz. Nr
2 (strona 48 oferty) wykazało się wykonaniem zamówienia na zabudowę (wymianę) 2 sztuk
zespołów pompowych w komorze pomp głównego odwodniania przy szybie „Mieszko”
kopalni „Olkusz-Pomorzany”.
Z referencji załączonych na stronie 50 oferty wynika, że konsorcjum Energomontaż
posłużyło się doświadczeniem podmiotu trzeciego, gdyż referencje wystawione są dla firmy
ZUN-T „Innowacja i Technika” sp. o.o. z siedzibą w Krakowie.
Powyższe potwierdza również oświadczenie (strona 57 oferty), w którym Zakład Usług
Naukowych i Technicznych „Innowacja i Technika” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
pisemnie zobowiązał się do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
opisanych w pkt IX.B s.i.w.z. w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na Wyposażenie i uruchomienie pompowni głównej na
poz. 1050 przy szybie III JSW S.A. KWK „Budryk”. Zobowiązanie powyższe skierowane
zostało do wykonawcy – firmy KAZ sp. z o.o. (uczestnika konsorcjum), na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W tym miejscu Odwołujący wycofał się z zarzutu braku złożenia stosownego dokumentu,
oświadczenia przez ZUN-T „Innowacja i Technika” sp. z o.o., wg. wzoru opisanego
w załączniku Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu konsorcjum Energomontaż uczyniło zadość wymogom
wskazanym w cytowanym wyżej przepisie. Na stronie 57 oferty konsorcjum Energomontaż
znajduje się zobowiązanie ZUN-T „Innowacja i Technika” sp. z o.o., wg. wzoru opisanego
w załączniku Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie którego
przedsiębiorca ten pozwolił użyć w ofercie przetargowej referencji dotyczącej zabudowy
(wymiany) 2 sztuk zespołów pompowych w komorze pomp głównego odwodniania przy
szybie „Mieszko” kopalni „Olkusz-Pomorzany”.
Powyższe czyni zadość wymogom postawionym w cytowanym art. 26 ust. 2b. Przepis ten
dotyczy dopuszczalności powoływania się na zdolność innych podmiotów, które nie biorą
bezpośredniego udziału w postępowaniu przetargowym. Mogą to być przedsiębiorcy
współpracujący z wykonawcą lub jego potencjalni podwykonawcy. Jednakowoż
Zamawiający nie może żądać przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia
określonej umowy (w tym podwykonawstwa). Wykonawca musi jedynie udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, należącymi do osób trzecich.
W celu przekonania zamawiającego wykonawca może mu dostarczyć zobowiązanie takich
podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego prawo do dysponowania zasobami tych
podmiotów.
Stanowisko Odwołującego się nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
prawnych. śaden z przepisów ustawy Pzp nie statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecania
podwykonawcom zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę
doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca (patrz też: A. Sołtysińska Europejskie
Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Zakamycze 2006 str. 47).
Powyższe stanowisko znajduje również swoje uzasadnienie w regulacji zawartej w § 1
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Przepis powyższy określa sytuację, w której wykonawca,
wskazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polegać będzie
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia, w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia. Tym samym a contrario, jeżeli
wykonawca nie wskazał podmiotu, którego doświadczenie wykorzysta w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jako podwykonawcy przewidzianego do
realizacji przedmiotowego zamówienia, to Zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów
wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia w odniesieniu do tego podmiotu.
Z powyższego wynika jednoznaczny wniosek, iż należy rozróżnić dwa elementy mające
wpływ na wynik oceny ofert, tj. ocenę formalno-prawną dotyczącą spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w oparciu o wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich i ich
zobowiązaniu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia od obowiązku wykazywania takiego podmiotu, jako
podwykonawcy zamówienia. Różnica jest o tyle istotna, iż odnosi się do fundamentalnej
zasady swobody zawierania umów (art. 353
1
Kodeksu cywilnego). W myśl tego przepisu nie
można wykonawcy nakazywać zawiązywania konsorcjów, wskazywania podwykonawców,
które to „sztuczne” czynności prowadzić miałyby do uzyskania zamówienia publicznego.
Treść przytoczonych powyżej przepisów wskazuje jednoznacznie na niezasadność
stawianych przez Odwołującego zarzutów.
Odnosząc się do zarzutu nie złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, przez wykonawcę Energomontaż Chorzów sp. z o.o. – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Zgodnie z brzmieniem działu 2 – Rubryka 1 – Odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców
o numerze 0000112159 spółki Energomontaż Chorzów - Organ uprawniony do reprezentacji
podmiotu, pkt 2 - Sposób reprezentacji podmiotu, Jeżeli zarząd jest wieloosobowy do
składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki jest upoważniony prezes zarządu
jednoosobowo przy zaciąganiu zobowiązań lub rozporządzaniu prawem o wartości nie
przekraczającej kwoty 300 000,00 zł, zaś powyżej tej kwoty łącznie z drugim członkiem
zarządu bądź prokurentem; pozostali członkowie zarządu jednoosobowo przy zaciąganiu
zobowiązań lub rozporządzaniu prawem o wartości nie przekraczającej kwoty 200 000,00
złotych, zaś powyżej tej kwoty łącznie z drugim członkiem zarządu bądź prokurentem.
W przypadku zarządu jednoosobowego jedyny członek zarządu jest uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji spółki.
Zgodnie z przepisem art. 353 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U 64 Nr 16,
poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny - Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać
od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.
Przepis art. 353 k.c., określając pojęcie zobowiązania, wskazuje, że jest to stosunek prawny
między podmiotem uprawnionym, wierzycielem a podmiotem zobowiązanym, dłużnikiem,
natomiast treścią tego stosunku są uprawnienia wierzyciela i skorelowane z nimi obowiązki
dłużnika. Uprawnienia wierzyciela sprowadzają się do możliwości żądania od dłużnikaświadczenia, a obowiązki dłużnika polegają na spełnieniu tego świadczenia i tym samym
zaspokojeniu interesu wierzyciela. Zważywszy na treść art. 1 k.c., regulacja prawna zawarta
w przepisie art. 353 § 1 k.c. ujmuje zobowiązanie jako stosunek cywilnoprawny o strukturze
wyznaczonej przez podmioty stosunku oraz treść stosunku, na którą składają się prawa
i obowiązki podmiotów dotyczące określonego przedmiotu.
Podstawowym elementem treści zobowiązania jest wierzytelność, którą określa bardzo
ogólnie przepis art. 353 k.c. jako możliwość żądania od dłużnika świadczenia. Wierzytelność
jest prawem podmiotowym, jednym z najdonioślejszych. Określa złożoną sytuację prawną
podmiotu, na którą składa się pewien zespół funkcjonalnie powiązanych ze sobą
poszczególnych uprawnień, uprawnień kształtujących, roszczeń, kompetencji. Jak inne prawa
podmiotowe, także wierzytelności są wyznaczone przez obowiązujące normy dla ochrony
prawnie uznanych interesów podmiotów. Zazwyczaj będą to interesy uwarunkowane
ekonomicznie, jednak nie można wykluczyć zobowiązaniowej ochrony interesów
niemajątkowych,
która
może
być
realizowana
drogąświadczeń
pieniężnych
(zadośćuczynienie za krzywdę - art. 445 i 448 k.c.) lub w inny sposób (obowiązek
sprostowania - art. 24 § 1 k.c.).
Tym samym za właściwe, Izba uznaje stanowisko składu orzekającego Izby sformułowane
w treści orzeczenia o syg. akt KIO/UZP 1683/09, gdzie Izba wskazała, iż Dokument
referencyjny, będący oświadczeniem wiedzy, nie zaś oświadczeniem woli, nie musi, w ocenie
składu orzekającego Izby, być podpisywany zgodnie z zasadami reprezentacji spółki
wynikającymi z jej KRS.
Powyższe twierdzenie, w ocenie Izby znajduje analogiczne zastosowanie do rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu, gdyż oświadczenie wykonawcy o fakcie nie podlegania
wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych pozostaje oświadczeniem wiedzy i pod takim kątem należy je
rozpatrywać. W przedmiotowym postępowaniu w/w oświadczenie podpisał samodzielnie
wiceprezes zarządu Energomontaż Chorzów – Pan Arkadiusz Skotnica, który w ocenie Izby
miał do tej czynności prawo, bez konieczności wspomagania się podpisem drugiego członka
zarządu lub prokurenta.
Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując oceny ofert nie dopuścił się naruszenia
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
