rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1048/10
KIO 1048/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ACP PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. WAM Uniwersytetu Medycznego –
Centralny Szpital Weteranów, ul. śeromskiego 113, 90-549 Łódź.
przy udziale PGF URTICA Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez ACP PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. WAM Uniwersytetu Medycznego –
Centralny Szpital Weteranów, ul. śeromskiego 113, 90-549 Łódź.
przy udziale PGF URTICA Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ACP PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672
Warszawa
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ACP
PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej- Uniwersytecki Szpital Kliniczny
im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - Centralny
Szpital Weteranówśeromskiego 113 w Łodzi, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sprawie dostawy leków do apteki
Szpitalne w pakiecie nr 5. Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.03.2010 r.
ACP Pharma S.A., zwana dalej „Odwołującym” ,pismem z dnia 28 maja 2010 roku
wniosła odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i wyboru oferty PGF URTICA Sp. z
o.o. przez Zamawiającego, Zdaniem Odwołującego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w pakiecie 5 zostały dokonane z
naruszeniem przez Zamawiającego:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, ze oferta Odwołującego
jest niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
2.
art. 7 oraz ustawy - poprzez naruszenie przez Zamawiającego naczelnej
zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady równości i uczciwej konkurencji
a w szczególności wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ,że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania,
gdyżdecyzja Zamawiającego powoduje naruszenie jego interesu w uzyskaniu
zamówienia, Gdyżw wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp w wyżej wskazanym
zakresie jego oferta jako oferta zawierająca najniższącenępowinna zostaćuznana
za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i uznanie oferty Odwołującego się
jako najkorzystniejszej w ramach pakietu 5 niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podaje,że Zamawiający w pakiecie nr 5
przedmiot zamówienia opisał w sposób następujący: „Interferon beta Ib dawka 300
uq w zestawie z długąampułko strzykawkąoraz możliwościąwyboru igły 30G lub
27G”. Takie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ograniczały
możliwościżadnego z dostępnych na rynku produktów z grupy interferonów beta 1 b
(Betaferon, Extavia), bowiem w przypadku obu produktów istnieje możliwośćwyboru
igły 30G lub 27G, zaśdługośćampułkostrzykawki „krótka”, „długa” przy braku
szczegółowych zapisów jest kwestiąumownąi subiektywną.
Zauważyćnależy, iżZamawiający postawił wymaganie zgodnie z którym istnieje
możliwośćwyboru igły 30G lub 27G. Tym samym wymaganie Zamawiającego
sprowadza siędo zagwarantowania sobie możliwości wyboru (a wiec stosowania
przy produkcie) zarówno igły 30G jak i 27G. Nie oznacza to jednak,że obie igły mają
byćdostępne w zestawie. Nie mniej jednak nawet gdyby przyjąćże Zamawiającyżądał dostarczenia zarówno igły 30G jak i 27G to wskazaćw tym miejscu należy, iż
produkt pn. Extavia nie jest oferowany w zestawie z igłami 30G lub 27G. Igły te są
oferowane wraz z produktem w osobnym opakowaniu i nie sąujęte w
charakterystyce produktu leczniczego (podobnie jak w przypadku Beteferonu
Odnosząc siędo długości ampułkostrzykawki Odwołujący stwierdził iżZamawiający
nie określił co należy rozumiećprzez „długąampułkostrzykawkę” i „krótką
ampułkostrzykawkę”. Zamawiający jużna rozprawie, złożył odpowiedźna odwołanie
w którym wnosi od oddalenie odwołania. Podtrzymuje zasadnośći prawidłowość
odrzucenia oferty Odwołującego oraz podnosi ,że zaoferowany przez Odwołującego
lek Betafron produkowany przez firmęBayer-Schering nie spełnia wymagańsiwz
gdyżjest produkowany tylko z krótkąampułkostrzykawką. Podnosi ,że posługiwanie
sięprzez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia pojęciami: „długą” i
”krótką” ampułkostrzykawkąjest precyzyjne i zrozumiałe dla podmiotów zajmujących
sięprofesjonalnąsprzedażąpreparatów leczniczych, dlatego teżnie było potrzeby
określania długości ampułkostrzykawki w centymetrach. Lek interferon beta 1b w
zestawie z długąampułkostrzykawkąjest produkowany tylko przez firmęNovartis
pod nazwąExtavia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oświadczeńi prezentacji, oferowanych
przez strony postępowania -zestawów leku Interferon, dokonanych podczas
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zgodnie którymśrodki ochrony prawnej przysługująkażdemu
uczestnikowi postępowania który poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska odpowiednio je doprecyzowując
Izba ustalił następujący stan faktyczny sprawy będący podstawądo wyrokowania.
Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na zakup
leków do apteki szpitalnej. Zamówienie zostało podzielone na kilka części –
pakietów. Łączna wartośćzamówienia – wszystkich pakietów przekraczała progi
unijne dla dostaw. Niniejsze postępowanie dotyczy odwołania od rozstrzygnięcia
Zamawiającego dotyczącego pakietu nr 5. Ze względu na fakt iżOdwołujący złożył
ofertęna pakiet 5 i 4 to dla wyjaśnienia prawidłowości złożonej oferty Izba
porównawczo odniosła sięrównieżdo zamówienia z pakietu nr4, który jednak nie jest
objęty przedmiotem rozpoznania. Zamawiający w pakiecie nr 5 który jest
przedmiotem odwołanie, potrzeby zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz określił w
sposób następujący- „ Interferon beta 1b 300 µg w zestawie z długą
ampułkostrzykawkąoraz możliwościąwyboru igły 30G lub 27G”. Jednostkęmiary
podano jako „zestaw”. Natomiast w pakiecie nr 4 Zamawiający swoje potrzeby opisał
jako „Interferon beta 1b 300 µg w zestawie z igła 30G i krótkąampułkostrzykawką”
jednostka miary równieżzostało określona jako zestaw.
Zamawiający w związku z wątpliwościami co do prawidłowości złożonej przez
Odwołującego oferty wezwał go pismem z dnia 10 maja 2010 roku do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający zadał pytanie – „czy
zaoferowany w pakiecie nr 5 poz.1 preparat „Betaferon” jest w zestawie z długą
ampułkostrzykawkąoraz możliwościąwyboru igły 30G lub 27 G ,zgodnie z
wymogiem postawionym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na to pismo
Odwołujący nie ustosunkowując sięmerytorycznie do wezwania poinformował tylko
Zamawiającego ,że jego produkt „spełnia wszystkie określone w siwz wymagania i
według charakterystyki produktu leczniczego dwóch dostępnych na rynku
interferonów beta 1b, oba preparaty mają takie samo wyposażenie zestawu i
spełniają wymagania Zamawiającego”. Izba ustaliła ponadto ,że substancja czynna
leku pod nazwą„interferon beta 1b” występuje w dwóch specyfikach
farmaceutycznych o nazwie „Betaferon” i „Extavia” Te leki produkowane sąprzez
dwóch różnych producentów i różniąsięmiędzy innymi długościąampułkostrzykawki,
sposobem pakowania i różnym zestawem fabrycznym, czyli tym co jest zwarte w
jednym opakowaniu. Lek pod nazwąBetaferon produkowany jest tylko z „krótką”
ampułkostrzykawką, Lek pod nazwąExtavia produkowany jest natomiast z dłuższą
od Betaferonu ampułkostrzykawką. W tej kwestii Odwołujący podniósł zarzut ,że
Zamawiający nie określił co należy rozumiećpomiędzy krótkąa długą
ampułkostrzykawką. Zamawiający wykazał ,że dla potrzeb pacjentów szpitala ważne
jest posiadanie leku Interferon zarówno z długąjak i krótkąampułkostrzykawką,
gdyżw większości przypadków lek ten jest podawany przez samych pacjentów , a
tutaj czynnik psychologiczny związany z zapewnieniem pacjentom możliwości
kontynuowania leczenia tym samym preparatem i tąsamązasadąaplikacji jest
bardzo ważny, a po drugie zmiana sposobu aplikacji związana ze zmianądługości
ampułkostrzykawki
wymaga
nowego
przeszkolenia
wszystkich
pacjentów
włączonych do programu leczenia. Posiadanie przez Zamawiającego obu zestawów
leku będzie więc korzystne dla pacjentów jak i dla szpitala który nie będzie ponosił
kosztów dodatkowych szkoleńpacjentów. Ponadto Zamawiający podniósł fakt iż
Odwołujący złożył swoje oferty na pakiet nr 4 i 5 oferując ten sam lek o nazwie
Betaferon. Oprócz Odwołującego ofertęBetaferonu na pakiet 4 złożyło 4 innych
oferentów iżaden z nich nie złożył oferty na zestaw nr 5, jak podał Zamawiający z
jasnego i czytelnego opisu wymagańw tym zakresie wynikało,że oferta leku pod
nazwąBetaferon nie spełnia tych wymogów ze względu na długość
ampułkostrzykawki.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba ustaliła ,że oferta Odwołującego nie
odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego podanych w siwz.
Zamawiający ma prawo do samodzielnego określenia ,że tylko produkt o
parametrach wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizacjęcelu założonego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Określenie
przedmiotu postępowania jest zawsze decyzjąwłasnąZamawiającego. Z przepisów
ustawy pzp wynika,że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny swoich potrzeb i
stosownie do tych potrzeb opisuje przedmiot zamówienia wg. zasad określonych w
art. 29 ustawy- /wyrok KIO 1036-10/. Nadto, Izba wskazujeże wykonawca nie jest
uprawniony, aby ustalaćza Zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia
mająmiećcharakter istotny. Zamawiający jest gospodarzem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, to on płaci za wykonanie przedmiotu
zamówienia i ma prawo oczekiwać,że opisany w siwz przedmiot zamówienia
zaspokoi jego oczekiwania w najszerszym zakresie.
Izba zwraca równieżuwagęna nieprawidłowe w przedmiotowejsprawie rozumienie
przez Odwołującego pojęcia „zestaw”. Pojęcie zestawu może byćrozumiane jako
zbiór przedmiotów znajdujących sięw jednym opakowaniu oferowanych przez
producenta, ale równieżzestawem jest zbiór przedmiotów konfekcjonowany do
jednego opakowania przez dostawcę, sprzedawcę, itp. Odwołujący rozumie zestaw
w pierwszym w/w znaczeniu, jednakże należy zwrócićuwagę,że Zamawiający
nigdzie nie postawił warunku iżma to byćzestaw producenta ,a nie dostawcy –
oferenta, tak jak to uczynił drugi oferent PGF Utrica. Odwołujący pozbawił sięszansy
na konkurowanie złożonąofertąw niniejszym postępowaniu poprzez nie wykazanie
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ,że jego oferta a w pełni zrealizuje
wymagania postawione w siwz. Zgodnie z art. 6 kc stosowanym poprzez art. 14 uPzp
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne.
Z chwiląwezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, winien on w sposób pełny i
precyzyjny wykazać,że jego oferta spełnia wymagania siwz. Sam zwrot o spełnieniu
wymogów siwz nie spełnia wymogu wyjaśnienia, gdyżw tej sytuacji Zamawiający
ocenia nie złożonąprzez Odwołującego ofertę, ale złożone wyjaśnienia. Gdyby w
wyjaśnieniach Odwołujący podał iżnp. na jego zamówienie, producent leku wykona
partięBetaferonu z długąampułkostrzykawkąoraz iżdo wymaganego „zestawu”
dołączy drugąigłę, nie było by podstaw do odrzucenia oferty, jako zgodnej z siwz.
Równieżzarzut Odwołującego co do nieokreślenia przez Zamawiającego co należy
rozumiećpod pojęciem „krótka” i „długa” ampułkostrzykawka Izba uważa za
chybiony. W sytuacji kiedy na rynku występuje lek dostępny tylko w dwóch
zestawach, i w jednym z nich, ampułkostrzykawka jest krótsza od występującej
ampułkostrzykawki w drugim zestawie ,to takie rozróżnienie wynikające z logicznego
rozumowania nie wymaga prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego.
W tym zakresie Izba zgadza sięze stanowiskiem przystępującego który na rozprawie
stwierdził iżwiedza i doświadczenie, które Zamawiający wymagał od wykonawców
polega równieżna tym,że wykonawca dokonujący obrotu lekami wie lub powinien
wiedzieć,że lek o nazwie Betaferon jest produkowany w zestawie z krótką
ampułkostrzykawkąa Extavia z długąampułko strzykawkąTym samym powinien w
sposób prawidłowy czytaćwymagania Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych w odwołaniu
przepisów ustawy tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 oraz ustawy. Wobec
powyższego orzeczono na podstawie art.192 ust.1 uPzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 u.Pzp .Nie zasądzono kosztów dla strony wygrywającej z powodu nie
złożenia rachunku.
Skład orzekający
Przewodniczący ………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ACP PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672
Warszawa
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ACP
PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej- Uniwersytecki Szpital Kliniczny
im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - Centralny
Szpital Weteranówśeromskiego 113 w Łodzi, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sprawie dostawy leków do apteki
Szpitalne w pakiecie nr 5. Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.03.2010 r.
ACP Pharma S.A., zwana dalej „Odwołującym” ,pismem z dnia 28 maja 2010 roku
wniosła odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i wyboru oferty PGF URTICA Sp. z
o.o. przez Zamawiającego, Zdaniem Odwołującego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w pakiecie 5 zostały dokonane z
naruszeniem przez Zamawiającego:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, ze oferta Odwołującego
jest niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
2.
art. 7 oraz ustawy - poprzez naruszenie przez Zamawiającego naczelnej
zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady równości i uczciwej konkurencji
a w szczególności wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ,że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania,
gdyżdecyzja Zamawiającego powoduje naruszenie jego interesu w uzyskaniu
zamówienia, Gdyżw wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp w wyżej wskazanym
zakresie jego oferta jako oferta zawierająca najniższącenępowinna zostaćuznana
za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i uznanie oferty Odwołującego się
jako najkorzystniejszej w ramach pakietu 5 niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podaje,że Zamawiający w pakiecie nr 5
przedmiot zamówienia opisał w sposób następujący: „Interferon beta Ib dawka 300
uq w zestawie z długąampułko strzykawkąoraz możliwościąwyboru igły 30G lub
27G”. Takie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ograniczały
możliwościżadnego z dostępnych na rynku produktów z grupy interferonów beta 1 b
(Betaferon, Extavia), bowiem w przypadku obu produktów istnieje możliwośćwyboru
igły 30G lub 27G, zaśdługośćampułkostrzykawki „krótka”, „długa” przy braku
szczegółowych zapisów jest kwestiąumownąi subiektywną.
Zauważyćnależy, iżZamawiający postawił wymaganie zgodnie z którym istnieje
możliwośćwyboru igły 30G lub 27G. Tym samym wymaganie Zamawiającego
sprowadza siędo zagwarantowania sobie możliwości wyboru (a wiec stosowania
przy produkcie) zarówno igły 30G jak i 27G. Nie oznacza to jednak,że obie igły mają
byćdostępne w zestawie. Nie mniej jednak nawet gdyby przyjąćże Zamawiającyżądał dostarczenia zarówno igły 30G jak i 27G to wskazaćw tym miejscu należy, iż
produkt pn. Extavia nie jest oferowany w zestawie z igłami 30G lub 27G. Igły te są
oferowane wraz z produktem w osobnym opakowaniu i nie sąujęte w
charakterystyce produktu leczniczego (podobnie jak w przypadku Beteferonu
Odnosząc siędo długości ampułkostrzykawki Odwołujący stwierdził iżZamawiający
nie określił co należy rozumiećprzez „długąampułkostrzykawkę” i „krótką
ampułkostrzykawkę”. Zamawiający jużna rozprawie, złożył odpowiedźna odwołanie
w którym wnosi od oddalenie odwołania. Podtrzymuje zasadnośći prawidłowość
odrzucenia oferty Odwołującego oraz podnosi ,że zaoferowany przez Odwołującego
lek Betafron produkowany przez firmęBayer-Schering nie spełnia wymagańsiwz
gdyżjest produkowany tylko z krótkąampułkostrzykawką. Podnosi ,że posługiwanie
sięprzez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia pojęciami: „długą” i
”krótką” ampułkostrzykawkąjest precyzyjne i zrozumiałe dla podmiotów zajmujących
sięprofesjonalnąsprzedażąpreparatów leczniczych, dlatego teżnie było potrzeby
określania długości ampułkostrzykawki w centymetrach. Lek interferon beta 1b w
zestawie z długąampułkostrzykawkąjest produkowany tylko przez firmęNovartis
pod nazwąExtavia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oświadczeńi prezentacji, oferowanych
przez strony postępowania -zestawów leku Interferon, dokonanych podczas
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zgodnie którymśrodki ochrony prawnej przysługująkażdemu
uczestnikowi postępowania który poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska odpowiednio je doprecyzowując
Izba ustalił następujący stan faktyczny sprawy będący podstawądo wyrokowania.
Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na zakup
leków do apteki szpitalnej. Zamówienie zostało podzielone na kilka części –
pakietów. Łączna wartośćzamówienia – wszystkich pakietów przekraczała progi
unijne dla dostaw. Niniejsze postępowanie dotyczy odwołania od rozstrzygnięcia
Zamawiającego dotyczącego pakietu nr 5. Ze względu na fakt iżOdwołujący złożył
ofertęna pakiet 5 i 4 to dla wyjaśnienia prawidłowości złożonej oferty Izba
porównawczo odniosła sięrównieżdo zamówienia z pakietu nr4, który jednak nie jest
objęty przedmiotem rozpoznania. Zamawiający w pakiecie nr 5 który jest
przedmiotem odwołanie, potrzeby zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz określił w
sposób następujący- „ Interferon beta 1b 300 µg w zestawie z długą
ampułkostrzykawkąoraz możliwościąwyboru igły 30G lub 27G”. Jednostkęmiary
podano jako „zestaw”. Natomiast w pakiecie nr 4 Zamawiający swoje potrzeby opisał
jako „Interferon beta 1b 300 µg w zestawie z igła 30G i krótkąampułkostrzykawką”
jednostka miary równieżzostało określona jako zestaw.
Zamawiający w związku z wątpliwościami co do prawidłowości złożonej przez
Odwołującego oferty wezwał go pismem z dnia 10 maja 2010 roku do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający zadał pytanie – „czy
zaoferowany w pakiecie nr 5 poz.1 preparat „Betaferon” jest w zestawie z długą
ampułkostrzykawkąoraz możliwościąwyboru igły 30G lub 27 G ,zgodnie z
wymogiem postawionym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na to pismo
Odwołujący nie ustosunkowując sięmerytorycznie do wezwania poinformował tylko
Zamawiającego ,że jego produkt „spełnia wszystkie określone w siwz wymagania i
według charakterystyki produktu leczniczego dwóch dostępnych na rynku
interferonów beta 1b, oba preparaty mają takie samo wyposażenie zestawu i
spełniają wymagania Zamawiającego”. Izba ustaliła ponadto ,że substancja czynna
leku pod nazwą„interferon beta 1b” występuje w dwóch specyfikach
farmaceutycznych o nazwie „Betaferon” i „Extavia” Te leki produkowane sąprzez
dwóch różnych producentów i różniąsięmiędzy innymi długościąampułkostrzykawki,
sposobem pakowania i różnym zestawem fabrycznym, czyli tym co jest zwarte w
jednym opakowaniu. Lek pod nazwąBetaferon produkowany jest tylko z „krótką”
ampułkostrzykawką, Lek pod nazwąExtavia produkowany jest natomiast z dłuższą
od Betaferonu ampułkostrzykawką. W tej kwestii Odwołujący podniósł zarzut ,że
Zamawiający nie określił co należy rozumiećpomiędzy krótkąa długą
ampułkostrzykawką. Zamawiający wykazał ,że dla potrzeb pacjentów szpitala ważne
jest posiadanie leku Interferon zarówno z długąjak i krótkąampułkostrzykawką,
gdyżw większości przypadków lek ten jest podawany przez samych pacjentów , a
tutaj czynnik psychologiczny związany z zapewnieniem pacjentom możliwości
kontynuowania leczenia tym samym preparatem i tąsamązasadąaplikacji jest
bardzo ważny, a po drugie zmiana sposobu aplikacji związana ze zmianądługości
ampułkostrzykawki
wymaga
nowego
przeszkolenia
wszystkich
pacjentów
włączonych do programu leczenia. Posiadanie przez Zamawiającego obu zestawów
leku będzie więc korzystne dla pacjentów jak i dla szpitala który nie będzie ponosił
kosztów dodatkowych szkoleńpacjentów. Ponadto Zamawiający podniósł fakt iż
Odwołujący złożył swoje oferty na pakiet nr 4 i 5 oferując ten sam lek o nazwie
Betaferon. Oprócz Odwołującego ofertęBetaferonu na pakiet 4 złożyło 4 innych
oferentów iżaden z nich nie złożył oferty na zestaw nr 5, jak podał Zamawiający z
jasnego i czytelnego opisu wymagańw tym zakresie wynikało,że oferta leku pod
nazwąBetaferon nie spełnia tych wymogów ze względu na długość
ampułkostrzykawki.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba ustaliła ,że oferta Odwołującego nie
odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego podanych w siwz.
Zamawiający ma prawo do samodzielnego określenia ,że tylko produkt o
parametrach wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizacjęcelu założonego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Określenie
przedmiotu postępowania jest zawsze decyzjąwłasnąZamawiającego. Z przepisów
ustawy pzp wynika,że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny swoich potrzeb i
stosownie do tych potrzeb opisuje przedmiot zamówienia wg. zasad określonych w
art. 29 ustawy- /wyrok KIO 1036-10/. Nadto, Izba wskazujeże wykonawca nie jest
uprawniony, aby ustalaćza Zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia
mająmiećcharakter istotny. Zamawiający jest gospodarzem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, to on płaci za wykonanie przedmiotu
zamówienia i ma prawo oczekiwać,że opisany w siwz przedmiot zamówienia
zaspokoi jego oczekiwania w najszerszym zakresie.
Izba zwraca równieżuwagęna nieprawidłowe w przedmiotowejsprawie rozumienie
przez Odwołującego pojęcia „zestaw”. Pojęcie zestawu może byćrozumiane jako
zbiór przedmiotów znajdujących sięw jednym opakowaniu oferowanych przez
producenta, ale równieżzestawem jest zbiór przedmiotów konfekcjonowany do
jednego opakowania przez dostawcę, sprzedawcę, itp. Odwołujący rozumie zestaw
w pierwszym w/w znaczeniu, jednakże należy zwrócićuwagę,że Zamawiający
nigdzie nie postawił warunku iżma to byćzestaw producenta ,a nie dostawcy –
oferenta, tak jak to uczynił drugi oferent PGF Utrica. Odwołujący pozbawił sięszansy
na konkurowanie złożonąofertąw niniejszym postępowaniu poprzez nie wykazanie
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ,że jego oferta a w pełni zrealizuje
wymagania postawione w siwz. Zgodnie z art. 6 kc stosowanym poprzez art. 14 uPzp
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne.
Z chwiląwezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, winien on w sposób pełny i
precyzyjny wykazać,że jego oferta spełnia wymagania siwz. Sam zwrot o spełnieniu
wymogów siwz nie spełnia wymogu wyjaśnienia, gdyżw tej sytuacji Zamawiający
ocenia nie złożonąprzez Odwołującego ofertę, ale złożone wyjaśnienia. Gdyby w
wyjaśnieniach Odwołujący podał iżnp. na jego zamówienie, producent leku wykona
partięBetaferonu z długąampułkostrzykawkąoraz iżdo wymaganego „zestawu”
dołączy drugąigłę, nie było by podstaw do odrzucenia oferty, jako zgodnej z siwz.
Równieżzarzut Odwołującego co do nieokreślenia przez Zamawiającego co należy
rozumiećpod pojęciem „krótka” i „długa” ampułkostrzykawka Izba uważa za
chybiony. W sytuacji kiedy na rynku występuje lek dostępny tylko w dwóch
zestawach, i w jednym z nich, ampułkostrzykawka jest krótsza od występującej
ampułkostrzykawki w drugim zestawie ,to takie rozróżnienie wynikające z logicznego
rozumowania nie wymaga prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego.
W tym zakresie Izba zgadza sięze stanowiskiem przystępującego który na rozprawie
stwierdził iżwiedza i doświadczenie, które Zamawiający wymagał od wykonawców
polega równieżna tym,że wykonawca dokonujący obrotu lekami wie lub powinien
wiedzieć,że lek o nazwie Betaferon jest produkowany w zestawie z krótką
ampułkostrzykawkąa Extavia z długąampułko strzykawkąTym samym powinien w
sposób prawidłowy czytaćwymagania Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych w odwołaniu
przepisów ustawy tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 oraz ustawy. Wobec
powyższego orzeczono na podstawie art.192 ust.1 uPzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 u.Pzp .Nie zasądzono kosztów dla strony wygrywającej z powodu nie
złożenia rachunku.
Skład orzekający
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
