rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-14
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1000/10
KIO 1000/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 maja 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi
Budownictwa Wegner Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-
320 Miłosław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski, adres do
korespondencji: ul. Szczepanowskiego 25, 64-100 Leszno zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie odwołującego,
wniesionego w dniu 24 maja 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi
Budownictwa Wegner Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-
320 Miłosław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski, adres do
korespondencji: ul. Szczepanowskiego 25, 64-100 Leszno zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner Sp.
j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław na
rzecz Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner
Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający
Gmina
Miłosław
prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych zadania pn. "Budowa Szkoły
Podstawowej w Miłosławiu - Bugaj etap III, IV, V. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Biuletynie zamówieńpublicznych w dniu 12 kwietnia 2010 r. pod numerem 81205.
W rozdziale VIII SIWZ Zamawiający zapisał wymagania dotyczące wadium. Określił
formy, w jakich należy wnieśćwadium, a także zapisał, iżw przypadku składania wadium w
formie gwarancji/poręczenia winna ona byćsporządzona zgodnie z prawem i zawierać
następujące elementy:
a) oznaczenie beneficjenta – wierzyciela z tytułu gwarancji lub poręczenia
b) określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona
c) kwotęgwarancji/poręczenia
d) termin ważności nie krótszy niż7 dni po terminie związania ofertą
e) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela co do zapłaty kwoty na pierwszeżądanie
Zamawiającego w przypadkach, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:
-odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Wykonawca-Odwołujący przedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. Inspektorat wŚrodzie
Wielkopolskiej, z terminem ważności od dnia składania ofert, tj. 06 maja 2010r. do dnia 04
czerwca 2010r., czyli na okres 30 dni od upływu terminu składania ofert.
Zamawiający w piśmie ISR 3410/5/2010 z dnia 19.05.2010r. przesłał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia wynika m.in., iż
Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp., gdyż
Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej niezgodne z treściąSIWZ
rozdział VIII ust. 1 pkt 5 litera d (termin ważności nie krótszy niż7 dni po terminie związania
ofertą). W treści pisma Zamawiający dodał, iżofertęwykluczonąuznaje sięza odrzuconą.
Odwołujący w dniu 24 maja 2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wedle jego stanowiska wyrażonego w odwołaniu, wniesione wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej Nr GWO/828/2010/081/320910 wystawionej przez Powszechny
Zakład UbezpieczeńS.A. Inspektorat wŚrodzie Wielkopolskiej z dnia 04.05.2010r
opiewające na sumęgwarancyjną50.000,00zł z terminem ważności od dnia 06.05.2010r. do
04.06.2010r. w pełni zabezpiecza złożonąofertęi wypełnia dyspozycje przepisów ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych dotyczące regulacji wnoszenia oraz zwrotu wadium.
Zdaniem Odwołującego załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa
wystawiona przez Zakład Ubezpieczeńzawiera wszystkie elementy, niezbędne i konieczne
obejmująca niezbędne zapisy:
-
określenie stron gwarancji (ubezpieczycie oraz beneficjant gwarancji)
-
wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
-
określenie kwoty wadium
-
określenie terminu ważności wadium, który nie może byćkrótszy niżtermin związania
ofertą(co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu w aspekcie podjętych działań
Zamawiającego)
- klauzulę
o
bezwarunkowej
zapłacie
przez
gwaranta
-
ubezpieczyciela
po
zaistnieniu przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP na pierwsze
pisemne wezwanie Zamawiającego, co w pełni potwierdza regulacja prawa w tej
kwestii.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, domaganie sięprzez Zamawiającegożądania
wniesienia wadium wykracza poza okres ustawowy związania z ofertą, który w niniejszym
postępowaniu zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 wynosi 30 dni jest działaniem nieuprawnionym i
sprzecznym z przepisami ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych nie mażadnego znaczenia zapis w
SIWZ - rozdział VIII ust 1 pkt 5 litera "d" na który powołuje sięZamawiający. Wprowadzona
przez Zamawiającego dodatkowa klauzula o ten zapis stoi w ewidentnej sprzeczności z
obowiązującym stanem prawnym i nie może wywołaćżadnych skutków prawnych, a tym
bardziej nie może stanowićpodstawy do uznania przez Zamawiającego nieważności
wniesionego wadium będącego podstawądo wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
Bezpodstawne i bezprawne zastosowanie instytucji wykluczenia mojej firmy z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 uznając,że
wniesione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest niezgodne ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia.
2.
Naruszenie przepisu zawartego w art. 45 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
dotyczącego zachowania terminu wniesienia zapłaty wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uznanie wniesionego wadium jako pełne zabezpieczenie złożonej oferty a tym
samym uznanie jej jako nie podlegającej odrzuceniu.
2.
Dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na fakt,że jest ona z najniższącenąa kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była tylko
cena.
W dniu 07 czerwca 2010r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Zgodnie z jego argumentacją, Odwołujący znał wymóg w zakresie wadium, który
stanowił, iż: „termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą". Jednak
ani Odwołujący, aniżaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. W związku z tym, SIWZ uzyskała znaczenie normatywne i
obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sformułowano
teżżadnych pytańdo tej części specyfikacji.
Zamawiający podkreślił,że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jednak nie wskazał o jaki przepis
konkretnie chodzi. W istocieżaden z przepisów tej ustawy nie określa jak długo
zamawiający może korzystaćz wadium.
Zamawiający twierdził, iżw utrwalonym jużorzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie wskazywano,że zamawiający mająprawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego, legalnie sformułowany wymóg dotyczący wadium
obejmował równo i w taki sam sposób wszystkich uczestników postępowania. Z tej też
przyczyny w niniejszej sprawie nie zachodzi naruszenie zasady równego traktowania czy
uczciwej konkurencji.
Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający podtrzymali stanowisko zawarte odpowiednio
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcęna podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżwykonawca złożył wadium niezgodnie z treściąSIWZ.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego przepisu
ustawy. Co więcej, wobec faktu, iżwniesione przez Wykonawcęwadium odpowiada
wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowićpodstawy do wykluczenia
Wykonawcy.
Artykuł ten stwierdza, iżz postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony
okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca wniósł wadium. Wniósł go zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertątj. 30 dni od upływu terminu składania ofert. Zatem brak jest podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2. Co więcej, Zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzania uregulowańdotyczących wadium innych niżwskazuje ustawa. Ustawa Pzp
wyraźnie określa, jaki jest okres związania ofertąi tylko taki czas zabezpiecza wadium.
Jednoznacznie wskazuje na to brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym
przedłużenie terminu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Przepis ten jednoznacznie wskazuje, iż
wadium jest nierozerwalnie związane z okresem
związania ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez
Wykonawcęna rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z
rolą, jakąodgrywa wadium, musi byćważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc
związek funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertąa wadium. W związku z tym,
wadium nie może funkcjonowaćsamo w sobie, gdyżstanowi zabezpieczenie dla
Zamawiającego w okresie, gdy Wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany
ustawącel istnienia wadium. Trudno znaleźćjakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla
utrzymywania wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje być
związany swojąofertą, to w okresie tym nie mogąpowstaćroszczenia zamawiającego,
dające podstawędo zatrzymania wadium.
Zgodzićsięnależy z Zamawiającym, iżzamawiający mająprawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Jednakże dotyczy to wymagańdotyczących wadium co do formy jego wniesienia, wysokości,
sposobu wniesienia, czasu złożenia, termin ważności wadium zaśkażdorazowo ustalany
winien byćzgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu związania ofertą. W ocenie
Izby prawo zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może
byćinterpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby okres wadium był dłuższy niżokres związania ofertąnie
tylko nie ma podstaw prawnych, ale także stanowi zaprzeczenie funkcjonalnego związku, jaki
istnieje między terminem związania ofertąa wadium oraz celem, dla którego wadium jest
ustanawiane.
Ponadto, w treści artykułu 36 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca, określając co winna zawierać
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w pkt 8 zapisał „wymagania dotyczące
wadium”, w pkt 9 „termin związania ofertą”. Ustawodawca nie użył określenia „termin
wadium”, co także potwierdza, iżokres ważności wadium musi byćtożsamy z okresem
związania ofertą.
Ponadto, zgodnie z art. 85 ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo zwrócićsiędo Wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Tak więc w niniejszym przypadku
interes Zamawiającego nie był zagrożony, przysługiwało mu uprawnienieżądania
przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie, przedłużenia terminu ważności
wadium.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, wymóg określony w rozdziale VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (str 6 siwz) pod lit. d) w odniesieniu do wadium, który
stanowił, iż: termin ważności [wadium] nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą był
znany Odwołującemu, i ani on, aniżaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. Nie sformułowano teżżadnych pytańdo tej części specyfikacji.
W tej sytuacji specyfikacja istotnych warunków zamówienia uzyskała znaczenie normatywne
i obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sposób jednak
zgodzićsięz takim stanowiskiem. Specyfikacja nie może wprowadzaćregulacji niezgodnych
z ustawą– może najwyżej uzupełniaćuregulowania ustawy. Dlatego w tym zakresie
(wskazanym powyżej) przede wszystkim Wykonawców obowiązywały regulacje ustawowe, a
dopiero w dalszej kolejności – postanowienia SIWZ. Wadium wniesione przez Wykonawcy
zgodne było z wymogami, jakie stawia ustawa. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem
Zamawiającego,że skoro Wykonawca nie kwestionował tego wymogu, nie sformułowano teżżadnych pytańdo tej części specyfikacji, postanowienia SIWZ sąwiążące. Nie mogąbyć
wiążące postanowienia SIWZ sprzeczne z ustawą, która jest powszechnie obowiązującymźródłem prawa (art. 87 ust. 1 Konstytucji RP). Ustawa jest aktem nadrzędnym nad aktami
normatywnymi niższego rzędu (wymienionymi w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP), jak również
nad wszelkimi aktami wydanymi na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie, a takim
aktem niewątpliwe jest SIWZ. Zatem regulacja zawarta w SIWZ, będąca w sprzeczności z
ustawą, jest nieważna.
Ponadto przedmiotem odwołania Wykonawcy jest czynnośćZamawiającego, polegająca na
wykluczeniu Wykonawcy, a nie zapisy SIWZ. W tym zakresie odwołanie zostało wniesione w
terminie.
Wykluczenie Wykonawcy przez Zamawiającego zostało dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy, gdyżWykonawca wniósł wymagane wadium i uczynił to zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawnymi. Nie zachodziły więc podstawy do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie artykułu 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Skład orzekający Izby:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner Sp.
j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław na
rzecz Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner
Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający
Gmina
Miłosław
prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych zadania pn. "Budowa Szkoły
Podstawowej w Miłosławiu - Bugaj etap III, IV, V. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Biuletynie zamówieńpublicznych w dniu 12 kwietnia 2010 r. pod numerem 81205.
W rozdziale VIII SIWZ Zamawiający zapisał wymagania dotyczące wadium. Określił
formy, w jakich należy wnieśćwadium, a także zapisał, iżw przypadku składania wadium w
formie gwarancji/poręczenia winna ona byćsporządzona zgodnie z prawem i zawierać
następujące elementy:
a) oznaczenie beneficjenta – wierzyciela z tytułu gwarancji lub poręczenia
b) określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona
c) kwotęgwarancji/poręczenia
d) termin ważności nie krótszy niż7 dni po terminie związania ofertą
e) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela co do zapłaty kwoty na pierwszeżądanie
Zamawiającego w przypadkach, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:
-odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Wykonawca-Odwołujący przedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. Inspektorat wŚrodzie
Wielkopolskiej, z terminem ważności od dnia składania ofert, tj. 06 maja 2010r. do dnia 04
czerwca 2010r., czyli na okres 30 dni od upływu terminu składania ofert.
Zamawiający w piśmie ISR 3410/5/2010 z dnia 19.05.2010r. przesłał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia wynika m.in., iż
Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp., gdyż
Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej niezgodne z treściąSIWZ
rozdział VIII ust. 1 pkt 5 litera d (termin ważności nie krótszy niż7 dni po terminie związania
ofertą). W treści pisma Zamawiający dodał, iżofertęwykluczonąuznaje sięza odrzuconą.
Odwołujący w dniu 24 maja 2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wedle jego stanowiska wyrażonego w odwołaniu, wniesione wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej Nr GWO/828/2010/081/320910 wystawionej przez Powszechny
Zakład UbezpieczeńS.A. Inspektorat wŚrodzie Wielkopolskiej z dnia 04.05.2010r
opiewające na sumęgwarancyjną50.000,00zł z terminem ważności od dnia 06.05.2010r. do
04.06.2010r. w pełni zabezpiecza złożonąofertęi wypełnia dyspozycje przepisów ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych dotyczące regulacji wnoszenia oraz zwrotu wadium.
Zdaniem Odwołującego załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa
wystawiona przez Zakład Ubezpieczeńzawiera wszystkie elementy, niezbędne i konieczne
obejmująca niezbędne zapisy:
-
określenie stron gwarancji (ubezpieczycie oraz beneficjant gwarancji)
-
wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
-
określenie kwoty wadium
-
określenie terminu ważności wadium, który nie może byćkrótszy niżtermin związania
ofertą(co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu w aspekcie podjętych działań
Zamawiającego)
- klauzulę
o
bezwarunkowej
zapłacie
przez
gwaranta
-
ubezpieczyciela
po
zaistnieniu przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP na pierwsze
pisemne wezwanie Zamawiającego, co w pełni potwierdza regulacja prawa w tej
kwestii.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, domaganie sięprzez Zamawiającegożądania
wniesienia wadium wykracza poza okres ustawowy związania z ofertą, który w niniejszym
postępowaniu zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 wynosi 30 dni jest działaniem nieuprawnionym i
sprzecznym z przepisami ustawy - Prawo ZamówieńPublicznych.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych nie mażadnego znaczenia zapis w
SIWZ - rozdział VIII ust 1 pkt 5 litera "d" na który powołuje sięZamawiający. Wprowadzona
przez Zamawiającego dodatkowa klauzula o ten zapis stoi w ewidentnej sprzeczności z
obowiązującym stanem prawnym i nie może wywołaćżadnych skutków prawnych, a tym
bardziej nie może stanowićpodstawy do uznania przez Zamawiającego nieważności
wniesionego wadium będącego podstawądo wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
Bezpodstawne i bezprawne zastosowanie instytucji wykluczenia mojej firmy z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 uznając,że
wniesione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest niezgodne ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia.
2.
Naruszenie przepisu zawartego w art. 45 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
dotyczącego zachowania terminu wniesienia zapłaty wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uznanie wniesionego wadium jako pełne zabezpieczenie złożonej oferty a tym
samym uznanie jej jako nie podlegającej odrzuceniu.
2.
Dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na fakt,że jest ona z najniższącenąa kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była tylko
cena.
W dniu 07 czerwca 2010r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Zgodnie z jego argumentacją, Odwołujący znał wymóg w zakresie wadium, który
stanowił, iż: „termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą". Jednak
ani Odwołujący, aniżaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. W związku z tym, SIWZ uzyskała znaczenie normatywne i
obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sformułowano
teżżadnych pytańdo tej części specyfikacji.
Zamawiający podkreślił,że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jednak nie wskazał o jaki przepis
konkretnie chodzi. W istocieżaden z przepisów tej ustawy nie określa jak długo
zamawiający może korzystaćz wadium.
Zamawiający twierdził, iżw utrwalonym jużorzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie wskazywano,że zamawiający mająprawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego, legalnie sformułowany wymóg dotyczący wadium
obejmował równo i w taki sam sposób wszystkich uczestników postępowania. Z tej też
przyczyny w niniejszej sprawie nie zachodzi naruszenie zasady równego traktowania czy
uczciwej konkurencji.
Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający podtrzymali stanowisko zawarte odpowiednio
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcęna podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżwykonawca złożył wadium niezgodnie z treściąSIWZ.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego przepisu
ustawy. Co więcej, wobec faktu, iżwniesione przez Wykonawcęwadium odpowiada
wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowićpodstawy do wykluczenia
Wykonawcy.
Artykuł ten stwierdza, iżz postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony
okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca wniósł wadium. Wniósł go zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertątj. 30 dni od upływu terminu składania ofert. Zatem brak jest podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2. Co więcej, Zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzania uregulowańdotyczących wadium innych niżwskazuje ustawa. Ustawa Pzp
wyraźnie określa, jaki jest okres związania ofertąi tylko taki czas zabezpiecza wadium.
Jednoznacznie wskazuje na to brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym
przedłużenie terminu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Przepis ten jednoznacznie wskazuje, iż
wadium jest nierozerwalnie związane z okresem
związania ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez
Wykonawcęna rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z
rolą, jakąodgrywa wadium, musi byćważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc
związek funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertąa wadium. W związku z tym,
wadium nie może funkcjonowaćsamo w sobie, gdyżstanowi zabezpieczenie dla
Zamawiającego w okresie, gdy Wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany
ustawącel istnienia wadium. Trudno znaleźćjakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla
utrzymywania wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje być
związany swojąofertą, to w okresie tym nie mogąpowstaćroszczenia zamawiającego,
dające podstawędo zatrzymania wadium.
Zgodzićsięnależy z Zamawiającym, iżzamawiający mająprawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Jednakże dotyczy to wymagańdotyczących wadium co do formy jego wniesienia, wysokości,
sposobu wniesienia, czasu złożenia, termin ważności wadium zaśkażdorazowo ustalany
winien byćzgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu związania ofertą. W ocenie
Izby prawo zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może
byćinterpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby okres wadium był dłuższy niżokres związania ofertąnie
tylko nie ma podstaw prawnych, ale także stanowi zaprzeczenie funkcjonalnego związku, jaki
istnieje między terminem związania ofertąa wadium oraz celem, dla którego wadium jest
ustanawiane.
Ponadto, w treści artykułu 36 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca, określając co winna zawierać
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w pkt 8 zapisał „wymagania dotyczące
wadium”, w pkt 9 „termin związania ofertą”. Ustawodawca nie użył określenia „termin
wadium”, co także potwierdza, iżokres ważności wadium musi byćtożsamy z okresem
związania ofertą.
Ponadto, zgodnie z art. 85 ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo zwrócićsiędo Wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Tak więc w niniejszym przypadku
interes Zamawiającego nie był zagrożony, przysługiwało mu uprawnienieżądania
przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie, przedłużenia terminu ważności
wadium.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, wymóg określony w rozdziale VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (str 6 siwz) pod lit. d) w odniesieniu do wadium, który
stanowił, iż: termin ważności [wadium] nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą był
znany Odwołującemu, i ani on, aniżaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. Nie sformułowano teżżadnych pytańdo tej części specyfikacji.
W tej sytuacji specyfikacja istotnych warunków zamówienia uzyskała znaczenie normatywne
i obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sposób jednak
zgodzićsięz takim stanowiskiem. Specyfikacja nie może wprowadzaćregulacji niezgodnych
z ustawą– może najwyżej uzupełniaćuregulowania ustawy. Dlatego w tym zakresie
(wskazanym powyżej) przede wszystkim Wykonawców obowiązywały regulacje ustawowe, a
dopiero w dalszej kolejności – postanowienia SIWZ. Wadium wniesione przez Wykonawcy
zgodne było z wymogami, jakie stawia ustawa. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem
Zamawiającego,że skoro Wykonawca nie kwestionował tego wymogu, nie sformułowano teżżadnych pytańdo tej części specyfikacji, postanowienia SIWZ sąwiążące. Nie mogąbyć
wiążące postanowienia SIWZ sprzeczne z ustawą, która jest powszechnie obowiązującymźródłem prawa (art. 87 ust. 1 Konstytucji RP). Ustawa jest aktem nadrzędnym nad aktami
normatywnymi niższego rzędu (wymienionymi w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP), jak również
nad wszelkimi aktami wydanymi na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie, a takim
aktem niewątpliwe jest SIWZ. Zatem regulacja zawarta w SIWZ, będąca w sprzeczności z
ustawą, jest nieważna.
Ponadto przedmiotem odwołania Wykonawcy jest czynnośćZamawiającego, polegająca na
wykluczeniu Wykonawcy, a nie zapisy SIWZ. W tym zakresie odwołanie zostało wniesione w
terminie.
Wykluczenie Wykonawcy przez Zamawiającego zostało dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy, gdyżWykonawca wniósł wymagane wadium i uczynił to zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawnymi. Nie zachodziły więc podstawy do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie artykułu 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
