rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 948/10
KIO/UZP 948/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet Wrocławski, pl. Uniwersytecki 1, 50-137 Wrocław protestu z
dnia 22 kwietnia 2010 r.
przy udziale WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet Wrocławski, pl. Uniwersytecki 1, 50-137 Wrocław protestu z
dnia 22 kwietnia 2010 r.
przy udziale WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka
9, 01-518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Uniwersytet Wrocławski prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Budowa Kompleksu
Edukacyjno-Badawczego Biotechnologii Uniwersytetu Wrocławskiego”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
listopada 2009 r. pod pozycją2009/S 227-325893.
W dniu 15 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy SKANSKA S.A.
W dniu 22 kwietnia 2010 r. firma Warbud S.A. wniosła protest. Protestujący wnosił o
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej oceny ofert, a
w jej toku - odrzucenie oferty firmy SKANSKA S.A. i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Wykonawca Warbud S.A. w pkt 1 protestu przedstawił zarzut, iżfirma SKANSKA S.A.
nie ujęła w sporządzonym kosztorysie ofertowym schodów zewnętrznych. Zdaniem
Wykonawcy protestującego, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 188 (pismo z dnia 10
marca 2010 r.) zamieścił wymóg dodania do przedmiaru i uwzględnienia w ofercie schodów
zewnętrznych.
Kolejny zarzut, wyszczególniony w punkcie 2 protestu, dotyczył konieczności dokonania
wyceny wszystkich komór fitotronowych w ofercie, co wynikało z treści specyfikacji oraz
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 20 (pismo z dnia 23 lutego 2010 r.). Zdaniem
Wykonawcy Protestującego, firma SKANSKA S.A. dokonała wyceny jedynie w zakresie dwóch
komór.
W punkcie 3 protestu Wykonawca Warbud S.A. podniósł, iżzgodnie z treściąodpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 71 (pismo z dnia 26 lutego 2010 r.) wykonawcy zobowiązani byli do
wyceny przebudowy sieci telekomunikacyjnej dla sieci Dialog i TPSA na podstawie przedmiarów
załączonych przez Zamawiającego do ww. pisma. Oferta firmy SKANSKA S.A., zdaniem
Protestującego, nie dokonała wyceny w zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej dla sieci
Dialog i TPSA, nie załączyła bowiem dodatkowego kosztorysu w tym zakresie.
Dodatkowo, w punkcie 4 Protestujący zarzucił, iżoferta firmy SKANSKA S.A. nie zawiera
dokumentacji techniczno – ruchowej oferowanych dygestoriów, katalogów i szczegółowych
fotografii, a to zdaniem Protestującego oznacza,że firma SKANSKA S.A. nie potwierdziła
wykonania dygestoriów zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpiła, w dniu 23
kwietnia 2010 r., firma SKANSKA S.A. po stronie Zamawiającego, wnioskując o oddalenie
protestu.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 05 maja 2010 r. przez jego uwzględnienie w
zakresie zarzutów wskazanych w pkt. 1) i 3) protestu, uznając tym samym podniesionąprzez
WARBUD S.A. rozbieżnośćpomiędzy ofertąOdwołującego a treściąSIWZ, w pozostałej części,
t.j. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 Zamawiający protest oddalił.
Zamawiający przyznał,że w ofercie firmy SKANSKA S.A. brak jest pozycji kosztorysu
ofertowego w zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej, wobec czego oferta firmy
SKANSKA S.A. nie odpowiada treści SIWZ. Obowiązek dodania do kosztorysu ofertowego
ww. pozycji wynikał wprost z rozdziału V SIWZ w związku z treściąwyjaśnienia
Zamawiającego nr 71 z dnia 26 lutego 2010 r., które było wiążące dla Wykonawców.
Zamawiający podniósł, iżnie był uprawniony do poprawienia omyłki w tym zakresie, zgodnie
z treściąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Chcąc bowiem poprawićofertę, musiałby dokonać
faktycznie wyceny brakujących pozycji w zastępstwie Wykonawcy, co zgodnie z ustawąjest
niedopuszczalne. Powyższe uwagi Zamawiający przypisał także do zarzutów w zakresie
braku wyceny w ofercie firmy SKANSKA S.A. schodów zewnętrznych. W tej kwestii przywołał
odpowiedźudzielonąna pytanie nr 188.
Zamawiający podkreślił także, iżdając Wykonawcom duży zakres swobody w
kształtowaniu kosztorysu ofertowego, nie zwolnił jednak Wykonawców wżadnym punkcie
SIWZ ani w udzielonych wyjaśnieniach z obowiązku uwzględnienia w kosztorysie ofertowym
pozycji przedmiarów, które przekazał Wykonawcom.
Z rozstrzygnięciem tym, w zakresie uznania przez Zamawiającego protestu co do
treści pkt 1 i 3, nie zgodziła sięfirma SKANSKA S.A., zwana dalej Odwołującym, która
wniosła w dniu 14 maja 2010 r. odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu wykazywał,
iżmiałświadomośćkonieczności wykonania prac związanych z przebudowąsieci
telekomunikacyjnej, gdyżkoniecznośćwykonania takich prac wynikała z treści dokumentacji
projektowej. Przywoływał także treśćspecyfikacji, w szczególności wskazywał na rozdział V
pkt 5) SIWZ stwierdzający, iż: „Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićdo
przedmiaru dodatkowych pozycji", w związku z powyższym Odwołujący twierdził, iżujął
prace dotyczące przedmiaru pn. „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej" w cenach
jednostkowych innych pozycji kosztorysu. Ponadto uważał, iżw związku zapisem Informacji
Zamawiającego nr 6 z dnia 1 marca 2010 r. - „Wykonawca dołącza kalkulacjęryczałtu,
która powstała w oparciu o: dokumentacjęprojektową, w tym przedmiar (pomocniczo)
dostarczony przez Zamawiającego, indywidualne ceny jednostkowe wykonawcy ...)" jest
uprawniony do uznania,że biorąc pod uwagęryczałtowy charakter wynagrodzenia
umownego, nie będzie błędem, jeżeli wyceniony zakres prac pozostanie ujęty w już
sporządzonym kosztorysie. Odwołujący wskazywał także na postanowienia rozdziału V pkt 6)
ppkt 6.2. SIWZ stanowiące, iż: „Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru nie mogąbyć
traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla danych robót". Zapisy te dodatkowo
utwierdziły Odwołującego w przekonaniu,że w poszczególnych pozycjach kosztorysowych i
poprzez dowolne kształtowanie cen jednostkowych można ująćzakres prac, dla których brak
jest przedmiaru lub teżprzedmiar jest błędny.
W zakresie zarzutu nie uwzględnienia schodów zewnętrznych w ofercie Odwołujący
podniósł w odwołaniu, iżZamawiający nie podał ilości, jednostki ani pozycji przedmiaru, do
której należy dodaćschody zewnętrzne. Trudno zatem było mówićo przekazaniu
przedmiaru, a tym bardziej o obowiązku jego załączenia. W kontekście zakazania przez
Zamawiającego samodzielnego wprowadzania do przedmiaru dodatkowych pozycji (rozdz.
V pkt 5 SIWZ) Odwołujący przyznał, iżuwzględnił koszt wykonania tych schodów w
kalkulacji ryczałtu poprzez zwiększenie cen jednostkowych innych pozycji kosztorysowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia rozstrzygnięcia protestu,
b) powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert złożonych na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia oraz
c) dokonania ostatecznego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej ze złożonych w
ramach niniejszego postępowania.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w odwołaniu.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił WARBUD S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przedmiotem sporu w przedmiotowym postępowaniu jest kwestia zgodności oferty
Odwołującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mimo nie załączenia przedmiaru robót w
zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej Izba stwierdziła,że niniejszy zarzut został
potwierdzony.
W niniejszym postępowaniu, jak wynika z dokumentacji i co zostało potwierdzone
przez Strony w toku rozprawy, z tytułu wykonania umowy wykonawcy przysługiwałoby
wynagrodzenie ryczałtowe. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy
wynika zarówno z treści specyfikacji, jak równieżz treści odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielone przez Zamawiającego.
Zamawiający jako warunek dodatkowy zapisał w specyfikacji wymóg załączenia do
oferty kosztorysu ofertowego, celem przedłożenia informacji w zakresie kalkulacji, która
niezbędna będzie na etapie dokonywania rozliczenia prac stanowiących przedmiot
zamówienia, jak równieżw celu umożliwienia zamawiającemu sprawdzenia zaoferowanego
wykazu zakresu prac w każdej ofercie i dokonania ich oceny oraz porównania.
Zgodnie zatem z punktem IV.1 Specyfikacji obowiązkiem Wykonawców było złożenie
wypełnionego i podpisanego formularza ofertowego wraz z kosztorysem ofertowym
(kalkulacjąryczałtu), sporządzonymiściśle z postanowieniami specyfikacji. Jak wynika z
punktu IV.13 specyfikacji, oferta powinna zawieraćwypełniony i podpisany Formularz
Ofertowy, kosztorys ofertowy, dowód wniesienia wadium. Z analizy treści specyfikacji wynika
więc,że kosztorys ofertowy stanowił istotny element oferty, a jego brak stanowiłby o
niekompletności złożonej oferty.
Ponadto rozdział V pkt 4 specyfikacji zawiera zapis,że oferta powinna zawieraćkosztorys
ofertowy sporządzony na podstawie przekazanych przez zamawiającego przedmiarów robót.
Oznacza to,że kalkulacja wykonawcy – kosztorys ofertowy powinien byćsporządzony zgodnie
z przedmiarami robót, jakie Wykonawca otrzymał od Zamawiającego w specyfikacji, powinien
zawieraćte pozycje, które zostały określone w przedmiarze.
W treści specyfikacji Zamawiający zapisał, iżbrak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie
ofertowym nie będzie poprawione i skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawcy zostali więc zobligowani
do sporządzenia kosztorysu ofertowego w oparciu o przedmiary robót, w taki sposób, aby
znalazły sięw nim wszystkie pozycje z przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez
Zamawiającego.
W treści odpowiedzi na pytanie nr 71 udzielonej w dniu 26 lutego 2010 r. Zamawiający
potwierdził
konieczność
wykonania
prac
w
zakresie
prac
przebudowy
sieci
telekomunikacyjnej dla sieci Dialog SA i TPSA oraz dołączył przedmiar, w którym prace te
zostały wyspecyfikowane.
Wświetle powyższych faktów nie można więc zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że
był on uprawniony do złożenia w ofercie kosztorysu ofertowego nie zawierającego
wyszczególnionych pozycji w zakresie prac przebudowy sieci telekomunikacyjnej z
przedmiaru załączonego w dniu 26 lutego 2010r. Jak wynika wprost z zapisów specyfikacji,
co wskazano powyżej, Wykonawca powinien sporządzićkosztorys ofertowy zgodnie z
treściąprzedmiarów, a brak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie ofertowym, sporządzonym w
oparciu o te przedmiary, będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku,że dla Wykonawców bezwzględnie obwiązująca jest
treśćspecyfikacji. Także jej treśćdecyduje, jakie dokumenty powinni Wykonawcy przedłożyć
w ofercie, jak równieżjakie ewentualne konsekwencje groziłyby Wykonawcy, w przypadku
ich nie załączenia.
W ofercie Odwołującego w sporządzonym kosztorysie ofertowym nie zostały
wyszczególnione
pozycje
zawierające
prace
w
zakresie
przebudowy
sieci
telekomunikacyjnej zgodne z przedmiarem przekazanym przez Zamawiającego w dniu 26
lutego 2010 r. Odwołujący w trakcie rozprawy twierdził,że pozycje z tego przedmiaru zostały
przez niego ujęte w innych pozycjach kosztorysu ofertowego. Jednak Odwołujący nie
wykazał w jakich konkretnie pozycjach kosztorysu ofertowego ujął prace w zakresie
przebudowy sieci telekomunikacyjnej. Wżaden sposób nie zostało udowodnione ani w treści
odwołania ani teżw toku rozprawy,że sporządzony przez niego kosztorys ofertowy zawiera
prace w zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej. Co więcej, jak zostało podniesione w
toku rozprawy przez Przystępującego, w treści kosztorysu ofertowego załączonego do oferty
przez Odwołującego, Odwołujący w nagłówkach części kosztorysów (na stronie 23 i 28)
zamieścił adnotacje. Adnotacja wyjaśniała jaki zakres prac ujętych w danej części kosztorysu
objęty jest wyceną(w danej części kosztorysu) oraz zawierała numer „informacji dla
Wykonawców” i datęsporządzenia tej informacji, a także wskazanie na odpowiedź
zamawiającego i numer pytania. Adnotacja ta wskazuje, iżdana częśćkosztorysu
ofertowego zawiera wyszczególniony zakres prac wprowadzonych przez Zamawiającego
poprzez modyfikacjęspecyfikacji. Wżadnej części kosztorysu ofertowego w ofercie
Odwołującego nie znalazła sięadnotacja wskazująca na informacjęz dnia 26 lutego 2010 r.,
zawierającątreśćodpowiedzi na pytanie nr 71 i załączony do niej przedmiar prac w zakresie
przebudowy sieci telekomunikacyjnej. Powyżej opisane okoliczności w ocenie Izby wskazują,że Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie zakresu prac, co do których przekazano
przedmiar wykonawcom w dn. 26 lutego 2010 r., a Odwołujący nie wykazał,że prace te
zostały przez niego wycenione i ujęte w cenie ofertowej. Odwołujący ma rację, wskazując,że
przy cenie ryczałtowej – co do zasady – nie ma znaczenia sposób obliczenia ceny, a
ewentualne braki w wycenie stanowiąryzyko wykonawcy, jednak w niniejszym postępowaniu
odwoławczym zdaniem składu orzekającego, Zamawiający tęzasadęzmodyfikował, przez
przytoczone wyżej postanowienia SIWZ – wynikało z niej w sposób niebudzący wątpliwości,że przedmiary załączone do SIWZ, mimoże niedoskonałe, zawierająpewne minimum prac
do wyceny – wykonawca powinien uwzględnić,że z dokumentacji projektowej mogąwynikać
jeszcze inne czynności do wykonania, i uwzględnićto ryzyko w cenie ofertowej, jednak jako
bezwzględny minimalny warunek należało wycenićprace opisane w przedmiarach. Gdyby
nie byłożadnych wątpliwości,że Odwołujący wycenił w cenie ofertowej brakujące pozycje, to
jego oferta nie podlegałaby odrzuceniu. Jednak skoro Odwołujący tego nie wykazał, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ, była słuszna.
W ocenie Izby nie został potwierdzony zarzut w zakresie nieujęcia w pozycjach
kosztorysu ofertowego cen schodów zewnętrznych.
Wykonawcy zwrócili Zamawiającemu uwagęna brak przedmiaru robót, w którym
wyspecyfikowane byłyby schody zewnętrzne. Na fakt ten wskazuje treśćpytania od
Wykonawców nr 188. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie stwierdził,że schody
zewnętrzne należy dodaćdo przedmiaru i uwzględnićw ofercie. Zamawiający nie sporządził
i nie przekazał Wykonawcom przedmiaru w tym zakresie. Zamawiający nie podał ilości,
jednostki ani pozycji przedmiaru, do której należy dodaćschody zewnętrzne. Trudno zatem
w ogóle mówićo przekazaniu przedmiaru, jak równieżo obowiązku jego załączenia.
Tym samym Wykonawcom w tym zakresie została pozostawiona swoboda w zakresie
sposobu uwzględnienia tych prac w kosztorysie i w ocenie Izby ich wycena nie musiała być
wyodrębniona w osobnej pozycji (pozycjach) przedmiaru. Zatem brak wyodrębnienia wyceny
schodów zewnętrznych w kosztorysie ofertowym nie może powodowaćodrzucenia oferty
jako niezgodnej z SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. i na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka
9, 01-518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Uniwersytet Wrocławski prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Budowa Kompleksu
Edukacyjno-Badawczego Biotechnologii Uniwersytetu Wrocławskiego”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
listopada 2009 r. pod pozycją2009/S 227-325893.
W dniu 15 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy SKANSKA S.A.
W dniu 22 kwietnia 2010 r. firma Warbud S.A. wniosła protest. Protestujący wnosił o
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej oceny ofert, a
w jej toku - odrzucenie oferty firmy SKANSKA S.A. i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Wykonawca Warbud S.A. w pkt 1 protestu przedstawił zarzut, iżfirma SKANSKA S.A.
nie ujęła w sporządzonym kosztorysie ofertowym schodów zewnętrznych. Zdaniem
Wykonawcy protestującego, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 188 (pismo z dnia 10
marca 2010 r.) zamieścił wymóg dodania do przedmiaru i uwzględnienia w ofercie schodów
zewnętrznych.
Kolejny zarzut, wyszczególniony w punkcie 2 protestu, dotyczył konieczności dokonania
wyceny wszystkich komór fitotronowych w ofercie, co wynikało z treści specyfikacji oraz
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 20 (pismo z dnia 23 lutego 2010 r.). Zdaniem
Wykonawcy Protestującego, firma SKANSKA S.A. dokonała wyceny jedynie w zakresie dwóch
komór.
W punkcie 3 protestu Wykonawca Warbud S.A. podniósł, iżzgodnie z treściąodpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 71 (pismo z dnia 26 lutego 2010 r.) wykonawcy zobowiązani byli do
wyceny przebudowy sieci telekomunikacyjnej dla sieci Dialog i TPSA na podstawie przedmiarów
załączonych przez Zamawiającego do ww. pisma. Oferta firmy SKANSKA S.A., zdaniem
Protestującego, nie dokonała wyceny w zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej dla sieci
Dialog i TPSA, nie załączyła bowiem dodatkowego kosztorysu w tym zakresie.
Dodatkowo, w punkcie 4 Protestujący zarzucił, iżoferta firmy SKANSKA S.A. nie zawiera
dokumentacji techniczno – ruchowej oferowanych dygestoriów, katalogów i szczegółowych
fotografii, a to zdaniem Protestującego oznacza,że firma SKANSKA S.A. nie potwierdziła
wykonania dygestoriów zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpiła, w dniu 23
kwietnia 2010 r., firma SKANSKA S.A. po stronie Zamawiającego, wnioskując o oddalenie
protestu.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 05 maja 2010 r. przez jego uwzględnienie w
zakresie zarzutów wskazanych w pkt. 1) i 3) protestu, uznając tym samym podniesionąprzez
WARBUD S.A. rozbieżnośćpomiędzy ofertąOdwołującego a treściąSIWZ, w pozostałej części,
t.j. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 Zamawiający protest oddalił.
Zamawiający przyznał,że w ofercie firmy SKANSKA S.A. brak jest pozycji kosztorysu
ofertowego w zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej, wobec czego oferta firmy
SKANSKA S.A. nie odpowiada treści SIWZ. Obowiązek dodania do kosztorysu ofertowego
ww. pozycji wynikał wprost z rozdziału V SIWZ w związku z treściąwyjaśnienia
Zamawiającego nr 71 z dnia 26 lutego 2010 r., które było wiążące dla Wykonawców.
Zamawiający podniósł, iżnie był uprawniony do poprawienia omyłki w tym zakresie, zgodnie
z treściąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Chcąc bowiem poprawićofertę, musiałby dokonać
faktycznie wyceny brakujących pozycji w zastępstwie Wykonawcy, co zgodnie z ustawąjest
niedopuszczalne. Powyższe uwagi Zamawiający przypisał także do zarzutów w zakresie
braku wyceny w ofercie firmy SKANSKA S.A. schodów zewnętrznych. W tej kwestii przywołał
odpowiedźudzielonąna pytanie nr 188.
Zamawiający podkreślił także, iżdając Wykonawcom duży zakres swobody w
kształtowaniu kosztorysu ofertowego, nie zwolnił jednak Wykonawców wżadnym punkcie
SIWZ ani w udzielonych wyjaśnieniach z obowiązku uwzględnienia w kosztorysie ofertowym
pozycji przedmiarów, które przekazał Wykonawcom.
Z rozstrzygnięciem tym, w zakresie uznania przez Zamawiającego protestu co do
treści pkt 1 i 3, nie zgodziła sięfirma SKANSKA S.A., zwana dalej Odwołującym, która
wniosła w dniu 14 maja 2010 r. odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu wykazywał,
iżmiałświadomośćkonieczności wykonania prac związanych z przebudowąsieci
telekomunikacyjnej, gdyżkoniecznośćwykonania takich prac wynikała z treści dokumentacji
projektowej. Przywoływał także treśćspecyfikacji, w szczególności wskazywał na rozdział V
pkt 5) SIWZ stwierdzający, iż: „Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićdo
przedmiaru dodatkowych pozycji", w związku z powyższym Odwołujący twierdził, iżujął
prace dotyczące przedmiaru pn. „Przebudowa sieci telekomunikacyjnej" w cenach
jednostkowych innych pozycji kosztorysu. Ponadto uważał, iżw związku zapisem Informacji
Zamawiającego nr 6 z dnia 1 marca 2010 r. - „Wykonawca dołącza kalkulacjęryczałtu,
która powstała w oparciu o: dokumentacjęprojektową, w tym przedmiar (pomocniczo)
dostarczony przez Zamawiającego, indywidualne ceny jednostkowe wykonawcy ...)" jest
uprawniony do uznania,że biorąc pod uwagęryczałtowy charakter wynagrodzenia
umownego, nie będzie błędem, jeżeli wyceniony zakres prac pozostanie ujęty w już
sporządzonym kosztorysie. Odwołujący wskazywał także na postanowienia rozdziału V pkt 6)
ppkt 6.2. SIWZ stanowiące, iż: „Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru nie mogąbyć
traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla danych robót". Zapisy te dodatkowo
utwierdziły Odwołującego w przekonaniu,że w poszczególnych pozycjach kosztorysowych i
poprzez dowolne kształtowanie cen jednostkowych można ująćzakres prac, dla których brak
jest przedmiaru lub teżprzedmiar jest błędny.
W zakresie zarzutu nie uwzględnienia schodów zewnętrznych w ofercie Odwołujący
podniósł w odwołaniu, iżZamawiający nie podał ilości, jednostki ani pozycji przedmiaru, do
której należy dodaćschody zewnętrzne. Trudno zatem było mówićo przekazaniu
przedmiaru, a tym bardziej o obowiązku jego załączenia. W kontekście zakazania przez
Zamawiającego samodzielnego wprowadzania do przedmiaru dodatkowych pozycji (rozdz.
V pkt 5 SIWZ) Odwołujący przyznał, iżuwzględnił koszt wykonania tych schodów w
kalkulacji ryczałtu poprzez zwiększenie cen jednostkowych innych pozycji kosztorysowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia rozstrzygnięcia protestu,
b) powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert złożonych na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia oraz
c) dokonania ostatecznego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej ze złożonych w
ramach niniejszego postępowania.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w odwołaniu.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił WARBUD S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przedmiotem sporu w przedmiotowym postępowaniu jest kwestia zgodności oferty
Odwołującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mimo nie załączenia przedmiaru robót w
zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej Izba stwierdziła,że niniejszy zarzut został
potwierdzony.
W niniejszym postępowaniu, jak wynika z dokumentacji i co zostało potwierdzone
przez Strony w toku rozprawy, z tytułu wykonania umowy wykonawcy przysługiwałoby
wynagrodzenie ryczałtowe. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy
wynika zarówno z treści specyfikacji, jak równieżz treści odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielone przez Zamawiającego.
Zamawiający jako warunek dodatkowy zapisał w specyfikacji wymóg załączenia do
oferty kosztorysu ofertowego, celem przedłożenia informacji w zakresie kalkulacji, która
niezbędna będzie na etapie dokonywania rozliczenia prac stanowiących przedmiot
zamówienia, jak równieżw celu umożliwienia zamawiającemu sprawdzenia zaoferowanego
wykazu zakresu prac w każdej ofercie i dokonania ich oceny oraz porównania.
Zgodnie zatem z punktem IV.1 Specyfikacji obowiązkiem Wykonawców było złożenie
wypełnionego i podpisanego formularza ofertowego wraz z kosztorysem ofertowym
(kalkulacjąryczałtu), sporządzonymiściśle z postanowieniami specyfikacji. Jak wynika z
punktu IV.13 specyfikacji, oferta powinna zawieraćwypełniony i podpisany Formularz
Ofertowy, kosztorys ofertowy, dowód wniesienia wadium. Z analizy treści specyfikacji wynika
więc,że kosztorys ofertowy stanowił istotny element oferty, a jego brak stanowiłby o
niekompletności złożonej oferty.
Ponadto rozdział V pkt 4 specyfikacji zawiera zapis,że oferta powinna zawieraćkosztorys
ofertowy sporządzony na podstawie przekazanych przez zamawiającego przedmiarów robót.
Oznacza to,że kalkulacja wykonawcy – kosztorys ofertowy powinien byćsporządzony zgodnie
z przedmiarami robót, jakie Wykonawca otrzymał od Zamawiającego w specyfikacji, powinien
zawieraćte pozycje, które zostały określone w przedmiarze.
W treści specyfikacji Zamawiający zapisał, iżbrak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie
ofertowym nie będzie poprawione i skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawcy zostali więc zobligowani
do sporządzenia kosztorysu ofertowego w oparciu o przedmiary robót, w taki sposób, aby
znalazły sięw nim wszystkie pozycje z przedmiarów robót przekazanych wykonawcom przez
Zamawiającego.
W treści odpowiedzi na pytanie nr 71 udzielonej w dniu 26 lutego 2010 r. Zamawiający
potwierdził
konieczność
wykonania
prac
w
zakresie
prac
przebudowy
sieci
telekomunikacyjnej dla sieci Dialog SA i TPSA oraz dołączył przedmiar, w którym prace te
zostały wyspecyfikowane.
Wświetle powyższych faktów nie można więc zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że
był on uprawniony do złożenia w ofercie kosztorysu ofertowego nie zawierającego
wyszczególnionych pozycji w zakresie prac przebudowy sieci telekomunikacyjnej z
przedmiaru załączonego w dniu 26 lutego 2010r. Jak wynika wprost z zapisów specyfikacji,
co wskazano powyżej, Wykonawca powinien sporządzićkosztorys ofertowy zgodnie z
treściąprzedmiarów, a brak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie ofertowym, sporządzonym w
oparciu o te przedmiary, będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku,że dla Wykonawców bezwzględnie obwiązująca jest
treśćspecyfikacji. Także jej treśćdecyduje, jakie dokumenty powinni Wykonawcy przedłożyć
w ofercie, jak równieżjakie ewentualne konsekwencje groziłyby Wykonawcy, w przypadku
ich nie załączenia.
W ofercie Odwołującego w sporządzonym kosztorysie ofertowym nie zostały
wyszczególnione
pozycje
zawierające
prace
w
zakresie
przebudowy
sieci
telekomunikacyjnej zgodne z przedmiarem przekazanym przez Zamawiającego w dniu 26
lutego 2010 r. Odwołujący w trakcie rozprawy twierdził,że pozycje z tego przedmiaru zostały
przez niego ujęte w innych pozycjach kosztorysu ofertowego. Jednak Odwołujący nie
wykazał w jakich konkretnie pozycjach kosztorysu ofertowego ujął prace w zakresie
przebudowy sieci telekomunikacyjnej. Wżaden sposób nie zostało udowodnione ani w treści
odwołania ani teżw toku rozprawy,że sporządzony przez niego kosztorys ofertowy zawiera
prace w zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej. Co więcej, jak zostało podniesione w
toku rozprawy przez Przystępującego, w treści kosztorysu ofertowego załączonego do oferty
przez Odwołującego, Odwołujący w nagłówkach części kosztorysów (na stronie 23 i 28)
zamieścił adnotacje. Adnotacja wyjaśniała jaki zakres prac ujętych w danej części kosztorysu
objęty jest wyceną(w danej części kosztorysu) oraz zawierała numer „informacji dla
Wykonawców” i datęsporządzenia tej informacji, a także wskazanie na odpowiedź
zamawiającego i numer pytania. Adnotacja ta wskazuje, iżdana częśćkosztorysu
ofertowego zawiera wyszczególniony zakres prac wprowadzonych przez Zamawiającego
poprzez modyfikacjęspecyfikacji. Wżadnej części kosztorysu ofertowego w ofercie
Odwołującego nie znalazła sięadnotacja wskazująca na informacjęz dnia 26 lutego 2010 r.,
zawierającątreśćodpowiedzi na pytanie nr 71 i załączony do niej przedmiar prac w zakresie
przebudowy sieci telekomunikacyjnej. Powyżej opisane okoliczności w ocenie Izby wskazują,że Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie zakresu prac, co do których przekazano
przedmiar wykonawcom w dn. 26 lutego 2010 r., a Odwołujący nie wykazał,że prace te
zostały przez niego wycenione i ujęte w cenie ofertowej. Odwołujący ma rację, wskazując,że
przy cenie ryczałtowej – co do zasady – nie ma znaczenia sposób obliczenia ceny, a
ewentualne braki w wycenie stanowiąryzyko wykonawcy, jednak w niniejszym postępowaniu
odwoławczym zdaniem składu orzekającego, Zamawiający tęzasadęzmodyfikował, przez
przytoczone wyżej postanowienia SIWZ – wynikało z niej w sposób niebudzący wątpliwości,że przedmiary załączone do SIWZ, mimoże niedoskonałe, zawierająpewne minimum prac
do wyceny – wykonawca powinien uwzględnić,że z dokumentacji projektowej mogąwynikać
jeszcze inne czynności do wykonania, i uwzględnićto ryzyko w cenie ofertowej, jednak jako
bezwzględny minimalny warunek należało wycenićprace opisane w przedmiarach. Gdyby
nie byłożadnych wątpliwości,że Odwołujący wycenił w cenie ofertowej brakujące pozycje, to
jego oferta nie podlegałaby odrzuceniu. Jednak skoro Odwołujący tego nie wykazał, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ, była słuszna.
W ocenie Izby nie został potwierdzony zarzut w zakresie nieujęcia w pozycjach
kosztorysu ofertowego cen schodów zewnętrznych.
Wykonawcy zwrócili Zamawiającemu uwagęna brak przedmiaru robót, w którym
wyspecyfikowane byłyby schody zewnętrzne. Na fakt ten wskazuje treśćpytania od
Wykonawców nr 188. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie stwierdził,że schody
zewnętrzne należy dodaćdo przedmiaru i uwzględnićw ofercie. Zamawiający nie sporządził
i nie przekazał Wykonawcom przedmiaru w tym zakresie. Zamawiający nie podał ilości,
jednostki ani pozycji przedmiaru, do której należy dodaćschody zewnętrzne. Trudno zatem
w ogóle mówićo przekazaniu przedmiaru, jak równieżo obowiązku jego załączenia.
Tym samym Wykonawcom w tym zakresie została pozostawiona swoboda w zakresie
sposobu uwzględnienia tych prac w kosztorysie i w ocenie Izby ich wycena nie musiała być
wyodrębniona w osobnej pozycji (pozycjach) przedmiaru. Zatem brak wyodrębnienia wyceny
schodów zewnętrznych w kosztorysie ofertowym nie może powodowaćodrzucenia oferty
jako niezgodnej z SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. i na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
