rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-25
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 819/10
KIO/UZP 819/10
KIO/UZP 820/10
KIO/UZP 833/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 maja 2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin,
Van Oord Dredging And Marine Contractors B.V. Watermanweg 64
3067GG Rotterdam, Holandia,
Van Oord Nederland B.V. 4207HN Jan Blakenweg 2, 4207HN
Gorinchem, Holandia,
B. Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG Hauptkanal Links
88, D-26871 Papenburg, Niemcy
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
Dredging International N.V. Haven 1025, Scheldedijk 30, B-2070
Zwijndrecht, Belgia
odwołań, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Urząd Morski w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk
protestów z dnia 9 kwietnia 2010 r.
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Moebius-Bau Polska Sp. z o.o. ul. Mieszka I 31, 71-011 Szczecin; Josef
Möbius Bau-Aktiengesellschaft Brandstücken 18, D-22549 Hamburg,
Niemcy; Hydrotechnika-Colcrete-von Essen Sp. z o.o. ul. Ludowa 7-8,
71-700 Szczecin; Colcrete-von Essen GmbH & Co. KG Am Waldrand 9c,
D-26180
Rastede,
Niemcy
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10
i KIO/UZP 833/10 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk;
Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin;
Van Oord Dredging And Marine Contractors B.V. Watermanweg 64
3067GG Rotterdam, Holandia; Van Oord Nederland B.V. 4207HN Jan
Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem, Holandia, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 833/10
po stronie Odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa; Dredging
International N.V. Haven 1025, Scheldedijk 30, B-2070 Zwijndrecht,
Belgia zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO/UZP 819/10 po stronie Odwołującego
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 maja 2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin,
Van Oord Dredging And Marine Contractors B.V. Watermanweg 64
3067GG Rotterdam, Holandia,
Van Oord Nederland B.V. 4207HN Jan Blakenweg 2, 4207HN
Gorinchem, Holandia,
B. Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG Hauptkanal Links
88, D-26871 Papenburg, Niemcy
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
Dredging International N.V. Haven 1025, Scheldedijk 30, B-2070
Zwijndrecht, Belgia
odwołań, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Urząd Morski w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk
protestów z dnia 9 kwietnia 2010 r.
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Moebius-Bau Polska Sp. z o.o. ul. Mieszka I 31, 71-011 Szczecin; Josef
Möbius Bau-Aktiengesellschaft Brandstücken 18, D-22549 Hamburg,
Niemcy; Hydrotechnika-Colcrete-von Essen Sp. z o.o. ul. Ludowa 7-8,
71-700 Szczecin; Colcrete-von Essen GmbH & Co. KG Am Waldrand 9c,
D-26180
Rastede,
Niemcy
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10
i KIO/UZP 833/10 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk;
Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin;
Van Oord Dredging And Marine Contractors B.V. Watermanweg 64
3067GG Rotterdam, Holandia; Van Oord Nederland B.V. 4207HN Jan
Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem, Holandia, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 833/10
po stronie Odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa; Dredging
International N.V. Haven 1025, Scheldedijk 30, B-2070 Zwijndrecht,
Belgia zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO/UZP 819/10 po stronie Odwołującego
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
orzeka:
1.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 819/10,
2.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 820/10,
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 833/10,
4.
kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A.
1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt jeden złotych
trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk; Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin; Van Oord Dredging And Marine Contractors
B.V. Watermanweg 64 3067GG Rotterdam, Holandia; Van Oord
Nederland B.V. 4207HN Jan Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem,
Holandia,
B.
1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt jeden złotych
trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Johann
Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG Hauptkanal Links 88,
D-26871 Papenburg, Niemcy,
C.
1 481 zł 34 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt jeden złotych
trzydzieści cztery grosze z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa,
Dredging
International
N.V.
Haven
1025,
Scheldedijk 30, B-2070 Zwijndrecht, Belgia,
2)
dokonać wpłaty kwoty 1 656 zł 07 gr (słownie: tysiąc sześćset
pięćdziesiąt sześć złotych siedem groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; Energopol Szczecin
S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin; Van Oord Dredging
And
Marine
Contractors
B.V.
Watermanweg
64
3067GG
Rotterdam, Holandia; Van Oord Nederland B.V. 4207HN Jan
Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem, Holandia na rzecz Urzędu
Morskiego w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu,
noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 1 656 zł 07 gr (słownie: tysiąc sześćset
pięćdziesiąt sześć złotych siedem groszy) przez Johann Bunte
Bauunternehmung GmbH & Co. KG Hauptkanal Links 88, D-26871
Papenburg, Niemcy na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku Al.
Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu dojazdu, noclegu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
4)
dokonać wpłaty kwoty 1 481 zł 34 gr (słownie: tysiąc czterysta
osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery grosze) przez Urząd
Morski w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, Dredging
International
N.V.
Haven
1025,
Scheldedijk
30,
B-2070
Zwijndrecht,
Belgia
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione z tytułu wpisu,
5)
dokonać zwrotu kwoty 55 556 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć
tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A.
18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk; Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin; Van Oord Dredging And Marine Contractors
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
B.V. Watermanweg 64 3067GG Rotterdam, Holandia; Van Oord
Nederland B.V. 4207HN Jan Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem,
Holandia,
B.
18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG
Hauptkanal Links 88, D-26871 Papenburg, Niemcy,
C.
18 518 zł 66 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa,
Dredging
International
N.V.
Haven
1025,
Scheldedijk 30, B-2070 Zwijndrecht, Belgia.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „odbudowę i rozbudowę umocnień brzegu morskiego Kołobrzegu, km
330,4-333,4” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2009 r. w Dz.Urz.UE pod
numerem 2009/S 247-353861, ogłoszenie było zmieniane. Wartość
zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”.
31 marca 2010 r. wykonawcy otrzymali informację o wyniku postępowania.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Johann
Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. zwanego dalej „Johann Bunte”,
kolejne miejsca w rankingu zajęli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Moebius-Bau Polska Sp. z o.o., Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft, Hydrotechnika-Colcrete-von Essen Sp. z o.o., Colcrete-
von Essen GmbH & Co. KG., zwani dalej „konsorcjum Moebius”, trzecie
miejsce wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Hydrobudowa Gdańsk S.A., Energopol Szczecin S.A., Van Oord Dredging
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
And Marine Contractors B.V., Van Oord Nederland B.V zwani dalej
„konsorcjum Hydrobudowa” i czwarte wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Dredging International N.V., zwani
dalej „konsorcjum Warbud”.
9 kwietnia 2010 r. protesty wnieśli: konsorcjum Hydrobudowa, konsorcjum
Moebius i konsorcjum Warbud. Zamawiający rozstrzygnął wszystkie protesty
20 kwietnia 2010 r., od tego rozstrzygnięcia 30 kwietnia 2010 r. zostały
wniesione odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z rozdziałem 8. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
„8.1.2.1. dysponują lub będą dysponowali osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym: - kierownikiem budowy uprawnionym do nadzorowania
i prowadzenia robót bez ograniczeń lub do prowadzenia i nadzorowania robót
hydrotechnicznych,
posiadającym
minimum
5-letnie
doświadczenie
w nadzorowaniu robót hydrotechnicznych (…),
8.1.2.2. wykonali należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej:
- dwa zasilenia brzegu morskiego – refulacji o kubaturze robót co najmniej
300 000 m
każda;
- trzy budowle hydrotechniczne liniowe ochrony brzegu morskiego o wartości
nie mniejszej niż 1 500 000 zł każda; przez budowle hydrotechniczne liniowe
ochrony brzegu morskiego Zamawiający rozumie: konstrukcję progów
podwodnych, wały przeciwsztormowe, opaski brzegowe, brzegowe falochrony
wyspowe lub falochrony stałe;
- dwie roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa morskich budowli
hydrotechnicznych z użyciem pali, o długości nie mniejszej niż 10,00 m
każda budowla (minimum 100 sztuk pali w jednym zadaniu); za pal uważa
się element konstrukcyjny żelbetowy, stalowy lub drewniany również będący
częścią fundamentu pośredniego lub stalowej ścianki szczelnej;
8.1.2.3.
dysponują
lub
będą
dysponowali
następującym
sprzętem
niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia:- pogłębiarką ssąco –
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
–refulującą nasiębierną o wydajności min. 5000 m
na dobę lub zespołem
pogłębiarek, które gwarantują łącznie wydajność min. 5000 m
3
na dobę.
Pogłębiarka lub zespół pogłębiarek muszą posiadać możliwość czerpania
gruntu z głębokości nie mniejszej niż 20 m, której układ pompowy umożliwia
hydrotransport na odległość nie mniejszą niż 2 km; sprzęt musi posiadać
wszelkie dopuszczenia wymagane prawem dla ruchu jednostek pływających
po wodach morskich otwartych, które na dodatkowe żądanie Zamawiającego
wykonawca będzie miał obowiązek przedłożyć do wglądu.”
Odwołanie KIO/UZP 820/10
Odwołujący
–
Johann
Bunte
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
następujące art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 i art. 46 ust. 5
pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że
przedłożona przez Odwołującego gwarancja bankowa zapłaty wadium jest
wadliwa i nie zabezpiecza interesów Zamawiającego oraz art. 183 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uwzględnienie protestu, w tym
przez uwzględnienie protestu na podstawie okoliczności, które nie zostały
zgłoszone w proteście.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego z 20 kwietnia
2010 r. polegającej na uwzględnieniu protestu konsorcjum Moebius,
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności polegającej na
rozstrzygnięciu protestu poprzez odrzucenie lub ewentualnie oddalenie
protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że konsorcjum Moebius złożyło protest
wobec czynności Zamawiającego, zarzucając mu: dokonanie nieprawidłowej
oceny oferty Odwołującego pod kątem wymaganych warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaniechanie wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego
oferty, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który powinien być wykluczony.
Jednak, zdaniem Odwołującego protest został złożony przez osobę
nieuprawnioną
do
reprezentowania
konsorcjum
Moebius,
gdyż
do
roeprezntowania konsorcjum Moebius, zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
zamówień publicznych, wykonawcy ustanowili jako pełnomocnika osobę
prawną Moebius Bau Polska sp. z o.o., z prawem do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Natomiast przedmiotowy protest został podpisany przez
pana Michaela Welza, działającego jako prokurent, a tym samym, działając
jako prokurent, nie był umocowany do wniesienia protestu w imieniu
konsorcjum. Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę
podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które
obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są
związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, co oznacza, że prokurent
reprezentuje wyłącznie spółkę, dla której jest ustanowiony, nie jest zaś
uprawniony do reprezentowania konsorcjum, którego liderem jest dana
spółka. Zatem dla skuteczności podejmowanych działań pan Michael Welz
powinien legitymować się pełnomocnictwem substytucyjnym udzielonym
przez Moebius Bau Polska sp. z o.o. lub pełnomocnictwem udzielonym mu
bezpośrednio przez wszystkich konsorcjantów.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, iż
Odwołujący nie złożył wadium przewidzianego w pkt. 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bowiem złożona jako wadium gwarancja
bankowa została wystawiona z datą obowiązywania od 25 lutego 2010 r. do
26 maja 2010 r., co w ocenie Zamawiającego oznacza, że w dniu otwarcia
ofert, tj. 24 lutego 2010 r. oferta złożona przez Odwołującego nie była
skutecznie zabezpieczona, a tym samym podlegała odrzuceniu.
Okoliczność dotycząca złożenia wadium z datą obowiązywania od 25 lutego
2010 r. nie została podniesiona w proteście, niedopuszczalne zatem jest
rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tej kwestii poprzez „uwzględnienie
protestu”, które może nastąpić wyłącznie na podstawie okoliczności
zgłoszonych w tym proteście.
Niezależnie od powyższego rozstrzygnięcie Zamawiającego jest błędne także
z przyczyn merytorycznych. Zamawiający podniósł, że wadium nie
zabezpieczało roszczeń Zamawiającego, gdyż w treści gwarancji zawarto
zapis, iż jest ona ważna od 25 lutego 2010 r., a specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zobowiązywała wykonawców do złożenia wadium
przed upływem terminu składania ofert.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Gwarancja bankowa jest umową pomiędzy bankiem – gwarantem,
a beneficjentem gwarancji na podstawie której bank zobowiązuje się do
zapłaty określonej sumy pieniędzy na rzecz beneficjenta, który zobowiązanie
banku przyjmuje. Bank nie zobowiązuje się więc do złożenia wadium,
a zobowiązanie gwaranta ma charakter samodzielny i wyraża się
w zobowiązaniu zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta,
a nie w obowiązku świadczenia „zamiast” zobowiązanego. Wskazanie w treści
gwarancji dat obowiązywania gwarancji oznacza jedynie okres, w którym
bank ma obowiązek spełnić świadczenie. Samo złożenie podpisu przez bank
pod dokumentem gwarancji i przyjęcie tego dokumentu przez beneficjenta
oznacza, że bank nie może swojego oświadczenia cofnąć i jest nim związany,
zaś gwarancja zaczyna obowiązywać na skutek zawarcia umowy pomiędzy
bankiem, a beneficjentem gwarancji. Zamawiający nie rozróżnia dwóch
odrębnych czynności prawnych: udzielenia gwarancji przez bank i złożenia
wadium przez Odwołującego.
Odwołujący zobowiązany był przedłożyć dokument gwarancji przed 24 lutego
2010 r. i dokument gwarancji został złożony przed tą datą, zaś Zamawiający
mógł zgłosić na jego podstawie roszczenie o zapłatę do 26 maja 2010 r.,
a więc dzień dłużej niż wynosił termin związania ofertą.
Terminów wskazanych w gwarancji nie należy rozumieć tak, jak rozumie je
Zamawiający – okres od 25 lutego 2010 r. do 26 maja 2010 r. oznacza
jedynie termin, w którym bank jest zobowiązany do zrealizowania roszczenia
beneficjenta. Roszczenie to mogło być zgłoszone przed datą 25 lutego 2010 r.
zaś bank nie mógłby odmówić jego realizacji.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wadium
zostało skutecznie wniesione. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca,
który wadium nie wniósł lub wniósł je wadliwie. Decydującym dla uznania, iż
wadium zostało wniesione jest ustalenie, czy dokument został prawidłowo
wystawiony i czy dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji zapewnia
skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Dokument gwarancji
został wystawiony przez podmiot uprawniony i od dnia jego złożenia objęte
nim roszczenie mogło być skutecznie zgłoszone bankowi, który nie mógłby
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
odmówić spełnienia tego roszczenia, a wypłaty dokonałby najwcześniej
25 lutego 2010 r. Tym samym Odwołujący złożył wymagane wadium zgodnie
z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym
wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań dotyczących
formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta należy
oceniać jedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego.
Zatem wadium złożone przez Odwołującego zabezpieczało skutecznie
roszczenia Zamawiającego już przed datą 24 lutego 2010 r.
Odnośnie niezgodności pkt. 2b gwarancji bankowej ze specyfikacji istotnych
warunków Zamawiający wskazał, iż treść gwarancji nie spełnia wymogu
wskazanego w pkt 12.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie
z którym „z treści gwarancji musi wynikać bezwarunkowe i na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą
zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p”. Art. 46 ust. 5
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający ma
prawo zatrzymania wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Gwarancja złożona przez Odwołującego zawiera sformułowanie, iż
„bank zobowiązuje się bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze żądanie
zapłacić Zamawiającemu sumę 1 000 000,00 zł., jeżeli Odwołujący po
wybraniu jego oferty nie złożył wymagalnego zabezpieczenia niezbędnego do
wykonania umowy”. Zdaniem Zamawiającego sformułowanie „zabezpieczenie
niezbędne do wykonania umowy” zamiast „zabezpieczenie należytego
wykonania umowy” znacznie zawęża zobowiązanie wystawcy gwarancji,
jednak jest to pogląd błędny ze względu na charakter prawny
bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie gwarancji
bankowej. Uchwała Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93)
mająca moc zasady prawnej przyjmuje, że bank udzielając gwarancji
opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze
żądanie” nie może skutecznie powołać się na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego. Gwarancja ma charakter samoistny, nieakcesoryjny i kreuje
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
zobowiązanie abstrakcyjne. Takie zaostrzenie odpowiedzialności gwaranta
oznacza, że gwarant nie może powoływać się na żadne warunki, od których
zależeć miałoby spełnienie roszczenia wynikającego z gwarancji i oznacza, że
obowiązek świadczenia powstaje w chwili, gdy zostanie on zawiadomiony o
niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Nawet w przypadku skierowania
przez Zamawiającego do banku pisma, iż Odwołujący nie złożył „wymaganego
zabezpieczenia niezbędnego do wykonania umowy” bank nie mógłby
odmówić
zapłaty.
Roszczenie
Zamawiającego
było
więc
w
pełni
zabezpieczone, gdyż bank nie miałby obowiązku ani prawa badania, czy
Odwołujący faktycznie nie spełnił ciążącego na nim zobowiązania.
Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze treść art. 65 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przedłożona jako wadium
gwarancja bankowa została sporządzona w języku niemieckim; w załączonym
pierwotnie tłumaczeniu posłużono się terminem „nie złożył wymaganego
zabezpieczenia niezbędnego do wykonania umowy”. Wymóg, aby treść
gwarancji odzwierciedlała treść przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynikał z pkt. 12.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wymienione w gwarancji warunki zapłaty realizacji roszczenia
beneficjenta są niemal wierną kopią przepisów ustawy, nawet pod względem
redakcyjnym, w kontekście specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma wątpliwości, że składając
jednostronne oświadczenie woli gwarant kierował się wprost treścią art. 45
ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i w taki sposób należy
interpretować treść gwarancji, a nie opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Niemieckie sformułowanie zostało błędnie przetłumaczone jako „nie złożył
wymaganego zabezpieczenia niezbędnego do wykonania umowy”, ale
w rzeczywistości zdanie to odpowiada treści art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i oznacza „nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy”, co zostało udowodnione przez
Odwołującego
poprzez
przedłożenie
Zamawiającemu
poprawnego
tłumaczenia sporządzonego przez tłumacza przysięgłego. Zamawiający
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
błędnie podnosi, że dołączenie tłumaczenia gwarancji bankowej po złożeniu
protestu stanowi uzupełnienie wadium. Tłumaczenie dokonane przez
tłumacza przysięgłego nie stanowi oświadczenia woli, nie ma więc znaczenia
dla wyniku postępowania, iż gwarancję bankową przetłumaczono w sposób
błędny. Przedłożenie poprawionego tłumaczenia dokumentu gwarancji po
dacie przedłożenia oryginału gwarancji nie stanowi jej uzupełnienia.
Co do niezgodności pkt. 2c gwarancji bankowej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia - zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W treści gwarancji
zawarto co prawda stwierdzenie, iż zapłata przez gwaranta nastąpi, jeżeli
„zawarcie umowy w oparciu o prawo o przetargach publicznych nie doszło do
skutku z winy Oferenta”, jednakże sformułowanie to nie stoi w sprzeczności
z treścią art. 45 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
mówi o „przyczynach leżących po stronie wykonawcy”. Przepis art. 45 ust. 5
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy interpretować
w
kontekście
ogólnych
zasad
prawa
cywilnego
określających
odpowiedzialność dłużnika na zasadzie winy. Art. 471 kodeksu cywilnego
stanowi wyraźnie, iż dłużnik odpowiedzialny jest za niewykonanie
zobowiązania (tutaj niepodpisanie umowy), chyba że niewykonanie
zobowiązania
jest
następstwem
okoliczności,
za
które
dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi, jak więc wynika z treści tego przepisu dłużnik
nie może ponosić odpowiedzialności za swoje niezawinione działanie lub
zaniechanie. Sformułowanie w ustawie Prawo zamówień publicznych „z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy” należy zatem rozumieć w ten
sposób, że chodzi o przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy i które
powstały z jego winy (umyślnej bądź nieumyślnej). Odmienna interpretacja
prowadziłaby do odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka, co byłoby
dopuszczalne
tylko
w
przypadku
wyraźnego
wprowadzenia
takiej
odpowiedzialności. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, iż art. 46 ust. 5 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala zamawiającemu zatrzymać
wadium nawet w przypadku, gdy wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
za niezawarcie umowy, lecz gdy winę ponosi sam wykonawca i to na skutek
okoliczności pierwotnych (powstałych przed wyborem oferty, a ujawnionych
po wyborze) oraz następczych (powstałych po wyborze oferty). Treść przepisu,
który sięga wyłącznie po przyczyny leżące po stronie wykonawcy oznacza, że
nie znajdą zastosowania przypadki niezawinionej niemożliwości, a co za tym
idzie, nie spowodują utraty przez niego wadium. Podobne unormowanie
znaleźć można w prawie cywilnym i art. 475 § 1 kodeksu cywilnego, który
stanowi, że jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za
które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa.
Określenie w treści gwarancji „nie doszło do skutku” jest omyłką językową
tłumacza przysięgłego, gdyż określenie zawarte w oryginale oznacza:
„zawarcie umowy (…) stało się niemożliwe”, a tym samym oddaje dosłownie
treść art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na dowód
istnienia omyłki w tłumaczeniu przysięgłym Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu poprawioną wersję tłumaczenia przysięgłego gwarancji.
Tłumaczenie dokumentu z języka obcego na język polski nie jest
oświadczeniem woli podmiotu składającego takie oświadczenie, nie ma więc
znaczenia dla wyniku postępowania.
Odwołanie KIO/UZP 819/10
Odwołujący
–
konsorcjum
Hydrobudowa
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 44, art. 24 ust. 2 pkt 2, 3, 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 „oraz inne
wymienione w treści odwołania” i wniósł o: uchylenie decyzji Zamawiającego
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Johann Bunte, wykluczenie go z
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 bądź też na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz o
wykluczenie z udziału postępowaniu konsorcjum Moebius Bau, a
w konsekwencji o odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2, 3 i 4 bądź na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2
lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanie ponownej oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Zdaniem Odwołującego oferty obu tych wykonawców obarczone są
poważnymi uchybieniami formalnymi.
Johann Bunte nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale 8. pkt 8.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wskazanie osoby niespełniającej kryteriów na stanowisko Kierownika
Budowy, który winien być uprawniony do nadzorowania i prowadzenia robót
bez ograniczeń lub prowadzenia i nadzorowania robót hydrotechnicznych
i posiadać minimum 5 – letnie doświadczenie w nadzorowaniu robót
hydrotechnicznych. Roboty te realizowała jako Generalny Wykonawca
Hydrobudowa Gdańsk S.A., więc posiada wiedzę o ich realizacji i oświadcza,
iż na żadnym ze wskazanych zadań pan Zenobiusz Grylak nie pełnił funkcji
Kierownika Budowy, lecz każdorazowo funkcję wyłącznie kierownika robót
podwodnych.
Johann Bunte nie spełnia także warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale 8. pkt 8.1.2.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez przedłożenie „Wykazu wykonanych robót budowlanych”
nie potwierdzających spełniania następujących warunków:
1. pkt 1., 3. i 6. wykazu – „Budowa nowego terminala głębokowodnego
JadeWaserPort/ Etap 1 Realizacja infrastruktury nabrzeży, terenu terminalu
i terenów przyportowych”, jako robota w toku. Sam Johann Bunte w
dokumentach uzupełniających ofertę wskazuje, iż zadanie inwestycyjne jest
obszerne i składa się z wielu etapów częściowych, od wykonania których
biegną odrębne okresy gwarancji i rękojmi. Johann Bunte wskazuje, iż
zakończenie inwestycji planowane jest na 31 grudnia 2011 r. Z treści
dodatkowych dokumentów dotyczących przedmiotowej referencji wynika, iż
została ona zakończona w 98% w zakresie pali ukośnych i w 73% w zakresie
połączeń kotwiących, wykonano również refulację w ilości 38 000 000 m
z zakładanych 46 000 000 m
3
refulacji. Dodatkowo wskazać należy, iż tymi
samymi referencjami, jako uprawniony współkonsorcjant posługuje się
również Moebius, a maja one różna treść. Zgodnie z referencjami
przedłożonymi przez Johann Bunte pierwszy etap inwestycji zakończył się 16
grudnia 2009 r. i opiewał na wartość 323 205 997,14 euro, zaś referencje
dotyczące tej samej budowy załączone do oferty przez konsorcjum Moebius
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
wskazuje jako datę zakończenia Etapu 1. 30 września 2009 r. i wartość robót
opiewającą na kwotę 279 087 944,03 euro, co wskazuje bądź na fakt
przedłożenia dokumentu z realizacji robót w toku z ich narastającą wartością
na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez obu wykonawców.
2. pkt 2. Wykazu – „Umocnienie wydmy poprzez refulację Kolpinsee/
Stubenfelde na wyspie Uznam”, wobec braku potwierdzenia należytego
wykonania ww. robót. Przywołane referencje nie potwierdzają należytego
wykonania opisanych w niej robót na gruncie rozporządzenia z 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, bowiem
z uwagi na zapisy § 1 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia dokument
przedkładany
Zamawiającemu
musi
bezsprzecznie
i
niepodważalnie
wskazywać, iż roboty zostały wykonane należycie. Zatem nie można uznać, iż
opisywana w niniejszym punkcie referencja winna być brana przez
Zamawiającego pod uwagę i uznana za spełniającą warunki udziału
w niniejszym postępowaniu.
3. pkt 4. Wykazu – „Wydma na wyspie Helgoland, wzmocnienie wschodniego
wału wydmowego”, wobec braku potwierdzenia należytego wykonania ww.
robót.
4. pkt 5., 7. i 8. Wykazu – „Regulacja rzeki Untere Hunte” jako roboty
polegające na regulacji rzeki, nie zaś ochronie brzegu morskiego,
w obszarach wód śródlądowych, nie zaś morskich oraz brak potwierdzenia
należytego wykonania ww. robót. Opisywana inwestycja była zlokalizowana
nad rzeką Hunte i biegła między Oldenburgiem i Elsfleth. Jest to niemiecka
droga wodna podlegająca przepisom żeglugi morskiej, nie stanowi jednakże
jako regulacja rzeki referencji potwierdzającej posiadanie doświadczenia
w zakresie ochrony brzegu morskiego, na potwierdzenie czego została przez
Bunte włączona do oferty. Również jest potwierdzeniem wykonywana robót
kafarowych na obszarze wód śródlądowych, nie zaś robót kafarowych
w zakresie wykonawstwa morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem
pali, jak tego wymagał Zamawiający. Niezależnie bowiem od tego, iż akwen
rzeki pozostaje w obszarze pływów Morza Północnego, nie można uznać, iż
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
brzegi rzeki są tożsame z brzegiem morskim. Ponadto w ww. referencjach
brak jest potwierdzenia należytego wykonania zadania inwestycyjnego.
Johann Bunte nie spełnia też warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale 8 pkt 8.1.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wskazanie wykazu sprzętu, jakim dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca,
niezbędnego
(wymaganego)
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia, nie potwierdzającego warunku posiadania lub dysponowania
pogłębiarką ssąco – regulującą Hein wobec nieprzedstawienia dokumentu
zobowiązania do udostępnienia sprzętu przez podmiot uprawniony. Nie
przedstawił
nie
budzącego
uzasadnionych
wątpliwości
dokumentu
zobowiązania do udostępnienia sprzętu przez podmiot uprawniony, tj. Meyer
& Van der Kamp wg „Wykazu sprzętu” lub Van der Kamp B.V. wg
dokumentu stanowiącego przedmiotowe zobowiązanie. Zobowiązanie do
udostępnienia sprzętu podpisał Meyer & Van der Kamp, który nie będąc
właścicielem ww. pogłębiarki, nie mógł, bez umów dodatkowych. Zatem
dokument stanowiący zobowiązanie do udostępnienia sprzętu załączony do
oferty przez Bunte nie ma charakteru wiążącego i ważnego i wobec tego nie
powinien być przez Zamawiającego uznany za niewadliwy.
Wady te powodują sprzeczności oferty Johann Bunte z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czego efektem winno być wykluczenie wykonawcy z niniejszego
postępowania i odrzucenie jego oferty.
W odniesieniu do konsorcjum Moebius Odwołujący stwierdził, że nie spełnia
on warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8. pkt 8.1.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie w ramach
złożonej przez Moebius oferty „Wykazu wykonanych robót budowlanych” nie
potwierdzających spełniania niżej wskazanych warunków:
1. pkt 1. Wykazu – „Budowa nowego terminala głębokowodnego
JadeWaserPort/Etap 1 Realizacja infrastruktury nabrzeży, terenu terminalu
i terenów przyportowych” jako roboty w toku. Argumentacja jak do Johann
Bunte.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
2. pkt 2. Wykazu – „Zasilenie brzegu” na rzecz Federalnego Zarządu Wodno –
śeglugowego, jako roboty realizowane na rzece Łabie, nie zaś w obszarze
brzegu morskiego. Wskazane roboty były realizowane na rzece Łabie
i polegały na zasileniu plaży, co nie może stanowić potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu sformułowanego przez Zamawiającego jako zasilenie
brzegu morskiego – refulacji o kubaturze robót co najmniej 300 000 m
każda. Niezależnie bowiem od tego, iż akwen rzeki pozostaje w obszarze
pływów Morza, nie można uznać, iż brzegi rzeki są tożsame z brzegiem
morskim. Ponadto dokument referencyjny został podpisany przez niejakiego
Huberta (domniemanie, iż chodzi o nazwisko) z nieczytelnym podpisem, co
budzi wątpliwości co do autentyczności przedmiotowego dokumentu.
3. pkt 3. Wykazu – „Zasilenie brzegu morskiego 300 000 m
3
” wobec
załączenia do oferty dokumentu referencyjnego wystawionego na inny
podmiot, niż uczestnik postępowania przetargowego, referencje obejmują
potwierdzenia wykonania 30% robót z całości zadania, tj. z 300 000 m
3
,
a także brak w dokumencie referencyjnym potwierdzenia należytego
wykonania robót. Na potwierdzenie wykonania ww. robót konsorcjum
Moebius przedstawiło dokument wystawiony na Josef Möbius Bau –
Gesellschaft GmbH & Co., który to podmiot nie jest członkiem konsorcjum
występującego w niniejszym postępowaniu. Zatem referencje te nie mogą być
przez Zamawiającego uznane za potwierdzające doświadczenie Wykonawcy.
4. pkt 4. Wykazu – „Budowa liniowa ochrony brzegu morskiego”, definicja
Zamawiającego budowli hydrotechnicznych nie dopuszcza ostróg, ponadto
z opisu robót wynika, iż roboty budowlane polegały na remoncie lub
renowacji, nie zaś na budowie. Dodatkowo przedmiotem zadania
inwestycyjnego były prace przy konserwacji ostrogi, która zgodnie z definicją
legalną budowli hydrotechnicznych liniowych ochrony brzegu morskiego
sformułowaną na potrzeby niniejszego postępowania przez Zamawiającego
nie może zostać uznana za referencyjną budowie, bowiem nie stanowi
konstrukcji progów podwodnych, wałów przeciwsztormowych, opasek
brzegowych, brzegowych falochronów wyspowych ani falochronów stałych.
5. pkt 5. Wykazu – „Wał przeciwsztormowy Ostzingst Riegeldeich, bowiem
z opisu robót wynika, iż nie były to prace przy wykonaniu liniowych budowli
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
hydrotechnicznych, ale roboty zagospodarowania terenu, nie mające nic
wspólnego z hydrotechniką. Zgodnie z opisem zamieszczonym w dokumencie
referencyjnym roboty te obejmowały: zagospodarowanie i odtworzenie terenu,
demontaż i przejęcie tablicy budowy, demontaż i wywiezienie tablic
informacyjnych, demontaż rurociągu, zasiew trawy obrzeże powierzchni
umacnianej
tłuczniem,
całość
prac
krajobrazowo
–
ogrodowych,
zastosowanie Mykorrhiza, zagospodarowanie środkowego pasa na betonowej
drodze wałowej, co nie potwierdza doświadczenia w wymaganych przez
Zamawiającego realizacjach budowli hydrotechnicznych liniowych ochrony
brzegu morskiego.
6. pkt 8. Wykazu – „Nabrzeże Fińskie, w tym roboty kafarowe” jako roboty
wykonywane przez spółkę JV Moebius – Boegl Szczecin II, tj. podmiot inny
niż uczestnik niniejszego postępowania, wynika to z załączonego do oferty
dokumentu referencyjnego wydanego na rzecz JV Moebius – Boegl Szczecin
II, wobec czego roboty te nie mogą być uznane.
7. niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ramach
Rozdziału 8 pkt 8.1.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
niewskazanie i nieuzupełnienie w ofercie wykazu sprzętu, jakim dysponuje
lub będzie dysponował wykonawca, niezbędnego (wymaganego) do
wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie dysponowania pogłębiarką
ssąco – refulującą KETO, wobec niewskazania w ww. Wykazie (oraz nie
uzupełnienia ww. Wykazu) wszystkich parametrów pogłębiarki żądanych
przez Zamawiającego oraz niezałączenia do oferty oraz nieuzupełnienia
zobowiązania podmiotu uprawnionego do udostępnienia sprzętu na rzecz
konsorcjum Moebius – w ramach uzupełnień Moebius przedstawił kartę
katalogową pogłębiarki KETO, z której wynika, iż jej właścicielem jest J.
Möbius Bau – Gesellschaft GmbH & Co., Hamburg, nie zaś, jak to wynika
z „Wykazu” – Josef Möbius Bau – Aktiengeselschaft. Konsorcjum Moebius
nie wskazało w „Wykazie sprzętu” ani uzupełnieniu wszystkich parametrów
pogłębiarki żądanych przez Zamawiającego oraz nie załączył do oferty ani
ww. uzupełnieniu oferty zobowiązania podmiotu uprawnionego do
udostępnienia sprzętu na rzecz Konsorcjum Moebius. Dodatkowo Moebius
nie załączył do złożonych Zamawiającemu uzupełnień skorygowanego,
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykazu
sprzętu”.
8. nieważność dokumentów złożonych przez wykonawcę w związku
z realizacją postanowień Rozdziału 12. pkt 12.4. i 12.6. w zw. z pkt 15.5.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wobec niepotwierdzenia „za
zgodność z oryginałem” przez osobę należycie umocowaną, w sposób zgodny
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dokumentów załączonych
do oferty ww. wykonawcy od str. 173 do str. 182 (w tym dwie dodatkowe
pozbawione kolejnej numeracji strony oferty, w kopii odpisu z KRS gwaranta
numeracja obejmuje co drugą stronę), co zgodnie z zapisami SIWZ
(przywołany pkt 15.5.) powoduje nieważność tychże dokumentów.
Powoduje to sprzeczności oferty konsorcjum Moebius z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czego efektem winno być obligatoryjne wykluczenie tego
wykonawcy z niniejszego postępowania i odrzucenie jego oferty.
Powyższe działania - wybór, przez Zamawiającego oferty Bunte jako
najkorzystniejszej oraz sklasyfikowanie oferty Moebius na drugiej pozycji w
rankingu ofert - i zaniechania Zamawiającego - nie wykluczenie
Wykonawców - Bunte i Moebius z niniejszego postępowania oraz nie
odrzucenie ich ofert - naruszają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych, a przede wszystkim:
Zgodnie bowiem z dostarczoną w ramach uzupełnień oferty przez Moebius
kartą katalogową pogłębiarki KETO oraz jej rysunkiem stwierdzić należy, iż
podmiotem uprawnionym do oddania w dyspozycję w/w sprzętu na rzecz
Konsorcjum Moebius jest Josef Móbius Bau - Gesellschaft (GmbH&Co) nie
zaś wskazany w Wykazie Sprzętu Josef Móbius Bau Aktiengsellschaft.
Wobec tego, iż Zamawiający dokonał czynności wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia w/w Wykazu Sprzętu (elementu oferty) oraz załączenia
zobowiązania do jego udostępnienia na rzecz uczestnika postępowania, nie
jest możliwe dokonanie kolejnych uzupełnień, w powyższym zakresie i
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Konsorcjum winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania zgodnie z
żądaniem Protestu i Odwołania.
3) Zamawiający w ramach Rozdziału 12 SIWZ IDW, w pkt 12.4 wskazał, iż
„Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego lub poręczenia
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowej,
gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach PARP należy złożyć w formie
oryginału w kasie Zamawiającego. Do oferty należy dołączyć kopię
dokumentu wadialnego, potwierdzonego przez Wykonawcę „za zgodność z
oryginałem".
W pkt 12.6 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, iż „z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji
Gwaranta.
Gwarancja
musi
być
podpisania
przez
upoważnionego
(upełnomocnionego) Przedstawiciela Gwaranta. Podpis powinien być
sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację np. złożony wraz z
imienną pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska). (...)"
W kolejnym pkt SIWZ - 15.5 Zamawiający wskazuje, iż w przypadku
załączenia kserokopii wymaganych w SIWZ dokumentów powinny one, pod
rygorem nieważności, zostać potwierdzone „za zgodność z oryginałem" przez
Wykonawcę, z zastrzeżeniem pkt 9.2.1 (odpis z KRS Wykonawcy), 9.7.6 (inna
forma zastrzeżona dla pełnomocnictwa), 10.2 (pełnomocnictwo dla
Pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia).
Wykonawca Konsorcjum Moebius załączył do oferty dokumenty nie
potwierdzone przez osobę upoważnioną „za zgodność z oryginałem" w
zakresie od strony nr 173 do strony 182 ( w tym dwie dodatkowe pozbawione
kolejnej numeracji strony oferty, w kopii Odpisu z KRS Gwaranta numeracja
obejmuje co drugą stronę).
Dokumenty nie potwierdzone przez Wykonawcę „za zgodność z oryginałem"
obejmują odpis z KRS Gwaranta oraz stosowne pełnomocnictwa udzielone
osobom, które w imieniu Gwaranta podpisały gwarancję wadialną
zabezpieczającą ofertę wadium.
W takim stanie rzeczy, wobec zastrzeżonej przez Zamawiającego nieważności
dokumentów włączanych przez Wykonawców do treści oferty, a nie
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
potwierdzonych przez osoby upoważnione na podstawie stosownych
pełnomocnictw, uznać należy, iż dokumenty załączone przez Moebius w
zakresie od strony 173 do 182 należy potraktować jako nie załączone.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy uprawniony jest sąd, iż Wykonawca nie
należycie potwierdził wymóg wskazany w pkt 12.6 SIWZ IDW, a więc w
dalszej konsekwencji nie zabezpieczył oferty wadium, w formie zgodnej z
żądaniami Zamawiającego wyraźnie wyartykułowanymi w SIWZ, tj. nie
upewnił Zamawiającego co do faktu należytego podpisania gwarancji
wadialnej, tj. de facto prawidłowości jej wstawienia.
W takich okolicznościach Zamawiający jest zobowiązany w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 4 PZP wykluczyć takiego Wykonawcę z postępowania, bowiem
opisany błąd nie podlega sanacji.
Odwołanie KIO/UZP 833/10
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 1 i
pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych „oraz przepisów przywołanych w treści
protestu i odwołania” i zażądał nakazania Zamawiającemu: rozpoznania
protestu w części dotyczącej zarzutów względem Johann Bunte, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia konsorcjum Moebius i Johann
Bunte z postępowania i odrzucenia złożonych przez nich ofert, dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
Odwołujący
stwierdził,
że
Johann
Bunte
nie
złożył
dokumentu
potwierdzającego, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie w związku z czym nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a tym samym wykonawca powinien podlegać wykluczeniu.
Dokumenty dołączone do oferty przez Johann Bunte w postaci zaświadczenia
z Centralnego Rejestru Firm w Niemczech wydawanego przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości nie jest odpowiednikiem polskiego KRK i nie może
potwierdzać, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie, gdyż Federalny Urząd Sprawiedliwości nie prowadzi spisu
podmiotów, wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie
publiczne, więc Zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Johann Bunte nie złożył również dokumentu, z którego jednoznacznie
wynikałby sposób reprezentacji wystawcy gwarancji wadialnej, pod treścią
gwarancji widnieją bowiem dwa nieczytelne podpisy, które nie są opatrzone
imieniem i nazwiskiem osób składających te podpisy. Jak wynika z punktu
12.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji
gwaranta,
gwarancja
musi
być
podpisana
przez
upoważnionego
(upełnomocnionego)
przedstawiciela
gwaranta.
Z
treści
gwarancji
wystawionej dla Johann Bunte to nie wynika, w ofercie nie znajdują się
również odpowiednie pełnomocnictwa. Zamawiający nie był w stanie
stwierdzić, czy gwarancja jest ważna. Zamawiający zobowiązany jest więc
uznać, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione i wykluczyć wykonawcę
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z treści punktu 12.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika
ponadto, że do oferty należy dołączyć kopię dokumentu wadialnego
potwierdzonego za zgodność z oryginałem, kopia dokumentu wadialnego jest
zatem częścią oferty. W związku z nieprawidłowym dokumentem w zakresie
potwierdzenia wniesienia wadium, ofertę Johann Bunte należy uznać za
sprzeczną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w związku z czym
powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Johann Bunte nie wykazał również, że posiada wymagane doświadczenie
w zakresie wykonania co najmniej dwóch zasileń brzegu morskiego –
refulacji o kubaturze robót co najmniej 300.000 m
każda. Johann Bunte
wskazał na potwierdzenie spełnienia tego warunku „Regulację rzeki Untere
Hunte – odcinek 4” oraz „Regulację rzeki Untere Hunte – odcinek 6.”
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie – wątpliwość
budził fakt, czy regulacja rzeki może być uznana za regulację brzegu
morskiego. Johann Bunte wyjaśnił, załączając informacje uzupełniające do
referencji dotyczących regulacji rzeki Untere Hunte – 4 i 6 odcinek budów, że
niemiecka droga wodna Untere Hunte przebiega między Oldenburgiem
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
i Elsfleth i podlega federalnemu Regulaminowi Morskich Dróg śeglugowych,
stany jej wody zależą od pływów morskich. Wpływ Morza Północnego
powoduje występowanie średniej amplitudy stanów wody wynoszącej ok.
3,30 m w cyklu o długości ok. 6 godzin. Wykonane w ramach inwestycji wały
dotyczą wałów ochronnych, stanowiących element składowy ochrony brzegu
morskiego.” Wyjaśnienie to budzi wątpliwości, trudno bowiem stwierdzić,
w jaki sposób regulacja rzeki oddalonej o 70 km od brzegu morskiego może
stanowić regulację tego brzegu. Definicja refulacji wskazana przez
Zamawiającego znajduje się w punkcie 3.2.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i dotyczy czynności wykonywanych w celu ochrony
brzegu morskiego. Referencje dotyczące regulacji rzeki nie mogą być zatem
uznawane przez Zamawiającego jako „refulacja” w znaczeniu wskazanym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Johann Bunte składając więc oświadczenia ww. treści złożył informacje
nieprawdziwe lub niepełne i podlegał wykluczeniu w oparciu o art. art. 24
ust. 1 pkt 10 oraz 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z kolei Konsorcjum Moebius nie załączyło do oferty zaświadczenia
o nieotwarciu likwidacji wobec Josef Möbius Bau-Aktiengesellschaft oraz
Colcrete–von Essen GmbH & Co. KG. Zarzut protestu dotyczył zarówno
spółki Colcrete – von Essen GmbH & Co. KG i Josef Mobius Bau –
Aktiengesellschaft. Zgodnie z treścią pkt. 9.6.1.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP składa dokumenty potwierdzające, że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Oferta konsorcjum
Moebius nie zawierała informacji o tym, że wobec tych dwóch spółek nie
otwarto likwidacji, a jedynie brak ogłoszenia upadłości, zatem podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust.
2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W Niemczech istnieje rejestr
potwierdzający, że wobec przedsiębiorcy nie otwarto likwidacji, a dokument
wydawany jest przez sąd rejonowy, sąd rejestrowy. Nie jest prawdą
twierdzenie konsorcjum Moebius, że nie istniała potrzeba przedstawienia
odrębnego dokumentu w przedmiocie wykazania, że wobec dwóch spółek nie
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
otwarto likwidacji, a do informacji z Centralnego Rejestru Działalności
Gospodarczej wpisuje się ewentualne otwarcie likwidacji, nie jest to bowiem
rejestr, w którym wpisuje się informacje o ewentualnym otwarciu likwidacji
wobec przedsiębiorcy, lecz rejestrem zawierającym informacje dotyczące
zakazu wykonywania danej działalności, cofnięcia koncesji, licencji etc. oraz
wyroki karne.
Konsorcjum Moebius nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby
prawidłowość wykonania żądanych przez Zamawiającego prac.
W zakresie budowy portu głębokowodnego w Wilhelmshaven referencje
dotyczą prac w toku, co nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani ustawy. Zamawiający wymaga bowiem od
wykonawców, aby wskazali dokumenty potwierdzające, że wykonawca
należycie wykonał, a nie, że jest w trakcie wykonywania określonych
inwestycji.
Co do zasilenia brzegu morskiego 300.000 m
w Norderney – specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jednoznacznie wskazuje, że wykonawca
powinien legitymować się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch
zasileń brzegu morskiego – refulacji o kubaturze co najmniej 300 000 m
3
każda. Wg przedłożonych dokumentów projekt w całości obejmował
wymagane 300 000 m
3
, jednak udział firmy Möbius wynosił jedynie 30%, z
czego można wnioskować, iż wykonywał jedynie prace refulacyjne w ilości ok.
30%, czyli ok. 90 000 m
3
, zatem nie ma prawa legitymować się wypełnieniem
zobowiązań w zakresie wymaganych refulacji o kubaturze robót co najmniej
300 000 m
3
.
Wał przeciwsztormowy Ostzingst Riegeldeich – projekt ten nie jest
konstrukcją liniowej budowli ochrony brzegu morskiego, a jedynie
renaturyzacją, co również nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Falochron stały, modernizacja Falochronu Północnego narzutowego we
Władysławowie – w ocenie Odwołującego prace przy tej inwestycji polegały na
modernizacji, a nie na konstrukcji budowli. Jak wskazuje Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu pojęcie modernizacja mieści się w zakresie
pojęciowym „remontu”, „przebudowy” albo „rozbudowy” stanowiących
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
definicję robót budowlanych, a falochron północny we Władysławowie
podlegający modernizacji odpowiada definicji budowli hydrotechnicznych
liniowych ochrony brzegu morskiego zawartej przez Zamawiającego
w punkcie 8.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak
Odwołujący się z tym nie zgadza. Zamawiający zażądał, aby wykonawcy
posiadali wiedzę i doświadczenie oraz dysponowali potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także by wykonali należycie
m.in. trzy budowle hydrotechniczne liniowe ochrony brzegu morskiego.
Z językowego brzmienia pojęcia „wykonania” można wywnioskować, że
wykonanie nie oznaczało prowadzenia robót budowlanych polegających np.
na modernizacji, ale na faktycznym wykonaniu budowli, od postaw. Pojęcie
„modernizacja” mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy albo
rozbudowy, a żadne z nich nie może zostać uznane za „wykonanie” budowli.
Z kolei ustawa o rachunkowości pod pojęciem modernizacji rozumie inne
prace niż przebudowa, rozbudowa, rekonstrukcja lub adaptacja. I chociaż
pojęcie to nie jest jednolite w polskim prawie, jednak z żadnej z
wymienionych powyżej ustaw nie można wnioskować, że modernizacja
wypełnia przesłanki „wykonania budowli”.
Co do nierozpoznania protestu Odwołującego w części dotyczącej zarzutów
względem Johann Bunte z uwagi na wykluczenie tego wykonawcy z udziału
w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych protest nierozstrzygnięty w terminie uznaje się za
oddalony. Brak rozpoznania protestu w części dotyczącej Johann Bunte,
można uznać za spełniający przesłanki z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli protest w tej części Zamawiający oddalił, z czym
Odwołujący się nie zgadza i żąda rozstrzygnięcia protestu pomimo
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, złożonych przez wykonawców wyjaśnień, protokołu
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
nr 9 komisji przetargowej z 20 kwietnia 2010 r., protestów, rozstrzygnięć
protestów, odwołań, przystąpień oraz oświadczeń i dokumentów złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Zarzuty w stosunku do wykonawcy Johann Bunte
Wymagania
dotyczące
wniesienia
wadium
Zamawiający
przedstawił
w rozdziale 12. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynikało
z nich m.in., że Zamawiający wymagał wniesienia wadium przed upływem
terminu składania ofert, w wysokości 1.000.000 złotych, a z treści gwarancji
powinno wynikać bezwarunkowe i na każde pisemne żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wymagał też, aby
z treści gwarancji wynikało, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta
– musiała być ona podpisana przez upoważnionego (upełnomocnionego)
przedstawiciela gwaranta, przy czym podpis musiał być sporządzony
w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. złożony z imienną pieczątką
lub czytelny, z podaniem imienia i nazwiska.
Z punktu 13.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikało, że
wybrany wykonawca będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego
wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej
w ofercie.
Termin składania ofert upłynął 24 lutego 2010 r.
Odwołujący – Johann Bunte wraz z ofertą przedstawił Zamawiającemu
gwarancję wadialną w języku niemieckim wystawioną przez Oldenburgische
Landesbank AG wraz z „uwierzytelnionym tłumaczeniem”, w którym
sformułowania punktu 2 b i c „b) die geforderte Sicherheitsleistung für die
Vertragserfüllung nicht beigebracht hat, oder c) wenn der Vertragsabschluβ,
bezogen auf die öffentliche Vergabe, durch Verschulden des Bieters
unmöglich wurde” oraz dotyczące ważności gwarancji i zgłaszania roszczeń:
„Aus Identifikationsgründen ist uns das Original Ihrer schriftlichen
Zahlungsaufforderung während der Gültigkeit der Garantie über Ihre
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Hausbank zuzusenden (…) Unsere Garantie gilt vom 25.02.2010 bis zum
26.05.2010 und erlischt stillschweigend und ganz, sofern…” przetłumaczono
odpowiednio jako: „b) nie złożył wymaganego zabezpieczenia niezbędnego do
wykonania umowy, lub c) jeżeli zawarcie umowy w oparciu o prawo
o przetargach publicznych nie doszło do skutku z winy oferenta. Celem
identyfikacji oryginał pisma z żądaniem zapłaty należy przesłać w okresie
obejmującym gwarancję, za pomocą banku (…) Nasza gwarancja jest ważna
w okresie od 25.02.2010 do 26.05.2010 roku i wygasa zupełnie jeżeli:…”
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu Johann Bunte stwierdził, że powyższe tłumaczenie zawiera błędy
i przedstawiło kolejne, dokonane przez tłumacza przysięgłego o następującej
treści: „b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, lub -/- c) jeśli zawarcie umowy dotyczącej przetargu publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta. -/- Celem
identyfikacji oryginał Państwa pisemnego wezwania do zapłaty należy
przesłać nam w okresie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem Państwa
banku (…) Nasza gwarancja jest ważna od dnia 25.02.2010 do dnia
26.05.2010 i wygasa milcząco i w całości, jeśli:…”
Konsorcjum Moebius również przedłożyło tłumaczenie dokonane przez
tłumacza przysięgłego – biegłego sądowego o treści: „b) nie złożył
wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy, c) jeżeli zawarcie umowy
dotyczącej przetargu publicznego stało się niemożliwe z winy Oferenta. Celem
identyfikacji oryginał Państwa wezwania do zapłaty należy przesłać w okresie
obowiązywania gwarancji do nas za pośrednictwem Państwa banku
macierzystego (…). Nasza gwarancja obowiązuje od 25.02.2010 do
26.05.2010 i wygasa bez powiadomienia oraz całkowicie, o ile:…” wraz
z opinią tłumacza, iż w treści gwarancji nie użyto słowa „ordnungsgemäβ”,
czyli „należyte”, „das Verschulden” to „wina, zawinienie” – co wynika z haseł
słownikowych, zatem prawidłowe tłumaczenie jest takie, jak powyżej
przedstawił.
Na wstępie Izba stwierdziła, że może orzec w stosunku części zarzutu
dotyczącego daty obowiązywania gwarancji, pomimo że nie został on
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
podniesiony
w
proteście,
lecz
wskazany
przez
Zamawiającego
w rozstrzygnięciu tego protestu. Środkiem procesowym od rozstrzygnięcia
protestu jest bowiem odwołanie (art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych), a co prawda Izba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, może orzekać tylko w zakresie zarzutów, które były
zawarte w proteście, to jednak, biorąc pod uwagę choćby treść art. 187 ust. 4
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawa ta trochę inaczej traktuje
sytuację, gdy wnoszącym odwołanie jest przystępujący do protestu. Jest to
słuszne założenie, gdyż w przeciwnym razie Odwołujący – Johann Bunte
przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
po stronie Zamawiającego, przy uwzględnieniu protestu na jego niekorzyść,
mógłby zostać pozbawiony ochrony prawnej. Nawet więc gdyby protest
wniesiony przez konsorcjum Moebius podlegał odrzuceniu, a Zamawiający go
uwzględnił, nie miałoby to przy rozstrzyganiu przez Izbę znaczenia w tym
sensie, iż Izba i tak zobowiązana by była do wydania orzeczenia, przy tym
zgodnie z procedurą, Izba nie zwraca zamawiającemu sprawy do ponownego
rozpoznania, lecz orzeka co do istoty sprawy. Jednak, jak już Izba wskazała
w postanowieniu wydanym na posiedzeniu, uznała, iż pan Michael Welz,
prokurent Moebius Bau Polska Sp. z o.o., mógł występować skutecznie
w imieniu konsorcjum Moebius.
W odniesieniu do wskazanych wad gwarancji Izba podziela stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego – konsorcjum Moebius.
Oczywiste i bezsporne jest, że za prawidłowe przygotowanie oferty
i przedstawienie wymaganych dokumentów, w tym także gwarancji
i dokonanie poprawnych tłumaczeń, odpowiada wykonawca. Zamawiający,
jeśli podejmie wątpliwości co do przedstawionych tłumaczeń, ma prawo
wyjaśnić je z wykonawcą, jednak trudno od niego wymagać, by był w stanie
zweryfikować wszystkie przedstawiane mu obcojęzyczne dokumenty,
zwłaszcza jeśli nie są to języki powszechnie używane w obrocie handlowym,
lub też sprawdzał ich prawidłowość angażując tłumacza przysięgłego.
Dlatego, zdaniem Izby, ryzyko zarówno błędnej treści dokumentów, jak
i tłumaczeń, ponosi wykonawca, który je przedstawia. Natomiast biorąc pod
uwagę fakt, że udzielenie gwarancji jest czynnością abstrakcyjną i jej zakres
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
i ważność zależne są od jej treści, niewłaściwe jest też dokonywanie zbyt
liberalnej interpretacji przez zamawiającego na korzyść „zamiarów”, wbrew
literalnemu brzmieniu gwarancji.
W orzecznictwie i praktyce zamówień od lat obowiązuje jednolity pogląd, że
okres obowiązywania gwarancji powinien obejmować także dzień, w którym
upływa termin składania ofert, analogicznie do wadium wnoszonego
w pieniądzu. Pogląd ten zasługuje na akceptację i podtrzymanie nie tylko ze
względu na to, że jako wymóg znany zarówno wykonawcom, jak
i zamawiającym pozwala im na ocenę poprawności złożonych gwarancji,
zamawiającym – oferentów, a wykonawcom – zarówno własnych, jak
i konkurentów, co wpływa na poczucie i utrzymanie bezpieczeństwa obrotu
w zakresie zamówień publicznych i równego traktowania wykonawców.
Rzeczywiście, jest to wymóg formalny, gdyż faktycznie dla zabezpieczenia
interesów zamawiającego bardziej istotna jest końcowa data obowiązywania
gwarancji, a jeden dzień zwłoki w obowiązywaniu nie miałby praktycznego
wpływu na zgłaszanie roszczeń, jak również pewnie tydzień lub dwa, jednak
przy takim rozumowaniu trudno postawić konkretną granicę, od której liczyć
konieczność początku obowiązywania gwarancji i można by doprowadzić do
sytuacji wręcz absurdalnej, w której każdy wykonawca mógłby przedstawiać
gwarancję z dowolnymi datami, co byłoby nieuczciwe w stosunku do
konkurentów, którzy daliby gwarancję z dłuższym terminem obowiązywania
(za tę usługę gwarant pobiera przecież opłatę), a poza tym zamawiający chcąc
wykluczyć wykonawcę musiałby udowadniać, dlaczego nie jest w stanie
zrealizować gwarancji we wskazanym w niej terminie.
Co zaś do argumentu, że nie jest to data obowiązywania/ważności gwarancji
i zgłaszania roszczeń przez Zamawiającego, lecz realizacji roszczeń, przeczy
temu treść gwarancji w każdym z powyżej zacytowanych tłumaczeń.
Również w odniesieniu do treści punktu 2 b) i c) gwarancji bardziej
przekonujące dla Izby jest tłumaczenie i znaczenie słów przedstawione przez
konsorcjum
Moebius.
Potwierdzają
to
również
odpowiednie
hasła
w „Podręcznym słowniku polsko – niemieckim” wyd. Wiedza Powszechna,
wyd. XVIII z 2001 r. oraz „Słowniku maxi polsko – niemieckim, niemiecko –
polskim” wyd. Langenscheidt © 2002. Ze względu na to, że z powyżej
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
wskazanej przyczyny gwarancja i tak jest wadliwa i nie jest to konieczne dla
rozstrzygnięcia, przedłużałoby niepotrzebnie postępowanie odwoławcze,
a także, by żadna ze Stron nie musiała ponosić zbędnych kosztów
przeprowadzenia dowodów, Izba zrezygnowała z przeprowadzenia dowodu
z opinii biegłego w zakresie języka niemieckiego, jak również z przesłuchania
tłumaczy przysięgłych, którzy dokonali przedstawionych tłumaczeń.
W związku z powyższym Izba uznała, że wykluczenie Johann Bunte na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie
prawidłowe, gdyż przedstawienie wadliwej gwarancji powinno być traktowane
analogicznie jak jej niezłożenie.
W odniesieniu zaś do zarzutu podniesionego w proteście i odwołaniu
złożonym przez konsorcjum Warbud dotyczącego braku informacji co do
osób podpisujących gwarancję, Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Rzeczywiście
Zamawiający
nie
wymagał
dołączenia
do
gwarancji
dodatkowych dokumentów potwierdzających reprezentację, ale wyraźnie
żądał wskazania tego w treści gwarancji. Natomiast gwarancja przedstawiona
przez Johanna Bunte nie spełnia wymogu zawartego w punkcie 12.6. zdanie
pierwsze, tj. nie wynika z niej, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta ani nie
umożliwia identyfikacji osób, które się pod nią podpisały, przy czym o ile
pierwszy „podpis” może wskazywać na część nazwiska, o tyle drugi nie
składa się nawet z elementów, które można zidentyfikować jako litery. Co
prawda Johann Bunte do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu załączył stosowane pismo przedstawicieli
banku potwierdzające uprawnienia tych osób, ale jasne jest, że, skoro
Zamawiający postawił taki wymóg, powinien egzekwować od wykonawców
jego dotrzymanie. Wbrew temu, co twierdzi w przystąpieniu Johann Bunte
określenie „powinien” nie stanowi tylko sugestii, a Zamawiający wyraźnie
określił, jaki jest jego wymóg w tym zakresie, natomiast sama możliwość
identyfikacji osób podpisujących gwarancję nie była skierowana do banku,
lecz Zamawiającego.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia pana Zenobiusza
Grylaka Izba stwierdziła, że Odwołujący – konsorcjum Hydrobudowa nie
udowodnił swojego zarzutu, do czego był zobowiązany zgodnie z zasadą
przyjętą w art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym strony są zobowiązane wskazywać dowody dla
potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a co w tym
wypadku powinno być łatwe dla Odwołującego, skoro był generalnym
wykonawcą wymienionych robót. W braku takich dowodów wskazanych
przez Odwołującego – konsorcjum Hydrobudowa w niniejszym stanie sprawy,
Izba dysponuje jedynie przeciwstawnymi oświadczeniami obu wykonawców,
a, biorąc pod uwagę zasadę ciężaru dowodu, nie ma podstaw, by podważyć
oświadczenie wykonawcy Johann Bunte złożone w „Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”.
W odniesieniu do dysponowania pogłębiarką ssąco – refulującą nasiębierną
„Hein” Johann Bunte, zgłaszając przystąpienie do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu, przedstawił pisma Meyer & Van der Kamp
GmbH & Co. i Van der Kamp B.V., oba z 14 kwietnia 2010 r., wraz
z tłumaczeniem przysięgłym, w których, zgodnie z treścią tłumaczenia, obie
spółki złożyły oświadczenie, iż udostępnią przedmiotową pogłębiarkę,
a spółka, która złożyła deklarację załączoną do oferty, była uprawniona do
dysponowania nią, zgodnie z procedurami obowiązującymi w koncernie.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu, że wskazane w poz. 1., 3. i 6. „Wykazu
wykonanych robót budowlanych” roboty dotyczące „budowy nowego
terminalu głębokowodnego JadeWeserPort/Etap 1. realizacja infrastruktury
nabrzeży, terenu terminalu i terenów przyportowych” nie zostały zakończone
Izba stwierdziła, że sporne pomiędzy Stronami i uczestnikami postępowania
odwoławczego jest, czy etap 1. inwestycji uległ zakończeniu i czy stanowi on
odrębną i samodzielną część tej inwestycji. Biorąc jednak pod uwagę
brzmienie postawionych przez Zamawiającego warunków, które odnoszą się
do wykonania „dwóch zasileń brzegu morskiego”, „trzech budowli
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
hydrotechnicznych”, „dwóch robót kafarowych”, Izba stwierdza, że na gruncie
tak postawionych warunków nie ma znaczenia, czy cała inwestycja została
zakończona, jak również, czy zakończone zostały jej poszczególne etapy czy
odcinki, gdyż Zamawiający nie odnosi się do wykonania całej zawartej
umowy czy też robót budowlanych w szerszym niż wskazany zakresie, a dla
wykazania
się
wymaganym
doświadczeniem
wystarczy
wykonanie
wskazanych prac – podobnie, jak na potrzebę powyższych warunków zostały
one „wycięte” z przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zatem,
jeśli zostały zrealizowane (zakończone) zasilenie brzegu morskiego, budowla
lub budowle hydrotechniczne i roboty kafarowe, postawiony warunek
doświadczenia można uznać za spełniony.
W odniesieniu do zarzutu, że w „referencjach” przedstawionych przez Johann
Bunte Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się, gdyż, rzeczywiście,
w załączonych dokumentach znajduje się jedynie krótki opis robót,
a wystawcy w żaden sposób nie ustosunkowali się do jakości wykonania
opisanych prac. Jedynie w piśmie z 8 lutego 2010 r. JadeWaserPort
Realisierung GmbH & Co. KG potwierdziło, że opisane roboty zostały
zrealizowane zgodnie z przewidzianym harmonogramem robót, co stanowi
jedynie częściową, niewystarczającą, informację w zakresie należytego
wykonania umowy. (W takiej samej informacji dla konsorcjum Moebius
znalazła się pozytywna ocena wykonanych prac.) Jednak w chwili obecnej
nie ma jeszcze podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, a taki był zarzut,
gdyż są to dokumenty, które Zamawiający mógłby uzupełnić w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast ze względu na
konieczne wykluczenie wykonawcy Johann Bunte i art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest celowe nakazywanie dokonania takiego
wezwania do uzupełnienia dokuemntów i nie ma wpływu na wynik
postępowania. W związku z powyższym, kierując się dyspozycja art. 191 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych, również ten zarzut oddaliła.
W odniesieniu do zarzutu, że roboty dotyczące regulacji rzeki Untere Hunte
realizowane dla Wasser – und Schifffahrtsamt Bremen (Urząd Wodno –
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
śeglugowy z Bremie) Izba stwierdziła, że Johann Bunte w odpowiedzi z 24
marca 2010 r., w ramach wyjaśnień udzielanych Zamawiającemu,
przedstawił pismo Wasser – und Schifffahrtsamt Bremen (Urząd Wodno –
śeglugowy z Bremie) z 23 marca 2010 r., w którym urząd ten, zgodnie
z przedstawionym tłumaczeniem dokonanym przez tłumacza przysięgłego
potwierdza, iż „wykonane w ramach inwestycji wały dotyczą wałów
ochronnych, stanowiących element składowy ochrony brzegu morskiego” (w
oryginale: „die Bestandteile des Küstenschutzes”). Tym samym, skoro sam
inwestor – urząd, który należy uznać za przedmiotowo zorientowany w tym
zakresie, potwierdził, że sporne prace dotyczą ochrony brzegu morskiego,
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu nieprzedstawienia przez Johann Bunte dokumentu
potwierdzającego, że wobec tego wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania
się o zamówienie Izba stwierdziła taką okoliczność, jednak ze względu na to,
że zarzut dotyczy braku wykluczenia, którego nie można dokonać bez
wezwania do uzupełnienia dokumentu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, uznała, że ze względu na konieczność wykluczenia
wykonawcy ewentualne wezwanie do uzupełnienia brakującego dokumentu
jest bezprzedmiotowe.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Moebius
Podczas rozprawy Odwołujący – konsorcjum Hydrobudowa wycofał zarzut
dotyczący pozycji 3. „Wykazu wykonanych robót budowlanych”, natomiast
Odwołujący – konsorcjum Warbud podtrzymało zarzuty odwołania dotyczące
braku zaświadczenia o likwidacji oraz niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu poprzez roboty wskazane w pozycji 1. i 3. wykazu,
w pozostałym zakresie wycofał odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu, że konsorcjum Moebius nie przedstawiło
informacji, iż wobec spółek Josef Möbius Bau AG oraz Colcrete – von Essen
GmbH & Co. KG nie otwarto likwidacji, Izba uznała wyjaśnienia konsorcjum
Moebius, iż, wystarczającym poświadczeniem jest brak wpisu o likwidacji
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
w rejestrze, analogicznie jak w polskim Krajowym Rejestrze Sądowym.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego konsorcjum Moebius
wskazało stosowne przepisy m.in. rozporządzenia o założeniu i prowadzeniu
rejestru handlowego, z § 43 którego wynika, zgodnie z przedstawionym
tłumaczeniem przysięgłym, iż w dziale B, w kolumnie 6. podaje się m.in.
wygaśnięcie firmy, likwidację spółki akcyjnej, europejskiej spółki akcyjnej,
spółki komandytowo – akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 1. „Wykazu wykonanych robót
budowlanych”, tj. budowy portu głębokowodnego w Wilhelmshaven
(JadeWeserPort) Izba zajęła takie samo stanowisko jak wyrażone powyżej
w stosunku do Johann Bunte (są to roboty wspólnie realizowane w ramach
konsorcjum).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poz. 3. wykazu robót dotyczącej
zasilenia brzegu morskiego 300.000 m
w Norderney wykonywanego na
zlecenie Heinrich Hirdes GmbH (zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum
Moebius pełniącego dla tych robót funkcję inwestora zastępczego) – iż spółka
Möbius, ze względu na swój procentowy udział w konsorcjum wykonała
jedynie prace w części odnoszącej się do 90.000 m
3
, a nie 300.000 m
3
Izba
przychyla się do stanowiska Przystępującego – konsorcjum Moebius, iż może
się on wykazywać doświadczeniem całego konsorcjum.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 2. wykazu, tj. zasilania brzegu
w Glameyer Stack Izba, na podstawie porównania wyjaśnień dotyczących
położenia Glameyer Stack i potwierdzeniu położenia zarówno Glameyer
Stack, jak i Cuxhaven na mapie stwierdziła, że wyjaśnienia przedstawione
przez konsorcjum Moebius odpowiadają jej ustaleniom, a tym samym zarzut
nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 4., tj. budowli liniowej ochrony
brzegu morskiego w Minsener Oog – iż dotyczy ona nie wykonania budowli,
lecz jej renowacji, a także, że ostroga nie została wymieniona wśród budowli
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
wskazanych w punkcie 8.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
koniecznych do wykazania spełniania warunku. Zamawiający na podstawie
opisu w „Wykazie” również powziął takie wątpliwości i pismem z 18 marca
2010 r. poprosił konsorcjum Moebius o wyjaśnienia w tym zakresie.
W odpowiedzi konsorcjum Moebius wyjaśniło, że nastąpiła pomyłka
w tłumaczeniu, przedstawiła nowe tłumaczenie referencji, w którym
określenie „die Instandsetzung des Hauptdammes” przetłumaczono jako
„odbudowę tamy głównej”, a nie „konserwację ostrogi głównej” oraz załączyła
rysunki i zdjęcia wykonanych prac. Na tej podstawie Zamawiający budowlę
tę uznał za wał przeciwsztormowy, wymieniony na tej liście. Izba uznaje
wyjaśnienia Przystępującego – konsorcjum Moebius za wystarczające
i oddala zarzut.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wału przeciwsztormowego Ostzingst
Riegeldeich
konsorcjum
Moebius
wyjaśniło,
że
to
ziemny
wal
przeciwsztormowy, a zakres prac wykracza poza opis, na który powołał się
Odwołujący. Zamawiający stwierdził, że w ramach tej inwestycji wykonawca
wykonał także wał przeciwsztormowy o długości 2,2 km, co spełnia jego
wymagania. Z kolei Odwołujący nie wykazał, że informacje te są błędne lub
nieprawdziwe. W związku z tym Izba oddaliła zarzut.
W odniesieniu do zarzutu, iż w pozycji 8. „Wykazu” odnoszącej się do prac
„Nabrzeże Fińskie, w tym roboty kafarowe” załączono referencje wystawione
na JV Moebius – Boegl Szczecin II, które nie jest członkiem konsorcjum
Moebius, a więc dotyczą one innego podmiotu, Przystępujący – konsorcjum
Moebius wyjaśniło, że jest to nazwa konsorcjum, w którym wykonywał
przedmiotowe roboty, na potwierdzenie czego do przystąpienia do
postępowania odwoławczego dołączył kopię umowy konsorcjum wraz
z tłumaczeniem. W związku z powyższym Izba oddaliła powyższy zarzut.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pogłębiarki ssąco – refulującej KETO
Izba uznaje wyjaśnienia o przekształceniu spółki Josef Moebius Bau –
Gesellschaft GmbH & Co. w Josef Moebius Bau AG, a więc, skoro jeden
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach
konsorcjum Moebius jest jej właścicielem, nie jest konieczne zobowiązanie do
jej udostępnienia. W „Wykazie sprzętu” konsorcjum Moebius wymieniło
pogłębiarkę ssąco – refulującą KETO o wydajności 5400 m
na dobę, a jako
właściciela wpisało Josef Möbius Bau AG. Pismem z 18 marca 2010 r.
Zamawiający poprosił konsorcjum Moebius o uzupełnienie wykazu sprzętu.
W uzupełnionej informacji dotyczącej pogłębiarki wskazano, że ma ona
normalną głębokość bagrowania 24m oraz odległość pompowania urobku
2.200 mb. Zatem wykonawca przedstawił Zamawiającemu wymagane
informacje konieczne do potwierdzenia spełniania warunku.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku poświadczenia za zgodność
z oryginałem kopii gwarancji wadialnej i załączników do niej Izba stwierdziła,
że taki brak nie wywołuje żadnego skutku dla wykonawcy. Składane bowiem
przez wykonawców wraz z ofertą dokumenty można podzielić na 5 grup: 1)
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) dotyczące
przedmiotu zamówienia (przedmiotu oferty), czyli dokumenty składające się
na treść oferty i dokumenty potwierdzające spełnianie przez dostawy, usługi
i roboty budowlane wymagań zamawiającego, 3) gwarancje i poręczenia
wadialne – przy czym istotny jest tu oryginał dokumentu, 4) pełnomocnictwa
do podpisania ofert i dokumenty o podobnym charakterze, 5) inne
dokumenty wskazane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie należące do żadnej z powyższych grup, 6)
dokumenty nie wymagane przez zamawiającego, które mogą wpływać na
poprzednie wskazane grupy dokumentów lub być dla oferty i kwalifikacji
wykonawcy obojętne. Przy tym tylko niezłożenie lub wadliwe złożenie
niektórych z tych dokumentów, na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych, skutkuje dla wykonawcy konsekwencjami w postaci:
odrzucenia oferty (grupa 2.) – art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uznania jej za niezłożoną lub złożoną przez podmiot nieuprawniony
(pełnomocnictwo) – co wynika z przepisów ogólnych prawa cywilnego,
wykluczeniem – art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych – (grupa 1. i 3.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
– przy uznaniu, że wadium nie zostało złożone lub zostało złożone
nieprawidłowo).
Wymaganą przez Zamawiającego w punkcie 12.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dodatkową kopię gwarancji wadialnej można
zakwalifikować do grupy 5., dla której ewentualnych wad lub braków nie
przewidziano w ustawie żadnych konsekwencji, jest to tylko dokument
technicznie ułatwiający zamawiającemu badanie złożonych ofert, znaczenie
ma samo wniesienie wadium. Podobnie – gdyby wykonawca nie załączył
wymaganego w punkcie 12.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potwierdzenia dokonania przelewu wadium w formie pieniężnej, a takiego
przelewu dokonał.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122) uwzględniając fakt, iż wszystkie odwołania rozpatrywane były łącznie
i zaliczając koszty proporcjonalnie do liczby wszystkich rozpatrywanych
odwołań.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 819/10,
2.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 820/10,
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 833/10,
4.
kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A.
1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt jeden złotych
trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk; Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin; Van Oord Dredging And Marine Contractors
B.V. Watermanweg 64 3067GG Rotterdam, Holandia; Van Oord
Nederland B.V. 4207HN Jan Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem,
Holandia,
B.
1 481 zł 33 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt jeden złotych
trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Johann
Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG Hauptkanal Links 88,
D-26871 Papenburg, Niemcy,
C.
1 481 zł 34 gr (słownie: tysiąc czterysta osiemdziesiąt jeden złotych
trzydzieści cztery grosze z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa,
Dredging
International
N.V.
Haven
1025,
Scheldedijk 30, B-2070 Zwijndrecht, Belgia,
2)
dokonać wpłaty kwoty 1 656 zł 07 gr (słownie: tysiąc sześćset
pięćdziesiąt sześć złotych siedem groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk; Energopol Szczecin
S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin; Van Oord Dredging
And
Marine
Contractors
B.V.
Watermanweg
64
3067GG
Rotterdam, Holandia; Van Oord Nederland B.V. 4207HN Jan
Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem, Holandia na rzecz Urzędu
Morskiego w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu,
noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 1 656 zł 07 gr (słownie: tysiąc sześćset
pięćdziesiąt sześć złotych siedem groszy) przez Johann Bunte
Bauunternehmung GmbH & Co. KG Hauptkanal Links 88, D-26871
Papenburg, Niemcy na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku Al.
Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu dojazdu, noclegu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
4)
dokonać wpłaty kwoty 1 481 zł 34 gr (słownie: tysiąc czterysta
osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery grosze) przez Urząd
Morski w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, Dredging
International
N.V.
Haven
1025,
Scheldedijk
30,
B-2070
Zwijndrecht,
Belgia
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione z tytułu wpisu,
5)
dokonać zwrotu kwoty 55 556 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć
tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A.
18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk; Energopol Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13,
70-646 Szczecin; Van Oord Dredging And Marine Contractors
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
B.V. Watermanweg 64 3067GG Rotterdam, Holandia; Van Oord
Nederland B.V. 4207HN Jan Blakenweg 2, 4207HN Gorinchem,
Holandia,
B.
18 518 zł 67 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG
Hauptkanal Links 88, D-26871 Papenburg, Niemcy,
C.
18 518 zł 66 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset osiemnaście
złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa,
Dredging
International
N.V.
Haven
1025,
Scheldedijk 30, B-2070 Zwijndrecht, Belgia.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „odbudowę i rozbudowę umocnień brzegu morskiego Kołobrzegu, km
330,4-333,4” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2009 r. w Dz.Urz.UE pod
numerem 2009/S 247-353861, ogłoszenie było zmieniane. Wartość
zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”.
31 marca 2010 r. wykonawcy otrzymali informację o wyniku postępowania.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Johann
Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. zwanego dalej „Johann Bunte”,
kolejne miejsca w rankingu zajęli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Moebius-Bau Polska Sp. z o.o., Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft, Hydrotechnika-Colcrete-von Essen Sp. z o.o., Colcrete-
von Essen GmbH & Co. KG., zwani dalej „konsorcjum Moebius”, trzecie
miejsce wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Hydrobudowa Gdańsk S.A., Energopol Szczecin S.A., Van Oord Dredging
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
And Marine Contractors B.V., Van Oord Nederland B.V zwani dalej
„konsorcjum Hydrobudowa” i czwarte wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Dredging International N.V., zwani
dalej „konsorcjum Warbud”.
9 kwietnia 2010 r. protesty wnieśli: konsorcjum Hydrobudowa, konsorcjum
Moebius i konsorcjum Warbud. Zamawiający rozstrzygnął wszystkie protesty
20 kwietnia 2010 r., od tego rozstrzygnięcia 30 kwietnia 2010 r. zostały
wniesione odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z rozdziałem 8. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
„8.1.2.1. dysponują lub będą dysponowali osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym: - kierownikiem budowy uprawnionym do nadzorowania
i prowadzenia robót bez ograniczeń lub do prowadzenia i nadzorowania robót
hydrotechnicznych,
posiadającym
minimum
5-letnie
doświadczenie
w nadzorowaniu robót hydrotechnicznych (…),
8.1.2.2. wykonali należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej:
- dwa zasilenia brzegu morskiego – refulacji o kubaturze robót co najmniej
300 000 m
każda;
- trzy budowle hydrotechniczne liniowe ochrony brzegu morskiego o wartości
nie mniejszej niż 1 500 000 zł każda; przez budowle hydrotechniczne liniowe
ochrony brzegu morskiego Zamawiający rozumie: konstrukcję progów
podwodnych, wały przeciwsztormowe, opaski brzegowe, brzegowe falochrony
wyspowe lub falochrony stałe;
- dwie roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa morskich budowli
hydrotechnicznych z użyciem pali, o długości nie mniejszej niż 10,00 m
każda budowla (minimum 100 sztuk pali w jednym zadaniu); za pal uważa
się element konstrukcyjny żelbetowy, stalowy lub drewniany również będący
częścią fundamentu pośredniego lub stalowej ścianki szczelnej;
8.1.2.3.
dysponują
lub
będą
dysponowali
następującym
sprzętem
niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia:- pogłębiarką ssąco –
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
–refulującą nasiębierną o wydajności min. 5000 m
na dobę lub zespołem
pogłębiarek, które gwarantują łącznie wydajność min. 5000 m
3
na dobę.
Pogłębiarka lub zespół pogłębiarek muszą posiadać możliwość czerpania
gruntu z głębokości nie mniejszej niż 20 m, której układ pompowy umożliwia
hydrotransport na odległość nie mniejszą niż 2 km; sprzęt musi posiadać
wszelkie dopuszczenia wymagane prawem dla ruchu jednostek pływających
po wodach morskich otwartych, które na dodatkowe żądanie Zamawiającego
wykonawca będzie miał obowiązek przedłożyć do wglądu.”
Odwołanie KIO/UZP 820/10
Odwołujący
–
Johann
Bunte
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
następujące art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 i art. 46 ust. 5
pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że
przedłożona przez Odwołującego gwarancja bankowa zapłaty wadium jest
wadliwa i nie zabezpiecza interesów Zamawiającego oraz art. 183 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uwzględnienie protestu, w tym
przez uwzględnienie protestu na podstawie okoliczności, które nie zostały
zgłoszone w proteście.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego z 20 kwietnia
2010 r. polegającej na uwzględnieniu protestu konsorcjum Moebius,
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności polegającej na
rozstrzygnięciu protestu poprzez odrzucenie lub ewentualnie oddalenie
protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że konsorcjum Moebius złożyło protest
wobec czynności Zamawiającego, zarzucając mu: dokonanie nieprawidłowej
oceny oferty Odwołującego pod kątem wymaganych warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaniechanie wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego
oferty, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który powinien być wykluczony.
Jednak, zdaniem Odwołującego protest został złożony przez osobę
nieuprawnioną
do
reprezentowania
konsorcjum
Moebius,
gdyż
do
roeprezntowania konsorcjum Moebius, zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
zamówień publicznych, wykonawcy ustanowili jako pełnomocnika osobę
prawną Moebius Bau Polska sp. z o.o., z prawem do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Natomiast przedmiotowy protest został podpisany przez
pana Michaela Welza, działającego jako prokurent, a tym samym, działając
jako prokurent, nie był umocowany do wniesienia protestu w imieniu
konsorcjum. Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę
podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które
obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są
związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, co oznacza, że prokurent
reprezentuje wyłącznie spółkę, dla której jest ustanowiony, nie jest zaś
uprawniony do reprezentowania konsorcjum, którego liderem jest dana
spółka. Zatem dla skuteczności podejmowanych działań pan Michael Welz
powinien legitymować się pełnomocnictwem substytucyjnym udzielonym
przez Moebius Bau Polska sp. z o.o. lub pełnomocnictwem udzielonym mu
bezpośrednio przez wszystkich konsorcjantów.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, iż
Odwołujący nie złożył wadium przewidzianego w pkt. 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bowiem złożona jako wadium gwarancja
bankowa została wystawiona z datą obowiązywania od 25 lutego 2010 r. do
26 maja 2010 r., co w ocenie Zamawiającego oznacza, że w dniu otwarcia
ofert, tj. 24 lutego 2010 r. oferta złożona przez Odwołującego nie była
skutecznie zabezpieczona, a tym samym podlegała odrzuceniu.
Okoliczność dotycząca złożenia wadium z datą obowiązywania od 25 lutego
2010 r. nie została podniesiona w proteście, niedopuszczalne zatem jest
rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tej kwestii poprzez „uwzględnienie
protestu”, które może nastąpić wyłącznie na podstawie okoliczności
zgłoszonych w tym proteście.
Niezależnie od powyższego rozstrzygnięcie Zamawiającego jest błędne także
z przyczyn merytorycznych. Zamawiający podniósł, że wadium nie
zabezpieczało roszczeń Zamawiającego, gdyż w treści gwarancji zawarto
zapis, iż jest ona ważna od 25 lutego 2010 r., a specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zobowiązywała wykonawców do złożenia wadium
przed upływem terminu składania ofert.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Gwarancja bankowa jest umową pomiędzy bankiem – gwarantem,
a beneficjentem gwarancji na podstawie której bank zobowiązuje się do
zapłaty określonej sumy pieniędzy na rzecz beneficjenta, który zobowiązanie
banku przyjmuje. Bank nie zobowiązuje się więc do złożenia wadium,
a zobowiązanie gwaranta ma charakter samodzielny i wyraża się
w zobowiązaniu zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta,
a nie w obowiązku świadczenia „zamiast” zobowiązanego. Wskazanie w treści
gwarancji dat obowiązywania gwarancji oznacza jedynie okres, w którym
bank ma obowiązek spełnić świadczenie. Samo złożenie podpisu przez bank
pod dokumentem gwarancji i przyjęcie tego dokumentu przez beneficjenta
oznacza, że bank nie może swojego oświadczenia cofnąć i jest nim związany,
zaś gwarancja zaczyna obowiązywać na skutek zawarcia umowy pomiędzy
bankiem, a beneficjentem gwarancji. Zamawiający nie rozróżnia dwóch
odrębnych czynności prawnych: udzielenia gwarancji przez bank i złożenia
wadium przez Odwołującego.
Odwołujący zobowiązany był przedłożyć dokument gwarancji przed 24 lutego
2010 r. i dokument gwarancji został złożony przed tą datą, zaś Zamawiający
mógł zgłosić na jego podstawie roszczenie o zapłatę do 26 maja 2010 r.,
a więc dzień dłużej niż wynosił termin związania ofertą.
Terminów wskazanych w gwarancji nie należy rozumieć tak, jak rozumie je
Zamawiający – okres od 25 lutego 2010 r. do 26 maja 2010 r. oznacza
jedynie termin, w którym bank jest zobowiązany do zrealizowania roszczenia
beneficjenta. Roszczenie to mogło być zgłoszone przed datą 25 lutego 2010 r.
zaś bank nie mógłby odmówić jego realizacji.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wadium
zostało skutecznie wniesione. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca,
który wadium nie wniósł lub wniósł je wadliwie. Decydującym dla uznania, iż
wadium zostało wniesione jest ustalenie, czy dokument został prawidłowo
wystawiony i czy dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji zapewnia
skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Dokument gwarancji
został wystawiony przez podmiot uprawniony i od dnia jego złożenia objęte
nim roszczenie mogło być skutecznie zgłoszone bankowi, który nie mógłby
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
odmówić spełnienia tego roszczenia, a wypłaty dokonałby najwcześniej
25 lutego 2010 r. Tym samym Odwołujący złożył wymagane wadium zgodnie
z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym
wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań dotyczących
formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta należy
oceniać jedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego.
Zatem wadium złożone przez Odwołującego zabezpieczało skutecznie
roszczenia Zamawiającego już przed datą 24 lutego 2010 r.
Odnośnie niezgodności pkt. 2b gwarancji bankowej ze specyfikacji istotnych
warunków Zamawiający wskazał, iż treść gwarancji nie spełnia wymogu
wskazanego w pkt 12.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie
z którym „z treści gwarancji musi wynikać bezwarunkowe i na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą
zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p”. Art. 46 ust. 5
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający ma
prawo zatrzymania wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Gwarancja złożona przez Odwołującego zawiera sformułowanie, iż
„bank zobowiązuje się bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze żądanie
zapłacić Zamawiającemu sumę 1 000 000,00 zł., jeżeli Odwołujący po
wybraniu jego oferty nie złożył wymagalnego zabezpieczenia niezbędnego do
wykonania umowy”. Zdaniem Zamawiającego sformułowanie „zabezpieczenie
niezbędne do wykonania umowy” zamiast „zabezpieczenie należytego
wykonania umowy” znacznie zawęża zobowiązanie wystawcy gwarancji,
jednak jest to pogląd błędny ze względu na charakter prawny
bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie gwarancji
bankowej. Uchwała Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93)
mająca moc zasady prawnej przyjmuje, że bank udzielając gwarancji
opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze
żądanie” nie może skutecznie powołać się na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego. Gwarancja ma charakter samoistny, nieakcesoryjny i kreuje
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
zobowiązanie abstrakcyjne. Takie zaostrzenie odpowiedzialności gwaranta
oznacza, że gwarant nie może powoływać się na żadne warunki, od których
zależeć miałoby spełnienie roszczenia wynikającego z gwarancji i oznacza, że
obowiązek świadczenia powstaje w chwili, gdy zostanie on zawiadomiony o
niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Nawet w przypadku skierowania
przez Zamawiającego do banku pisma, iż Odwołujący nie złożył „wymaganego
zabezpieczenia niezbędnego do wykonania umowy” bank nie mógłby
odmówić
zapłaty.
Roszczenie
Zamawiającego
było
więc
w
pełni
zabezpieczone, gdyż bank nie miałby obowiązku ani prawa badania, czy
Odwołujący faktycznie nie spełnił ciążącego na nim zobowiązania.
Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze treść art. 65 kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przedłożona jako wadium
gwarancja bankowa została sporządzona w języku niemieckim; w załączonym
pierwotnie tłumaczeniu posłużono się terminem „nie złożył wymaganego
zabezpieczenia niezbędnego do wykonania umowy”. Wymóg, aby treść
gwarancji odzwierciedlała treść przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynikał z pkt. 12.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wymienione w gwarancji warunki zapłaty realizacji roszczenia
beneficjenta są niemal wierną kopią przepisów ustawy, nawet pod względem
redakcyjnym, w kontekście specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma wątpliwości, że składając
jednostronne oświadczenie woli gwarant kierował się wprost treścią art. 45
ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i w taki sposób należy
interpretować treść gwarancji, a nie opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Niemieckie sformułowanie zostało błędnie przetłumaczone jako „nie złożył
wymaganego zabezpieczenia niezbędnego do wykonania umowy”, ale
w rzeczywistości zdanie to odpowiada treści art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i oznacza „nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy”, co zostało udowodnione przez
Odwołującego
poprzez
przedłożenie
Zamawiającemu
poprawnego
tłumaczenia sporządzonego przez tłumacza przysięgłego. Zamawiający
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
błędnie podnosi, że dołączenie tłumaczenia gwarancji bankowej po złożeniu
protestu stanowi uzupełnienie wadium. Tłumaczenie dokonane przez
tłumacza przysięgłego nie stanowi oświadczenia woli, nie ma więc znaczenia
dla wyniku postępowania, iż gwarancję bankową przetłumaczono w sposób
błędny. Przedłożenie poprawionego tłumaczenia dokumentu gwarancji po
dacie przedłożenia oryginału gwarancji nie stanowi jej uzupełnienia.
Co do niezgodności pkt. 2c gwarancji bankowej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia - zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W treści gwarancji
zawarto co prawda stwierdzenie, iż zapłata przez gwaranta nastąpi, jeżeli
„zawarcie umowy w oparciu o prawo o przetargach publicznych nie doszło do
skutku z winy Oferenta”, jednakże sformułowanie to nie stoi w sprzeczności
z treścią art. 45 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
mówi o „przyczynach leżących po stronie wykonawcy”. Przepis art. 45 ust. 5
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy interpretować
w
kontekście
ogólnych
zasad
prawa
cywilnego
określających
odpowiedzialność dłużnika na zasadzie winy. Art. 471 kodeksu cywilnego
stanowi wyraźnie, iż dłużnik odpowiedzialny jest za niewykonanie
zobowiązania (tutaj niepodpisanie umowy), chyba że niewykonanie
zobowiązania
jest
następstwem
okoliczności,
za
które
dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi, jak więc wynika z treści tego przepisu dłużnik
nie może ponosić odpowiedzialności za swoje niezawinione działanie lub
zaniechanie. Sformułowanie w ustawie Prawo zamówień publicznych „z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy” należy zatem rozumieć w ten
sposób, że chodzi o przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy i które
powstały z jego winy (umyślnej bądź nieumyślnej). Odmienna interpretacja
prowadziłaby do odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka, co byłoby
dopuszczalne
tylko
w
przypadku
wyraźnego
wprowadzenia
takiej
odpowiedzialności. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, iż art. 46 ust. 5 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala zamawiającemu zatrzymać
wadium nawet w przypadku, gdy wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
za niezawarcie umowy, lecz gdy winę ponosi sam wykonawca i to na skutek
okoliczności pierwotnych (powstałych przed wyborem oferty, a ujawnionych
po wyborze) oraz następczych (powstałych po wyborze oferty). Treść przepisu,
który sięga wyłącznie po przyczyny leżące po stronie wykonawcy oznacza, że
nie znajdą zastosowania przypadki niezawinionej niemożliwości, a co za tym
idzie, nie spowodują utraty przez niego wadium. Podobne unormowanie
znaleźć można w prawie cywilnym i art. 475 § 1 kodeksu cywilnego, który
stanowi, że jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za
które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa.
Określenie w treści gwarancji „nie doszło do skutku” jest omyłką językową
tłumacza przysięgłego, gdyż określenie zawarte w oryginale oznacza:
„zawarcie umowy (…) stało się niemożliwe”, a tym samym oddaje dosłownie
treść art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na dowód
istnienia omyłki w tłumaczeniu przysięgłym Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu poprawioną wersję tłumaczenia przysięgłego gwarancji.
Tłumaczenie dokumentu z języka obcego na język polski nie jest
oświadczeniem woli podmiotu składającego takie oświadczenie, nie ma więc
znaczenia dla wyniku postępowania.
Odwołanie KIO/UZP 819/10
Odwołujący
–
konsorcjum
Hydrobudowa
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 44, art. 24 ust. 2 pkt 2, 3, 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 „oraz inne
wymienione w treści odwołania” i wniósł o: uchylenie decyzji Zamawiającego
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Johann Bunte, wykluczenie go z
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 bądź też na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz o
wykluczenie z udziału postępowaniu konsorcjum Moebius Bau, a
w konsekwencji o odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2, 3 i 4 bądź na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2
lub 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanie ponownej oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Zdaniem Odwołującego oferty obu tych wykonawców obarczone są
poważnymi uchybieniami formalnymi.
Johann Bunte nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale 8. pkt 8.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wskazanie osoby niespełniającej kryteriów na stanowisko Kierownika
Budowy, który winien być uprawniony do nadzorowania i prowadzenia robót
bez ograniczeń lub prowadzenia i nadzorowania robót hydrotechnicznych
i posiadać minimum 5 – letnie doświadczenie w nadzorowaniu robót
hydrotechnicznych. Roboty te realizowała jako Generalny Wykonawca
Hydrobudowa Gdańsk S.A., więc posiada wiedzę o ich realizacji i oświadcza,
iż na żadnym ze wskazanych zadań pan Zenobiusz Grylak nie pełnił funkcji
Kierownika Budowy, lecz każdorazowo funkcję wyłącznie kierownika robót
podwodnych.
Johann Bunte nie spełnia także warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale 8. pkt 8.1.2.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez przedłożenie „Wykazu wykonanych robót budowlanych”
nie potwierdzających spełniania następujących warunków:
1. pkt 1., 3. i 6. wykazu – „Budowa nowego terminala głębokowodnego
JadeWaserPort/ Etap 1 Realizacja infrastruktury nabrzeży, terenu terminalu
i terenów przyportowych”, jako robota w toku. Sam Johann Bunte w
dokumentach uzupełniających ofertę wskazuje, iż zadanie inwestycyjne jest
obszerne i składa się z wielu etapów częściowych, od wykonania których
biegną odrębne okresy gwarancji i rękojmi. Johann Bunte wskazuje, iż
zakończenie inwestycji planowane jest na 31 grudnia 2011 r. Z treści
dodatkowych dokumentów dotyczących przedmiotowej referencji wynika, iż
została ona zakończona w 98% w zakresie pali ukośnych i w 73% w zakresie
połączeń kotwiących, wykonano również refulację w ilości 38 000 000 m
z zakładanych 46 000 000 m
3
refulacji. Dodatkowo wskazać należy, iż tymi
samymi referencjami, jako uprawniony współkonsorcjant posługuje się
również Moebius, a maja one różna treść. Zgodnie z referencjami
przedłożonymi przez Johann Bunte pierwszy etap inwestycji zakończył się 16
grudnia 2009 r. i opiewał na wartość 323 205 997,14 euro, zaś referencje
dotyczące tej samej budowy załączone do oferty przez konsorcjum Moebius
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
wskazuje jako datę zakończenia Etapu 1. 30 września 2009 r. i wartość robót
opiewającą na kwotę 279 087 944,03 euro, co wskazuje bądź na fakt
przedłożenia dokumentu z realizacji robót w toku z ich narastającą wartością
na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez obu wykonawców.
2. pkt 2. Wykazu – „Umocnienie wydmy poprzez refulację Kolpinsee/
Stubenfelde na wyspie Uznam”, wobec braku potwierdzenia należytego
wykonania ww. robót. Przywołane referencje nie potwierdzają należytego
wykonania opisanych w niej robót na gruncie rozporządzenia z 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, bowiem
z uwagi na zapisy § 1 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia dokument
przedkładany
Zamawiającemu
musi
bezsprzecznie
i
niepodważalnie
wskazywać, iż roboty zostały wykonane należycie. Zatem nie można uznać, iż
opisywana w niniejszym punkcie referencja winna być brana przez
Zamawiającego pod uwagę i uznana za spełniającą warunki udziału
w niniejszym postępowaniu.
3. pkt 4. Wykazu – „Wydma na wyspie Helgoland, wzmocnienie wschodniego
wału wydmowego”, wobec braku potwierdzenia należytego wykonania ww.
robót.
4. pkt 5., 7. i 8. Wykazu – „Regulacja rzeki Untere Hunte” jako roboty
polegające na regulacji rzeki, nie zaś ochronie brzegu morskiego,
w obszarach wód śródlądowych, nie zaś morskich oraz brak potwierdzenia
należytego wykonania ww. robót. Opisywana inwestycja była zlokalizowana
nad rzeką Hunte i biegła między Oldenburgiem i Elsfleth. Jest to niemiecka
droga wodna podlegająca przepisom żeglugi morskiej, nie stanowi jednakże
jako regulacja rzeki referencji potwierdzającej posiadanie doświadczenia
w zakresie ochrony brzegu morskiego, na potwierdzenie czego została przez
Bunte włączona do oferty. Również jest potwierdzeniem wykonywana robót
kafarowych na obszarze wód śródlądowych, nie zaś robót kafarowych
w zakresie wykonawstwa morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem
pali, jak tego wymagał Zamawiający. Niezależnie bowiem od tego, iż akwen
rzeki pozostaje w obszarze pływów Morza Północnego, nie można uznać, iż
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
brzegi rzeki są tożsame z brzegiem morskim. Ponadto w ww. referencjach
brak jest potwierdzenia należytego wykonania zadania inwestycyjnego.
Johann Bunte nie spełnia też warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale 8 pkt 8.1.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wskazanie wykazu sprzętu, jakim dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca,
niezbędnego
(wymaganego)
do
wykonania
przedmiotu
zamówienia, nie potwierdzającego warunku posiadania lub dysponowania
pogłębiarką ssąco – regulującą Hein wobec nieprzedstawienia dokumentu
zobowiązania do udostępnienia sprzętu przez podmiot uprawniony. Nie
przedstawił
nie
budzącego
uzasadnionych
wątpliwości
dokumentu
zobowiązania do udostępnienia sprzętu przez podmiot uprawniony, tj. Meyer
& Van der Kamp wg „Wykazu sprzętu” lub Van der Kamp B.V. wg
dokumentu stanowiącego przedmiotowe zobowiązanie. Zobowiązanie do
udostępnienia sprzętu podpisał Meyer & Van der Kamp, który nie będąc
właścicielem ww. pogłębiarki, nie mógł, bez umów dodatkowych. Zatem
dokument stanowiący zobowiązanie do udostępnienia sprzętu załączony do
oferty przez Bunte nie ma charakteru wiążącego i ważnego i wobec tego nie
powinien być przez Zamawiającego uznany za niewadliwy.
Wady te powodują sprzeczności oferty Johann Bunte z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czego efektem winno być wykluczenie wykonawcy z niniejszego
postępowania i odrzucenie jego oferty.
W odniesieniu do konsorcjum Moebius Odwołujący stwierdził, że nie spełnia
on warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8. pkt 8.1.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie w ramach
złożonej przez Moebius oferty „Wykazu wykonanych robót budowlanych” nie
potwierdzających spełniania niżej wskazanych warunków:
1. pkt 1. Wykazu – „Budowa nowego terminala głębokowodnego
JadeWaserPort/Etap 1 Realizacja infrastruktury nabrzeży, terenu terminalu
i terenów przyportowych” jako roboty w toku. Argumentacja jak do Johann
Bunte.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
2. pkt 2. Wykazu – „Zasilenie brzegu” na rzecz Federalnego Zarządu Wodno –
śeglugowego, jako roboty realizowane na rzece Łabie, nie zaś w obszarze
brzegu morskiego. Wskazane roboty były realizowane na rzece Łabie
i polegały na zasileniu plaży, co nie może stanowić potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu sformułowanego przez Zamawiającego jako zasilenie
brzegu morskiego – refulacji o kubaturze robót co najmniej 300 000 m
każda. Niezależnie bowiem od tego, iż akwen rzeki pozostaje w obszarze
pływów Morza, nie można uznać, iż brzegi rzeki są tożsame z brzegiem
morskim. Ponadto dokument referencyjny został podpisany przez niejakiego
Huberta (domniemanie, iż chodzi o nazwisko) z nieczytelnym podpisem, co
budzi wątpliwości co do autentyczności przedmiotowego dokumentu.
3. pkt 3. Wykazu – „Zasilenie brzegu morskiego 300 000 m
3
” wobec
załączenia do oferty dokumentu referencyjnego wystawionego na inny
podmiot, niż uczestnik postępowania przetargowego, referencje obejmują
potwierdzenia wykonania 30% robót z całości zadania, tj. z 300 000 m
3
,
a także brak w dokumencie referencyjnym potwierdzenia należytego
wykonania robót. Na potwierdzenie wykonania ww. robót konsorcjum
Moebius przedstawiło dokument wystawiony na Josef Möbius Bau –
Gesellschaft GmbH & Co., który to podmiot nie jest członkiem konsorcjum
występującego w niniejszym postępowaniu. Zatem referencje te nie mogą być
przez Zamawiającego uznane za potwierdzające doświadczenie Wykonawcy.
4. pkt 4. Wykazu – „Budowa liniowa ochrony brzegu morskiego”, definicja
Zamawiającego budowli hydrotechnicznych nie dopuszcza ostróg, ponadto
z opisu robót wynika, iż roboty budowlane polegały na remoncie lub
renowacji, nie zaś na budowie. Dodatkowo przedmiotem zadania
inwestycyjnego były prace przy konserwacji ostrogi, która zgodnie z definicją
legalną budowli hydrotechnicznych liniowych ochrony brzegu morskiego
sformułowaną na potrzeby niniejszego postępowania przez Zamawiającego
nie może zostać uznana za referencyjną budowie, bowiem nie stanowi
konstrukcji progów podwodnych, wałów przeciwsztormowych, opasek
brzegowych, brzegowych falochronów wyspowych ani falochronów stałych.
5. pkt 5. Wykazu – „Wał przeciwsztormowy Ostzingst Riegeldeich, bowiem
z opisu robót wynika, iż nie były to prace przy wykonaniu liniowych budowli
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
hydrotechnicznych, ale roboty zagospodarowania terenu, nie mające nic
wspólnego z hydrotechniką. Zgodnie z opisem zamieszczonym w dokumencie
referencyjnym roboty te obejmowały: zagospodarowanie i odtworzenie terenu,
demontaż i przejęcie tablicy budowy, demontaż i wywiezienie tablic
informacyjnych, demontaż rurociągu, zasiew trawy obrzeże powierzchni
umacnianej
tłuczniem,
całość
prac
krajobrazowo
–
ogrodowych,
zastosowanie Mykorrhiza, zagospodarowanie środkowego pasa na betonowej
drodze wałowej, co nie potwierdza doświadczenia w wymaganych przez
Zamawiającego realizacjach budowli hydrotechnicznych liniowych ochrony
brzegu morskiego.
6. pkt 8. Wykazu – „Nabrzeże Fińskie, w tym roboty kafarowe” jako roboty
wykonywane przez spółkę JV Moebius – Boegl Szczecin II, tj. podmiot inny
niż uczestnik niniejszego postępowania, wynika to z załączonego do oferty
dokumentu referencyjnego wydanego na rzecz JV Moebius – Boegl Szczecin
II, wobec czego roboty te nie mogą być uznane.
7. niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ramach
Rozdziału 8 pkt 8.1.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
niewskazanie i nieuzupełnienie w ofercie wykazu sprzętu, jakim dysponuje
lub będzie dysponował wykonawca, niezbędnego (wymaganego) do
wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie dysponowania pogłębiarką
ssąco – refulującą KETO, wobec niewskazania w ww. Wykazie (oraz nie
uzupełnienia ww. Wykazu) wszystkich parametrów pogłębiarki żądanych
przez Zamawiającego oraz niezałączenia do oferty oraz nieuzupełnienia
zobowiązania podmiotu uprawnionego do udostępnienia sprzętu na rzecz
konsorcjum Moebius – w ramach uzupełnień Moebius przedstawił kartę
katalogową pogłębiarki KETO, z której wynika, iż jej właścicielem jest J.
Möbius Bau – Gesellschaft GmbH & Co., Hamburg, nie zaś, jak to wynika
z „Wykazu” – Josef Möbius Bau – Aktiengeselschaft. Konsorcjum Moebius
nie wskazało w „Wykazie sprzętu” ani uzupełnieniu wszystkich parametrów
pogłębiarki żądanych przez Zamawiającego oraz nie załączył do oferty ani
ww. uzupełnieniu oferty zobowiązania podmiotu uprawnionego do
udostępnienia sprzętu na rzecz Konsorcjum Moebius. Dodatkowo Moebius
nie załączył do złożonych Zamawiającemu uzupełnień skorygowanego,
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykazu
sprzętu”.
8. nieważność dokumentów złożonych przez wykonawcę w związku
z realizacją postanowień Rozdziału 12. pkt 12.4. i 12.6. w zw. z pkt 15.5.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wobec niepotwierdzenia „za
zgodność z oryginałem” przez osobę należycie umocowaną, w sposób zgodny
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dokumentów załączonych
do oferty ww. wykonawcy od str. 173 do str. 182 (w tym dwie dodatkowe
pozbawione kolejnej numeracji strony oferty, w kopii odpisu z KRS gwaranta
numeracja obejmuje co drugą stronę), co zgodnie z zapisami SIWZ
(przywołany pkt 15.5.) powoduje nieważność tychże dokumentów.
Powoduje to sprzeczności oferty konsorcjum Moebius z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czego efektem winno być obligatoryjne wykluczenie tego
wykonawcy z niniejszego postępowania i odrzucenie jego oferty.
Powyższe działania - wybór, przez Zamawiającego oferty Bunte jako
najkorzystniejszej oraz sklasyfikowanie oferty Moebius na drugiej pozycji w
rankingu ofert - i zaniechania Zamawiającego - nie wykluczenie
Wykonawców - Bunte i Moebius z niniejszego postępowania oraz nie
odrzucenie ich ofert - naruszają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych, a przede wszystkim:
Zgodnie bowiem z dostarczoną w ramach uzupełnień oferty przez Moebius
kartą katalogową pogłębiarki KETO oraz jej rysunkiem stwierdzić należy, iż
podmiotem uprawnionym do oddania w dyspozycję w/w sprzętu na rzecz
Konsorcjum Moebius jest Josef Móbius Bau - Gesellschaft (GmbH&Co) nie
zaś wskazany w Wykazie Sprzętu Josef Móbius Bau Aktiengsellschaft.
Wobec tego, iż Zamawiający dokonał czynności wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia w/w Wykazu Sprzętu (elementu oferty) oraz załączenia
zobowiązania do jego udostępnienia na rzecz uczestnika postępowania, nie
jest możliwe dokonanie kolejnych uzupełnień, w powyższym zakresie i
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Konsorcjum winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania zgodnie z
żądaniem Protestu i Odwołania.
3) Zamawiający w ramach Rozdziału 12 SIWZ IDW, w pkt 12.4 wskazał, iż
„Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego lub poręczenia
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowej,
gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach PARP należy złożyć w formie
oryginału w kasie Zamawiającego. Do oferty należy dołączyć kopię
dokumentu wadialnego, potwierdzonego przez Wykonawcę „za zgodność z
oryginałem".
W pkt 12.6 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, iż „z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji
Gwaranta.
Gwarancja
musi
być
podpisania
przez
upoważnionego
(upełnomocnionego) Przedstawiciela Gwaranta. Podpis powinien być
sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację np. złożony wraz z
imienną pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska). (...)"
W kolejnym pkt SIWZ - 15.5 Zamawiający wskazuje, iż w przypadku
załączenia kserokopii wymaganych w SIWZ dokumentów powinny one, pod
rygorem nieważności, zostać potwierdzone „za zgodność z oryginałem" przez
Wykonawcę, z zastrzeżeniem pkt 9.2.1 (odpis z KRS Wykonawcy), 9.7.6 (inna
forma zastrzeżona dla pełnomocnictwa), 10.2 (pełnomocnictwo dla
Pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia).
Wykonawca Konsorcjum Moebius załączył do oferty dokumenty nie
potwierdzone przez osobę upoważnioną „za zgodność z oryginałem" w
zakresie od strony nr 173 do strony 182 ( w tym dwie dodatkowe pozbawione
kolejnej numeracji strony oferty, w kopii Odpisu z KRS Gwaranta numeracja
obejmuje co drugą stronę).
Dokumenty nie potwierdzone przez Wykonawcę „za zgodność z oryginałem"
obejmują odpis z KRS Gwaranta oraz stosowne pełnomocnictwa udzielone
osobom, które w imieniu Gwaranta podpisały gwarancję wadialną
zabezpieczającą ofertę wadium.
W takim stanie rzeczy, wobec zastrzeżonej przez Zamawiającego nieważności
dokumentów włączanych przez Wykonawców do treści oferty, a nie
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
potwierdzonych przez osoby upoważnione na podstawie stosownych
pełnomocnictw, uznać należy, iż dokumenty załączone przez Moebius w
zakresie od strony 173 do 182 należy potraktować jako nie załączone.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy uprawniony jest sąd, iż Wykonawca nie
należycie potwierdził wymóg wskazany w pkt 12.6 SIWZ IDW, a więc w
dalszej konsekwencji nie zabezpieczył oferty wadium, w formie zgodnej z
żądaniami Zamawiającego wyraźnie wyartykułowanymi w SIWZ, tj. nie
upewnił Zamawiającego co do faktu należytego podpisania gwarancji
wadialnej, tj. de facto prawidłowości jej wstawienia.
W takich okolicznościach Zamawiający jest zobowiązany w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 4 PZP wykluczyć takiego Wykonawcę z postępowania, bowiem
opisany błąd nie podlega sanacji.
Odwołanie KIO/UZP 833/10
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 1 i
pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych „oraz przepisów przywołanych w treści
protestu i odwołania” i zażądał nakazania Zamawiającemu: rozpoznania
protestu w części dotyczącej zarzutów względem Johann Bunte, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia konsorcjum Moebius i Johann
Bunte z postępowania i odrzucenia złożonych przez nich ofert, dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
Odwołujący
stwierdził,
że
Johann
Bunte
nie
złożył
dokumentu
potwierdzającego, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie w związku z czym nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a tym samym wykonawca powinien podlegać wykluczeniu.
Dokumenty dołączone do oferty przez Johann Bunte w postaci zaświadczenia
z Centralnego Rejestru Firm w Niemczech wydawanego przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości nie jest odpowiednikiem polskiego KRK i nie może
potwierdzać, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie, gdyż Federalny Urząd Sprawiedliwości nie prowadzi spisu
podmiotów, wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie
publiczne, więc Zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Johann Bunte nie złożył również dokumentu, z którego jednoznacznie
wynikałby sposób reprezentacji wystawcy gwarancji wadialnej, pod treścią
gwarancji widnieją bowiem dwa nieczytelne podpisy, które nie są opatrzone
imieniem i nazwiskiem osób składających te podpisy. Jak wynika z punktu
12.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji
gwaranta,
gwarancja
musi
być
podpisana
przez
upoważnionego
(upełnomocnionego)
przedstawiciela
gwaranta.
Z
treści
gwarancji
wystawionej dla Johann Bunte to nie wynika, w ofercie nie znajdują się
również odpowiednie pełnomocnictwa. Zamawiający nie był w stanie
stwierdzić, czy gwarancja jest ważna. Zamawiający zobowiązany jest więc
uznać, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione i wykluczyć wykonawcę
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z treści punktu 12.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika
ponadto, że do oferty należy dołączyć kopię dokumentu wadialnego
potwierdzonego za zgodność z oryginałem, kopia dokumentu wadialnego jest
zatem częścią oferty. W związku z nieprawidłowym dokumentem w zakresie
potwierdzenia wniesienia wadium, ofertę Johann Bunte należy uznać za
sprzeczną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w związku z czym
powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Johann Bunte nie wykazał również, że posiada wymagane doświadczenie
w zakresie wykonania co najmniej dwóch zasileń brzegu morskiego –
refulacji o kubaturze robót co najmniej 300.000 m
każda. Johann Bunte
wskazał na potwierdzenie spełnienia tego warunku „Regulację rzeki Untere
Hunte – odcinek 4” oraz „Regulację rzeki Untere Hunte – odcinek 6.”
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie – wątpliwość
budził fakt, czy regulacja rzeki może być uznana za regulację brzegu
morskiego. Johann Bunte wyjaśnił, załączając informacje uzupełniające do
referencji dotyczących regulacji rzeki Untere Hunte – 4 i 6 odcinek budów, że
niemiecka droga wodna Untere Hunte przebiega między Oldenburgiem
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
i Elsfleth i podlega federalnemu Regulaminowi Morskich Dróg śeglugowych,
stany jej wody zależą od pływów morskich. Wpływ Morza Północnego
powoduje występowanie średniej amplitudy stanów wody wynoszącej ok.
3,30 m w cyklu o długości ok. 6 godzin. Wykonane w ramach inwestycji wały
dotyczą wałów ochronnych, stanowiących element składowy ochrony brzegu
morskiego.” Wyjaśnienie to budzi wątpliwości, trudno bowiem stwierdzić,
w jaki sposób regulacja rzeki oddalonej o 70 km od brzegu morskiego może
stanowić regulację tego brzegu. Definicja refulacji wskazana przez
Zamawiającego znajduje się w punkcie 3.2.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i dotyczy czynności wykonywanych w celu ochrony
brzegu morskiego. Referencje dotyczące regulacji rzeki nie mogą być zatem
uznawane przez Zamawiającego jako „refulacja” w znaczeniu wskazanym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Johann Bunte składając więc oświadczenia ww. treści złożył informacje
nieprawdziwe lub niepełne i podlegał wykluczeniu w oparciu o art. art. 24
ust. 1 pkt 10 oraz 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z kolei Konsorcjum Moebius nie załączyło do oferty zaświadczenia
o nieotwarciu likwidacji wobec Josef Möbius Bau-Aktiengesellschaft oraz
Colcrete–von Essen GmbH & Co. KG. Zarzut protestu dotyczył zarówno
spółki Colcrete – von Essen GmbH & Co. KG i Josef Mobius Bau –
Aktiengesellschaft. Zgodnie z treścią pkt. 9.6.1.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP składa dokumenty potwierdzające, że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Oferta konsorcjum
Moebius nie zawierała informacji o tym, że wobec tych dwóch spółek nie
otwarto likwidacji, a jedynie brak ogłoszenia upadłości, zatem podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust.
2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W Niemczech istnieje rejestr
potwierdzający, że wobec przedsiębiorcy nie otwarto likwidacji, a dokument
wydawany jest przez sąd rejonowy, sąd rejestrowy. Nie jest prawdą
twierdzenie konsorcjum Moebius, że nie istniała potrzeba przedstawienia
odrębnego dokumentu w przedmiocie wykazania, że wobec dwóch spółek nie
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
otwarto likwidacji, a do informacji z Centralnego Rejestru Działalności
Gospodarczej wpisuje się ewentualne otwarcie likwidacji, nie jest to bowiem
rejestr, w którym wpisuje się informacje o ewentualnym otwarciu likwidacji
wobec przedsiębiorcy, lecz rejestrem zawierającym informacje dotyczące
zakazu wykonywania danej działalności, cofnięcia koncesji, licencji etc. oraz
wyroki karne.
Konsorcjum Moebius nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby
prawidłowość wykonania żądanych przez Zamawiającego prac.
W zakresie budowy portu głębokowodnego w Wilhelmshaven referencje
dotyczą prac w toku, co nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani ustawy. Zamawiający wymaga bowiem od
wykonawców, aby wskazali dokumenty potwierdzające, że wykonawca
należycie wykonał, a nie, że jest w trakcie wykonywania określonych
inwestycji.
Co do zasilenia brzegu morskiego 300.000 m
w Norderney – specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jednoznacznie wskazuje, że wykonawca
powinien legitymować się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch
zasileń brzegu morskiego – refulacji o kubaturze co najmniej 300 000 m
3
każda. Wg przedłożonych dokumentów projekt w całości obejmował
wymagane 300 000 m
3
, jednak udział firmy Möbius wynosił jedynie 30%, z
czego można wnioskować, iż wykonywał jedynie prace refulacyjne w ilości ok.
30%, czyli ok. 90 000 m
3
, zatem nie ma prawa legitymować się wypełnieniem
zobowiązań w zakresie wymaganych refulacji o kubaturze robót co najmniej
300 000 m
3
.
Wał przeciwsztormowy Ostzingst Riegeldeich – projekt ten nie jest
konstrukcją liniowej budowli ochrony brzegu morskiego, a jedynie
renaturyzacją, co również nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Falochron stały, modernizacja Falochronu Północnego narzutowego we
Władysławowie – w ocenie Odwołującego prace przy tej inwestycji polegały na
modernizacji, a nie na konstrukcji budowli. Jak wskazuje Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu pojęcie modernizacja mieści się w zakresie
pojęciowym „remontu”, „przebudowy” albo „rozbudowy” stanowiących
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
definicję robót budowlanych, a falochron północny we Władysławowie
podlegający modernizacji odpowiada definicji budowli hydrotechnicznych
liniowych ochrony brzegu morskiego zawartej przez Zamawiającego
w punkcie 8.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak
Odwołujący się z tym nie zgadza. Zamawiający zażądał, aby wykonawcy
posiadali wiedzę i doświadczenie oraz dysponowali potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także by wykonali należycie
m.in. trzy budowle hydrotechniczne liniowe ochrony brzegu morskiego.
Z językowego brzmienia pojęcia „wykonania” można wywnioskować, że
wykonanie nie oznaczało prowadzenia robót budowlanych polegających np.
na modernizacji, ale na faktycznym wykonaniu budowli, od postaw. Pojęcie
„modernizacja” mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy albo
rozbudowy, a żadne z nich nie może zostać uznane za „wykonanie” budowli.
Z kolei ustawa o rachunkowości pod pojęciem modernizacji rozumie inne
prace niż przebudowa, rozbudowa, rekonstrukcja lub adaptacja. I chociaż
pojęcie to nie jest jednolite w polskim prawie, jednak z żadnej z
wymienionych powyżej ustaw nie można wnioskować, że modernizacja
wypełnia przesłanki „wykonania budowli”.
Co do nierozpoznania protestu Odwołującego w części dotyczącej zarzutów
względem Johann Bunte z uwagi na wykluczenie tego wykonawcy z udziału
w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych protest nierozstrzygnięty w terminie uznaje się za
oddalony. Brak rozpoznania protestu w części dotyczącej Johann Bunte,
można uznać za spełniający przesłanki z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli protest w tej części Zamawiający oddalił, z czym
Odwołujący się nie zgadza i żąda rozstrzygnięcia protestu pomimo
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, złożonych przez wykonawców wyjaśnień, protokołu
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
nr 9 komisji przetargowej z 20 kwietnia 2010 r., protestów, rozstrzygnięć
protestów, odwołań, przystąpień oraz oświadczeń i dokumentów złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Zarzuty w stosunku do wykonawcy Johann Bunte
Wymagania
dotyczące
wniesienia
wadium
Zamawiający
przedstawił
w rozdziale 12. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynikało
z nich m.in., że Zamawiający wymagał wniesienia wadium przed upływem
terminu składania ofert, w wysokości 1.000.000 złotych, a z treści gwarancji
powinno wynikać bezwarunkowe i na każde pisemne żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wymagał też, aby
z treści gwarancji wynikało, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta
– musiała być ona podpisana przez upoważnionego (upełnomocnionego)
przedstawiciela gwaranta, przy czym podpis musiał być sporządzony
w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. złożony z imienną pieczątką
lub czytelny, z podaniem imienia i nazwiska.
Z punktu 13.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikało, że
wybrany wykonawca będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego
wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej
w ofercie.
Termin składania ofert upłynął 24 lutego 2010 r.
Odwołujący – Johann Bunte wraz z ofertą przedstawił Zamawiającemu
gwarancję wadialną w języku niemieckim wystawioną przez Oldenburgische
Landesbank AG wraz z „uwierzytelnionym tłumaczeniem”, w którym
sformułowania punktu 2 b i c „b) die geforderte Sicherheitsleistung für die
Vertragserfüllung nicht beigebracht hat, oder c) wenn der Vertragsabschluβ,
bezogen auf die öffentliche Vergabe, durch Verschulden des Bieters
unmöglich wurde” oraz dotyczące ważności gwarancji i zgłaszania roszczeń:
„Aus Identifikationsgründen ist uns das Original Ihrer schriftlichen
Zahlungsaufforderung während der Gültigkeit der Garantie über Ihre
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Hausbank zuzusenden (…) Unsere Garantie gilt vom 25.02.2010 bis zum
26.05.2010 und erlischt stillschweigend und ganz, sofern…” przetłumaczono
odpowiednio jako: „b) nie złożył wymaganego zabezpieczenia niezbędnego do
wykonania umowy, lub c) jeżeli zawarcie umowy w oparciu o prawo
o przetargach publicznych nie doszło do skutku z winy oferenta. Celem
identyfikacji oryginał pisma z żądaniem zapłaty należy przesłać w okresie
obejmującym gwarancję, za pomocą banku (…) Nasza gwarancja jest ważna
w okresie od 25.02.2010 do 26.05.2010 roku i wygasa zupełnie jeżeli:…”
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu Johann Bunte stwierdził, że powyższe tłumaczenie zawiera błędy
i przedstawiło kolejne, dokonane przez tłumacza przysięgłego o następującej
treści: „b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, lub -/- c) jeśli zawarcie umowy dotyczącej przetargu publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta. -/- Celem
identyfikacji oryginał Państwa pisemnego wezwania do zapłaty należy
przesłać nam w okresie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem Państwa
banku (…) Nasza gwarancja jest ważna od dnia 25.02.2010 do dnia
26.05.2010 i wygasa milcząco i w całości, jeśli:…”
Konsorcjum Moebius również przedłożyło tłumaczenie dokonane przez
tłumacza przysięgłego – biegłego sądowego o treści: „b) nie złożył
wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy, c) jeżeli zawarcie umowy
dotyczącej przetargu publicznego stało się niemożliwe z winy Oferenta. Celem
identyfikacji oryginał Państwa wezwania do zapłaty należy przesłać w okresie
obowiązywania gwarancji do nas za pośrednictwem Państwa banku
macierzystego (…). Nasza gwarancja obowiązuje od 25.02.2010 do
26.05.2010 i wygasa bez powiadomienia oraz całkowicie, o ile:…” wraz
z opinią tłumacza, iż w treści gwarancji nie użyto słowa „ordnungsgemäβ”,
czyli „należyte”, „das Verschulden” to „wina, zawinienie” – co wynika z haseł
słownikowych, zatem prawidłowe tłumaczenie jest takie, jak powyżej
przedstawił.
Na wstępie Izba stwierdziła, że może orzec w stosunku części zarzutu
dotyczącego daty obowiązywania gwarancji, pomimo że nie został on
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
podniesiony
w
proteście,
lecz
wskazany
przez
Zamawiającego
w rozstrzygnięciu tego protestu. Środkiem procesowym od rozstrzygnięcia
protestu jest bowiem odwołanie (art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych), a co prawda Izba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, może orzekać tylko w zakresie zarzutów, które były
zawarte w proteście, to jednak, biorąc pod uwagę choćby treść art. 187 ust. 4
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawa ta trochę inaczej traktuje
sytuację, gdy wnoszącym odwołanie jest przystępujący do protestu. Jest to
słuszne założenie, gdyż w przeciwnym razie Odwołujący – Johann Bunte
przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
po stronie Zamawiającego, przy uwzględnieniu protestu na jego niekorzyść,
mógłby zostać pozbawiony ochrony prawnej. Nawet więc gdyby protest
wniesiony przez konsorcjum Moebius podlegał odrzuceniu, a Zamawiający go
uwzględnił, nie miałoby to przy rozstrzyganiu przez Izbę znaczenia w tym
sensie, iż Izba i tak zobowiązana by była do wydania orzeczenia, przy tym
zgodnie z procedurą, Izba nie zwraca zamawiającemu sprawy do ponownego
rozpoznania, lecz orzeka co do istoty sprawy. Jednak, jak już Izba wskazała
w postanowieniu wydanym na posiedzeniu, uznała, iż pan Michael Welz,
prokurent Moebius Bau Polska Sp. z o.o., mógł występować skutecznie
w imieniu konsorcjum Moebius.
W odniesieniu do wskazanych wad gwarancji Izba podziela stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego – konsorcjum Moebius.
Oczywiste i bezsporne jest, że za prawidłowe przygotowanie oferty
i przedstawienie wymaganych dokumentów, w tym także gwarancji
i dokonanie poprawnych tłumaczeń, odpowiada wykonawca. Zamawiający,
jeśli podejmie wątpliwości co do przedstawionych tłumaczeń, ma prawo
wyjaśnić je z wykonawcą, jednak trudno od niego wymagać, by był w stanie
zweryfikować wszystkie przedstawiane mu obcojęzyczne dokumenty,
zwłaszcza jeśli nie są to języki powszechnie używane w obrocie handlowym,
lub też sprawdzał ich prawidłowość angażując tłumacza przysięgłego.
Dlatego, zdaniem Izby, ryzyko zarówno błędnej treści dokumentów, jak
i tłumaczeń, ponosi wykonawca, który je przedstawia. Natomiast biorąc pod
uwagę fakt, że udzielenie gwarancji jest czynnością abstrakcyjną i jej zakres
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
i ważność zależne są od jej treści, niewłaściwe jest też dokonywanie zbyt
liberalnej interpretacji przez zamawiającego na korzyść „zamiarów”, wbrew
literalnemu brzmieniu gwarancji.
W orzecznictwie i praktyce zamówień od lat obowiązuje jednolity pogląd, że
okres obowiązywania gwarancji powinien obejmować także dzień, w którym
upływa termin składania ofert, analogicznie do wadium wnoszonego
w pieniądzu. Pogląd ten zasługuje na akceptację i podtrzymanie nie tylko ze
względu na to, że jako wymóg znany zarówno wykonawcom, jak
i zamawiającym pozwala im na ocenę poprawności złożonych gwarancji,
zamawiającym – oferentów, a wykonawcom – zarówno własnych, jak
i konkurentów, co wpływa na poczucie i utrzymanie bezpieczeństwa obrotu
w zakresie zamówień publicznych i równego traktowania wykonawców.
Rzeczywiście, jest to wymóg formalny, gdyż faktycznie dla zabezpieczenia
interesów zamawiającego bardziej istotna jest końcowa data obowiązywania
gwarancji, a jeden dzień zwłoki w obowiązywaniu nie miałby praktycznego
wpływu na zgłaszanie roszczeń, jak również pewnie tydzień lub dwa, jednak
przy takim rozumowaniu trudno postawić konkretną granicę, od której liczyć
konieczność początku obowiązywania gwarancji i można by doprowadzić do
sytuacji wręcz absurdalnej, w której każdy wykonawca mógłby przedstawiać
gwarancję z dowolnymi datami, co byłoby nieuczciwe w stosunku do
konkurentów, którzy daliby gwarancję z dłuższym terminem obowiązywania
(za tę usługę gwarant pobiera przecież opłatę), a poza tym zamawiający chcąc
wykluczyć wykonawcę musiałby udowadniać, dlaczego nie jest w stanie
zrealizować gwarancji we wskazanym w niej terminie.
Co zaś do argumentu, że nie jest to data obowiązywania/ważności gwarancji
i zgłaszania roszczeń przez Zamawiającego, lecz realizacji roszczeń, przeczy
temu treść gwarancji w każdym z powyżej zacytowanych tłumaczeń.
Również w odniesieniu do treści punktu 2 b) i c) gwarancji bardziej
przekonujące dla Izby jest tłumaczenie i znaczenie słów przedstawione przez
konsorcjum
Moebius.
Potwierdzają
to
również
odpowiednie
hasła
w „Podręcznym słowniku polsko – niemieckim” wyd. Wiedza Powszechna,
wyd. XVIII z 2001 r. oraz „Słowniku maxi polsko – niemieckim, niemiecko –
polskim” wyd. Langenscheidt © 2002. Ze względu na to, że z powyżej
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
wskazanej przyczyny gwarancja i tak jest wadliwa i nie jest to konieczne dla
rozstrzygnięcia, przedłużałoby niepotrzebnie postępowanie odwoławcze,
a także, by żadna ze Stron nie musiała ponosić zbędnych kosztów
przeprowadzenia dowodów, Izba zrezygnowała z przeprowadzenia dowodu
z opinii biegłego w zakresie języka niemieckiego, jak również z przesłuchania
tłumaczy przysięgłych, którzy dokonali przedstawionych tłumaczeń.
W związku z powyższym Izba uznała, że wykluczenie Johann Bunte na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie
prawidłowe, gdyż przedstawienie wadliwej gwarancji powinno być traktowane
analogicznie jak jej niezłożenie.
W odniesieniu zaś do zarzutu podniesionego w proteście i odwołaniu
złożonym przez konsorcjum Warbud dotyczącego braku informacji co do
osób podpisujących gwarancję, Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Rzeczywiście
Zamawiający
nie
wymagał
dołączenia
do
gwarancji
dodatkowych dokumentów potwierdzających reprezentację, ale wyraźnie
żądał wskazania tego w treści gwarancji. Natomiast gwarancja przedstawiona
przez Johanna Bunte nie spełnia wymogu zawartego w punkcie 12.6. zdanie
pierwsze, tj. nie wynika z niej, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta ani nie
umożliwia identyfikacji osób, które się pod nią podpisały, przy czym o ile
pierwszy „podpis” może wskazywać na część nazwiska, o tyle drugi nie
składa się nawet z elementów, które można zidentyfikować jako litery. Co
prawda Johann Bunte do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu załączył stosowane pismo przedstawicieli
banku potwierdzające uprawnienia tych osób, ale jasne jest, że, skoro
Zamawiający postawił taki wymóg, powinien egzekwować od wykonawców
jego dotrzymanie. Wbrew temu, co twierdzi w przystąpieniu Johann Bunte
określenie „powinien” nie stanowi tylko sugestii, a Zamawiający wyraźnie
określił, jaki jest jego wymóg w tym zakresie, natomiast sama możliwość
identyfikacji osób podpisujących gwarancję nie była skierowana do banku,
lecz Zamawiającego.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia pana Zenobiusza
Grylaka Izba stwierdziła, że Odwołujący – konsorcjum Hydrobudowa nie
udowodnił swojego zarzutu, do czego był zobowiązany zgodnie z zasadą
przyjętą w art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym strony są zobowiązane wskazywać dowody dla
potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a co w tym
wypadku powinno być łatwe dla Odwołującego, skoro był generalnym
wykonawcą wymienionych robót. W braku takich dowodów wskazanych
przez Odwołującego – konsorcjum Hydrobudowa w niniejszym stanie sprawy,
Izba dysponuje jedynie przeciwstawnymi oświadczeniami obu wykonawców,
a, biorąc pod uwagę zasadę ciężaru dowodu, nie ma podstaw, by podważyć
oświadczenie wykonawcy Johann Bunte złożone w „Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”.
W odniesieniu do dysponowania pogłębiarką ssąco – refulującą nasiębierną
„Hein” Johann Bunte, zgłaszając przystąpienie do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu, przedstawił pisma Meyer & Van der Kamp
GmbH & Co. i Van der Kamp B.V., oba z 14 kwietnia 2010 r., wraz
z tłumaczeniem przysięgłym, w których, zgodnie z treścią tłumaczenia, obie
spółki złożyły oświadczenie, iż udostępnią przedmiotową pogłębiarkę,
a spółka, która złożyła deklarację załączoną do oferty, była uprawniona do
dysponowania nią, zgodnie z procedurami obowiązującymi w koncernie.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu, że wskazane w poz. 1., 3. i 6. „Wykazu
wykonanych robót budowlanych” roboty dotyczące „budowy nowego
terminalu głębokowodnego JadeWeserPort/Etap 1. realizacja infrastruktury
nabrzeży, terenu terminalu i terenów przyportowych” nie zostały zakończone
Izba stwierdziła, że sporne pomiędzy Stronami i uczestnikami postępowania
odwoławczego jest, czy etap 1. inwestycji uległ zakończeniu i czy stanowi on
odrębną i samodzielną część tej inwestycji. Biorąc jednak pod uwagę
brzmienie postawionych przez Zamawiającego warunków, które odnoszą się
do wykonania „dwóch zasileń brzegu morskiego”, „trzech budowli
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
hydrotechnicznych”, „dwóch robót kafarowych”, Izba stwierdza, że na gruncie
tak postawionych warunków nie ma znaczenia, czy cała inwestycja została
zakończona, jak również, czy zakończone zostały jej poszczególne etapy czy
odcinki, gdyż Zamawiający nie odnosi się do wykonania całej zawartej
umowy czy też robót budowlanych w szerszym niż wskazany zakresie, a dla
wykazania
się
wymaganym
doświadczeniem
wystarczy
wykonanie
wskazanych prac – podobnie, jak na potrzebę powyższych warunków zostały
one „wycięte” z przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zatem,
jeśli zostały zrealizowane (zakończone) zasilenie brzegu morskiego, budowla
lub budowle hydrotechniczne i roboty kafarowe, postawiony warunek
doświadczenia można uznać za spełniony.
W odniesieniu do zarzutu, że w „referencjach” przedstawionych przez Johann
Bunte Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się, gdyż, rzeczywiście,
w załączonych dokumentach znajduje się jedynie krótki opis robót,
a wystawcy w żaden sposób nie ustosunkowali się do jakości wykonania
opisanych prac. Jedynie w piśmie z 8 lutego 2010 r. JadeWaserPort
Realisierung GmbH & Co. KG potwierdziło, że opisane roboty zostały
zrealizowane zgodnie z przewidzianym harmonogramem robót, co stanowi
jedynie częściową, niewystarczającą, informację w zakresie należytego
wykonania umowy. (W takiej samej informacji dla konsorcjum Moebius
znalazła się pozytywna ocena wykonanych prac.) Jednak w chwili obecnej
nie ma jeszcze podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, a taki był zarzut,
gdyż są to dokumenty, które Zamawiający mógłby uzupełnić w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast ze względu na
konieczne wykluczenie wykonawcy Johann Bunte i art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest celowe nakazywanie dokonania takiego
wezwania do uzupełnienia dokuemntów i nie ma wpływu na wynik
postępowania. W związku z powyższym, kierując się dyspozycja art. 191 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych, również ten zarzut oddaliła.
W odniesieniu do zarzutu, że roboty dotyczące regulacji rzeki Untere Hunte
realizowane dla Wasser – und Schifffahrtsamt Bremen (Urząd Wodno –
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
śeglugowy z Bremie) Izba stwierdziła, że Johann Bunte w odpowiedzi z 24
marca 2010 r., w ramach wyjaśnień udzielanych Zamawiającemu,
przedstawił pismo Wasser – und Schifffahrtsamt Bremen (Urząd Wodno –
śeglugowy z Bremie) z 23 marca 2010 r., w którym urząd ten, zgodnie
z przedstawionym tłumaczeniem dokonanym przez tłumacza przysięgłego
potwierdza, iż „wykonane w ramach inwestycji wały dotyczą wałów
ochronnych, stanowiących element składowy ochrony brzegu morskiego” (w
oryginale: „die Bestandteile des Küstenschutzes”). Tym samym, skoro sam
inwestor – urząd, który należy uznać za przedmiotowo zorientowany w tym
zakresie, potwierdził, że sporne prace dotyczą ochrony brzegu morskiego,
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu nieprzedstawienia przez Johann Bunte dokumentu
potwierdzającego, że wobec tego wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania
się o zamówienie Izba stwierdziła taką okoliczność, jednak ze względu na to,
że zarzut dotyczy braku wykluczenia, którego nie można dokonać bez
wezwania do uzupełnienia dokumentu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, uznała, że ze względu na konieczność wykluczenia
wykonawcy ewentualne wezwanie do uzupełnienia brakującego dokumentu
jest bezprzedmiotowe.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Moebius
Podczas rozprawy Odwołujący – konsorcjum Hydrobudowa wycofał zarzut
dotyczący pozycji 3. „Wykazu wykonanych robót budowlanych”, natomiast
Odwołujący – konsorcjum Warbud podtrzymało zarzuty odwołania dotyczące
braku zaświadczenia o likwidacji oraz niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu poprzez roboty wskazane w pozycji 1. i 3. wykazu,
w pozostałym zakresie wycofał odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu, że konsorcjum Moebius nie przedstawiło
informacji, iż wobec spółek Josef Möbius Bau AG oraz Colcrete – von Essen
GmbH & Co. KG nie otwarto likwidacji, Izba uznała wyjaśnienia konsorcjum
Moebius, iż, wystarczającym poświadczeniem jest brak wpisu o likwidacji
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
w rejestrze, analogicznie jak w polskim Krajowym Rejestrze Sądowym.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego konsorcjum Moebius
wskazało stosowne przepisy m.in. rozporządzenia o założeniu i prowadzeniu
rejestru handlowego, z § 43 którego wynika, zgodnie z przedstawionym
tłumaczeniem przysięgłym, iż w dziale B, w kolumnie 6. podaje się m.in.
wygaśnięcie firmy, likwidację spółki akcyjnej, europejskiej spółki akcyjnej,
spółki komandytowo – akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 1. „Wykazu wykonanych robót
budowlanych”, tj. budowy portu głębokowodnego w Wilhelmshaven
(JadeWeserPort) Izba zajęła takie samo stanowisko jak wyrażone powyżej
w stosunku do Johann Bunte (są to roboty wspólnie realizowane w ramach
konsorcjum).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poz. 3. wykazu robót dotyczącej
zasilenia brzegu morskiego 300.000 m
w Norderney wykonywanego na
zlecenie Heinrich Hirdes GmbH (zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum
Moebius pełniącego dla tych robót funkcję inwestora zastępczego) – iż spółka
Möbius, ze względu na swój procentowy udział w konsorcjum wykonała
jedynie prace w części odnoszącej się do 90.000 m
3
, a nie 300.000 m
3
Izba
przychyla się do stanowiska Przystępującego – konsorcjum Moebius, iż może
się on wykazywać doświadczeniem całego konsorcjum.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 2. wykazu, tj. zasilania brzegu
w Glameyer Stack Izba, na podstawie porównania wyjaśnień dotyczących
położenia Glameyer Stack i potwierdzeniu położenia zarówno Glameyer
Stack, jak i Cuxhaven na mapie stwierdziła, że wyjaśnienia przedstawione
przez konsorcjum Moebius odpowiadają jej ustaleniom, a tym samym zarzut
nie potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 4., tj. budowli liniowej ochrony
brzegu morskiego w Minsener Oog – iż dotyczy ona nie wykonania budowli,
lecz jej renowacji, a także, że ostroga nie została wymieniona wśród budowli
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
wskazanych w punkcie 8.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
koniecznych do wykazania spełniania warunku. Zamawiający na podstawie
opisu w „Wykazie” również powziął takie wątpliwości i pismem z 18 marca
2010 r. poprosił konsorcjum Moebius o wyjaśnienia w tym zakresie.
W odpowiedzi konsorcjum Moebius wyjaśniło, że nastąpiła pomyłka
w tłumaczeniu, przedstawiła nowe tłumaczenie referencji, w którym
określenie „die Instandsetzung des Hauptdammes” przetłumaczono jako
„odbudowę tamy głównej”, a nie „konserwację ostrogi głównej” oraz załączyła
rysunki i zdjęcia wykonanych prac. Na tej podstawie Zamawiający budowlę
tę uznał za wał przeciwsztormowy, wymieniony na tej liście. Izba uznaje
wyjaśnienia Przystępującego – konsorcjum Moebius za wystarczające
i oddala zarzut.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wału przeciwsztormowego Ostzingst
Riegeldeich
konsorcjum
Moebius
wyjaśniło,
że
to
ziemny
wal
przeciwsztormowy, a zakres prac wykracza poza opis, na który powołał się
Odwołujący. Zamawiający stwierdził, że w ramach tej inwestycji wykonawca
wykonał także wał przeciwsztormowy o długości 2,2 km, co spełnia jego
wymagania. Z kolei Odwołujący nie wykazał, że informacje te są błędne lub
nieprawdziwe. W związku z tym Izba oddaliła zarzut.
W odniesieniu do zarzutu, iż w pozycji 8. „Wykazu” odnoszącej się do prac
„Nabrzeże Fińskie, w tym roboty kafarowe” załączono referencje wystawione
na JV Moebius – Boegl Szczecin II, które nie jest członkiem konsorcjum
Moebius, a więc dotyczą one innego podmiotu, Przystępujący – konsorcjum
Moebius wyjaśniło, że jest to nazwa konsorcjum, w którym wykonywał
przedmiotowe roboty, na potwierdzenie czego do przystąpienia do
postępowania odwoławczego dołączył kopię umowy konsorcjum wraz
z tłumaczeniem. W związku z powyższym Izba oddaliła powyższy zarzut.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pogłębiarki ssąco – refulującej KETO
Izba uznaje wyjaśnienia o przekształceniu spółki Josef Moebius Bau –
Gesellschaft GmbH & Co. w Josef Moebius Bau AG, a więc, skoro jeden
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach
konsorcjum Moebius jest jej właścicielem, nie jest konieczne zobowiązanie do
jej udostępnienia. W „Wykazie sprzętu” konsorcjum Moebius wymieniło
pogłębiarkę ssąco – refulującą KETO o wydajności 5400 m
na dobę, a jako
właściciela wpisało Josef Möbius Bau AG. Pismem z 18 marca 2010 r.
Zamawiający poprosił konsorcjum Moebius o uzupełnienie wykazu sprzętu.
W uzupełnionej informacji dotyczącej pogłębiarki wskazano, że ma ona
normalną głębokość bagrowania 24m oraz odległość pompowania urobku
2.200 mb. Zatem wykonawca przedstawił Zamawiającemu wymagane
informacje konieczne do potwierdzenia spełniania warunku.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku poświadczenia za zgodność
z oryginałem kopii gwarancji wadialnej i załączników do niej Izba stwierdziła,
że taki brak nie wywołuje żadnego skutku dla wykonawcy. Składane bowiem
przez wykonawców wraz z ofertą dokumenty można podzielić na 5 grup: 1)
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) dotyczące
przedmiotu zamówienia (przedmiotu oferty), czyli dokumenty składające się
na treść oferty i dokumenty potwierdzające spełnianie przez dostawy, usługi
i roboty budowlane wymagań zamawiającego, 3) gwarancje i poręczenia
wadialne – przy czym istotny jest tu oryginał dokumentu, 4) pełnomocnictwa
do podpisania ofert i dokumenty o podobnym charakterze, 5) inne
dokumenty wskazane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie należące do żadnej z powyższych grup, 6)
dokumenty nie wymagane przez zamawiającego, które mogą wpływać na
poprzednie wskazane grupy dokumentów lub być dla oferty i kwalifikacji
wykonawcy obojętne. Przy tym tylko niezłożenie lub wadliwe złożenie
niektórych z tych dokumentów, na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych, skutkuje dla wykonawcy konsekwencjami w postaci:
odrzucenia oferty (grupa 2.) – art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uznania jej za niezłożoną lub złożoną przez podmiot nieuprawniony
(pełnomocnictwo) – co wynika z przepisów ogólnych prawa cywilnego,
wykluczeniem – art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych – (grupa 1. i 3.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
– przy uznaniu, że wadium nie zostało złożone lub zostało złożone
nieprawidłowo).
Wymaganą przez Zamawiającego w punkcie 12.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dodatkową kopię gwarancji wadialnej można
zakwalifikować do grupy 5., dla której ewentualnych wad lub braków nie
przewidziano w ustawie żadnych konsekwencji, jest to tylko dokument
technicznie ułatwiający zamawiającemu badanie złożonych ofert, znaczenie
ma samo wniesienie wadium. Podobnie – gdyby wykonawca nie załączył
wymaganego w punkcie 12.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potwierdzenia dokonania przelewu wadium w formie pieniężnej, a takiego
przelewu dokonał.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122) uwzględniając fakt, iż wszystkie odwołania rozpatrywane były łącznie
i zaliczając koszty proporcjonalnie do liczby wszystkich rozpatrywanych
odwołań.
KIO/UZP 819/10, KIO/UZP 820/10 i KIO/UZP 833/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
