rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-20
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 754/10
KIO 754/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 kwietnia 2010 r. przez VECTOR S.A., 62-031 Luboń, ul.
Długa 3 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi prania i
konserwacji bielizny oraz na usługi szwalnicze” prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii
Panny, 42-200 Częstochowa, ul. Bialska 104/118.
wniesionego w dniu 28 kwietnia 2010 r. przez VECTOR S.A., 62-031 Luboń, ul.
Długa 3 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi prania i
konserwacji bielizny oraz na usługi szwalnicze” prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii
Panny, 42-200 Częstochowa, ul. Bialska 104/118.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie;
2.
nakłada na Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii
Panny, 42-200 Częstochowa, ul. Bialska 104/118 karę finansową w kwocie
1.903 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset trzy zł zero groszy);
3.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Najświętszej Marii Panny, 42-200 Częstochowa, ul. Bialska 104/118 i
nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez VECTOR S.A., 62-031 Luboń, ul. Długa 3;
2) dokonać wpłaty kwoty 18.816 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
osiemset szesnaście złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny, 42-200 Częstochowa, ul.
Bialska 104/118, na rzecz VECTOR S.A., 62-031 Luboń, ul. Długa 3
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. KIO 754/10
Uzasadnienie
wyroku z dnia 20 maja 2010r.
W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 28 kwietnia 2010 r. Odwołujący -
VECTOR SA. z siedzibą w Luboniu podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. NMP w Częstochowie,
przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. [ustawa-
PZP], oraz naruszenie podstawowych zasad przygotowania i prowadzenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj.
odstąpienie
od
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.:
1)
naruszenie art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 3 poprzez skierowanie do 2 wykonawców
wezwania do złożenia ofert cenowych, mimo że zamawiający podał w
uzasadnieniu, że, „wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia;
2)
naruszenie art. 10 ust. 2 i 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, poprzez wszczęcie
niniejszego postępowania w trybie z wolnej ręki, odstąpienie od trybu
konkurencyjnego, niezgodnie z przesłankami ustawy, warunkującymi możliwość
jego zastosowania (art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp);
3)
naruszenie art. 32 ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 34 ustawy - PZP
poprzez nieuprawniony podział zamówienia na części, wadliwe ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia oraz prowadzenie postępowania poniżej wartości z art.
11 ust. 8 ustawy -PZP (procedura uproszczona) w celu obejścia przepisów
ustawy;
4)
naruszenie art. 8, art. 9 ust. 1, art.11 ust. 6, oraz art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy -
PZP poprzez podanie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy „iluzorycznego"
uzasadnienia wyboru trybu, wyłącznie w celu skrócenia Wykonawcom terminu
na skorzystanie ze środków ochrony prawnej; Zamawiający poprzestał na
przepisaniu literalnego brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, nie podając
żadnych faktycznych okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do
zastosowania trybu z wolnej ręki;
5)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez prowadzenie postępowania w trybie z
wolnej ręki, sprzecznie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, gdyż zgodnie z treścią
art. 146 ust. 1 pkt 1 oraz art. 146 ust. 6 ustawy - Pzp, umowa w sprawie
zamówienia
publicznego
zawarta
w
tym
postępowaniu
podlegałaby
unieważnieniu.
Odwołujący podał także, że przedmiotem zamówienia jest „Usługa prania i
konserwacji bielizny szpitalnej oraz usługi szwalnicze ", a Ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
95901, w dniu 23.04.2010 r. i wykonawca jest podmiotem bezpośrednio
zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, stąd interes prawny
wykonawcy został zachowany. Podał także, że Zamawiający zamierza zlecić część
zamówienia „wyciętego" z przetargu nieograniczonego, w trybie z wolnej ręki jego
konkurentowi, co pozbawia wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z
poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania:
I.
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz nakazanie
Zamawiającemu wszczęcie postępowania w trybie konkurencyjnym, np.
negocjacje z ogłoszeniem;
II.
w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy Odwołujący wniósł:
1)
o unieważnienie zawartej umowy, albo
2)
unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary
finansowej w maksymalnej możliwej wysokości w uzasadnionych przypadkach,
w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na
podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
3)
nałożenie kary finansowej w maksymalnej możliwej wysokości albo orzeczenie
o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że
utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym; albo
4)
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w
okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów
ustawy.
W uzasadnieniu Wykonawca podał, że Zamawiający po wygaśnięciu umowy łączącej
go z poprzednim Wykonawcą, w dniu 02.03.2010 r. zawarł umowę na świadczenie
usług pralniczych z firmą WOD-CHEM s. c. w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt
3 Pzp). Umowa została zawarta na okres od 02.03.2010 do 30.04.2010 r. Zaznaczył
jednocześnie, że przetarg nieograniczony został ogłoszony zbyt późno z winy
Zamawiającego podając, iż Zamawiający w dniu 4.02.2010 r. ogłosił w Dz. U. UE
2010/S 24-034509, przetarg nieograniczony na przedmiotowe usługi, który do dnia
wniesienia niniejszego odwołania nie został zakończony. Wartość szacunkowa tego
przetargu została określona na kwotę 1.098.135,00 zł. Wykonawca podkreślił, że w
przedmiotowym przetargu Zamawiający kilkakrotnie zmieniał SIWZ udzielając
wyjaśnień na pytania do SIWZ. Przedłużył także termin składania ofert, gdyż
nieprecyzyjne zapisy SIWZ musiał „uściślić" (dowód: odpowiedzi na pytania do SIWZ
- zał.). Zamawiający w wyniku zmiany zapisów SIWZ, przesunął termin składania
ofert, tj. z 25.02.2010 r. na 11.03.2010 r. (dowód: ogłoszenie o przetargu oraz
wyjaśnienia SIWZ - zał.). Przesunięcie terminu składania ofert było wynikiem
nieprecyzyjnych zapisów SIWZ (np. brak wymaganej wysokości wartości polisy OC,
mimo jej wymagania, brak szczegółowego zakresu opisu przedmiotu zamówienia,
sposobu wykonywania usług, itd.), co zdaniem Odwołującego nastąpiło z winy
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, już w dacie ogłoszenia przetargu
Zamawiający zamierzał udzielić zamówienia z wolnej ręki firmie WOD-CHEM s.c,
gdyż termin składania ofert, przesunął z 25.02 na 11.03.2010 r., a umowa na
usługi pralnicze wygasała 1.03.2010 r. Dowodzi to, zdaniem Wykonawcy, niezbicie
celowości działań Zamawiającego. Podał dalej, że Zamawiający w ww. przetargu
nieograniczonym, dnia 18.03.2010 r. dokonał wyboru oferty firmy WOD-CHEM s.c.
(dowód: zawiadomienie o wyborze oferty, na którą to czynność w dniu 2 kwietnia
2010 r. zostało wniesione w dniu 2.04.2010 r. odwołanie do Prezesa KIO (sygn. akt:
KIO/572/10)
na
czynność
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
zarzucając
Zamawiającemu szereg uchybień, w tym odstąpienie od rzetelnej weryfikacji oferty
wybranej (braki formalne, błędy merytoryczne, nieprawdziwe informacje, brak
wyjaśnień i wezwania do uzupełnienia dokumentów, itd.) z żądaniem dokonania
unieważnienia czynności wyboru firmy WOD-CHEM i dokonanie ponownej oceny
ofert. Zamawiający pismem z dnia 9.04.2010 r. wniósł do Prezesa KIO odpowiedź na
odwołanie, podając, iż „Stosownie do art. 186 ust. 2 uPzp, Zamawiający uwzględnił
zarzuty w całości. W związku z powyższym oświadczył, że wykona i powtórzy
czynności zakwestionowane w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu." Wykonawca dodał, iż
przystąpienie do odwołania (2 zdania) zajęło Zamawiającemu 7 dni, podając także,
że firma WOD-CHEM nie przystąpiła do odwołania w ogóle, co jego zdaniem
dowodzi jednoznacznie, że zarzuty Odwołującego były słuszne. Krajowa Izba
Odwoławcza ogłosiła w dniu 20.04.2010 r. Postanowienie o umorzeniu
postępowania, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich zarzutów
podniesionych w odwołaniu, zatem postępowanie odwoławcze zakończyło się z
chwilą ogłoszenia postanowienia, tj. w przedmiotowym postępowaniu w dniu
20.04.2010 r., gdyż w tym dniu także na stronie UZP zostało ono opublikowane.
Zamawiający w dniu 22.04.2010 r. skierował do 2 Wykonawców, tj. firmy WOD-
CHEM i Odwołującego zapytanie cenowe, tj. złożenie oferty cenowej na świadczenie
usług pralniczych objętych przetargiem, wskazując na czasookres ich wykonywania
w terminie od dnia 1.05.2010 r. do dnia 31.07.2010 r. Odwołujący zaznaczył, że nie
wie w jakim trybie, wystosował Zamawiający to zapytanie, gdyż informacja taka nie
została w zapytaniu zawarta.
Działając w dobrej wierze wykonawca złożył Zamawiającemu ofertę, co stanowi o
zamiarze i możliwości pozyskania i wykonania przez Odwołującego tego zamówienia.
O wyniku przedmiotowego „postępowania" do dnia dzisiejszego nie został
powiadomiony. Dalej Odwołujący podał, że w dniu 23.04.2010 r. zauważył, że w
Biuletynie Zamówień Publicznych Zamawiający, opublikował Ogłoszenie o zamiarze
zawarcia z firmą WOD-CHEM s.c. umowy na świadczenia przedmiotowych usług w
trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie, jak wskazał Zamawiający art. 67 ust.
1 pkt 3 ustawy - PZP. W ogłoszeniu tym Zamawiający wskazał jako uzasadnienie do
zamówienia z wolnej ręki, - „Sekcja III: pkt 1. Podstawa prawna: „art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy - Pzp" oraz w pkt. 2 Uzasadnienie wyboru trybu: „Ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia". Wykonawca skontaktował się niezwłocznie telefonicznie z
pracownikami Działu Zamówień Publicznych Zamawiającego, gdzie uzyskał
informację, że zaproszenie do złożenia oferty cenowej skierowane zostało także do
firmy WOD-CHEM i stanowi, cyt. „taki jakby wstęp do zamówienia z wolnej ręki,
taką jakby weryfikację Wykonawców". Odwołujący podniósł także, że zamówienie z
wolnej ręki będące przedmiotem odwołania wszczął Zamawiający po ogłoszeniu
Postanowienia przez KIO, zamiast dokonać niezwłocznie ponownej oceny ofert w
przetargu oraz ewentualnie wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez
ogłoszenia.
Dowodzi
to
–
zdaniem
Odwołującego
-
wadliwości
działań
zamawiającego, przejawiających się derogacją art. 10 ust. 2 ustawy - Pzp i
dostosowywaniu zapisów ustawy - Pzp do własnych potrzeb. Odwołujący nadmienił,
że umowa z firmą WOD-CHEM s.c. z dnia 2.03.2010 nie stanowi przedmiotu
niniejszego odwołania. Wskazywana jest tylko w celu zobrazowania, iż czynności
Zamawiającego prowadzą do całkowitej eliminacji i negacji ustawy - PZP.
Zamawiający zawierając kolejną umowę w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 zamierza zlecać
usługi pralnicze od 2.03.2010 r. do 31.07.2010 r. w ogóle bez stosowania uczciwej
konkurencji (trybów konkurencyjnych określonych w ustawie - Pzp), tzn. wyłącznie
w trybie z wolnej ręki - jedynemu właściwemu Wykonawcy, jakim jest firma WOD-
CHEM s.c. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. Z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, ze zm.), wskutek wszczęcia zamówienia publicznego w trybie z
wolnej ręki niezgodnie z przesłankami ustawy, w szczególności niezgodnie z art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy – Pzp, Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny oraz na
orzecznictwo w szczególności Naczelnego Sądu Administracyjnego, Głównej Komisji
Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy
Ministrze Finansów, Krajowej Izby Odwoławczej a także sądów powszechnych,
podając że kierując do 2 Wykonawców zaproszenie do złożenia oferty cenowej na
świadczenie usług będących przedmiotem prowadzonego równolegle przetargu, do
zamówienia w trybie z wolnej ręki (na 3 m-ce) Zamawiający naruszył art. 66 Pzp.
Odnosząc się do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na część usług z
przetargu, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wszczął to postępowanie w czasie,
gdy mógł z całą pewnością zastosować tryb konkurencyjny, np. negocjacje bez
ogłoszenia, czym dokonał de facto nieuprawnionej derogacji normy określonej w art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, myląc pilność udzielenia zamówienia z koniecznością
natychmiastowego
wykonania
zamówienia.
Zdaniem
Odwołującego
w
przedmiotowym przypadku nie można nawet mówić o możliwości predykcji sytuacji
powodującej konieczność wykonania zamówienia w sposób natychmiastowy i nie
wynikający z przyczyn leżących po stronie właśnie samego Zamawiającego.
Twierdzenie Zamawiającego, że przyczyna opóźnienia przetargu i tym samym
konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, nie leży po jego stronie,
sprzeczne jest ze stanem faktycznym. W niniejszej sprawie bowiem Zamawiający nie
dochował należytej staranności, gdyż:
1)
wszczął postępowanie przetargowe zbyt późno, a będąc profesjonalistą w
udzielaniu zamówień publicznych obowiązany jest wiedzieć, jak długo trwa
przetarg;
2)
dokonywał wyjaśnień nieprecyzyjnych i niezrozumiałych zapisów SIWZ (złożono
20 zapytań do SIWZ, (na część z nich Zamawiający nie udzielił odpowiedzi,
wykorzystując upływ połowy okresu wyznaczonego do składania ofert, co jak
podejrzewamy dodatkowo przedłużyłoby przetarg);
3)
wprowadzał do SIWZ nowe zapisy, gdyż w części istotnych aspektów realizacji
zamówienia, niektórych zapisów np. dot. opisu przedmiotu zamówienia, w SIWZ
nie zamieścił w ogóle;
4)
dokonał przesunięcia terminu składania ofert w związku z koniecznością
dokonania zmiany nieprecyzyjnych, a niekiedy wadliwych zapisów SIWZ (w tym
dotyczących sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu) oraz
wprowadzenia nowych zapisów do SIWZ;
5)
dokonał wadliwie oceny ofert, co wpłynęło na wniesienie odwołania na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej; (Zamawiający uznał zarzuty podniesione w
odwołaniu w całości, co dowodzi braku dochowania należytej staranności w
zakresie oceny ofert);
Wszystkie powyżej wymienione okoliczności były, zdaniem Odwołującego, przyczyną
i powodem opóźnienia przetargu. Ponadto wszystkie te okoliczności spowodował
sam Zamawiający w wyniku błędnie lub wręcz wadliwie podjętych czynności, tak w
trakcie przygotowania postępowania, jak i w trakcie jego prowadzenia. Zamawiający
obowiązany był bowiem wszcząć przetarg odpowiednio wcześnie, aby jego
rozstrzygnięcie było możliwe przed upływem obowiązywania umowy z poprzednim
Wykonawcą. Zasada należytej staranności w gospodarowaniu środkami publicznymi
nakazuje nawet, aby wszczęcie przetargu nastąpiło w taki sposób, aby mogło
zapewnić ewentualną możliwość jego powtórzenia, gdyby konieczność jego
powtórzenia stała się realnym wymogiem. Powołując się na orzecznictwo wskazał, że
organizacja przedsięwzięcia związana z wyłonieniem wykonawcy przy zastosowaniu
procedur przewidzianych ustawą o z.p. winna uwzględniać czasochłonność tych
procedur, w tym ewentualność korzystania przez oferentów ze środków
odwoławczych oraz z prawa do zaskarżenia wyroku do sądu powszechnego. W
żadnym wypadku nie są to jednak okoliczności, które można by od strony
zamawiającego traktować jako szczególne i nieprzewidywalne w rozumieniu art. 71
ust. 1 pkt 6 ustawy (aktualnie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp), Zaskarżenie wyroku do
sądu powszechnego nie jest powodem do odstąpienia od udzielenia zamówienia w
trybie zapewniającym warunki konkurencyjne. Podał także – odwołując się do
orzecznictwa – że tryb zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 67 ust. 1
ustawy jest szczególnym trybem zamówienia publicznego, w którym zamawiający
udziela zamówienia w wyniku rokowań z jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w
pozostałych trybach wymienionych w ustawie, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego uczestniczy wielu wykonawców. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady -udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy jest
dopuszczalne, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (wyrok SN z dnia
06.07.2001r. sygn. akt. III RN 16/01 OSNP 2001/22/657). Zastosowanie wykładni
gramatycznej tego przepisu (a tylko taką zdaniem Odwołującego można zastosować)
prowadzi do wniosku, że chodzi w tym wypadku o sytuację nieprzewidywalną, której
zamawiający nie mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności, a która
jednocześnie stwarza konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przy
czym wyrażenie „natychmiastowe wykonanie zamówienia" oznacza szybciej niż
„pilnie", a więc „z dnia na dzień". W przypadku wykonywania usług, którymi
Zamawiający zajmuje się w sposób profesjonalny i ciągły, nie sposób mówić o braku
możliwości przewidzenia okoliczności stanowiących podstawę udzielenia zamówienia
w trybie z wolnej ręki. Zamawiający do usprawiedliwienia odstąpienia od trybu
konkurencyjnego udzielenia zamówienia publicznego powołuje się na okoliczności
stanowiące de facto pewien z góry planowany tryb postępowania bezpośrednio
związany z działalnością przezeń prowadzoną w sposób ciągły. Wskazał także, że (…)
Jeśli po spełnieniu identycznych de facto kryteriów - do wyboru pozostaną oba [...]
tryby [udzielania zamówień publicznych (negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z
wolnej ręki)], bezwzględne pierwszeństwo powinien mieć tryb negocjacji bez
ogłoszenia. Wynika to z wykładni celowościowej ustawy pzp oraz logiczno-językowej,
która pozostaje w zgodzie z prawem wspólnotowym. Przede wszystkim celem
regulacji prawnej zamówień publicznych zarówno polskiej, jak i unijnej, jest w
pierwszym rzędzie udzielenie zamówień z zachowaniem jak największego elementu
konkurencji. Ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania
zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki, udzielanego na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3. Zamówienie może być udzielone tylko w takim
zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Zamawiający
powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie
przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, choćby
nawet świadczenie wykraczające poza konieczność natychmiastowej realizacji było
funkcjonalnie powiązane z tymi ostatnimi. Sytuacja, w której wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, powinna być dla zamawiającego
nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w
normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność
określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach
obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik.
Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska
losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Charakter niemożliwy
do przewidzenia będzie miała również konieczność pilnego udzielenia zamówienia,
będąca rezultatem przeciągającego się bez winy zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W takim jednak przypadku Zamawiający winien
wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 63 ust. 1 pkt 4 ustawy
- Pzp). Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia (art. 67 ust. 1 pkt 3), nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana opieszałością w udzieleniu
zamówienia. Wywody doktryny jak również stanowiska, wynikające z orzecznictwa
wyrażone w podobnych sprawach, wyraźnie - zdaniem Odwołującego - wskazują, w
jakich okolicznościach przywołany przepis [art.67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP] może
mieć zastosowanie. Zamówienie „z wolnej ręki" jako tryb najmniej konkurencyjny ze
wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być
stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych
trybów konkurencyjnych, takich jak np. tryby negocjacyjne. Zgodnie z dyspozycją
art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tryb ten można stosować
wyłącznie w przypadku kiedy zaistniała sytuacja wymaga natychmiastowego
wykonania zamówienia, w okolicznościach, kiedy z przyczyn nieleżących po stronie
zamawiającego - zamówienia nie można zrealizować ze względu na niemożność
zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Innymi słowy, tryb ten przewidziany jest dla jak najszybszego, natychmiastowego
wykonania czynności objętych zamówieniem. Usługa stanowiąca przedmiot
orzeczenia, jej pełnienie, polega na wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym
okresie czasu. Z całą pewnością nie można więc przyjąć, że zachodziła potrzeba
natychmiastowego
wykonania
zamówienia,
uzasadniająca
udzielenie
tego
zamówienia z wolnej reki, powołując się na przesłanki wyczerpujące znamiona art.
67 ust. I pkt 3 prawa zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił także, że (…)
Zamawiający dokonał w meritum sprawy de facto nieuprawnionej derogacji normy
określonej w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, myląc znaczenie pojęć „pilność
udzielenia
zamówienia"
z
„koniecznością
natychmiastowego
wykonania
zamówienia". W przedmiotowym przypadku nie można mówić nawet o możliwości
predykcji sytuacji powodującej konieczność udzielenia zamówienia w sposób
natychmiastowy.
Zamawiający
obowiązany
był
bowiem
wszcząć
przetarg
odpowiednio wcześnie, aby z całą pewnością, rozstrzygnąć przetarg, a nawet by
zapewnić ewentualną możliwość jego powtórzenia, gdyby z przyczyn leżących po
jego stronie lub innych, koniecznością stałoby się jego powtórzenie”. Odwołując się
do orzecznictwa, Odwołujący podkreślił, że (…) art. 7 ust. 3 ustawy stanowi, iż
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, natomiast zaproponowany przez zamawiającego tryb wyboru oferty (art. 67
ust. 1 pkt 3 Pzp) rażąco narusza przepisy ustawy. Doświadczenia związane z
przedłużającym się postępowaniem w związku z procedurami odwoławczymi w
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, nie są przesłanką do wyłączenia trybów konkurencyjnych.
Podkreślił także, że (…) środki ochrony prawnej mają na celu ochronę interesów
wykonawców w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Korzystanie zatem ze środków ochrony prawnej przez wykonawców na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nie stanowi podstawy do
zastosowania wyłącznie trybów poza-konkurencyjnych. Gdyby ta sytuacja nie była
wcześniej możliwa do przewidzenia i nie wynikała z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, można by rozważyć, czy zachodzi przesłanka zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy (pilna potrzeba udzielenia
zamówienia). Powołał się także na orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zgodnie z którym (…) zastosowanie trybów niekonkurencyjnych, a
więc także trybu zamówienia z wolnej ręki, dopuszczalne jest jedynie w wyjątkowych
sytuacjach, które muszą być interpretowane w sposób ścisły. Zdaniem
Odwołującego, nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej
ręki także fakt, że Zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym
zakresie przedmiotowym w trybie z wolnej ręki, a czynność ta nie została
zaskarżona. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał wniesione przez
wykonawcę odwołanie w całości, co dowodzi jego winy, polegającej na dokonaniu
wadliwej weryfikacji formalnej i merytorycznej ofert oraz licznych jego błędów w
trakcie przygotowania postępowania przetargowego. Zaniechanie rzetelnej oceny
ofert spowodowało konieczność powtórzenia czynności oceny ofert, co z kolei
bezpośrednio wpłynęło na dalsze przedłużenie się samego przetargu. Jednakże te
okoliczności nie mogą stanowić zgodnej z ustawą podstawy dla Zamawiającego, do
odstąpienia od zastosowania procedury konkurencyjnej, np. negocjacji z
ogłoszeniem i wszczęcia zamówienia w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy - Pzp). Przerzucanie przez Zamawiającego winy przedłużania się przetargu,
na Wykonawcę, z powodu skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej,
także nie może się ostać. Środki ochrony prawnej służą bowiem właśnie
Wykonawcom, w przypadku wadliwie wykonanych czynności lub zaniechaniu
czynności, do których Zamawiający był zobligowany. Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości, stąd przerzucanie winy na wykonawcę jest co najmniej
niewłaściwe.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wszczął postępowanie
w trybie zamówienia z wolnej ręki, naruszając art. 10 ust. 2 w zw. z art. 67. ust. 1
pkt 3 ustawy - Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem
Odwołującego nie zachodzą żadne z okoliczności art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający mógł przewidzieć, że
poprzednia umowa oraz umowa zawarta z firmą WOD-CHEM w trybie z wolnej ręki
się zakończy, w szczególności że były to umowy zawarte na czas określony,
przedłużenie się przetargu nastąpiło z winy Zamawiającego, przed terminem
wszczęcia postępowania z wolnej ręki, Zamawiający mógł zakończyć przetarg
nieograniczony bez konieczności udzielania zamówienia z wolnej ręki. Nie dokonując
ponownej oceny ofert Zamawiający (..) poczekał celowo, aż wykonanie zamówienia
stało się pilne i wszczął zamówienie z wolnej ręki. W dniu wszczęcia postępowania
w trybie z wolnej ręki nie zachodziła konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, lecz kreowała się dopiero możliwość wystąpienia pilnej potrzeby
udzielenia zamówienia; z pewnością jednak w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
Podkreślił jednocześnie, że Zamawiający zamiast zamówienia z wolnej ręki winien
wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w którym to trybie
dokonałby wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu 1.05.2010 r., w
którym to dniu ma zacząć obowiązywać kolejna umowa zawarta z firmą WOD-
CHEM s.c. w trybie z wolnej ręki. Ponadto Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
nie zamierza zawrzeć umowy na okres niezbędny, lecz dla „świętego spokoju", gdyż
w przetargu do wykonania pozostała wyłącznie czynność ponownej oceny ofert,
odrzucenie oferty firmy WOD-CHEM s.c. oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego. Zamiar zawarcia zatem umowy z wolnej ręki od 1.05.2010 o
31.07.2010 r. jest co najmniej niewłaściwy. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie
zapisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 oraz art. 32 ust. 4 w zw. z art. 32 ust.
1-2 i art. 34 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Odwołujący wskazał na
odstąpienie od przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także nieuprawniony podział zamówienia na części, wadliwe
ustalenie wartości szacunkowej zamówienia oraz prowadzenie postępowania poniżej
wartości z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (procedura uproszczona) w celu obejścia
przepisów ustawy. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający „wyciął" fragment usług
objętych przetargiem, tj. 3 m-ce, ustalił dla tej części wartość szacunkową w
wysokości 46.058,86 euro (dowód Protokół ZP-2) i wszczął postępowanie w trybie z
wolnej ręki poniżej kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy - Pzp, mimo, że
przetarg nie został zakończony. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający celowo
dokonał podziału zamówienia na części w celu obejścia przepisów ustawy, w
szczególności art. 67 ust. 2 ustawy- Pzp nakładający obowiązek zawiadomienia
Prezesa UZP o wszczęciu postępowania. Pozbawił Zamawiający możliwość wszczęcia
kontroli uprzedniej Prezesa UZP niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia,
ponieważ zaniżając wartość szacunkową Zamawiający odstąpił od tej czynności.
Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 2 nie może dzielić zamówienia na części lub
zaniżać jego wartości. W szczególności są to tego samego rodzaju usługi, jakie ujął
Zamawiający w przetargu. Do przetargu jednak ustalił Zamawiający wartość
szacunkową w wysokości 1.098.135,00 zł, tj. powyżej kwot z art. 11 ust. 8 ustawy -
Pzp. Także ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikował Zamawiający w
Biuletynie, a nie w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE. Zgodnie z art. 32
ust. 4 Jeżeli Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia. Zamawiający zatem sprzecznie z ww.
regulacjami dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części w celu
zaniżenia wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający wadliwie dokonał ustalenia
wartości szacunkowej zamówienia, która to czynność także prowadziła do zaniżenia
tej wartości w celu uniknięcia przesyłania Prezesowi UZP informacji o wszczęciu
postępowania wraz z uzasadnieniem. Wskazując na orzecznictwo w sprawach
naruszenia dyscypliny finansów publicznych podał, iż art. 34 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, który nakazuje w analogicznych sytuacjach sumowanie
poszczególnych zamówień. Stosownie do art. 34 ust. 1 tej ustawy podstawą
ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo
jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju: 1) udzielonych w terminie
poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem
zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany
rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po
pierwszej usłudze lub dostawie. Taki sztuczny podział zamówienia, jakiego dokonał
Zamawiający ma na celu wyłącznie obejście przepisów ustaw.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8, art. 9 ust. 1,11 ust. 6, oraz art. 96 ust. 1 pkt
3 ustawy PZP Odwołujący podał, iż naruszenie tych przepisów było skutkiem
podania w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy i protokole postępowania
„iluzorycznego" uzasadnienia wyboru trybu, wyłącznie w celu skrócenia
Wykonawcom terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
poprzestał bowiem na przepisaniu literalnego brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
- Pzp, nie podając żadnych faktycznych okoliczności, które mogłyby stanowić
podstawę do zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający poprzestając na
ogólnym przepisaniu brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 nie podał, żadnych faktycznych
przesłanek, które jego zdaniem warunkowałyby możliwość zastosowania art. 67 ust.
1 pkt 3 do wszczęcia zamówienia z wolnej ręki. Tym samym Zamawiający naruszył
art. 7 ustawy – PZP, ponieważ (…) lakoniczne, ogólnikowe uzasadnienie, bez
faktycznych przesłanek formalnych i merytorycznych może ograniczać zasadę
jawności postępowania i pisemności postępowania. Dalej wskazał, że Zamawiający
obowiązany jest prowadzić dokumentację postępowania w sposób należyty (Protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu). Zamawiający próbuje ukryć faktyczne
przesłanki wszczęcia postępowania z wolnej ręki, czego jednakże zabrania mu art. 8
ust. 2 ustawy - Pzp. Poprzestając na ogólnych stwierdzeniach ukrywa faktyczne
przesłanki wszczęcia postępowania, co prowadzi także do nieuprawnionego
ograniczania terminu na wniesienie środków ochrony prawnej Wykonawcom.
Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez prowadzenie postępowania w trybie z
wolnej ręki, sprzecznie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, gdyż zgodnie z treścią
art. 146 ust. 1 pkt 1 oraz art. 146 ust. 6 ustawy - Pzp, umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta w tym postępowaniu podlegałaby unieważnieniu.
Zastosowanie tego trybu bez istnienia obiektywnych przesłanek do jego wszczęcia
stanowi naruszenie przepisów ustawy, które ma lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Ponownie odwołał się do argumentacji wskazanej powyżej, a
dotyczącej braku podstaw do zastosowania przepisu art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy -
PZP , podkreślając, że tryb zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 67 ust. 1
ustawy jest szczególnym trybem zamówienia publicznego, w którym zamawiający
udziela zamówienia w wyniku rokowań z jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w
pozostałych trybach wymienionych w ustawie, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego uczestniczy wielu wykonawców. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy jest
dopuszczalne, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 maja 2010 r.),
wniósł o oddalenie odwołania w całości z zasądzeniem kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu podniósł, że w odwołaniu nie
został wskazany interes prawny Odwołującego, rozumiany w ten sposób, że
działanie Zamawiającego powoduje naruszenie interesu prawnego Odwołującego się,
ponieważ określone w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych,
uniemożliwiają Odwołującemu
się
uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia. Pojęcie interes prawny na gruncie prawa zamówień publicznych jest,
zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie rozumiane wąsko. Interpretacja zawężająca
oparta jest bowiem na przesłance, że przy ocenie istnienia bądź nie interesu
prawnego należy uwzględnić fakt, że na gruncie prawa zamówień publicznych
ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki przejaw interesu prawnego podmiotu
legitymowanego podlega ochronie - chodzi o interes wyrażający się w możliwości
uzyskania zamówienia (wyrok KIO z 13 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 141/09).
Zaznaczono przy tym, że interes prawny powinien doznać uszczerbku w
konkretnym postępowaniu (w tym wypadku w trybie zamówienia z wolnej ręki) oraz
powinien polegać na tym, że wykonawca stracił możliwość uznania jego oferty za
ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący w uzasadnieniu swojego interesu prawnego
podaje nieprawdziwe i mylące informację. Zamawiający na skutek działań
Wykonawców, zmuszony był przy przedłużającym się postępowaniu przetargowym ,
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki na wykonywanie usług pralniczych. Na
skutek bowiem odwołania jednego z oferentów Zamawiający jest zobligowany do
dokonania i powtórzenia zakwestionowanych czynności, co może skutkować nawet
ogłoszeniem
kolejnego
postępowania.
Odwołujący,
nie
jest
uczestnikiem
postępowania „z wolnej ręki", ponieważ Zamawiający przed przystąpieniem do trybu
zamówienie z wolnej ręki zwrócił się do dwóch wykonawców o złożenie oferty
cenowej na okres 3-ech miesięcy w celu zbadania rynku cenowego. Natomiast
negocjacje prowadził tylko z jednym Wykonawcą jak wskazuje art. 66.1 Pzp.
Wykorzystywanie przez Wykonawcę drogi odwoławczej, stanowi, w ocenie
Zamawiającego, nadużycie prawa w celu „utrącenia" konkurencji. Taki „interes
prawny" nie może podlegać ochronie.
Podane przez Odwołującego zarzuty są w całości chybione. Zgodnie z pkt 3
ust. 1 art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Kolejny warunek,
który musi być spełniony, aby możliwe było udzielenie zamówienia z wolnej ręki w
oparciu o pkt 3 ust. 1 art. 67 ustawy, to konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia. Słowo „natychmiast" oznacza „w tej samej chwili, bezpośrednio po
czymś, bezzwłocznie, momentalnie” (Komputerowy Słownik Języka Polskiego"
Wydawnictwo Naukowe PWN) Aktualny pozostaje pogląd, zgodnie z którym
zamawiający powinien brać pod uwagę przede wszystkim skutki, jakie z dużym
prawdopodobieństwem mogą zaistnieć, gdy określonego rodzaju dostawy, usługi lub
roboty budowlane nie zostaną wykonane od razu. W niniejszym postępowaniu taka
sytuacja miała miejsce. Zamawiający jako podmiot wykonujący świadczenia
medyczne musi przede wszystkim mieć na uwadze bezpieczeństwo wykonywania
tych świadczeń oraz bezpieczeństwo pacjentów.
Przedłużające się postępowanie przetargowe zmusiło Zamawiającego do
czasowego, wyłącznie na czas trwania postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, zawarcia z podmiotem oferującym aktualnie najtańsze usługi
pralnicze, odpowiedniej umowy, zabezpieczającej wykonanie tych usług na czas
potrzebny do zakończenia postępowania przetargowego uzależnionego od terminu
uprawomocnienia się postanowienia KIO o umorzeniu postępowania odwoławczego (
spr sygn. akt KIO 572/10). Podkreślił także, że wykonanie tych usług wiąże się
bezpośrednio z wykonywanymi świadczeniami medycznymi (pranie bielizny
operacyjnej i jej dezynfekcja, pranie bielizny dla pacjentów, w tym dla noworodków,
dezynfekcja bielizny szpitalnej, pranie i dezynfekcja materacy, kocy i poduszek) i
musi być wykonywana na bieżąco oraz bez przerwy, a brak tego typu usług
powoduje brak możliwości wykonywania zabiegów i świadczeń medycznych, co w
konsekwencji stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia pacjentów. Zamawiający jako
szpital wielospecjalistyczny. jedyny w 700 tys. regionie, nie może dopuścić do
przerwy w wykonywaniu tych świadczeń.
Dodał także, że od 1 marca br. Zamawiający został połączony z Wojewódzkim
Szpitalem Zespolonym w Częstochowie, co w sposób istotny zwiększyło jego
zapotrzebowanie na usługi pralnicze. Wiedzę na temat ceny usługi Zamawiający
zdobył na drodze rozeznania rynku usług pralniczych, dowiadując się o cenę, w tym
u Odwołującego. Zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki czasowa umowa (na
czas potrzebny do zakończenia postępowania - przedłużającego się na skutek
działań Oferentów) nie ma wpływu na postępowanie toczące się w trybie
przetargowym. Ani też na wielkość tego zamówienia i czas jego trwania
W konkluzji stwierdził, że interes prawny Odwołującego, kwestionującego w istocie
sam fakt przeprowadzenia zamówienia z wolnej ręki nie doznaje uszczerbku,
bowiem może on w tym postępowaniu przetargowym - podstawowym dla
Zamawiającego - nadal uczestniczyć.
Dodatkowo, w aktach sprawy znajduje się wyjaśnienie Zamawiającego dotyczące
wartości szacunkowej. W wyjaśnieniach tych Zamawiający podał, że wartość
szacunkowa każdego z zamówień udzielonych w trybie zamówienia z wolnej ręki,
udzielonych na podstawie art. 67 ust.1 pkt 3 stanowi kwotę niższą niż kwoty
określone w przepisie wykonawczym na podstawie art. 11 ust 8 ustawy- Pzp, a
wartość szacunkowa zamówienia dla przetargu nieograniczonego , który nie został
zakończony jest wyższa niż kwoty ustalone we wskazanych przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy.
rozporządzeniu
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługują środki
ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.1655 ze zm., dalej ustawa PZP).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust.1 ustawy PZP środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes prawny w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący zatem w aktualnym stanie prawnym,
wynikającym z ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz o zmianie niektórych ustaw, nie musi legitymować się interesem
prawnym lecz ogólnie rozumianym interesem w uzyskaniu zamówienia, wykazując
jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy PZP. Treść tego przepisu jako przesłanki
materialno-prawnej stanowiącej legitymację do wniesienia odwołania, wskazuje na
szeroko rozumiany interes. W koniunkcji z tym interesem konieczne jest wykazanie
przez wykonawcę, że poniósł lub może ponieść szkodę, rozumianą jako szkodę
majątkową. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy zastosowania przez
Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki dla udzielenia zamówienia na
świadczenie usług prania i konserwacji bielizny szpitalnej oraz na usługi szwalnicze
od dnia 1 maja 2010 r. do dnia 31 lipca 2010 r, i jak wskazał Odwołujący jest
podmiotem
bezpośrednio
zainteresowanym
uzyskaniem
przedmiotowego
zamówienia, a fakt nie zaproszenia wykonawcy może powodować powstanie szkody
po jego stronie w związku nie uzyskaniem tego zamówienia
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP dla udzielenia
zamówienia publicznego na świadczenie usług prania i konserwacji bielizny
szpitalnej oraz na usługi szwalnicze od dnia 1 maja 2010 r. do dnia 31 lipca 2010 r,
Krajowa Izba stwierdziła, że zarzut ten jest zasadny.
W tym przypadku, Izba ustaliła, że umowa w zakresie powyżej wskazanego
przedmiotu zamówienia została zawarta w dniu 29 kwietnia 2010 r pomiędzy
Zamawiającym, a firmą „Pralnia WOD-CHEM” s.c. z Częstochowy, na podstawie art.
67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP.
Z treści tej umowy wynika, że ta usługa wykonywana jest codziennie od
poniedziałku do soboty, a w przypadku zaistnienia takiej konieczności świadczenia
tej usługi, także w dni wolne od pracy.
Z ustaleń w sprawie wynika także, że po ogłoszeniu przetargu
nieograniczonego w dniu 4 lutego 2010 r. w zakresie przedmiotu zamówienia pn.
„Usługi prania i konserwacji bielizny szpitalnej oraz usługi szwalnicze” Zamawiający
na podstawie art.67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP zawarł z wymienionym wykonawcą
Pralnia WOD-CHEM” s.c. z Częstochowy umowę na świadczenie usług, na okres
od 2 marca 2010 r. do dnia 30 kwietnia 2010 r. a następnie kolejną [w dniu 29
kwietnia 2010 r - kwestionowaną umowę] na okres od 30 kwietnia do 31 lipca
2010 r.
Mając na względzie przepis art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP oraz powyższe
ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd Odwołującego, że
Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania – w tych okolicznościach
faktycznych – trybu zamówienia z wolnej ręki, powołując się na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po jego stronie, której nie można było
przewidzieć oraz , że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a
także, że nie można zachować terminów określonych w ustawie.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że w dniu 23 kwietnia 2010 r. (w dniu
wszczęcia postępowania w tym trybie) nie było wymagane natychmiastowe
wykonanie zamówienia, albowiem usługa której dotyczy umowa była wykonywana
do dnia 30 kwietnia 2010 r. na podstawie umowy zawartej w dniu 2 marca 2010 r.
Ponadto ta usługa ma charakter ciągły, a zatem także obiektywne okoliczności jak i
czas na jaki została zawarta potwierdzają, niespełnienie przesłanki stanowiącej o
konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia.
Izba ustaliła także, że nie została spełniona przesłanka, co do braku
możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie - w dniu 23
kwietnia 2010 r. - mogła zachodzić co najwyżej pilna potrzeba udzielenia
zamówienia. Tym samym możliwe było, uwzględniając przepis art. 62 ust.1 pkt 4
ustawy - PZP rozważenie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.
W odniesieniu do tego trybu - zgodnie z przepisami Oddziału 4 w rozdziale 3 ustawy
- PZP ustawa nie określa terminów dla przeprowadzenia postępowania w tym trybie
wymagając tylko, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględniał
czas niezbędny na przygotowanie i złożenie oferty.
Tak jak podniesiono w odwołaniu, zamówienie „z wolnej ręki" jako tryb
najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień
publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu
możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych, takich jak np. tryby
negocjacyjne. Zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, tryb ten można stosować tylko w przypadku gdy zaistniała sytuacja
wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia. Usługa stanowiąca przedmiot
zamówienia nie spełnia tej cechy. Jej wykonywanie bowiem, polega na
wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym okresie czasu. Z całą pewnością nie
można więc przyjąć, że zachodziła potrzeba natychmiastowego wykonania
zamówienia, uzasadniająca udzielenie tego zamówienia z wolnej reki, powołując się
na przesłanki wyczerpujące znamiona art. 67 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień
publicznych w okresie – kolejnych - 3 miesięcy.
Izba zwraca także uwagę, że odwołanie zostało wniesione w dniu 2 kwietnia
2010 r. na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a zatem de facto od tej daty
Zamawiający mógł rozważać zastosowanie procedury przewidzianej art.10 ust.2
ustawy PZP – celem zabezpieczenia świadczenia usług dla szpitala - na okres
procedury odwoławczej, która z powodów od niego niezależnych mogła trwać dłużej
niż do 30 kwietnia 2010 r. Tym samym rozważenie zastosowania innych przepisów
ustawy, w tym innych trybów udzielania zamówień publicznych przewidzianych
ustawą także było możliwe.
Mając powyższe na względzie podnoszony przez Odwołującego zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 10 ust.2
ustawy PZP podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 32 ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 oraz
art. 34 ustawy - PZP poprzez nieuprawniony podział zamówienia na części, wadliwe
ustalenie wartości szacunkowej zamówienia oraz prowadzenie postępowania poniżej
wartości z art. 11 ust. 8 ustawy – PZP, Izba stwierdziła, iż zgodnie z treścią
Ogłoszenia o zamówieniu [Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej:
2010/S
24-034509],
w
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego czas trwania zamówienia określone na 12 miesięcy. W
przekonaniu Izby także udzielanie zamówień w trakcie prowadzonego postępowania
konkurencyjnego, w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki cz na podstawie art. 4
pkt 8 ustawy PZP, nie musi prowadzić do wniosku, że zamawiający dzieli
zamówienia na części bądź zaniża jego wartość w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego, co do naruszenia
przepisu art. 32 ust.4 oraz art. 34 ustawy PZP byłaby zasadna, tylko wówczas
gdyby
Zamawiający
ograniczył
czas
trwania
usługi
objętej
przetargiem
nieograniczonym i wyłączył - w tym przypadku okres 3 miesięcy na który to okres
zostało udzielone zamówienie umową z dnia 29 kwietnia 2010 r., skracając termin
realizacji zamówienia podstawowego poniżej 12 miesięcy. Takich okoliczności
Odwołujący nie wykazał także w toku rozprawy.
Pozostałe zarzuty w zakresie art. 8, art. 9 ust. 1, art.11 ust. 6, oraz art. 96
ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP poprzez podanie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
„iluzorycznego" uzasadnienia wyboru trybu, wyłącznie w celu skrócenia
Wykonawcom terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej oraz podanie
tylko literalnego brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, nie podając żadnych
faktycznych okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do zastosowania trybu z
wolnej ręki, nie zostały także przez Izbę uwzględnione, albowiem z faktu
ogólnikowych sformułowań zawartych w dokumentacji postępowania nie można
wywodzić, w szczególności naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Reasumując Izba stwierdza, iż wobec uwzględnienia naruszenia art. 10 ust. 2
i 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, poprzez wszczęcie niniejszego postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki niezgodnie z przesłankami ustawy, warunkującymi
możliwość jego zastosowania, odwołanie podlega uwzględnieniu.
Jednocześnie Izba biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c ustawy
PZP oraz żądania zawarte w odwołaniu uznała, że utrzymanie w mocy tej umowy
leży w interesie publicznym. W tym przypadku Izba uwzględniła argumentację
podnoszoną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W przekonaniu Izby,
tak jak twierdził Zamawiający, wykonanie usług objętych umową, wiąże się
bezpośrednio z wykonywanymi świadczeniami medycznymi (pranie bielizny
operacyjnej i jej dezynfekcja, pranie bielizny dla pacjentów, w tym dla noworodków,
dezynfekcja bielizny szpitalnej, pranie i dezynfekcja materacy, kocy, poduszek) oraz
musi być wykonywana na bieżąco i bez przerw, a brak tego typu usług może
powodować realnie brak możliwości wykonywania zabiegów i świadczeń
medycznych, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia pacjentów,
gdyż Zamawiający jako szpital wielospecjalistyczny. jedyny w 700 tys. regionie, nie
może dopuścić do przerwy w wykonywaniu tych świadczeń.
Orzekając o karze finansowej Krajowa Izba Odwoławcza – kierując się
przepisem art. 192 ust.4 ustawy PZP - miała na względzie ustalenie, że
Zamawiający unieważnił przetarg nieograniczony z dnia 2 lutego 2010 r. powołując
się na okoliczności wskazane w przepisie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy PZP [podane w
zawiadomieniu], oraz konieczność zabezpieczenia wykonywania usług w interesie
publicznym.
Z tych też względów Izba postanowiła nie orzekać o skróceniu okresu
obowiązywania umowy. Wysokość kary została ustalona na podstawie art.193
ustawy PZP, w wysokości 1 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w
umowie z dnia 29 kwietnia 2010 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmą
„Pralnia WOD-CHEM” s.c. z Częstochowy. W tym przypadku Izba miała na
względzie rodzaj i zakres naruszenia oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy
przewidzianego w zawartej umowie, za które kara jest orzekana. Zgodnie z § 6 ust.3
wartość brutto umowy stanowi kwotę 190.327, 32 zł, a zgodnie z przepisem art.67
ust.1 pkt 6 ustawy PZP dopuszczalne jest – w okresie 3 lat od udzielenia
zamówienia
podstawowego
-
udzielanie
zamówień
uzupełniających
dotychczasowemu wykonawcy, polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju
zamówień. W przypadku usług, zamówienia uzupełniające mogą stanowić nawet 50
%
wartości
zamówienia
podstawowego.
Zatem
zamawiający
prowadząc
postępowanie w jednym z trybów przetargowych, może przewidzieć, w warunkach
postępowania,
zamówienia
uzupełniające,
co
w
konsekwencji
pozwala
zamawiającemu udzielać zamówień uzupełniających zgodnych z przedmiotem
zamówienia podstawowego, tak jak w przypadku przedmiotowych usług
świadczonych dla szpitala, bez obowiązku stosowania innych trybów niż
podstawowe tryby przetargowe w ustawowym okresie [do trzech lat]– aż do czasu
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
zgodnie z procedurami określonymi przepisami prawa zamówień publicznych, z
uwzględnieniem także procedur odwoławczą.
Mając powyższe na względzie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w
sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 195 ust.1 ustawy PZP
karę finansową uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się
orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej na rachunek bankowy Urzędu
Zamówień Publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień
publicznych z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie;
2.
nakłada na Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii
Panny, 42-200 Częstochowa, ul. Bialska 104/118 karę finansową w kwocie
1.903 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset trzy zł zero groszy);
3.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Najświętszej Marii Panny, 42-200 Częstochowa, ul. Bialska 104/118 i
nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez VECTOR S.A., 62-031 Luboń, ul. Długa 3;
2) dokonać wpłaty kwoty 18.816 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
osiemset szesnaście złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Najświętszej Marii Panny, 42-200 Częstochowa, ul.
Bialska 104/118, na rzecz VECTOR S.A., 62-031 Luboń, ul. Długa 3
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. KIO 754/10
Uzasadnienie
wyroku z dnia 20 maja 2010r.
W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 28 kwietnia 2010 r. Odwołujący -
VECTOR SA. z siedzibą w Luboniu podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. NMP w Częstochowie,
przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. [ustawa-
PZP], oraz naruszenie podstawowych zasad przygotowania i prowadzenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj.
odstąpienie
od
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.:
1)
naruszenie art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 3 poprzez skierowanie do 2 wykonawców
wezwania do złożenia ofert cenowych, mimo że zamawiający podał w
uzasadnieniu, że, „wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia;
2)
naruszenie art. 10 ust. 2 i 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, poprzez wszczęcie
niniejszego postępowania w trybie z wolnej ręki, odstąpienie od trybu
konkurencyjnego, niezgodnie z przesłankami ustawy, warunkującymi możliwość
jego zastosowania (art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp);
3)
naruszenie art. 32 ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 34 ustawy - PZP
poprzez nieuprawniony podział zamówienia na części, wadliwe ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia oraz prowadzenie postępowania poniżej wartości z art.
11 ust. 8 ustawy -PZP (procedura uproszczona) w celu obejścia przepisów
ustawy;
4)
naruszenie art. 8, art. 9 ust. 1, art.11 ust. 6, oraz art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy -
PZP poprzez podanie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy „iluzorycznego"
uzasadnienia wyboru trybu, wyłącznie w celu skrócenia Wykonawcom terminu
na skorzystanie ze środków ochrony prawnej; Zamawiający poprzestał na
przepisaniu literalnego brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, nie podając
żadnych faktycznych okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do
zastosowania trybu z wolnej ręki;
5)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez prowadzenie postępowania w trybie z
wolnej ręki, sprzecznie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, gdyż zgodnie z treścią
art. 146 ust. 1 pkt 1 oraz art. 146 ust. 6 ustawy - Pzp, umowa w sprawie
zamówienia
publicznego
zawarta
w
tym
postępowaniu
podlegałaby
unieważnieniu.
Odwołujący podał także, że przedmiotem zamówienia jest „Usługa prania i
konserwacji bielizny szpitalnej oraz usługi szwalnicze ", a Ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
95901, w dniu 23.04.2010 r. i wykonawca jest podmiotem bezpośrednio
zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, stąd interes prawny
wykonawcy został zachowany. Podał także, że Zamawiający zamierza zlecić część
zamówienia „wyciętego" z przetargu nieograniczonego, w trybie z wolnej ręki jego
konkurentowi, co pozbawia wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z
poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania:
I.
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz nakazanie
Zamawiającemu wszczęcie postępowania w trybie konkurencyjnym, np.
negocjacje z ogłoszeniem;
II.
w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy Odwołujący wniósł:
1)
o unieważnienie zawartej umowy, albo
2)
unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary
finansowej w maksymalnej możliwej wysokości w uzasadnionych przypadkach,
w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na
podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
3)
nałożenie kary finansowej w maksymalnej możliwej wysokości albo orzeczenie
o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że
utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym; albo
4)
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w
okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów
ustawy.
W uzasadnieniu Wykonawca podał, że Zamawiający po wygaśnięciu umowy łączącej
go z poprzednim Wykonawcą, w dniu 02.03.2010 r. zawarł umowę na świadczenie
usług pralniczych z firmą WOD-CHEM s. c. w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt
3 Pzp). Umowa została zawarta na okres od 02.03.2010 do 30.04.2010 r. Zaznaczył
jednocześnie, że przetarg nieograniczony został ogłoszony zbyt późno z winy
Zamawiającego podając, iż Zamawiający w dniu 4.02.2010 r. ogłosił w Dz. U. UE
2010/S 24-034509, przetarg nieograniczony na przedmiotowe usługi, który do dnia
wniesienia niniejszego odwołania nie został zakończony. Wartość szacunkowa tego
przetargu została określona na kwotę 1.098.135,00 zł. Wykonawca podkreślił, że w
przedmiotowym przetargu Zamawiający kilkakrotnie zmieniał SIWZ udzielając
wyjaśnień na pytania do SIWZ. Przedłużył także termin składania ofert, gdyż
nieprecyzyjne zapisy SIWZ musiał „uściślić" (dowód: odpowiedzi na pytania do SIWZ
- zał.). Zamawiający w wyniku zmiany zapisów SIWZ, przesunął termin składania
ofert, tj. z 25.02.2010 r. na 11.03.2010 r. (dowód: ogłoszenie o przetargu oraz
wyjaśnienia SIWZ - zał.). Przesunięcie terminu składania ofert było wynikiem
nieprecyzyjnych zapisów SIWZ (np. brak wymaganej wysokości wartości polisy OC,
mimo jej wymagania, brak szczegółowego zakresu opisu przedmiotu zamówienia,
sposobu wykonywania usług, itd.), co zdaniem Odwołującego nastąpiło z winy
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, już w dacie ogłoszenia przetargu
Zamawiający zamierzał udzielić zamówienia z wolnej ręki firmie WOD-CHEM s.c,
gdyż termin składania ofert, przesunął z 25.02 na 11.03.2010 r., a umowa na
usługi pralnicze wygasała 1.03.2010 r. Dowodzi to, zdaniem Wykonawcy, niezbicie
celowości działań Zamawiającego. Podał dalej, że Zamawiający w ww. przetargu
nieograniczonym, dnia 18.03.2010 r. dokonał wyboru oferty firmy WOD-CHEM s.c.
(dowód: zawiadomienie o wyborze oferty, na którą to czynność w dniu 2 kwietnia
2010 r. zostało wniesione w dniu 2.04.2010 r. odwołanie do Prezesa KIO (sygn. akt:
KIO/572/10)
na
czynność
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
zarzucając
Zamawiającemu szereg uchybień, w tym odstąpienie od rzetelnej weryfikacji oferty
wybranej (braki formalne, błędy merytoryczne, nieprawdziwe informacje, brak
wyjaśnień i wezwania do uzupełnienia dokumentów, itd.) z żądaniem dokonania
unieważnienia czynności wyboru firmy WOD-CHEM i dokonanie ponownej oceny
ofert. Zamawiający pismem z dnia 9.04.2010 r. wniósł do Prezesa KIO odpowiedź na
odwołanie, podając, iż „Stosownie do art. 186 ust. 2 uPzp, Zamawiający uwzględnił
zarzuty w całości. W związku z powyższym oświadczył, że wykona i powtórzy
czynności zakwestionowane w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu." Wykonawca dodał, iż
przystąpienie do odwołania (2 zdania) zajęło Zamawiającemu 7 dni, podając także,
że firma WOD-CHEM nie przystąpiła do odwołania w ogóle, co jego zdaniem
dowodzi jednoznacznie, że zarzuty Odwołującego były słuszne. Krajowa Izba
Odwoławcza ogłosiła w dniu 20.04.2010 r. Postanowienie o umorzeniu
postępowania, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich zarzutów
podniesionych w odwołaniu, zatem postępowanie odwoławcze zakończyło się z
chwilą ogłoszenia postanowienia, tj. w przedmiotowym postępowaniu w dniu
20.04.2010 r., gdyż w tym dniu także na stronie UZP zostało ono opublikowane.
Zamawiający w dniu 22.04.2010 r. skierował do 2 Wykonawców, tj. firmy WOD-
CHEM i Odwołującego zapytanie cenowe, tj. złożenie oferty cenowej na świadczenie
usług pralniczych objętych przetargiem, wskazując na czasookres ich wykonywania
w terminie od dnia 1.05.2010 r. do dnia 31.07.2010 r. Odwołujący zaznaczył, że nie
wie w jakim trybie, wystosował Zamawiający to zapytanie, gdyż informacja taka nie
została w zapytaniu zawarta.
Działając w dobrej wierze wykonawca złożył Zamawiającemu ofertę, co stanowi o
zamiarze i możliwości pozyskania i wykonania przez Odwołującego tego zamówienia.
O wyniku przedmiotowego „postępowania" do dnia dzisiejszego nie został
powiadomiony. Dalej Odwołujący podał, że w dniu 23.04.2010 r. zauważył, że w
Biuletynie Zamówień Publicznych Zamawiający, opublikował Ogłoszenie o zamiarze
zawarcia z firmą WOD-CHEM s.c. umowy na świadczenia przedmiotowych usług w
trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie, jak wskazał Zamawiający art. 67 ust.
1 pkt 3 ustawy - PZP. W ogłoszeniu tym Zamawiający wskazał jako uzasadnienie do
zamówienia z wolnej ręki, - „Sekcja III: pkt 1. Podstawa prawna: „art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy - Pzp" oraz w pkt. 2 Uzasadnienie wyboru trybu: „Ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia". Wykonawca skontaktował się niezwłocznie telefonicznie z
pracownikami Działu Zamówień Publicznych Zamawiającego, gdzie uzyskał
informację, że zaproszenie do złożenia oferty cenowej skierowane zostało także do
firmy WOD-CHEM i stanowi, cyt. „taki jakby wstęp do zamówienia z wolnej ręki,
taką jakby weryfikację Wykonawców". Odwołujący podniósł także, że zamówienie z
wolnej ręki będące przedmiotem odwołania wszczął Zamawiający po ogłoszeniu
Postanowienia przez KIO, zamiast dokonać niezwłocznie ponownej oceny ofert w
przetargu oraz ewentualnie wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez
ogłoszenia.
Dowodzi
to
–
zdaniem
Odwołującego
-
wadliwości
działań
zamawiającego, przejawiających się derogacją art. 10 ust. 2 ustawy - Pzp i
dostosowywaniu zapisów ustawy - Pzp do własnych potrzeb. Odwołujący nadmienił,
że umowa z firmą WOD-CHEM s.c. z dnia 2.03.2010 nie stanowi przedmiotu
niniejszego odwołania. Wskazywana jest tylko w celu zobrazowania, iż czynności
Zamawiającego prowadzą do całkowitej eliminacji i negacji ustawy - PZP.
Zamawiający zawierając kolejną umowę w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 zamierza zlecać
usługi pralnicze od 2.03.2010 r. do 31.07.2010 r. w ogóle bez stosowania uczciwej
konkurencji (trybów konkurencyjnych określonych w ustawie - Pzp), tzn. wyłącznie
w trybie z wolnej ręki - jedynemu właściwemu Wykonawcy, jakim jest firma WOD-
CHEM s.c. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. Z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, ze zm.), wskutek wszczęcia zamówienia publicznego w trybie z
wolnej ręki niezgodnie z przesłankami ustawy, w szczególności niezgodnie z art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy – Pzp, Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny oraz na
orzecznictwo w szczególności Naczelnego Sądu Administracyjnego, Głównej Komisji
Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy
Ministrze Finansów, Krajowej Izby Odwoławczej a także sądów powszechnych,
podając że kierując do 2 Wykonawców zaproszenie do złożenia oferty cenowej na
świadczenie usług będących przedmiotem prowadzonego równolegle przetargu, do
zamówienia w trybie z wolnej ręki (na 3 m-ce) Zamawiający naruszył art. 66 Pzp.
Odnosząc się do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na część usług z
przetargu, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wszczął to postępowanie w czasie,
gdy mógł z całą pewnością zastosować tryb konkurencyjny, np. negocjacje bez
ogłoszenia, czym dokonał de facto nieuprawnionej derogacji normy określonej w art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, myląc pilność udzielenia zamówienia z koniecznością
natychmiastowego
wykonania
zamówienia.
Zdaniem
Odwołującego
w
przedmiotowym przypadku nie można nawet mówić o możliwości predykcji sytuacji
powodującej konieczność wykonania zamówienia w sposób natychmiastowy i nie
wynikający z przyczyn leżących po stronie właśnie samego Zamawiającego.
Twierdzenie Zamawiającego, że przyczyna opóźnienia przetargu i tym samym
konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, nie leży po jego stronie,
sprzeczne jest ze stanem faktycznym. W niniejszej sprawie bowiem Zamawiający nie
dochował należytej staranności, gdyż:
1)
wszczął postępowanie przetargowe zbyt późno, a będąc profesjonalistą w
udzielaniu zamówień publicznych obowiązany jest wiedzieć, jak długo trwa
przetarg;
2)
dokonywał wyjaśnień nieprecyzyjnych i niezrozumiałych zapisów SIWZ (złożono
20 zapytań do SIWZ, (na część z nich Zamawiający nie udzielił odpowiedzi,
wykorzystując upływ połowy okresu wyznaczonego do składania ofert, co jak
podejrzewamy dodatkowo przedłużyłoby przetarg);
3)
wprowadzał do SIWZ nowe zapisy, gdyż w części istotnych aspektów realizacji
zamówienia, niektórych zapisów np. dot. opisu przedmiotu zamówienia, w SIWZ
nie zamieścił w ogóle;
4)
dokonał przesunięcia terminu składania ofert w związku z koniecznością
dokonania zmiany nieprecyzyjnych, a niekiedy wadliwych zapisów SIWZ (w tym
dotyczących sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu) oraz
wprowadzenia nowych zapisów do SIWZ;
5)
dokonał wadliwie oceny ofert, co wpłynęło na wniesienie odwołania na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej; (Zamawiający uznał zarzuty podniesione w
odwołaniu w całości, co dowodzi braku dochowania należytej staranności w
zakresie oceny ofert);
Wszystkie powyżej wymienione okoliczności były, zdaniem Odwołującego, przyczyną
i powodem opóźnienia przetargu. Ponadto wszystkie te okoliczności spowodował
sam Zamawiający w wyniku błędnie lub wręcz wadliwie podjętych czynności, tak w
trakcie przygotowania postępowania, jak i w trakcie jego prowadzenia. Zamawiający
obowiązany był bowiem wszcząć przetarg odpowiednio wcześnie, aby jego
rozstrzygnięcie było możliwe przed upływem obowiązywania umowy z poprzednim
Wykonawcą. Zasada należytej staranności w gospodarowaniu środkami publicznymi
nakazuje nawet, aby wszczęcie przetargu nastąpiło w taki sposób, aby mogło
zapewnić ewentualną możliwość jego powtórzenia, gdyby konieczność jego
powtórzenia stała się realnym wymogiem. Powołując się na orzecznictwo wskazał, że
organizacja przedsięwzięcia związana z wyłonieniem wykonawcy przy zastosowaniu
procedur przewidzianych ustawą o z.p. winna uwzględniać czasochłonność tych
procedur, w tym ewentualność korzystania przez oferentów ze środków
odwoławczych oraz z prawa do zaskarżenia wyroku do sądu powszechnego. W
żadnym wypadku nie są to jednak okoliczności, które można by od strony
zamawiającego traktować jako szczególne i nieprzewidywalne w rozumieniu art. 71
ust. 1 pkt 6 ustawy (aktualnie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp), Zaskarżenie wyroku do
sądu powszechnego nie jest powodem do odstąpienia od udzielenia zamówienia w
trybie zapewniającym warunki konkurencyjne. Podał także – odwołując się do
orzecznictwa – że tryb zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 67 ust. 1
ustawy jest szczególnym trybem zamówienia publicznego, w którym zamawiający
udziela zamówienia w wyniku rokowań z jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w
pozostałych trybach wymienionych w ustawie, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego uczestniczy wielu wykonawców. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady -udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy jest
dopuszczalne, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (wyrok SN z dnia
06.07.2001r. sygn. akt. III RN 16/01 OSNP 2001/22/657). Zastosowanie wykładni
gramatycznej tego przepisu (a tylko taką zdaniem Odwołującego można zastosować)
prowadzi do wniosku, że chodzi w tym wypadku o sytuację nieprzewidywalną, której
zamawiający nie mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności, a która
jednocześnie stwarza konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przy
czym wyrażenie „natychmiastowe wykonanie zamówienia" oznacza szybciej niż
„pilnie", a więc „z dnia na dzień". W przypadku wykonywania usług, którymi
Zamawiający zajmuje się w sposób profesjonalny i ciągły, nie sposób mówić o braku
możliwości przewidzenia okoliczności stanowiących podstawę udzielenia zamówienia
w trybie z wolnej ręki. Zamawiający do usprawiedliwienia odstąpienia od trybu
konkurencyjnego udzielenia zamówienia publicznego powołuje się na okoliczności
stanowiące de facto pewien z góry planowany tryb postępowania bezpośrednio
związany z działalnością przezeń prowadzoną w sposób ciągły. Wskazał także, że (…)
Jeśli po spełnieniu identycznych de facto kryteriów - do wyboru pozostaną oba [...]
tryby [udzielania zamówień publicznych (negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z
wolnej ręki)], bezwzględne pierwszeństwo powinien mieć tryb negocjacji bez
ogłoszenia. Wynika to z wykładni celowościowej ustawy pzp oraz logiczno-językowej,
która pozostaje w zgodzie z prawem wspólnotowym. Przede wszystkim celem
regulacji prawnej zamówień publicznych zarówno polskiej, jak i unijnej, jest w
pierwszym rzędzie udzielenie zamówień z zachowaniem jak największego elementu
konkurencji. Ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania
zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki, udzielanego na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3. Zamówienie może być udzielone tylko w takim
zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Zamawiający
powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie
przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, choćby
nawet świadczenie wykraczające poza konieczność natychmiastowej realizacji było
funkcjonalnie powiązane z tymi ostatnimi. Sytuacja, w której wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, powinna być dla zamawiającego
nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w
normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność
określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach
obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik.
Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska
losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Charakter niemożliwy
do przewidzenia będzie miała również konieczność pilnego udzielenia zamówienia,
będąca rezultatem przeciągającego się bez winy zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W takim jednak przypadku Zamawiający winien
wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 63 ust. 1 pkt 4 ustawy
- Pzp). Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia (art. 67 ust. 1 pkt 3), nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana opieszałością w udzieleniu
zamówienia. Wywody doktryny jak również stanowiska, wynikające z orzecznictwa
wyrażone w podobnych sprawach, wyraźnie - zdaniem Odwołującego - wskazują, w
jakich okolicznościach przywołany przepis [art.67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP] może
mieć zastosowanie. Zamówienie „z wolnej ręki" jako tryb najmniej konkurencyjny ze
wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być
stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych
trybów konkurencyjnych, takich jak np. tryby negocjacyjne. Zgodnie z dyspozycją
art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tryb ten można stosować
wyłącznie w przypadku kiedy zaistniała sytuacja wymaga natychmiastowego
wykonania zamówienia, w okolicznościach, kiedy z przyczyn nieleżących po stronie
zamawiającego - zamówienia nie można zrealizować ze względu na niemożność
zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Innymi słowy, tryb ten przewidziany jest dla jak najszybszego, natychmiastowego
wykonania czynności objętych zamówieniem. Usługa stanowiąca przedmiot
orzeczenia, jej pełnienie, polega na wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym
okresie czasu. Z całą pewnością nie można więc przyjąć, że zachodziła potrzeba
natychmiastowego
wykonania
zamówienia,
uzasadniająca
udzielenie
tego
zamówienia z wolnej reki, powołując się na przesłanki wyczerpujące znamiona art.
67 ust. I pkt 3 prawa zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił także, że (…)
Zamawiający dokonał w meritum sprawy de facto nieuprawnionej derogacji normy
określonej w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, myląc znaczenie pojęć „pilność
udzielenia
zamówienia"
z
„koniecznością
natychmiastowego
wykonania
zamówienia". W przedmiotowym przypadku nie można mówić nawet o możliwości
predykcji sytuacji powodującej konieczność udzielenia zamówienia w sposób
natychmiastowy.
Zamawiający
obowiązany
był
bowiem
wszcząć
przetarg
odpowiednio wcześnie, aby z całą pewnością, rozstrzygnąć przetarg, a nawet by
zapewnić ewentualną możliwość jego powtórzenia, gdyby z przyczyn leżących po
jego stronie lub innych, koniecznością stałoby się jego powtórzenie”. Odwołując się
do orzecznictwa, Odwołujący podkreślił, że (…) art. 7 ust. 3 ustawy stanowi, iż
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, natomiast zaproponowany przez zamawiającego tryb wyboru oferty (art. 67
ust. 1 pkt 3 Pzp) rażąco narusza przepisy ustawy. Doświadczenia związane z
przedłużającym się postępowaniem w związku z procedurami odwoławczymi w
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, nie są przesłanką do wyłączenia trybów konkurencyjnych.
Podkreślił także, że (…) środki ochrony prawnej mają na celu ochronę interesów
wykonawców w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Korzystanie zatem ze środków ochrony prawnej przez wykonawców na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nie stanowi podstawy do
zastosowania wyłącznie trybów poza-konkurencyjnych. Gdyby ta sytuacja nie była
wcześniej możliwa do przewidzenia i nie wynikała z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, można by rozważyć, czy zachodzi przesłanka zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy (pilna potrzeba udzielenia
zamówienia). Powołał się także na orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zgodnie z którym (…) zastosowanie trybów niekonkurencyjnych, a
więc także trybu zamówienia z wolnej ręki, dopuszczalne jest jedynie w wyjątkowych
sytuacjach, które muszą być interpretowane w sposób ścisły. Zdaniem
Odwołującego, nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej
ręki także fakt, że Zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym
zakresie przedmiotowym w trybie z wolnej ręki, a czynność ta nie została
zaskarżona. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał wniesione przez
wykonawcę odwołanie w całości, co dowodzi jego winy, polegającej na dokonaniu
wadliwej weryfikacji formalnej i merytorycznej ofert oraz licznych jego błędów w
trakcie przygotowania postępowania przetargowego. Zaniechanie rzetelnej oceny
ofert spowodowało konieczność powtórzenia czynności oceny ofert, co z kolei
bezpośrednio wpłynęło na dalsze przedłużenie się samego przetargu. Jednakże te
okoliczności nie mogą stanowić zgodnej z ustawą podstawy dla Zamawiającego, do
odstąpienia od zastosowania procedury konkurencyjnej, np. negocjacji z
ogłoszeniem i wszczęcia zamówienia w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy - Pzp). Przerzucanie przez Zamawiającego winy przedłużania się przetargu,
na Wykonawcę, z powodu skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej,
także nie może się ostać. Środki ochrony prawnej służą bowiem właśnie
Wykonawcom, w przypadku wadliwie wykonanych czynności lub zaniechaniu
czynności, do których Zamawiający był zobligowany. Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości, stąd przerzucanie winy na wykonawcę jest co najmniej
niewłaściwe.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wszczął postępowanie
w trybie zamówienia z wolnej ręki, naruszając art. 10 ust. 2 w zw. z art. 67. ust. 1
pkt 3 ustawy - Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem
Odwołującego nie zachodzą żadne z okoliczności art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający mógł przewidzieć, że
poprzednia umowa oraz umowa zawarta z firmą WOD-CHEM w trybie z wolnej ręki
się zakończy, w szczególności że były to umowy zawarte na czas określony,
przedłużenie się przetargu nastąpiło z winy Zamawiającego, przed terminem
wszczęcia postępowania z wolnej ręki, Zamawiający mógł zakończyć przetarg
nieograniczony bez konieczności udzielania zamówienia z wolnej ręki. Nie dokonując
ponownej oceny ofert Zamawiający (..) poczekał celowo, aż wykonanie zamówienia
stało się pilne i wszczął zamówienie z wolnej ręki. W dniu wszczęcia postępowania
w trybie z wolnej ręki nie zachodziła konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia, lecz kreowała się dopiero możliwość wystąpienia pilnej potrzeby
udzielenia zamówienia; z pewnością jednak w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
Podkreślił jednocześnie, że Zamawiający zamiast zamówienia z wolnej ręki winien
wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w którym to trybie
dokonałby wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu 1.05.2010 r., w
którym to dniu ma zacząć obowiązywać kolejna umowa zawarta z firmą WOD-
CHEM s.c. w trybie z wolnej ręki. Ponadto Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
nie zamierza zawrzeć umowy na okres niezbędny, lecz dla „świętego spokoju", gdyż
w przetargu do wykonania pozostała wyłącznie czynność ponownej oceny ofert,
odrzucenie oferty firmy WOD-CHEM s.c. oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego. Zamiar zawarcia zatem umowy z wolnej ręki od 1.05.2010 o
31.07.2010 r. jest co najmniej niewłaściwy. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie
zapisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 oraz art. 32 ust. 4 w zw. z art. 32 ust.
1-2 i art. 34 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Odwołujący wskazał na
odstąpienie od przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także nieuprawniony podział zamówienia na części, wadliwe
ustalenie wartości szacunkowej zamówienia oraz prowadzenie postępowania poniżej
wartości z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (procedura uproszczona) w celu obejścia
przepisów ustawy. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający „wyciął" fragment usług
objętych przetargiem, tj. 3 m-ce, ustalił dla tej części wartość szacunkową w
wysokości 46.058,86 euro (dowód Protokół ZP-2) i wszczął postępowanie w trybie z
wolnej ręki poniżej kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy - Pzp, mimo, że
przetarg nie został zakończony. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający celowo
dokonał podziału zamówienia na części w celu obejścia przepisów ustawy, w
szczególności art. 67 ust. 2 ustawy- Pzp nakładający obowiązek zawiadomienia
Prezesa UZP o wszczęciu postępowania. Pozbawił Zamawiający możliwość wszczęcia
kontroli uprzedniej Prezesa UZP niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia,
ponieważ zaniżając wartość szacunkową Zamawiający odstąpił od tej czynności.
Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 2 nie może dzielić zamówienia na części lub
zaniżać jego wartości. W szczególności są to tego samego rodzaju usługi, jakie ujął
Zamawiający w przetargu. Do przetargu jednak ustalił Zamawiający wartość
szacunkową w wysokości 1.098.135,00 zł, tj. powyżej kwot z art. 11 ust. 8 ustawy -
Pzp. Także ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikował Zamawiający w
Biuletynie, a nie w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE. Zgodnie z art. 32
ust. 4 Jeżeli Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia. Zamawiający zatem sprzecznie z ww.
regulacjami dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części w celu
zaniżenia wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający wadliwie dokonał ustalenia
wartości szacunkowej zamówienia, która to czynność także prowadziła do zaniżenia
tej wartości w celu uniknięcia przesyłania Prezesowi UZP informacji o wszczęciu
postępowania wraz z uzasadnieniem. Wskazując na orzecznictwo w sprawach
naruszenia dyscypliny finansów publicznych podał, iż art. 34 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, który nakazuje w analogicznych sytuacjach sumowanie
poszczególnych zamówień. Stosownie do art. 34 ust. 1 tej ustawy podstawą
ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo
jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju: 1) udzielonych w terminie
poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem
zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany
rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po
pierwszej usłudze lub dostawie. Taki sztuczny podział zamówienia, jakiego dokonał
Zamawiający ma na celu wyłącznie obejście przepisów ustaw.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8, art. 9 ust. 1,11 ust. 6, oraz art. 96 ust. 1 pkt
3 ustawy PZP Odwołujący podał, iż naruszenie tych przepisów było skutkiem
podania w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy i protokole postępowania
„iluzorycznego" uzasadnienia wyboru trybu, wyłącznie w celu skrócenia
Wykonawcom terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
poprzestał bowiem na przepisaniu literalnego brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
- Pzp, nie podając żadnych faktycznych okoliczności, które mogłyby stanowić
podstawę do zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający poprzestając na
ogólnym przepisaniu brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 nie podał, żadnych faktycznych
przesłanek, które jego zdaniem warunkowałyby możliwość zastosowania art. 67 ust.
1 pkt 3 do wszczęcia zamówienia z wolnej ręki. Tym samym Zamawiający naruszył
art. 7 ustawy – PZP, ponieważ (…) lakoniczne, ogólnikowe uzasadnienie, bez
faktycznych przesłanek formalnych i merytorycznych może ograniczać zasadę
jawności postępowania i pisemności postępowania. Dalej wskazał, że Zamawiający
obowiązany jest prowadzić dokumentację postępowania w sposób należyty (Protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu). Zamawiający próbuje ukryć faktyczne
przesłanki wszczęcia postępowania z wolnej ręki, czego jednakże zabrania mu art. 8
ust. 2 ustawy - Pzp. Poprzestając na ogólnych stwierdzeniach ukrywa faktyczne
przesłanki wszczęcia postępowania, co prowadzi także do nieuprawnionego
ograniczania terminu na wniesienie środków ochrony prawnej Wykonawcom.
Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez prowadzenie postępowania w trybie z
wolnej ręki, sprzecznie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Pzp, gdyż zgodnie z treścią
art. 146 ust. 1 pkt 1 oraz art. 146 ust. 6 ustawy - Pzp, umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta w tym postępowaniu podlegałaby unieważnieniu.
Zastosowanie tego trybu bez istnienia obiektywnych przesłanek do jego wszczęcia
stanowi naruszenie przepisów ustawy, które ma lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Ponownie odwołał się do argumentacji wskazanej powyżej, a
dotyczącej braku podstaw do zastosowania przepisu art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy -
PZP , podkreślając, że tryb zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 67 ust. 1
ustawy jest szczególnym trybem zamówienia publicznego, w którym zamawiający
udziela zamówienia w wyniku rokowań z jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w
pozostałych trybach wymienionych w ustawie, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego uczestniczy wielu wykonawców. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany
w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie
przetargu. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy jest
dopuszczalne, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 maja 2010 r.),
wniósł o oddalenie odwołania w całości z zasądzeniem kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu podniósł, że w odwołaniu nie
został wskazany interes prawny Odwołującego, rozumiany w ten sposób, że
działanie Zamawiającego powoduje naruszenie interesu prawnego Odwołującego się,
ponieważ określone w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych,
uniemożliwiają Odwołującemu
się
uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia. Pojęcie interes prawny na gruncie prawa zamówień publicznych jest,
zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie rozumiane wąsko. Interpretacja zawężająca
oparta jest bowiem na przesłance, że przy ocenie istnienia bądź nie interesu
prawnego należy uwzględnić fakt, że na gruncie prawa zamówień publicznych
ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki przejaw interesu prawnego podmiotu
legitymowanego podlega ochronie - chodzi o interes wyrażający się w możliwości
uzyskania zamówienia (wyrok KIO z 13 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 141/09).
Zaznaczono przy tym, że interes prawny powinien doznać uszczerbku w
konkretnym postępowaniu (w tym wypadku w trybie zamówienia z wolnej ręki) oraz
powinien polegać na tym, że wykonawca stracił możliwość uznania jego oferty za
ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący w uzasadnieniu swojego interesu prawnego
podaje nieprawdziwe i mylące informację. Zamawiający na skutek działań
Wykonawców, zmuszony był przy przedłużającym się postępowaniu przetargowym ,
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki na wykonywanie usług pralniczych. Na
skutek bowiem odwołania jednego z oferentów Zamawiający jest zobligowany do
dokonania i powtórzenia zakwestionowanych czynności, co może skutkować nawet
ogłoszeniem
kolejnego
postępowania.
Odwołujący,
nie
jest
uczestnikiem
postępowania „z wolnej ręki", ponieważ Zamawiający przed przystąpieniem do trybu
zamówienie z wolnej ręki zwrócił się do dwóch wykonawców o złożenie oferty
cenowej na okres 3-ech miesięcy w celu zbadania rynku cenowego. Natomiast
negocjacje prowadził tylko z jednym Wykonawcą jak wskazuje art. 66.1 Pzp.
Wykorzystywanie przez Wykonawcę drogi odwoławczej, stanowi, w ocenie
Zamawiającego, nadużycie prawa w celu „utrącenia" konkurencji. Taki „interes
prawny" nie może podlegać ochronie.
Podane przez Odwołującego zarzuty są w całości chybione. Zgodnie z pkt 3
ust. 1 art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Kolejny warunek,
który musi być spełniony, aby możliwe było udzielenie zamówienia z wolnej ręki w
oparciu o pkt 3 ust. 1 art. 67 ustawy, to konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia. Słowo „natychmiast" oznacza „w tej samej chwili, bezpośrednio po
czymś, bezzwłocznie, momentalnie” (Komputerowy Słownik Języka Polskiego"
Wydawnictwo Naukowe PWN) Aktualny pozostaje pogląd, zgodnie z którym
zamawiający powinien brać pod uwagę przede wszystkim skutki, jakie z dużym
prawdopodobieństwem mogą zaistnieć, gdy określonego rodzaju dostawy, usługi lub
roboty budowlane nie zostaną wykonane od razu. W niniejszym postępowaniu taka
sytuacja miała miejsce. Zamawiający jako podmiot wykonujący świadczenia
medyczne musi przede wszystkim mieć na uwadze bezpieczeństwo wykonywania
tych świadczeń oraz bezpieczeństwo pacjentów.
Przedłużające się postępowanie przetargowe zmusiło Zamawiającego do
czasowego, wyłącznie na czas trwania postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, zawarcia z podmiotem oferującym aktualnie najtańsze usługi
pralnicze, odpowiedniej umowy, zabezpieczającej wykonanie tych usług na czas
potrzebny do zakończenia postępowania przetargowego uzależnionego od terminu
uprawomocnienia się postanowienia KIO o umorzeniu postępowania odwoławczego (
spr sygn. akt KIO 572/10). Podkreślił także, że wykonanie tych usług wiąże się
bezpośrednio z wykonywanymi świadczeniami medycznymi (pranie bielizny
operacyjnej i jej dezynfekcja, pranie bielizny dla pacjentów, w tym dla noworodków,
dezynfekcja bielizny szpitalnej, pranie i dezynfekcja materacy, kocy i poduszek) i
musi być wykonywana na bieżąco oraz bez przerwy, a brak tego typu usług
powoduje brak możliwości wykonywania zabiegów i świadczeń medycznych, co w
konsekwencji stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia pacjentów. Zamawiający jako
szpital wielospecjalistyczny. jedyny w 700 tys. regionie, nie może dopuścić do
przerwy w wykonywaniu tych świadczeń.
Dodał także, że od 1 marca br. Zamawiający został połączony z Wojewódzkim
Szpitalem Zespolonym w Częstochowie, co w sposób istotny zwiększyło jego
zapotrzebowanie na usługi pralnicze. Wiedzę na temat ceny usługi Zamawiający
zdobył na drodze rozeznania rynku usług pralniczych, dowiadując się o cenę, w tym
u Odwołującego. Zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki czasowa umowa (na
czas potrzebny do zakończenia postępowania - przedłużającego się na skutek
działań Oferentów) nie ma wpływu na postępowanie toczące się w trybie
przetargowym. Ani też na wielkość tego zamówienia i czas jego trwania
W konkluzji stwierdził, że interes prawny Odwołującego, kwestionującego w istocie
sam fakt przeprowadzenia zamówienia z wolnej ręki nie doznaje uszczerbku,
bowiem może on w tym postępowaniu przetargowym - podstawowym dla
Zamawiającego - nadal uczestniczyć.
Dodatkowo, w aktach sprawy znajduje się wyjaśnienie Zamawiającego dotyczące
wartości szacunkowej. W wyjaśnieniach tych Zamawiający podał, że wartość
szacunkowa każdego z zamówień udzielonych w trybie zamówienia z wolnej ręki,
udzielonych na podstawie art. 67 ust.1 pkt 3 stanowi kwotę niższą niż kwoty
określone w przepisie wykonawczym na podstawie art. 11 ust 8 ustawy- Pzp, a
wartość szacunkowa zamówienia dla przetargu nieograniczonego , który nie został
zakończony jest wyższa niż kwoty ustalone we wskazanych przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy.
rozporządzeniu
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługują środki
ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.1655 ze zm., dalej ustawa PZP).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust.1 ustawy PZP środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes prawny w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący zatem w aktualnym stanie prawnym,
wynikającym z ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz o zmianie niektórych ustaw, nie musi legitymować się interesem
prawnym lecz ogólnie rozumianym interesem w uzyskaniu zamówienia, wykazując
jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy PZP. Treść tego przepisu jako przesłanki
materialno-prawnej stanowiącej legitymację do wniesienia odwołania, wskazuje na
szeroko rozumiany interes. W koniunkcji z tym interesem konieczne jest wykazanie
przez wykonawcę, że poniósł lub może ponieść szkodę, rozumianą jako szkodę
majątkową. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy zastosowania przez
Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki dla udzielenia zamówienia na
świadczenie usług prania i konserwacji bielizny szpitalnej oraz na usługi szwalnicze
od dnia 1 maja 2010 r. do dnia 31 lipca 2010 r, i jak wskazał Odwołujący jest
podmiotem
bezpośrednio
zainteresowanym
uzyskaniem
przedmiotowego
zamówienia, a fakt nie zaproszenia wykonawcy może powodować powstanie szkody
po jego stronie w związku nie uzyskaniem tego zamówienia
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP dla udzielenia
zamówienia publicznego na świadczenie usług prania i konserwacji bielizny
szpitalnej oraz na usługi szwalnicze od dnia 1 maja 2010 r. do dnia 31 lipca 2010 r,
Krajowa Izba stwierdziła, że zarzut ten jest zasadny.
W tym przypadku, Izba ustaliła, że umowa w zakresie powyżej wskazanego
przedmiotu zamówienia została zawarta w dniu 29 kwietnia 2010 r pomiędzy
Zamawiającym, a firmą „Pralnia WOD-CHEM” s.c. z Częstochowy, na podstawie art.
67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP.
Z treści tej umowy wynika, że ta usługa wykonywana jest codziennie od
poniedziałku do soboty, a w przypadku zaistnienia takiej konieczności świadczenia
tej usługi, także w dni wolne od pracy.
Z ustaleń w sprawie wynika także, że po ogłoszeniu przetargu
nieograniczonego w dniu 4 lutego 2010 r. w zakresie przedmiotu zamówienia pn.
„Usługi prania i konserwacji bielizny szpitalnej oraz usługi szwalnicze” Zamawiający
na podstawie art.67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP zawarł z wymienionym wykonawcą
Pralnia WOD-CHEM” s.c. z Częstochowy umowę na świadczenie usług, na okres
od 2 marca 2010 r. do dnia 30 kwietnia 2010 r. a następnie kolejną [w dniu 29
kwietnia 2010 r - kwestionowaną umowę] na okres od 30 kwietnia do 31 lipca
2010 r.
Mając na względzie przepis art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy PZP oraz powyższe
ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd Odwołującego, że
Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania – w tych okolicznościach
faktycznych – trybu zamówienia z wolnej ręki, powołując się na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po jego stronie, której nie można było
przewidzieć oraz , że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a
także, że nie można zachować terminów określonych w ustawie.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że w dniu 23 kwietnia 2010 r. (w dniu
wszczęcia postępowania w tym trybie) nie było wymagane natychmiastowe
wykonanie zamówienia, albowiem usługa której dotyczy umowa była wykonywana
do dnia 30 kwietnia 2010 r. na podstawie umowy zawartej w dniu 2 marca 2010 r.
Ponadto ta usługa ma charakter ciągły, a zatem także obiektywne okoliczności jak i
czas na jaki została zawarta potwierdzają, niespełnienie przesłanki stanowiącej o
konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia.
Izba ustaliła także, że nie została spełniona przesłanka, co do braku
możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie - w dniu 23
kwietnia 2010 r. - mogła zachodzić co najwyżej pilna potrzeba udzielenia
zamówienia. Tym samym możliwe było, uwzględniając przepis art. 62 ust.1 pkt 4
ustawy - PZP rozważenie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.
W odniesieniu do tego trybu - zgodnie z przepisami Oddziału 4 w rozdziale 3 ustawy
- PZP ustawa nie określa terminów dla przeprowadzenia postępowania w tym trybie
wymagając tylko, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględniał
czas niezbędny na przygotowanie i złożenie oferty.
Tak jak podniesiono w odwołaniu, zamówienie „z wolnej ręki" jako tryb
najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień
publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu
możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych, takich jak np. tryby
negocjacyjne. Zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, tryb ten można stosować tylko w przypadku gdy zaistniała sytuacja
wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia. Usługa stanowiąca przedmiot
zamówienia nie spełnia tej cechy. Jej wykonywanie bowiem, polega na
wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym okresie czasu. Z całą pewnością nie
można więc przyjąć, że zachodziła potrzeba natychmiastowego wykonania
zamówienia, uzasadniająca udzielenie tego zamówienia z wolnej reki, powołując się
na przesłanki wyczerpujące znamiona art. 67 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień
publicznych w okresie – kolejnych - 3 miesięcy.
Izba zwraca także uwagę, że odwołanie zostało wniesione w dniu 2 kwietnia
2010 r. na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a zatem de facto od tej daty
Zamawiający mógł rozważać zastosowanie procedury przewidzianej art.10 ust.2
ustawy PZP – celem zabezpieczenia świadczenia usług dla szpitala - na okres
procedury odwoławczej, która z powodów od niego niezależnych mogła trwać dłużej
niż do 30 kwietnia 2010 r. Tym samym rozważenie zastosowania innych przepisów
ustawy, w tym innych trybów udzielania zamówień publicznych przewidzianych
ustawą także było możliwe.
Mając powyższe na względzie podnoszony przez Odwołującego zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 10 ust.2
ustawy PZP podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 32 ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 oraz
art. 34 ustawy - PZP poprzez nieuprawniony podział zamówienia na części, wadliwe
ustalenie wartości szacunkowej zamówienia oraz prowadzenie postępowania poniżej
wartości z art. 11 ust. 8 ustawy – PZP, Izba stwierdziła, iż zgodnie z treścią
Ogłoszenia o zamówieniu [Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej:
2010/S
24-034509],
w
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego czas trwania zamówienia określone na 12 miesięcy. W
przekonaniu Izby także udzielanie zamówień w trakcie prowadzonego postępowania
konkurencyjnego, w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki cz na podstawie art. 4
pkt 8 ustawy PZP, nie musi prowadzić do wniosku, że zamawiający dzieli
zamówienia na części bądź zaniża jego wartość w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego, co do naruszenia
przepisu art. 32 ust.4 oraz art. 34 ustawy PZP byłaby zasadna, tylko wówczas
gdyby
Zamawiający
ograniczył
czas
trwania
usługi
objętej
przetargiem
nieograniczonym i wyłączył - w tym przypadku okres 3 miesięcy na który to okres
zostało udzielone zamówienie umową z dnia 29 kwietnia 2010 r., skracając termin
realizacji zamówienia podstawowego poniżej 12 miesięcy. Takich okoliczności
Odwołujący nie wykazał także w toku rozprawy.
Pozostałe zarzuty w zakresie art. 8, art. 9 ust. 1, art.11 ust. 6, oraz art. 96
ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP poprzez podanie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
„iluzorycznego" uzasadnienia wyboru trybu, wyłącznie w celu skrócenia
Wykonawcom terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej oraz podanie
tylko literalnego brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, nie podając żadnych
faktycznych okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do zastosowania trybu z
wolnej ręki, nie zostały także przez Izbę uwzględnione, albowiem z faktu
ogólnikowych sformułowań zawartych w dokumentacji postępowania nie można
wywodzić, w szczególności naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Reasumując Izba stwierdza, iż wobec uwzględnienia naruszenia art. 10 ust. 2
i 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - PZP, poprzez wszczęcie niniejszego postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki niezgodnie z przesłankami ustawy, warunkującymi
możliwość jego zastosowania, odwołanie podlega uwzględnieniu.
Jednocześnie Izba biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c ustawy
PZP oraz żądania zawarte w odwołaniu uznała, że utrzymanie w mocy tej umowy
leży w interesie publicznym. W tym przypadku Izba uwzględniła argumentację
podnoszoną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W przekonaniu Izby,
tak jak twierdził Zamawiający, wykonanie usług objętych umową, wiąże się
bezpośrednio z wykonywanymi świadczeniami medycznymi (pranie bielizny
operacyjnej i jej dezynfekcja, pranie bielizny dla pacjentów, w tym dla noworodków,
dezynfekcja bielizny szpitalnej, pranie i dezynfekcja materacy, kocy, poduszek) oraz
musi być wykonywana na bieżąco i bez przerw, a brak tego typu usług może
powodować realnie brak możliwości wykonywania zabiegów i świadczeń
medycznych, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia pacjentów,
gdyż Zamawiający jako szpital wielospecjalistyczny. jedyny w 700 tys. regionie, nie
może dopuścić do przerwy w wykonywaniu tych świadczeń.
Orzekając o karze finansowej Krajowa Izba Odwoławcza – kierując się
przepisem art. 192 ust.4 ustawy PZP - miała na względzie ustalenie, że
Zamawiający unieważnił przetarg nieograniczony z dnia 2 lutego 2010 r. powołując
się na okoliczności wskazane w przepisie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy PZP [podane w
zawiadomieniu], oraz konieczność zabezpieczenia wykonywania usług w interesie
publicznym.
Z tych też względów Izba postanowiła nie orzekać o skróceniu okresu
obowiązywania umowy. Wysokość kary została ustalona na podstawie art.193
ustawy PZP, w wysokości 1 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w
umowie z dnia 29 kwietnia 2010 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmą
„Pralnia WOD-CHEM” s.c. z Częstochowy. W tym przypadku Izba miała na
względzie rodzaj i zakres naruszenia oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy
przewidzianego w zawartej umowie, za które kara jest orzekana. Zgodnie z § 6 ust.3
wartość brutto umowy stanowi kwotę 190.327, 32 zł, a zgodnie z przepisem art.67
ust.1 pkt 6 ustawy PZP dopuszczalne jest – w okresie 3 lat od udzielenia
zamówienia
podstawowego
-
udzielanie
zamówień
uzupełniających
dotychczasowemu wykonawcy, polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju
zamówień. W przypadku usług, zamówienia uzupełniające mogą stanowić nawet 50
%
wartości
zamówienia
podstawowego.
Zatem
zamawiający
prowadząc
postępowanie w jednym z trybów przetargowych, może przewidzieć, w warunkach
postępowania,
zamówienia
uzupełniające,
co
w
konsekwencji
pozwala
zamawiającemu udzielać zamówień uzupełniających zgodnych z przedmiotem
zamówienia podstawowego, tak jak w przypadku przedmiotowych usług
świadczonych dla szpitala, bez obowiązku stosowania innych trybów niż
podstawowe tryby przetargowe w ustawowym okresie [do trzech lat]– aż do czasu
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
zgodnie z procedurami określonymi przepisami prawa zamówień publicznych, z
uwzględnieniem także procedur odwoławczą.
Mając powyższe na względzie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w
sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 195 ust.1 ustawy PZP
karę finansową uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się
orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej na rachunek bankowy Urzędu
Zamówień Publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień
publicznych z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
