rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 623/10
KIO 623/10
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 kwietnia 2010 r. przez Eckert & Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen zastępowanego
przez pełnomocnika radcęprawnego AleksandręWilk - Fojud z Kancelarii Prawnej
Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy Sp. k., 50-062 Wrocław, Pl. Solny 16 w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
przy udziale wykonawcy IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz (Austria),
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 kwietnia 2010 r. przez Eckert & Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen zastępowanego
przez pełnomocnika radcęprawnego AleksandręWilk - Fojud z Kancelarii Prawnej
Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy Sp. k., 50-062 Wrocław, Pl. Solny 16 w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
przy udziale wykonawcy IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz (Austria),
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty złożonej przez IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz
(Austria) w pakietach nr 2 - 4 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tych pakietach z uwzględnieniem, iż treść oferty tego wykonawcy jest
sprzeczna z treścią SIWZ,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Uniwersyteckie
Centrum
Kliniczne,
80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1)
zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Eckert
& Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357
Holzhausen tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonanie wpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk,
ul. Dębinki 7 na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH,
Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen, stanowiącej wpis od odwołania
zaliczony w poczet kosztów postępowania odwoławczego w wysokości
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące
złotych).
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawęradiofarmaceutyków PET” wykonawca - Eckert
& Ziegler f-con Deutschland Gmbh, (zwany dalej „odwołującym”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, polegającej na wyborze
(w zakresie pakietu nr 2, 3 i 4), jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę-
IASON GmbH (zwanym dalej „IASON”), zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IASON
pomimo,że treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), jakoże modyfikuje SIWZ w zakresieżądanych przez
zamawiającego warunków dostaw i odpowiedzialności wykonawcy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
IASON z udziału w postępowaniu pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
3. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia IASON z udziału
w postępowaniu, mimo iżwykonawca ten nie wykazał, iżnie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania IASON pomimo, iżw swojej ofercie wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania pozostawania
w sytuacji finansowej i ekonomicznej dającej rękojmięnależytego wykonania
zamówienia,
5. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, która
nie jest najkorzystniejsza, a także zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie
podlegającej odrzuceniu, złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę
nie podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodnośćjej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w SIWZ zamawiający wskazał
(załącznik nr 2 - wzór umowy dostawy nr 3/PN-ZMN/2010), iżumowa łącząca go
z wybranym wykonawcąstanowićbędzie,że
1. wykonawca zobowiązuje siędostarczaćzamawiającemu przedmiot umowy
sukcesywnie w ciągu 12 miesięcy od daty zawarcia niniejszej umowy (§ 3),
2. szczegółowe terminy dostaw przedmiotu umowy oraz jego asortyment będą
podawane przez zamawiającego w formie pisemnego zamówienia lub zamówienia
potwierdzonego faksem z co najmniej 72 - godzinnym wyprzedzeniem, przy czym
zamawiający zastrzega sobie możliwośćweryfikacji tego zamówienia do godziny
16.00 w dniu poprzedzającym dostawę(§ 3),
3. w przypadku, gdy którakolwiek ze stron nie jest w stanie wywiązaćsięze swych
zobowiązańumownych w związku z okolicznościami „siły wyższej" - druga strona
powinna byćpoinformowana na piśmie, w terminie 3 dni od momentu zaistnienia tych
okoliczności, pod rygorem rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Pod pojęciem siły wyższej rozumie sięwydarzenia i okoliczności nadzwyczajne,
nieprzewidywalne, niezależne od dobrej woli i intencji którejkolwiek ze stron umowy
(§ 12).
Odwołujący podał także,że w złożonej ofercie IASON, poprzez złożenie nie
budzącego wątpliwości, jednoznacznego w swej treści oświadczenia woli, zmodyfikował
warunki umowy o zamówienie publiczne, ponieważw dokumencie zatytułowanym IASON -
LOGISTYKA DOSTAW zawarł postanowienia:
1. ze względu na fakt, iżdostawy przeprowadzane sąsamolotami zamawiający
oświadcza, iżnie będzie obciążał dostawcy odpowiedzialnościąza opóźnienia
dostaw, względnie za brak dostaw, które sązwiązane ze złymi warunkami
meteorologicznymi,
uniemożliwiającymi
bezpieczny
i
terminowy
transport
radiofarmaceutyków,
2. dostawy we wszystkie dni robocze w Austrii. Spis dni wolnych od pracy na dany rok
zostanie przedłożony zamawiającemu do 20-go grudnia na rok następny,
3. dostawy w soboty sązasadniczo równieżmożliwe, o ile uwzględnione są
w planowaniu miesięcznym. Ceny dostaw w soboty podwyższone sąo 25%
w stosunku do cen ofertowych.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez spółkęIASON jest, w opisanym powyżej
zakresie, niezgodna z SIWZ, ponieważpoprzez powołane wyżej zapisy oferty wykonawca
ten zmodyfikował w sposób niedopuszczalny warunki ponoszenia odpowiedzialności za
nieterminowe dostawy, jak równieżbrak dostaw.
Podniósł, iżw SIWZ zamawiający wspomniał jedynie o „sile wyższej", którą
zdefiniował w sposób poprawny, zgodny z ugruntowanąnaukąprawa cywilnego, natomiast
oferta IASON stanowi o „złych warunkach meteorologicznych", co wżadnym razie nie jest
tożsame z siłąwyższą.
Podniósł także,że spółka IASON poczyniła zastrzeżenia odnośnie terminów dostaw,
które powiązała z dniami roboczymi w Austrii, jak równieżzastrzegła, iżdostawy w soboty
(możliwe jedynie „zasadniczo", co pozwala liczyćsięz wyjątkami powodującymi
„niemożliwość") będąo 25% droższe od ceny ofertowej, które to zastrzeżenie jest
niedopuszczalne.
Wskazał,że warunki opisane w SIWZ nie czyniąpodobnych zastrzeżeńi nie
uzależniajądostaw od dni wolnych czy teżroboczych, ponieważoczywistym jest,że
zamawiający prowadzący działalnośćw zakresie ochrony zdrowia nie może uzależniać
dostaw radiofarmaceutyków od dni wolnych w Austrii, jak równieżnie może akceptowaćcen
o 25 % wyższych niż, te które jako podstawowe zostały wskazane przez IASON w ofercie
i w oparciu o które zamawiający dokonał wyboru oferty IASON.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł,że wykonawca IASON podlegał
równieżwykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech
przyczyn, z których każda stanowiła odrębnąku temu przesłankę.
Odwołujący podał,że z dołączonych do oferty IASON dokumentów dotyczących
niezalegania z opłatami składek na ubezpieczenie społeczne wynika wprost, iżskładki za
styczeń2010 r. nie zostały przez spółkęIASON uregulowane. Z dokumentu nie wynika,że
IASON nie zalega (poza styczniem) z innymi składkami, oświadczenie to informuje jedynie,
za jakie miesiące wykonawca składki uiścił, co w ocenie odwołującego oznacza,że
wykonawca ten nie spełniał, na dzieńskładania ofert, warunku udziału w postępowaniu,
przez co podlegał wykluczeniu.
Odwołujący podał także,że spółka IASON ubiegając sięo udzielenie zamówienia na
pakiety od 2 do 4 do złożonej przez siebie oferty dołączyła oświadczenie sporządzone
według wzoru wskazanego przez zamawiającego w SIWZ, jak również, opatrzony
nieczytelnym podpisem, nieopatrzony datą(jedynie opieczętowane pieczątkąpodłużną
o treści: wpłynęło 16 grudnia 2009 r.) dokument zatytułowany „Informacja o solidności
i wypłacalności", wystawiony przez Steiermarkische SPARKASSE, z którego treści wynika,że podmiot, od którego dokument pochodzi, prowadzi z firmąIASON przyjazne stosunki
handlowe od 1997 r., gdyżfirma ta zawsze prawidłowo wywiązuje sięze swych zobowiązań.
Zdaniem odwołującego dokument ten ma charakter referencji i wżaden sposób nie
potwierdza zdolności kredytowej IASON w ogóle, a tym bardziej w zakresie wymaganym
przez zamawiającego, nie wynika z niego również, jakąkwotądysponuje spółka IASON.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że do oferty na potwierdzenie swojej kondycji
finansowej spółka IASON przedłożyła dokument zatytułowany „Zaświadczenie banku",
wydany przez Steiermarkische SPARKASSE, który opisuje wysokośćobrotów na rachunku
spółki IASON w okresie od 2007 - 2008 r.
W ocenie odwołującego dokument ten trudno określićtym mianem, jakoże nie został
przez nikogo podpisany, co powoduje,że wświetle prawa cywilnego nie może on zostać
uznany nawet za dokument prywatny (zgodnie bowiem z art. 245 k.p.c. dokument prywatny
stanowi dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w dokumencie). Odwołujący zwrócił także uwagę,że wydanie tego zaświadczenia nastąpiło
na potrzeby zupełnie innego postępowania - jako beneficjenta określono bowiem
Ministerstwo Zdrowia w Czarnogórze.
Na tej podstawie odwołujący uznał,że spółka IASON nie wykazała, iżspełnia, na
dzieńskładania ofert, warunki wymagane przez zamawiającego w zakresie posiadanychśrodków, zżadnego bowiem dokumentu dołączonego do oferty informacja taka nie wynika.
Odwołujący uznał również,że firma IASON nie wykazała również,że posiada
wymaganąprzez zamawiającego zdolnośćkredytowąw wysokości wymaganej przez
zamawiającego.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności,że wykonawca IASON podlega
wykluczeniu ze względu na to,że złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważze złożonego przez tego wykonawcęoświadczenia
w przedmiocie spełniania warunków zdolności ekonomicznej i finansowej wynika, iżspółka ta
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w tym właśnie zakresie.
Odwołujący oświadczył,że z informacji uzyskanej z firmy KSV1870 Information
GmbH z siedzibąw Wiedniu (firma, która posiada bazędanych ponad 350.000 austriackich
przedsiębiorców, a zakresem swojego działania obejmuje informacje o wypłacalności
danego przedsiębiorstwa, monitoring przedsiębiorców pod względem wypłacalności, inkaso
dłużników, reprezentacjęwierzycieli przy upadłości, prowadzenie bazy danych do celów
marketingowych) wynika, iżspółka IASON znajduje sięobecnie w ciężkiej sytuacji
ekonomiczno - finansowej, która to sytuacja znacznie pogorszyła sięw stosunku do roku
2008, zaśocena finansowa przedsiębiorstwa IASON dokonana przez ekspertów wskazuje, iż
istnieje podwyższone ryzyko niewypłacalności tegożprzedsiębiorstwa, jak również,że jego
wynik finansowy jest gorszy niżśredni wynik dla tej branży.
Odwołujący pozyskał także informacje,że przedsiębiorstwo IASON swoje
zobowiązanie finansowe reguluje po kilkakrotnym wezwaniu, o ile w 2008 r. pojedynczy
dopuszczalny kredyt dla spółki IASON został określony na kwotę168.000,00 EURO, o tyle
w 2009 r. udzielenie jakiegokolwiek kredytu IASON firma ratingowa uznała za
niedopuszczalne.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn.
akt KIO/UZP1004/09, w którym Izba stanęła na stanowisku,że podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania zawsze jest działaniem zawinionym,
niezależnie od tego, czy dotyczy oświadczeńwoli czy innych dokumentów oraz na wyrok
z dnia 24 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1098/08, w którym Izba wskazała, iż
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia braków, gdyżinformacji
nieprawdziwych nie można zastąpićinformacjami prawdziwymi.
Przystępujący wskazał,że odwołujący,żądając odrzucenia oferty przystępującego
powołuje sięna dokument niewymagany treściąSIWZ i dodatkowo dołączony do oferty,
wskazując tym samym sprzecznośćtego dokumentu z brzmieniem § 3 załącznika nr 2.
W ocenie przystępującego zamawiający, dokonując oceny złożonych ofert nie wziął
treści tego dodatkowego dokumentu pod uwagę, bowiem gdyby to uczynił i treśćoferty
wzbudziłaby u zamawiającego wątpliwości, co do warunków realizacji zamówienia wówczas
winien dążyćdo wyjaśnienia rozbieżności, bowiem oferta złożona przez przystępującego jest
ofertąnajkorzystniejsząw oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.06.2008 r. o sygn. akt.
KIO/UZP 535/08, zgodnie z którym „Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
Zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki nie wyjaśni on w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia
o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy, to nie można odrzucićtej oferty".
Wskazał,że załącznik nr 2 do SIWZ jest umową, która nie może zostaćprzez
którąkolwiek ze stron zmieniona na etapie podpisywania (art. 140 ust. 1 ustawy), brak
podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ skutkuje bowiem zgodnie
z brzmieniem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zatrzymaniem wadium.
Powołał siętakże na wyrok z dnia 02.09.2008 r. o sygn. akt. KIO/UZP 865/08,
w którym Izba stwierdziła: „W sytuacji dwóch możliwych interpretacji Zamawiający nie
powinien przyjmowaćz góry rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla wykonawcy".
W ocenie przystępującego, gdyby dodatkowe informacje budziły jakiekolwiek
wątpliwości zamawiający byłby zobligowany do wyjaśnienia treści oferty. Stwierdził,że oferta
zaśjest jasna, a zasady wynikające z brzmienia § 3 wzoru umowy niezmienione, tym
bardziej,że w treści oferty wykonawca zawarł jednoznaczne oświadczenie o zawarciu
pisemnej umowy w siedzibie zamawiającego i w terminie przez niego wyznaczonym.
Powołał siętakże na tezęorzeczenia KIO, która w wyroku z dnia 27.04.2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 479/09) stwierdziła, iż„Po pierwsze Izba przyjęła jako fakt bezsporny,że
oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach drugiego załącznika nr 2 nie było
wymagane przez Zamawiającego, co niniejszym sam potwierdził w rozstrzygnięciu protestu
oraz na rozprawie. Z tych względów, zdaniem Izby niedopuszczalne jest wyciąganie
negatywnych skutków ze złożenia nie wymaganego oświadczenia przez Odwołującego".
Zdaniem przystępującego, z uwagi na brak wymogu przedstawienia do oferty zasad
logistyki dostaw, przypadek ten można równieżrozpatrywaćw kategoriach oczywistej omyłki,
błędu czyli bezspornej, niezamierzonej czynności, która może byćskorygowana bez udziału
stron. Wskazał na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego w sytuacji zaistnienia rozbieżności pomiędzy treściąoferty a wymogami
SIWZ do ich skorygowania. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie odwołującego,
dopuszczalne jest zastosowanie tego przepisu, z uwagi na brak dokonywania jakichkolwiek
(a nie tylko istotnych) zamian w treści złożonej oferty. Podniósł,że essentialia negotii, czyli
przedmiot zamówienia, cena, płatnośćnie mogąulecżadnej zmianie na skutek pominięcia
dodatkowej, nieobligatoryjnej, ogólnej informacji o firmie, która na dodatek nie została
stworzona na potrzeby tego konkretnego postępowania - z treści tego dokumentu nie da się
bowiem wyczytać,że zasady te dotycząpostępowania dla Uniwersyteckiego Centrum
Klinicznego w Gdańsku.
Wskazał, ze gdyby jednak uznać,że treśćtego załącznika stanowiła treśćoferty tożądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest
bezprzedmiotowe z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie
społeczne przystępujący podniósł,że zakres informacji dotyczy sposobu, terminów zapłaty
i rozliczania składek w oparciu o przepisy prawa austriackiego, zaśzałączone do oferty
zaświadczenie potwierdza prawidłowe zapłacenie wymaganych na dzieńwystawienia
zaświadczenie składek.
Przystępujący podniósł,że jeśli odwołujący chciałby kwestionowaćprawidłowość
wydanego zaświadczenia i informacji w nich zawartych, musiałby udowodnić,że w stosunku
do przystępującego kiedykolwiek Kasa Chorych wszczęła postępowanie egzekucyjne
w związku z brakiem zapłacenia lub opóźnieniem w stosunku do wymaganych terminów
opłacenia należnych składek.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zaświadczenia z banku przystępujący wskazał,że częśćIII pkt 6 SIWZ dopuszczała - jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego - przedstawienie innego dokumentu, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.
Przystępujący stwierdził, ze oba dokumentu z banku, wbrew twierdzeniom
odwołującego, sąpodpisane i potwierdzająkondycjęfinansowąfirmy na dzień11.12.2009 r.,
a nie jak twierdzi odwołujący za lata 2007 - 2008.
Przystępujący wskazał także na obowiązek, jaki przed dokonaniem czynności
wykluczenia ciąży na zamawiającym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - odwołanie
w zakresie swoichżądańzostało sformułowane wadliwe i równieżz tej przyczyny nie może
zostaćuwzględnione.
Odnosząc siędo zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania przystępujący wskazał,że mając na uwadze brzmienie art. 6 kc
w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy udowodnićlub chociażby uprawdopodobnić
zaistnienie takich okoliczności, czego w ocenie przystępującego odwołujący nie uczynił.
Podniósł, ze odwołujący z naruszeniem przepisów prawa w zakresie posługiwania się
informacjami z KSV1870 przedstawia te informacje jako dowody mające potwierdzićjego
stanowisko o rzekomej złej kondycji finansowej przystępującego.
Wskazał,że dokumenty te nie sądokumentami mogącymi zgodnie przepisami prawa
polskiego (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.) potwierdzać
kondycjęfinansowąwykonawcy, a nadto nie mogąbyćbrane pod uwagęz punktu widzenia
brzmienia art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał,że jest to dokument, którego informacjęmoże znaćtylko
podmiot, który zlecił przygotowanie takiego dokumentu, a zatem nie może byćudostępniany
podmiot trzecim, co tym bardziej dyskryminuje go jako dowód w sprawie.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
postępowania i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Skład Orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia
sięzarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu.
W pierwszej kolejności Skład Orzekający Izby ustalił,że odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie w zakresie pakietu nr 2 - 4 wykazał swój interes w uzyskaniu
zamówienia w złożeniu tegośrodka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W odwołaniu wskazał on bowiem,że objęta odwołaniem czynnośćwyboru przez
zamawiającego oferty innego wykonawcy skutkuje pozbawieniem odwołującego możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważodwołujący nie podlegał wykluczeniu i złożył
niepodlegającąodrzuceniu ofertę, zawierającąnajniższącenęspośród ofert złożonych przez
wykonawców niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ustalenia,że we wskazanych pakietach ofertęzłożył jedynie odwołujący
i wykonawca, którego oferta, w ocenie odwołującego, podlega odrzuceniu, Skład Orzekający
Izby uznał,że potwierdzenie sięzarzutu niezasadnego wyboru oferty tego wykonawcy,
oznaczałoby na odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego następujące
dokumenty:
1. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. ofertęprzystępującego,
3. pismo zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołanie z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienie z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedźna odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
7. korespondencjęfaksowąz Ambasady Austrii oraz dokument z dnia 13.04.2010 r.
z Okręgowej Kasy Chorych, przedłożone na rozprawie odpowiednio przez
zamawiającego i przystępującego.
Skład Orzekający Izby przeprowadził dowód z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. oferty przystępującego,
3. pisma zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołania z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienia z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedzi na odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
Ze względu na uwzględnienie odwołania w następstwie potwierdzenia sięzarzutu
niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu oraz zgłoszenia
przez odwołującego innych zarzutów jedynie z ostrożności procesowej, Skład Orzekający
Izby nie rozpoznał tych zarzutów, wobec czego nie przeprowadził dowodu z korespondencji
faksowej z Ambasady Austrii oraz z dokumentu z dnia 13.04.2010 r. z Okręgowej Kasy
Chorych, przedłożonych na rozprawie odpowiednio przez zamawiającego i przystępującego,
które dotyczyły pozostawionych bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
O tym,że zarzuty dotyczące wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
iżądania, będące ich następstwem zostały złożone jedynie z ostrożności procesowej
przesądza oświadczenie odwołującego zawarte na str. 2 odwołanie, zgodnie z którym wniósł
on o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodnośćjej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego,
a także na str. 5 odwołania, zgodnie z którym „Z ostrożności procesowej Odwołujący
podnosi nadto,że wykonawca IASON podlegał równieżwykluczeniu z udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech przyczyn, z których każda
stanowiła odrębnąku temu przesłankę”.
Odnośnie zarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega
odrzuceniu Skład Orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko i argumentacjęodwołującego,
zawarte w odwołaniu, w piśmie odwołującego z dnia 23.04.2010 r., stanowiącym odniesienie
siędo stanowiska przystępującego, zawartego w piśmie z dnia 15.04.2010 r. oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Po pierwsze, w ocenie Składu Orzekającego Izby, treśćoferty przystępującego,
zawarta w Logistyce dostaw (str. 64 i 65 oferty) jest sprzeczna z treściąSIWZ, a po drugie,
sprzecznośćta nie może byćusunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby nie znalazł podstaw do przyjęcia,że przystępujący w swojej
ofercie zaakceptował opracowany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
projekt umowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ.
Podstawy
tej
nie
może
stanowić,
wbrew
twierdzeniom
zamawiającego
i przystępującego, oświadczenie złożone przez przystępującego o treści: „w przypadku
przyznania zamówienia publicznego zobowiązujęsiędo zawarcia umowy w siedzibie
zamawiającego, w terminie przez niego wyznaczonym”, ponieważ- co wynika wprost
z literalnego brzmienia tego oświadczenia - oświadczeniem tym przystępujący zobowiązał
sięwyłącznie do stawienia sięw siedzibie zamawiającego w terminie przez zamawiającego
wyznaczonym do zawarcia umowy w formie pisemnej. Wżadnej mierze oświadczenie to nie
odnosi siędo tego, jakiej treści umowęzobowiązuje siępodpisaćprzystępujący,
w szczególności na warunkach zawartych w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ.
Wskazaćtakże należy,że zamawiający postanowieniami SIWZ wyraźnie przewidział
złożenie przez wykonawców wraz z ofertąinnych dokumentów, niżtylko dokumentów
wskazanych przez zamawiającego. W SIWZ w druku „Oferta”, stanowiącym załączniki nr 1
do SIWZ w części VII zamawiający przewidział trzy grupy składanych przez wykonawców
dokumentów: „Oświadczenia”, „Dokumenty” oraz „Inne”. Wśród tych ostatnich zamawiający
podał dwa: „Dowód wniesienia wadium” oraz „Załączniki asortymentowo - cenowe”
(załącznik nr 5 do SIWZ), co nie wyczerpywało owych „innych” dokumentów, o czymświadczy wykropkowanie dwóch kolejnych pozycji tych dokumentów.
Trudno teżuznać,że dokumenty te - zakwalifikowane przez samego zamawiającego
jako składane łącznie z ofertą- nie stanowiąsamej oferty w rozumieniu art. 66 k.c. skoro
załącznik nr 5 miał zawierać, zgodnie z częściąIII druku „Oferta”, - „Cena oferty” -
szczegółowy wykaz cen jednostkowych. Wżadnym innym miejscu ceny te nie miały być
wskazywane przez wykonawców.
Uznaćzatem należy,że złożenie przez wykonawców oświadczeń, poza samym
drukiem „Oferta” nie czyniło tych dokumentów nie stanowiącymi treści oferty.
Logistyka dostaw zawiera w szczególności sposób realizacji zamówienia (kiedy - dni
robocze w Austrii, nie w soboty, a jeśli to za wyższącenę, jakim transportem), który to
sposób realizacji zamówienia, w ocenie Składu Orzekającego Izby, stanowił równieżelement
treści SIWZ.
Logistyka dostaw, jak trafnie podnosił odwołujący jest jednoznacznym, nie budzącym
wątpliwości oświadczeniem woli przystępującego co do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład
orzekający
Izby
nie
doszukał
się
w
treści
tego
oświadczenia,
a w szczególności w pkt 6 - 8, na które powoływał sięodwołujący, niczego, co wymagałoby
wyjaśnienia ze strony składającego go przystępującego.
Fakt,że postanowienia SIWZ nie przewidywały na przestrzeni założonego
dwunastomiesięcznego okresu realizacji umowy odstępstw odnośnie dostaw dla
zamawiającego w jakimkolwiek dniu roku i dniu tygodnia, czyni zastrzeżenia dodatkowe
przystępującego poczynione w pkt. 7 i 8 o możliwości dostaw jedynie w dni robocze
w Austrii, zaśw soboty jedynie w przypadku ich uwzględnienia w „planowaniu miesięcznym”
pozostającymi w sprzeczności z wymogami zamawiającego. Wskazaćbowiem należy,że
zamawiający nie przewidywał w ogóleżadnych ograniczeńco do dni dostaw, ani teżnie
przewidywał ze swojej strony konieczności planowania z miesięcznym wyprzedzeniem i to
z obowiązkiem powiadamiania o tym wykonawcy. Postanowieniem § 3 ust. 2 projektu umowy
zamawiający przewidział jedynie zamawianie dostaw z nie mniej niż72 - godzinnym
wyprzedzeniem, co nie może byćodczytywane jako prawo wykonawców dożądania od
zamawiającego
dłuższego
okresu
wyprzedzającego
dostawę,
a
tym
bardziej
wyprzedzającego okresu planowania.
Bez znaczenia, z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty przystępującego
z treściąSIWZ, jest dotychczasowa praktyka zamawiającego, polegająca na tym,że dostawy
w soboty nie miały miejsca, skoro praktyka ta nie została ujawnione w treści SIWZ, a zatem
nie była znana wykonawcom. Z tego samego powodu bez znaczenia pozostaje także fakt,że
- jak oświadczył przystępujący na rozprawie - w Austrii dniem wolnym od pracy, który
jednocześnie jest dniem roboczym w Polsce jest jedynie 26.10.
Wskazaćnadto należy,że brak w tym dniu (26.10) do godz. 16 możliwości weryfikacji
wcześniej złożonego zamówienia równieżjest niegodne z § 3 ust. 2 projektu umowy.
Skład
orzekający
Izby
za
zastrzeżenie
ograniczające
odpowiedzialność
przystępującego w stosunku do treści projektu umowy uznał równieżpostanowienie Logistyki
dostaw,
zgodnie
z
którym
zamawiający
nie
będzie
obciążał
przystępującego
odpowiedzialnościąza opóźnienia, względnie brak dostaw, które związane sąze złymi
warunkami meteorologicznymi, uniemożliwiającymi bezpieczny i terminowy transport.
Definiowanie przypadków siły wyższej przez wykonawców na etapie składanych
przez nich ofert SIWZ nie przewidywała.
Skład orzekający Izby uznał, tak jak właściwie powszechnie sięto przyjmuje, iżsiła
wyższa stanowi zdarzenie zewnętrzne, którego skutków nie da sięprzewidziećani im
zapobiec. Podawanymi przykładami siły wyższej sąpowodzie, huragany, wyładowania
atmosferyczne, trzęsienie ziemi czy działania wojenne, przy czym nie chodzi o to, aby
danego zjawiska nie dało sięw ogóle przewidzieć, ale aby nie było można przewidziećjego
skutków, co oznacza,że jedynie zjawiska o dużej skali można określićjako nadzwyczajne
(Kodeks cywilny. Komentarz pod red. Edwarda Gniewka, C.H. Beck Warszawa 2008).
W ocenie Składu Orzekającego Izby bliżej nie sprecyzowane złe warunki
meteorologiczne,
przy
obecnym
wysokim
poziomie
wiedzy
i
urządzeń
służb
meteorologicznych, nie sązdarzeniami, których skutków nie da sięprzewidzieć.
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał,że treśćLogistyki dostaw jest sprzeczna
z treściąSIWZ, na którąskłada sięprojekt umowy, a przystępujący nie może siępowoływać
na akceptacjętego projektu umowy, o czym była mowa wyżej.
Stwierdzona powyżej sprzecznośćnie może być, w ocenie Składu Orzekającego
Izby, usunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym mowa w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważbrak jest podstaw do przyjęcia,że Logistyka
dostaw została przez przystępującego jedynie omyłkowo objęta treściąoferty.
Na podstawie oświadczeńpełnomocnika przystępującego, złożonych na rozprawie
który - jak oświadczył - przygotowywał ofertę, Skład Orzekający Izby doszedł do
przekonania,że Logistyka dostaw celowo, wżadnym razie nie omyłkowo, została zawarta
w ofercie. O celowym działaniuświadczy oświadczenie, iżprzygotowujący ofertę„załączył
wskazane w tej części dokumenty (dotyczy części VII formularza oferty – „Inne”) w celu
zapoznania Zamawiającego odnośnie ogólnej sytuacji w zakresie dostaw”.
O celowości działaniaświadczy także fakt, iżdokument Logistyka dostaw został
opatrzony datą08.03.2010, tj. w bliskości 10.03.2010, którąopatrzono wypełniony druk
„Oferty”. Za starannym przygotowaniem i kompletowaniem oferty przemawia nadto to,że
zawiera ona 95 kolejno ponumerowanych stron, z których strona 60, choćpozbawiona
jakiejkolwiek treści, została opatrzona numerem oraz - jak Logistyka dostaw - podpisana.
W tych okolicznościach Skład Orzekający Izby nie dał wiary oświadczeniu innego
pełnomocnika przystępującego, iż„Logistyka dostaw jest standardowym dokumentem, który
(przystępujący) przedstawia prywatnym Zamawiającym”.
Po pierwsze, temu,że dokument ten nie jest dokumentem standardowo
przedstawianym i to jedynie prywatnym zamawiającym przeczy opatrzenie go datą
odpowiadającączasowi kompletowania załączników do oferty opatrzonej datą10.03.2010 r.,
jak teżsporządzenia go w języku polskim.
Skład Orzekający Izby zwrócił bowiem uwagę,że w odróżnieniu do Logistyki dostaw,
inne - jak podkreślał przystępujący - niewymagalne przez zamawiającego dokumenty
załączone do oferty, np. „Formularz „Monthly planning”” oraz „Katalog lotniczy „Dedalos” -
nie zostały opatrzone datąi sąjedynie w języku angielskim (bez tłumaczenia).
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał,że Logistyka dostaw nie omyłkowo objęta
została treściąoferty przystępującego.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który przystępujący wskazywał jako podstawę
doprowadzenia do zgodności treści jego oferty z treściąSIWZ nakłada na zamawiającego
obowiązek poprawienia w toku postępowania omyłek w treści oferty, jednak dla wypełnienia
przez zamawiającego tego obowiązku konieczne jest łączne potwierdzenie siędwóch
okoliczności:
1. stwierdzona niezgodnośćma charakter omyłki,
2. poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Ustalenie przez Skład Orzekający Izby,że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie
mamy do czynienia z omyłkąprzesądza o niedopuszczalności zastosowania wskazanego
przepisu, który dotyczy wyłącznie omyłkowego działania wykonawcy.
Badanie drugiej ze wskazanych okoliczności jest w takiej sytuacji bezcelowe.
Wobec powyższego Skład Orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
orzekł jak w sentencji, uznając,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na
wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego wybrano ofertę, która
podlega odrzuceniu.
Orzekając o kosztach postępowania Skład Orzekający Izby wziął pod uwagętreść
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Skład Orzekający Izby:
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty złożonej przez IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz
(Austria) w pakietach nr 2 - 4 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tych pakietach z uwzględnieniem, iż treść oferty tego wykonawcy jest
sprzeczna z treścią SIWZ,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Uniwersyteckie
Centrum
Kliniczne,
80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1)
zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Eckert
& Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357
Holzhausen tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonanie wpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk,
ul. Dębinki 7 na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH,
Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen, stanowiącej wpis od odwołania
zaliczony w poczet kosztów postępowania odwoławczego w wysokości
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące
złotych).
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawęradiofarmaceutyków PET” wykonawca - Eckert
& Ziegler f-con Deutschland Gmbh, (zwany dalej „odwołującym”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, polegającej na wyborze
(w zakresie pakietu nr 2, 3 i 4), jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę-
IASON GmbH (zwanym dalej „IASON”), zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IASON
pomimo,że treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), jakoże modyfikuje SIWZ w zakresieżądanych przez
zamawiającego warunków dostaw i odpowiedzialności wykonawcy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
IASON z udziału w postępowaniu pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
3. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia IASON z udziału
w postępowaniu, mimo iżwykonawca ten nie wykazał, iżnie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania IASON pomimo, iżw swojej ofercie wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania pozostawania
w sytuacji finansowej i ekonomicznej dającej rękojmięnależytego wykonania
zamówienia,
5. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, która
nie jest najkorzystniejsza, a także zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie
podlegającej odrzuceniu, złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę
nie podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodnośćjej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w SIWZ zamawiający wskazał
(załącznik nr 2 - wzór umowy dostawy nr 3/PN-ZMN/2010), iżumowa łącząca go
z wybranym wykonawcąstanowićbędzie,że
1. wykonawca zobowiązuje siędostarczaćzamawiającemu przedmiot umowy
sukcesywnie w ciągu 12 miesięcy od daty zawarcia niniejszej umowy (§ 3),
2. szczegółowe terminy dostaw przedmiotu umowy oraz jego asortyment będą
podawane przez zamawiającego w formie pisemnego zamówienia lub zamówienia
potwierdzonego faksem z co najmniej 72 - godzinnym wyprzedzeniem, przy czym
zamawiający zastrzega sobie możliwośćweryfikacji tego zamówienia do godziny
16.00 w dniu poprzedzającym dostawę(§ 3),
3. w przypadku, gdy którakolwiek ze stron nie jest w stanie wywiązaćsięze swych
zobowiązańumownych w związku z okolicznościami „siły wyższej" - druga strona
powinna byćpoinformowana na piśmie, w terminie 3 dni od momentu zaistnienia tych
okoliczności, pod rygorem rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Pod pojęciem siły wyższej rozumie sięwydarzenia i okoliczności nadzwyczajne,
nieprzewidywalne, niezależne od dobrej woli i intencji którejkolwiek ze stron umowy
(§ 12).
Odwołujący podał także,że w złożonej ofercie IASON, poprzez złożenie nie
budzącego wątpliwości, jednoznacznego w swej treści oświadczenia woli, zmodyfikował
warunki umowy o zamówienie publiczne, ponieważw dokumencie zatytułowanym IASON -
LOGISTYKA DOSTAW zawarł postanowienia:
1. ze względu na fakt, iżdostawy przeprowadzane sąsamolotami zamawiający
oświadcza, iżnie będzie obciążał dostawcy odpowiedzialnościąza opóźnienia
dostaw, względnie za brak dostaw, które sązwiązane ze złymi warunkami
meteorologicznymi,
uniemożliwiającymi
bezpieczny
i
terminowy
transport
radiofarmaceutyków,
2. dostawy we wszystkie dni robocze w Austrii. Spis dni wolnych od pracy na dany rok
zostanie przedłożony zamawiającemu do 20-go grudnia na rok następny,
3. dostawy w soboty sązasadniczo równieżmożliwe, o ile uwzględnione są
w planowaniu miesięcznym. Ceny dostaw w soboty podwyższone sąo 25%
w stosunku do cen ofertowych.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez spółkęIASON jest, w opisanym powyżej
zakresie, niezgodna z SIWZ, ponieważpoprzez powołane wyżej zapisy oferty wykonawca
ten zmodyfikował w sposób niedopuszczalny warunki ponoszenia odpowiedzialności za
nieterminowe dostawy, jak równieżbrak dostaw.
Podniósł, iżw SIWZ zamawiający wspomniał jedynie o „sile wyższej", którą
zdefiniował w sposób poprawny, zgodny z ugruntowanąnaukąprawa cywilnego, natomiast
oferta IASON stanowi o „złych warunkach meteorologicznych", co wżadnym razie nie jest
tożsame z siłąwyższą.
Podniósł także,że spółka IASON poczyniła zastrzeżenia odnośnie terminów dostaw,
które powiązała z dniami roboczymi w Austrii, jak równieżzastrzegła, iżdostawy w soboty
(możliwe jedynie „zasadniczo", co pozwala liczyćsięz wyjątkami powodującymi
„niemożliwość") będąo 25% droższe od ceny ofertowej, które to zastrzeżenie jest
niedopuszczalne.
Wskazał,że warunki opisane w SIWZ nie czyniąpodobnych zastrzeżeńi nie
uzależniajądostaw od dni wolnych czy teżroboczych, ponieważoczywistym jest,że
zamawiający prowadzący działalnośćw zakresie ochrony zdrowia nie może uzależniać
dostaw radiofarmaceutyków od dni wolnych w Austrii, jak równieżnie może akceptowaćcen
o 25 % wyższych niż, te które jako podstawowe zostały wskazane przez IASON w ofercie
i w oparciu o które zamawiający dokonał wyboru oferty IASON.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł,że wykonawca IASON podlegał
równieżwykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech
przyczyn, z których każda stanowiła odrębnąku temu przesłankę.
Odwołujący podał,że z dołączonych do oferty IASON dokumentów dotyczących
niezalegania z opłatami składek na ubezpieczenie społeczne wynika wprost, iżskładki za
styczeń2010 r. nie zostały przez spółkęIASON uregulowane. Z dokumentu nie wynika,że
IASON nie zalega (poza styczniem) z innymi składkami, oświadczenie to informuje jedynie,
za jakie miesiące wykonawca składki uiścił, co w ocenie odwołującego oznacza,że
wykonawca ten nie spełniał, na dzieńskładania ofert, warunku udziału w postępowaniu,
przez co podlegał wykluczeniu.
Odwołujący podał także,że spółka IASON ubiegając sięo udzielenie zamówienia na
pakiety od 2 do 4 do złożonej przez siebie oferty dołączyła oświadczenie sporządzone
według wzoru wskazanego przez zamawiającego w SIWZ, jak również, opatrzony
nieczytelnym podpisem, nieopatrzony datą(jedynie opieczętowane pieczątkąpodłużną
o treści: wpłynęło 16 grudnia 2009 r.) dokument zatytułowany „Informacja o solidności
i wypłacalności", wystawiony przez Steiermarkische SPARKASSE, z którego treści wynika,że podmiot, od którego dokument pochodzi, prowadzi z firmąIASON przyjazne stosunki
handlowe od 1997 r., gdyżfirma ta zawsze prawidłowo wywiązuje sięze swych zobowiązań.
Zdaniem odwołującego dokument ten ma charakter referencji i wżaden sposób nie
potwierdza zdolności kredytowej IASON w ogóle, a tym bardziej w zakresie wymaganym
przez zamawiającego, nie wynika z niego również, jakąkwotądysponuje spółka IASON.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że do oferty na potwierdzenie swojej kondycji
finansowej spółka IASON przedłożyła dokument zatytułowany „Zaświadczenie banku",
wydany przez Steiermarkische SPARKASSE, który opisuje wysokośćobrotów na rachunku
spółki IASON w okresie od 2007 - 2008 r.
W ocenie odwołującego dokument ten trudno określićtym mianem, jakoże nie został
przez nikogo podpisany, co powoduje,że wświetle prawa cywilnego nie może on zostać
uznany nawet za dokument prywatny (zgodnie bowiem z art. 245 k.p.c. dokument prywatny
stanowi dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w dokumencie). Odwołujący zwrócił także uwagę,że wydanie tego zaświadczenia nastąpiło
na potrzeby zupełnie innego postępowania - jako beneficjenta określono bowiem
Ministerstwo Zdrowia w Czarnogórze.
Na tej podstawie odwołujący uznał,że spółka IASON nie wykazała, iżspełnia, na
dzieńskładania ofert, warunki wymagane przez zamawiającego w zakresie posiadanychśrodków, zżadnego bowiem dokumentu dołączonego do oferty informacja taka nie wynika.
Odwołujący uznał również,że firma IASON nie wykazała również,że posiada
wymaganąprzez zamawiającego zdolnośćkredytowąw wysokości wymaganej przez
zamawiającego.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności,że wykonawca IASON podlega
wykluczeniu ze względu na to,że złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważze złożonego przez tego wykonawcęoświadczenia
w przedmiocie spełniania warunków zdolności ekonomicznej i finansowej wynika, iżspółka ta
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w tym właśnie zakresie.
Odwołujący oświadczył,że z informacji uzyskanej z firmy KSV1870 Information
GmbH z siedzibąw Wiedniu (firma, która posiada bazędanych ponad 350.000 austriackich
przedsiębiorców, a zakresem swojego działania obejmuje informacje o wypłacalności
danego przedsiębiorstwa, monitoring przedsiębiorców pod względem wypłacalności, inkaso
dłużników, reprezentacjęwierzycieli przy upadłości, prowadzenie bazy danych do celów
marketingowych) wynika, iżspółka IASON znajduje sięobecnie w ciężkiej sytuacji
ekonomiczno - finansowej, która to sytuacja znacznie pogorszyła sięw stosunku do roku
2008, zaśocena finansowa przedsiębiorstwa IASON dokonana przez ekspertów wskazuje, iż
istnieje podwyższone ryzyko niewypłacalności tegożprzedsiębiorstwa, jak również,że jego
wynik finansowy jest gorszy niżśredni wynik dla tej branży.
Odwołujący pozyskał także informacje,że przedsiębiorstwo IASON swoje
zobowiązanie finansowe reguluje po kilkakrotnym wezwaniu, o ile w 2008 r. pojedynczy
dopuszczalny kredyt dla spółki IASON został określony na kwotę168.000,00 EURO, o tyle
w 2009 r. udzielenie jakiegokolwiek kredytu IASON firma ratingowa uznała za
niedopuszczalne.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn.
akt KIO/UZP1004/09, w którym Izba stanęła na stanowisku,że podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania zawsze jest działaniem zawinionym,
niezależnie od tego, czy dotyczy oświadczeńwoli czy innych dokumentów oraz na wyrok
z dnia 24 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1098/08, w którym Izba wskazała, iż
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia braków, gdyżinformacji
nieprawdziwych nie można zastąpićinformacjami prawdziwymi.
Przystępujący wskazał,że odwołujący,żądając odrzucenia oferty przystępującego
powołuje sięna dokument niewymagany treściąSIWZ i dodatkowo dołączony do oferty,
wskazując tym samym sprzecznośćtego dokumentu z brzmieniem § 3 załącznika nr 2.
W ocenie przystępującego zamawiający, dokonując oceny złożonych ofert nie wziął
treści tego dodatkowego dokumentu pod uwagę, bowiem gdyby to uczynił i treśćoferty
wzbudziłaby u zamawiającego wątpliwości, co do warunków realizacji zamówienia wówczas
winien dążyćdo wyjaśnienia rozbieżności, bowiem oferta złożona przez przystępującego jest
ofertąnajkorzystniejsząw oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.06.2008 r. o sygn. akt.
KIO/UZP 535/08, zgodnie z którym „Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
Zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki nie wyjaśni on w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia
o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy, to nie można odrzucićtej oferty".
Wskazał,że załącznik nr 2 do SIWZ jest umową, która nie może zostaćprzez
którąkolwiek ze stron zmieniona na etapie podpisywania (art. 140 ust. 1 ustawy), brak
podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ skutkuje bowiem zgodnie
z brzmieniem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zatrzymaniem wadium.
Powołał siętakże na wyrok z dnia 02.09.2008 r. o sygn. akt. KIO/UZP 865/08,
w którym Izba stwierdziła: „W sytuacji dwóch możliwych interpretacji Zamawiający nie
powinien przyjmowaćz góry rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla wykonawcy".
W ocenie przystępującego, gdyby dodatkowe informacje budziły jakiekolwiek
wątpliwości zamawiający byłby zobligowany do wyjaśnienia treści oferty. Stwierdził,że oferta
zaśjest jasna, a zasady wynikające z brzmienia § 3 wzoru umowy niezmienione, tym
bardziej,że w treści oferty wykonawca zawarł jednoznaczne oświadczenie o zawarciu
pisemnej umowy w siedzibie zamawiającego i w terminie przez niego wyznaczonym.
Powołał siętakże na tezęorzeczenia KIO, która w wyroku z dnia 27.04.2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 479/09) stwierdziła, iż„Po pierwsze Izba przyjęła jako fakt bezsporny,że
oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach drugiego załącznika nr 2 nie było
wymagane przez Zamawiającego, co niniejszym sam potwierdził w rozstrzygnięciu protestu
oraz na rozprawie. Z tych względów, zdaniem Izby niedopuszczalne jest wyciąganie
negatywnych skutków ze złożenia nie wymaganego oświadczenia przez Odwołującego".
Zdaniem przystępującego, z uwagi na brak wymogu przedstawienia do oferty zasad
logistyki dostaw, przypadek ten można równieżrozpatrywaćw kategoriach oczywistej omyłki,
błędu czyli bezspornej, niezamierzonej czynności, która może byćskorygowana bez udziału
stron. Wskazał na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego w sytuacji zaistnienia rozbieżności pomiędzy treściąoferty a wymogami
SIWZ do ich skorygowania. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie odwołującego,
dopuszczalne jest zastosowanie tego przepisu, z uwagi na brak dokonywania jakichkolwiek
(a nie tylko istotnych) zamian w treści złożonej oferty. Podniósł,że essentialia negotii, czyli
przedmiot zamówienia, cena, płatnośćnie mogąulecżadnej zmianie na skutek pominięcia
dodatkowej, nieobligatoryjnej, ogólnej informacji o firmie, która na dodatek nie została
stworzona na potrzeby tego konkretnego postępowania - z treści tego dokumentu nie da się
bowiem wyczytać,że zasady te dotycząpostępowania dla Uniwersyteckiego Centrum
Klinicznego w Gdańsku.
Wskazał, ze gdyby jednak uznać,że treśćtego załącznika stanowiła treśćoferty tożądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest
bezprzedmiotowe z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie
społeczne przystępujący podniósł,że zakres informacji dotyczy sposobu, terminów zapłaty
i rozliczania składek w oparciu o przepisy prawa austriackiego, zaśzałączone do oferty
zaświadczenie potwierdza prawidłowe zapłacenie wymaganych na dzieńwystawienia
zaświadczenie składek.
Przystępujący podniósł,że jeśli odwołujący chciałby kwestionowaćprawidłowość
wydanego zaświadczenia i informacji w nich zawartych, musiałby udowodnić,że w stosunku
do przystępującego kiedykolwiek Kasa Chorych wszczęła postępowanie egzekucyjne
w związku z brakiem zapłacenia lub opóźnieniem w stosunku do wymaganych terminów
opłacenia należnych składek.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zaświadczenia z banku przystępujący wskazał,że częśćIII pkt 6 SIWZ dopuszczała - jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego - przedstawienie innego dokumentu, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.
Przystępujący stwierdził, ze oba dokumentu z banku, wbrew twierdzeniom
odwołującego, sąpodpisane i potwierdzająkondycjęfinansowąfirmy na dzień11.12.2009 r.,
a nie jak twierdzi odwołujący za lata 2007 - 2008.
Przystępujący wskazał także na obowiązek, jaki przed dokonaniem czynności
wykluczenia ciąży na zamawiającym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - odwołanie
w zakresie swoichżądańzostało sformułowane wadliwe i równieżz tej przyczyny nie może
zostaćuwzględnione.
Odnosząc siędo zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania przystępujący wskazał,że mając na uwadze brzmienie art. 6 kc
w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy udowodnićlub chociażby uprawdopodobnić
zaistnienie takich okoliczności, czego w ocenie przystępującego odwołujący nie uczynił.
Podniósł, ze odwołujący z naruszeniem przepisów prawa w zakresie posługiwania się
informacjami z KSV1870 przedstawia te informacje jako dowody mające potwierdzićjego
stanowisko o rzekomej złej kondycji finansowej przystępującego.
Wskazał,że dokumenty te nie sądokumentami mogącymi zgodnie przepisami prawa
polskiego (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.) potwierdzać
kondycjęfinansowąwykonawcy, a nadto nie mogąbyćbrane pod uwagęz punktu widzenia
brzmienia art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał,że jest to dokument, którego informacjęmoże znaćtylko
podmiot, który zlecił przygotowanie takiego dokumentu, a zatem nie może byćudostępniany
podmiot trzecim, co tym bardziej dyskryminuje go jako dowód w sprawie.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
postępowania i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Skład Orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia
sięzarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu.
W pierwszej kolejności Skład Orzekający Izby ustalił,że odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie w zakresie pakietu nr 2 - 4 wykazał swój interes w uzyskaniu
zamówienia w złożeniu tegośrodka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W odwołaniu wskazał on bowiem,że objęta odwołaniem czynnośćwyboru przez
zamawiającego oferty innego wykonawcy skutkuje pozbawieniem odwołującego możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważodwołujący nie podlegał wykluczeniu i złożył
niepodlegającąodrzuceniu ofertę, zawierającąnajniższącenęspośród ofert złożonych przez
wykonawców niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ustalenia,że we wskazanych pakietach ofertęzłożył jedynie odwołujący
i wykonawca, którego oferta, w ocenie odwołującego, podlega odrzuceniu, Skład Orzekający
Izby uznał,że potwierdzenie sięzarzutu niezasadnego wyboru oferty tego wykonawcy,
oznaczałoby na odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego następujące
dokumenty:
1. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. ofertęprzystępującego,
3. pismo zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołanie z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienie z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedźna odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
7. korespondencjęfaksowąz Ambasady Austrii oraz dokument z dnia 13.04.2010 r.
z Okręgowej Kasy Chorych, przedłożone na rozprawie odpowiednio przez
zamawiającego i przystępującego.
Skład Orzekający Izby przeprowadził dowód z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. oferty przystępującego,
3. pisma zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołania z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienia z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedzi na odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
Ze względu na uwzględnienie odwołania w następstwie potwierdzenia sięzarzutu
niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu oraz zgłoszenia
przez odwołującego innych zarzutów jedynie z ostrożności procesowej, Skład Orzekający
Izby nie rozpoznał tych zarzutów, wobec czego nie przeprowadził dowodu z korespondencji
faksowej z Ambasady Austrii oraz z dokumentu z dnia 13.04.2010 r. z Okręgowej Kasy
Chorych, przedłożonych na rozprawie odpowiednio przez zamawiającego i przystępującego,
które dotyczyły pozostawionych bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
O tym,że zarzuty dotyczące wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
iżądania, będące ich następstwem zostały złożone jedynie z ostrożności procesowej
przesądza oświadczenie odwołującego zawarte na str. 2 odwołanie, zgodnie z którym wniósł
on o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodnośćjej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego,
a także na str. 5 odwołania, zgodnie z którym „Z ostrożności procesowej Odwołujący
podnosi nadto,że wykonawca IASON podlegał równieżwykluczeniu z udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech przyczyn, z których każda
stanowiła odrębnąku temu przesłankę”.
Odnośnie zarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega
odrzuceniu Skład Orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko i argumentacjęodwołującego,
zawarte w odwołaniu, w piśmie odwołującego z dnia 23.04.2010 r., stanowiącym odniesienie
siędo stanowiska przystępującego, zawartego w piśmie z dnia 15.04.2010 r. oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Po pierwsze, w ocenie Składu Orzekającego Izby, treśćoferty przystępującego,
zawarta w Logistyce dostaw (str. 64 i 65 oferty) jest sprzeczna z treściąSIWZ, a po drugie,
sprzecznośćta nie może byćusunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby nie znalazł podstaw do przyjęcia,że przystępujący w swojej
ofercie zaakceptował opracowany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
projekt umowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ.
Podstawy
tej
nie
może
stanowić,
wbrew
twierdzeniom
zamawiającego
i przystępującego, oświadczenie złożone przez przystępującego o treści: „w przypadku
przyznania zamówienia publicznego zobowiązujęsiędo zawarcia umowy w siedzibie
zamawiającego, w terminie przez niego wyznaczonym”, ponieważ- co wynika wprost
z literalnego brzmienia tego oświadczenia - oświadczeniem tym przystępujący zobowiązał
sięwyłącznie do stawienia sięw siedzibie zamawiającego w terminie przez zamawiającego
wyznaczonym do zawarcia umowy w formie pisemnej. Wżadnej mierze oświadczenie to nie
odnosi siędo tego, jakiej treści umowęzobowiązuje siępodpisaćprzystępujący,
w szczególności na warunkach zawartych w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ.
Wskazaćtakże należy,że zamawiający postanowieniami SIWZ wyraźnie przewidział
złożenie przez wykonawców wraz z ofertąinnych dokumentów, niżtylko dokumentów
wskazanych przez zamawiającego. W SIWZ w druku „Oferta”, stanowiącym załączniki nr 1
do SIWZ w części VII zamawiający przewidział trzy grupy składanych przez wykonawców
dokumentów: „Oświadczenia”, „Dokumenty” oraz „Inne”. Wśród tych ostatnich zamawiający
podał dwa: „Dowód wniesienia wadium” oraz „Załączniki asortymentowo - cenowe”
(załącznik nr 5 do SIWZ), co nie wyczerpywało owych „innych” dokumentów, o czymświadczy wykropkowanie dwóch kolejnych pozycji tych dokumentów.
Trudno teżuznać,że dokumenty te - zakwalifikowane przez samego zamawiającego
jako składane łącznie z ofertą- nie stanowiąsamej oferty w rozumieniu art. 66 k.c. skoro
załącznik nr 5 miał zawierać, zgodnie z częściąIII druku „Oferta”, - „Cena oferty” -
szczegółowy wykaz cen jednostkowych. Wżadnym innym miejscu ceny te nie miały być
wskazywane przez wykonawców.
Uznaćzatem należy,że złożenie przez wykonawców oświadczeń, poza samym
drukiem „Oferta” nie czyniło tych dokumentów nie stanowiącymi treści oferty.
Logistyka dostaw zawiera w szczególności sposób realizacji zamówienia (kiedy - dni
robocze w Austrii, nie w soboty, a jeśli to za wyższącenę, jakim transportem), który to
sposób realizacji zamówienia, w ocenie Składu Orzekającego Izby, stanowił równieżelement
treści SIWZ.
Logistyka dostaw, jak trafnie podnosił odwołujący jest jednoznacznym, nie budzącym
wątpliwości oświadczeniem woli przystępującego co do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład
orzekający
Izby
nie
doszukał
się
w
treści
tego
oświadczenia,
a w szczególności w pkt 6 - 8, na które powoływał sięodwołujący, niczego, co wymagałoby
wyjaśnienia ze strony składającego go przystępującego.
Fakt,że postanowienia SIWZ nie przewidywały na przestrzeni założonego
dwunastomiesięcznego okresu realizacji umowy odstępstw odnośnie dostaw dla
zamawiającego w jakimkolwiek dniu roku i dniu tygodnia, czyni zastrzeżenia dodatkowe
przystępującego poczynione w pkt. 7 i 8 o możliwości dostaw jedynie w dni robocze
w Austrii, zaśw soboty jedynie w przypadku ich uwzględnienia w „planowaniu miesięcznym”
pozostającymi w sprzeczności z wymogami zamawiającego. Wskazaćbowiem należy,że
zamawiający nie przewidywał w ogóleżadnych ograniczeńco do dni dostaw, ani teżnie
przewidywał ze swojej strony konieczności planowania z miesięcznym wyprzedzeniem i to
z obowiązkiem powiadamiania o tym wykonawcy. Postanowieniem § 3 ust. 2 projektu umowy
zamawiający przewidział jedynie zamawianie dostaw z nie mniej niż72 - godzinnym
wyprzedzeniem, co nie może byćodczytywane jako prawo wykonawców dożądania od
zamawiającego
dłuższego
okresu
wyprzedzającego
dostawę,
a
tym
bardziej
wyprzedzającego okresu planowania.
Bez znaczenia, z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty przystępującego
z treściąSIWZ, jest dotychczasowa praktyka zamawiającego, polegająca na tym,że dostawy
w soboty nie miały miejsca, skoro praktyka ta nie została ujawnione w treści SIWZ, a zatem
nie była znana wykonawcom. Z tego samego powodu bez znaczenia pozostaje także fakt,że
- jak oświadczył przystępujący na rozprawie - w Austrii dniem wolnym od pracy, który
jednocześnie jest dniem roboczym w Polsce jest jedynie 26.10.
Wskazaćnadto należy,że brak w tym dniu (26.10) do godz. 16 możliwości weryfikacji
wcześniej złożonego zamówienia równieżjest niegodne z § 3 ust. 2 projektu umowy.
Skład
orzekający
Izby
za
zastrzeżenie
ograniczające
odpowiedzialność
przystępującego w stosunku do treści projektu umowy uznał równieżpostanowienie Logistyki
dostaw,
zgodnie
z
którym
zamawiający
nie
będzie
obciążał
przystępującego
odpowiedzialnościąza opóźnienia, względnie brak dostaw, które związane sąze złymi
warunkami meteorologicznymi, uniemożliwiającymi bezpieczny i terminowy transport.
Definiowanie przypadków siły wyższej przez wykonawców na etapie składanych
przez nich ofert SIWZ nie przewidywała.
Skład orzekający Izby uznał, tak jak właściwie powszechnie sięto przyjmuje, iżsiła
wyższa stanowi zdarzenie zewnętrzne, którego skutków nie da sięprzewidziećani im
zapobiec. Podawanymi przykładami siły wyższej sąpowodzie, huragany, wyładowania
atmosferyczne, trzęsienie ziemi czy działania wojenne, przy czym nie chodzi o to, aby
danego zjawiska nie dało sięw ogóle przewidzieć, ale aby nie było można przewidziećjego
skutków, co oznacza,że jedynie zjawiska o dużej skali można określićjako nadzwyczajne
(Kodeks cywilny. Komentarz pod red. Edwarda Gniewka, C.H. Beck Warszawa 2008).
W ocenie Składu Orzekającego Izby bliżej nie sprecyzowane złe warunki
meteorologiczne,
przy
obecnym
wysokim
poziomie
wiedzy
i
urządzeń
służb
meteorologicznych, nie sązdarzeniami, których skutków nie da sięprzewidzieć.
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał,że treśćLogistyki dostaw jest sprzeczna
z treściąSIWZ, na którąskłada sięprojekt umowy, a przystępujący nie może siępowoływać
na akceptacjętego projektu umowy, o czym była mowa wyżej.
Stwierdzona powyżej sprzecznośćnie może być, w ocenie Składu Orzekającego
Izby, usunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym mowa w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważbrak jest podstaw do przyjęcia,że Logistyka
dostaw została przez przystępującego jedynie omyłkowo objęta treściąoferty.
Na podstawie oświadczeńpełnomocnika przystępującego, złożonych na rozprawie
który - jak oświadczył - przygotowywał ofertę, Skład Orzekający Izby doszedł do
przekonania,że Logistyka dostaw celowo, wżadnym razie nie omyłkowo, została zawarta
w ofercie. O celowym działaniuświadczy oświadczenie, iżprzygotowujący ofertę„załączył
wskazane w tej części dokumenty (dotyczy części VII formularza oferty – „Inne”) w celu
zapoznania Zamawiającego odnośnie ogólnej sytuacji w zakresie dostaw”.
O celowości działaniaświadczy także fakt, iżdokument Logistyka dostaw został
opatrzony datą08.03.2010, tj. w bliskości 10.03.2010, którąopatrzono wypełniony druk
„Oferty”. Za starannym przygotowaniem i kompletowaniem oferty przemawia nadto to,że
zawiera ona 95 kolejno ponumerowanych stron, z których strona 60, choćpozbawiona
jakiejkolwiek treści, została opatrzona numerem oraz - jak Logistyka dostaw - podpisana.
W tych okolicznościach Skład Orzekający Izby nie dał wiary oświadczeniu innego
pełnomocnika przystępującego, iż„Logistyka dostaw jest standardowym dokumentem, który
(przystępujący) przedstawia prywatnym Zamawiającym”.
Po pierwsze, temu,że dokument ten nie jest dokumentem standardowo
przedstawianym i to jedynie prywatnym zamawiającym przeczy opatrzenie go datą
odpowiadającączasowi kompletowania załączników do oferty opatrzonej datą10.03.2010 r.,
jak teżsporządzenia go w języku polskim.
Skład Orzekający Izby zwrócił bowiem uwagę,że w odróżnieniu do Logistyki dostaw,
inne - jak podkreślał przystępujący - niewymagalne przez zamawiającego dokumenty
załączone do oferty, np. „Formularz „Monthly planning”” oraz „Katalog lotniczy „Dedalos” -
nie zostały opatrzone datąi sąjedynie w języku angielskim (bez tłumaczenia).
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał,że Logistyka dostaw nie omyłkowo objęta
została treściąoferty przystępującego.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który przystępujący wskazywał jako podstawę
doprowadzenia do zgodności treści jego oferty z treściąSIWZ nakłada na zamawiającego
obowiązek poprawienia w toku postępowania omyłek w treści oferty, jednak dla wypełnienia
przez zamawiającego tego obowiązku konieczne jest łączne potwierdzenie siędwóch
okoliczności:
1. stwierdzona niezgodnośćma charakter omyłki,
2. poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Ustalenie przez Skład Orzekający Izby,że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie
mamy do czynienia z omyłkąprzesądza o niedopuszczalności zastosowania wskazanego
przepisu, który dotyczy wyłącznie omyłkowego działania wykonawcy.
Badanie drugiej ze wskazanych okoliczności jest w takiej sytuacji bezcelowe.
Wobec powyższego Skład Orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
orzekł jak w sentencji, uznając,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na
wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego wybrano ofertę, która
podlega odrzuceniu.
Orzekając o kosztach postępowania Skład Orzekający Izby wziął pod uwagętreść
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Skład Orzekający Izby:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
