rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-13
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 474/10
KIO 474/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30.
przy udziale Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., 38-320 Gorlice, ul.
Michalusa 1 oraz PATENTUS S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Górnośląska 11 zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
przez Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30.
przy udziale Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., 38-320 Gorlice, ul.
Michalusa 1 oraz PATENTUS S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Górnośląska 11 zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200
Rybnik, ul. B. Chrobrego 39
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesiony przez
Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200 Rybnik, ul. B.
Chrobrego 39 w poczet kosztów postępowania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200
Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 na rzecz Kompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO.
3. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 474/10
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 13 kwietnia 2010 r.
Odwołujący – Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. w Rybniku złożył odwołanie
wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na „Leasing
finansowy wraz z dostawąnowego przenośnika zgrzebłowegościanowego, nowego
przenośnika zgrzebłowego podścianowego wraz z nowąkruszarkąoraz dostawąurządzenia
do przekładki przenośnika podścianowego dla KW S.A. Oddział KWK Ziemowit”.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353
1
kc poprzez takie ukształtowanie treści i celu umowy,
które sprzeciwia sięwłaściwościom tej umowy i zasadom współżycia społecznego, a
polegające na takim ukształtowaniu przedmiotu zamówienia, który uzależnia dostawę
przenośnika zgrzebłowegościanowego od dostarczenia Zamawiającemu nieodpłatnie
dokumentacji remontowej, która nie jest niezbędna do realizacji dostawy i wymusza na
wykonawcy ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa;
art. 29 ust. 2 ustawy w zw. z art. 11 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wymuszający konieczność
udostępnienia Zamawiającemu, istotnej części dokumentacji technologicznej producenta,
stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i pozostającej pod ochronąprawa wraz z licencjąna
udostępnianie tej dokumentacji osobom trzecim;
art. 7 ustawy poprzez określenie warunków udziału w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu Wykonawców spełniających
wskazane wymagania do producentów przedmiotu zamówienia, gdyżjedynie producenci
mogąudzielićautoryzacji do wykonywania remontów pogwarancyjnych;
art. 32 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 i 13 ustawy poprzez ustalenie szacunkowej wartości
zamówienia z pominięciem wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia i
pominięcie,że dokumentacja remontowa przedstawia wartośćmajątkową, która to wartość
winna miećodzwierciedlenie w treści formularza ofertowego.
Wskazując zarzuty Odwołujący w niósł o zmianętreści SIWZ poprzez wykreślenie
kwestionowanych zapisów tj.:
- pkt III ppkt 1 SIWZ w części zawierającej zapis: (W ramach zamówienia w zakresie zadania
nr 1 Wykonawca dostarczy także dokumentacjęremontowąoferowanego przenośnika,
umożliwiającądokonanie jego remontu przez Zamawiającego w zakładach własnych lub
podmiotach zależnych (na podstawie art. 136 ustawy Pzp) po upływie gwarancji lub w
przypadku traty gwarancji, a także licencjęna korzystanie z przekazanej dokumentacji
remontowej oraz dokonywanie na jej podstawie czynności remontowych. W przypadku, gdy
Wykonawca nie jest producentem maszyny/urządzenia przedstawi Zamawiającemu
dodatkowo zgodęproducenta oferowanej maszyny/urządzenia na udzielenie licencji w
powyższym zakresie.)
- pkt I a oraz b załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy zakres oraz wymagania prawne i
techniczno – użytkowe przedmiotu zamówienia”;
- pkt V Wymagane dokumenty ppkt 11 i 12 załącznika nr 1 do SIWZ;
- pkt 8 i 9 załącznika nr 3 do SIWZ „Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego
wymagańi parametrów technicznych” – Wymagana gwarancja na przedmiot zamówienia,
warunki serwisowe i inne, Przenośnik zgrzebłowyścianowy str. 44, 45;
- § 8 ust. 1 k i l załącznika nr 5a do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”.
Ewentualnie wniósł o unieważnienie postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że w opisie przedmiotu zamówienia
określono, iżwraz z dostawąprzenośnika zgrzebłowegościanowego (zadanie nr 1)
Wykonawcy sązobowiązani do dostarczenia dokumentacji umożliwiającej przeprowadzanie
remontów po okresie gwarancyjnym wraz z licencjąna udostępnianie dokumentacji osobom
trzecim. Wskazał na ustawowądefinicjęleasingu (art. 709
1
kc) i zauważył,że celem umowy
leasingu jest udostępnienie korzystającemu rzeczy do używania i pobierania z niej pożytków
za zapłatąwynagrodzenia, a wydanie przedmiotu leasingu, nie jest warunkowane
udostępnieniem
Zamawiającemu
dokumentacji
remontowej,
która
stanowi
część
dokumentacji technologiczno – konstrukcyjnej. Dokumentacja nie jest zatem potrzebna do
realizacji umowy i pozostaje bez związku z umowąleasingu. Zamawiający zamierza
wykorzystaćdokumentacjędo dokonywania remontów po przejściu na niego własności
przenośnika i po wykonaniu zobowiązańwynikających z umowy leasingu. Oczekuje przy tym
wydania dokumentacji nieodpłatnie, mimo,że przedstawia ona istotnąwartośćmajątkową
wynikającąz zawartości intelektualnej objętąochronąprawa autorskiego i prawa własności
przemysłowej. Z treści formularza cenowego Odwołujący wnioskuje,że kalkulacja ceny
pomija wartośćzamówienia na udzielenie licencji stwierdzając,że licencja nie jest
przedmiotem leasingu, a zapłata rat leasingowych nie może zawieraćw sobie opłaty
licencyjnej.
Z powyższego Odwołujący wywodzi,że wątpliwie uzasadniona przez Zamawiającego
potrzeba posiadania dokumentacji technologicznej producenta jest odrębnym przedmiotem
zamówienia i winna byćuzyskana w ramach odrębnego zamówienia, natomiast
Zamawiający w tym postępowaniu pomija wartośćdokumentacji oczekując uzyskania jej
nieodpłatnie. Odwołujący wskazuje,że będąc producentem maszyn i urządzeńgórniczych
posiada możliwości dostarczenia przenośników zgrzebłowych, co stanowi przedmiot jego
działalności, natomiast udzielanie licencji na korzystanie z dokumentacji technologicznej
przedsiębiorstwa leży poza zakresem jego działania, i z tego powodu jej przekazanie może
byćdziałaniem na szkodęspółki. Wskazał również,że także Wykonawca będący
producentem przenośników zgrzebłowych, wcale nie musi posiadaćprawa do udzielenia
licencji, co oznacza,że tak skonstruowane zapisy SIWZ ograniczająjego prawo do udziału w
postępowaniu. Podniósł również,że producent wprowadzający urządzenia do obrotu wcale
nie musi posiadaćdokumentacji remontowej i potencjału do wykonywania remontu
oferowanych przenośników. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, przekroczenie
postanowieniami SIWZ granic swobody umów.
Uzasadniając naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy wskazał,że opis przedmiotu zamówienia
wymusza koniecznośćudostępnienia Zamawiającemu istotnej części dokumentacji
technologicznej producenta, która stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zauważył,że
dokumentacja techniczna i technologiczna przenośników zawiera dane, co do których
podjęto starania zmierzające do zachowania ich poufności (tajemnica przedsiębiorstwa).
Natomiast udzielenie licencji w sposób wymagany przez Zamawiającego spowoduje podanie
tych danych do wiadomości publicznej i pozbawi je przymiotu tajemnicy i należnej ochrony.
W tym zakresie wskazał,że zakres danych zawartych w określonej przez Zamawiającego
dokumentacji remontowej przenośnika wykracza poza dane niezbędne do jego remontu i
zawiera informacje konstrukcyjne i technologiczne dotyczące przenośników zgrzebłowych w
ogóle. Dodał,że wskazana dokumentacja, jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, służy wyłącznie do produkcji oferowanych urządzeńi nie może być
przedmiotem obrotu, stanowiłoby to bowiem wyzbycie siętechnologii stanowiącej fundament
działalności przedsiębiorstwa.
W konkluzji stwierdził,że Zamawiający przewiduje zapłatęjedynie rat kapitałowych i
odsetkowych stanowiący wynagrodzenie za korzystanie z przedmiotu umowy leasingu, a
jednocześnie oczekuje nieodpłatnego udzielenia licencji na korzystanie z dokumentacji
remontowej.
Przystępujący do postępowania Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” sp. z o.o. w
Gorlicach po stronie Odwołującego, a także PATENTUS S.A. w Pszczynie w pisemnych
stanowiskach zażądali uwzględnienia odwołania oraz podnoszonych w nim zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznaje,że w postępowaniu, którego przedmiot zamówienia określony jest
jako leasing finansowy wraz z dostawąurządzeńdopuszczalne jest ujęcie w opisie
przedmiotu zamówienia nie tylko dostaw rzeczy, lecz równieżpraw, których nabycie ma
gospodarcze znaczenie dla Zamawiającego, a pozostających w związku z nabyciem rzeczy.
Należy zauważyć,że umowa leasingu, jakkolwiek jest umowąnazwanąw przepisach
kodeksu cywilnego może byćzawierana łącznie z dodatkowymi stosunkami prawnymi.
Okolicznośćta wynika z faktu,że przepisy art. 709
1
i następne kodeksu cywilnego mają
charakter norm dyspozytywnych, a strony mająprawo kształtowaćtreśćzawieranej umowy.
RównieżOdwołujący przyznał takąmożliwośćwskazując jednakże na odrębnośćstosunków
prawnych regulujących nabywanie rzeczy i praw. Należy jednak wskazaćna odrębność
regulacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego w zakresie
definiowania pojęcia „dostawa”. Pojęcie to, zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp oznacza
nabywanie rzeczy, praw i innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Oznacza to, na gruncie przedstawionej ustawowej
definicji,że Zamawiający miał prawne uzasadnienie dla ujęcia w opisie zamawianej dostawy
równieżpraw niematerialnych w postaci wartości intelektualnych zawartych wżądanej
dokumentacji technicznej urządzeńoraz prawa wynikającego z licencji na korzystanie z
dokumentacji remontowej. W tymświetle Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż
Zamawiający zmierza do zwarcia umowy z naruszeniem właściwości umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego. Z tych samych względów nie stwierdzono, by
opis przedmiotu zamówienia uwzględniający zarówno leasing urządzenia z dostawą, jak i
dostarczenie dokumentacji naruszał przepis art. 29 ust. 2 ustawy w związku z przepisami
ustawy z a6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu błędnego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia z pominięciem
wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia, która to wartośćprzedstawia
wartośćmajątkową, a nie znajduje odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, należy
zauważyć,że istotnie Zamawiający w formularzu ofertowym nie wyodrębnił osobnej rubryki,
w której miałby byćwskazany składnik ceny stanowiący ekwiwalentżądanej dokumentacji. Z
faktu tego nie można jednak wywodzićtezy o naruszeniu przepisów ustawy oraz
wymuszaniu nieodpłatnychświadczeń. Należy zauważyć,że we wskazanym formularzu
ofertowym wykonawcy deklarują, stosownie do pkt 4, iżcena ofertowa zawiera wszystkie
koszty związane z przedmiotem zamówienia, a niesporne jest,że w skład przedmiotu
wchodząrównieżkwestionowaneświadczenia niematerialne.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznaje,że Zamawiający
formułując specyfikacjęistotnych warunków zamówienia w zakresie kwestionowanym przez
Odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy.
Z tego względu, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200
Rybnik, ul. B. Chrobrego 39
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesiony przez
Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200 Rybnik, ul. B.
Chrobrego 39 w poczet kosztów postępowania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A., 44-200
Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 na rzecz Kompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO.
3. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 474/10
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 13 kwietnia 2010 r.
Odwołujący – Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. w Rybniku złożył odwołanie
wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na „Leasing
finansowy wraz z dostawąnowego przenośnika zgrzebłowegościanowego, nowego
przenośnika zgrzebłowego podścianowego wraz z nowąkruszarkąoraz dostawąurządzenia
do przekładki przenośnika podścianowego dla KW S.A. Oddział KWK Ziemowit”.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353
1
kc poprzez takie ukształtowanie treści i celu umowy,
które sprzeciwia sięwłaściwościom tej umowy i zasadom współżycia społecznego, a
polegające na takim ukształtowaniu przedmiotu zamówienia, który uzależnia dostawę
przenośnika zgrzebłowegościanowego od dostarczenia Zamawiającemu nieodpłatnie
dokumentacji remontowej, która nie jest niezbędna do realizacji dostawy i wymusza na
wykonawcy ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa;
art. 29 ust. 2 ustawy w zw. z art. 11 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wymuszający konieczność
udostępnienia Zamawiającemu, istotnej części dokumentacji technologicznej producenta,
stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i pozostającej pod ochronąprawa wraz z licencjąna
udostępnianie tej dokumentacji osobom trzecim;
art. 7 ustawy poprzez określenie warunków udziału w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu Wykonawców spełniających
wskazane wymagania do producentów przedmiotu zamówienia, gdyżjedynie producenci
mogąudzielićautoryzacji do wykonywania remontów pogwarancyjnych;
art. 32 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 i 13 ustawy poprzez ustalenie szacunkowej wartości
zamówienia z pominięciem wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia i
pominięcie,że dokumentacja remontowa przedstawia wartośćmajątkową, która to wartość
winna miećodzwierciedlenie w treści formularza ofertowego.
Wskazując zarzuty Odwołujący w niósł o zmianętreści SIWZ poprzez wykreślenie
kwestionowanych zapisów tj.:
- pkt III ppkt 1 SIWZ w części zawierającej zapis: (W ramach zamówienia w zakresie zadania
nr 1 Wykonawca dostarczy także dokumentacjęremontowąoferowanego przenośnika,
umożliwiającądokonanie jego remontu przez Zamawiającego w zakładach własnych lub
podmiotach zależnych (na podstawie art. 136 ustawy Pzp) po upływie gwarancji lub w
przypadku traty gwarancji, a także licencjęna korzystanie z przekazanej dokumentacji
remontowej oraz dokonywanie na jej podstawie czynności remontowych. W przypadku, gdy
Wykonawca nie jest producentem maszyny/urządzenia przedstawi Zamawiającemu
dodatkowo zgodęproducenta oferowanej maszyny/urządzenia na udzielenie licencji w
powyższym zakresie.)
- pkt I a oraz b załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy zakres oraz wymagania prawne i
techniczno – użytkowe przedmiotu zamówienia”;
- pkt V Wymagane dokumenty ppkt 11 i 12 załącznika nr 1 do SIWZ;
- pkt 8 i 9 załącznika nr 3 do SIWZ „Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego
wymagańi parametrów technicznych” – Wymagana gwarancja na przedmiot zamówienia,
warunki serwisowe i inne, Przenośnik zgrzebłowyścianowy str. 44, 45;
- § 8 ust. 1 k i l załącznika nr 5a do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”.
Ewentualnie wniósł o unieważnienie postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że w opisie przedmiotu zamówienia
określono, iżwraz z dostawąprzenośnika zgrzebłowegościanowego (zadanie nr 1)
Wykonawcy sązobowiązani do dostarczenia dokumentacji umożliwiającej przeprowadzanie
remontów po okresie gwarancyjnym wraz z licencjąna udostępnianie dokumentacji osobom
trzecim. Wskazał na ustawowądefinicjęleasingu (art. 709
1
kc) i zauważył,że celem umowy
leasingu jest udostępnienie korzystającemu rzeczy do używania i pobierania z niej pożytków
za zapłatąwynagrodzenia, a wydanie przedmiotu leasingu, nie jest warunkowane
udostępnieniem
Zamawiającemu
dokumentacji
remontowej,
która
stanowi
część
dokumentacji technologiczno – konstrukcyjnej. Dokumentacja nie jest zatem potrzebna do
realizacji umowy i pozostaje bez związku z umowąleasingu. Zamawiający zamierza
wykorzystaćdokumentacjędo dokonywania remontów po przejściu na niego własności
przenośnika i po wykonaniu zobowiązańwynikających z umowy leasingu. Oczekuje przy tym
wydania dokumentacji nieodpłatnie, mimo,że przedstawia ona istotnąwartośćmajątkową
wynikającąz zawartości intelektualnej objętąochronąprawa autorskiego i prawa własności
przemysłowej. Z treści formularza cenowego Odwołujący wnioskuje,że kalkulacja ceny
pomija wartośćzamówienia na udzielenie licencji stwierdzając,że licencja nie jest
przedmiotem leasingu, a zapłata rat leasingowych nie może zawieraćw sobie opłaty
licencyjnej.
Z powyższego Odwołujący wywodzi,że wątpliwie uzasadniona przez Zamawiającego
potrzeba posiadania dokumentacji technologicznej producenta jest odrębnym przedmiotem
zamówienia i winna byćuzyskana w ramach odrębnego zamówienia, natomiast
Zamawiający w tym postępowaniu pomija wartośćdokumentacji oczekując uzyskania jej
nieodpłatnie. Odwołujący wskazuje,że będąc producentem maszyn i urządzeńgórniczych
posiada możliwości dostarczenia przenośników zgrzebłowych, co stanowi przedmiot jego
działalności, natomiast udzielanie licencji na korzystanie z dokumentacji technologicznej
przedsiębiorstwa leży poza zakresem jego działania, i z tego powodu jej przekazanie może
byćdziałaniem na szkodęspółki. Wskazał również,że także Wykonawca będący
producentem przenośników zgrzebłowych, wcale nie musi posiadaćprawa do udzielenia
licencji, co oznacza,że tak skonstruowane zapisy SIWZ ograniczająjego prawo do udziału w
postępowaniu. Podniósł również,że producent wprowadzający urządzenia do obrotu wcale
nie musi posiadaćdokumentacji remontowej i potencjału do wykonywania remontu
oferowanych przenośników. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, przekroczenie
postanowieniami SIWZ granic swobody umów.
Uzasadniając naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy wskazał,że opis przedmiotu zamówienia
wymusza koniecznośćudostępnienia Zamawiającemu istotnej części dokumentacji
technologicznej producenta, która stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zauważył,że
dokumentacja techniczna i technologiczna przenośników zawiera dane, co do których
podjęto starania zmierzające do zachowania ich poufności (tajemnica przedsiębiorstwa).
Natomiast udzielenie licencji w sposób wymagany przez Zamawiającego spowoduje podanie
tych danych do wiadomości publicznej i pozbawi je przymiotu tajemnicy i należnej ochrony.
W tym zakresie wskazał,że zakres danych zawartych w określonej przez Zamawiającego
dokumentacji remontowej przenośnika wykracza poza dane niezbędne do jego remontu i
zawiera informacje konstrukcyjne i technologiczne dotyczące przenośników zgrzebłowych w
ogóle. Dodał,że wskazana dokumentacja, jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, służy wyłącznie do produkcji oferowanych urządzeńi nie może być
przedmiotem obrotu, stanowiłoby to bowiem wyzbycie siętechnologii stanowiącej fundament
działalności przedsiębiorstwa.
W konkluzji stwierdził,że Zamawiający przewiduje zapłatęjedynie rat kapitałowych i
odsetkowych stanowiący wynagrodzenie za korzystanie z przedmiotu umowy leasingu, a
jednocześnie oczekuje nieodpłatnego udzielenia licencji na korzystanie z dokumentacji
remontowej.
Przystępujący do postępowania Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” sp. z o.o. w
Gorlicach po stronie Odwołującego, a także PATENTUS S.A. w Pszczynie w pisemnych
stanowiskach zażądali uwzględnienia odwołania oraz podnoszonych w nim zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznaje,że w postępowaniu, którego przedmiot zamówienia określony jest
jako leasing finansowy wraz z dostawąurządzeńdopuszczalne jest ujęcie w opisie
przedmiotu zamówienia nie tylko dostaw rzeczy, lecz równieżpraw, których nabycie ma
gospodarcze znaczenie dla Zamawiającego, a pozostających w związku z nabyciem rzeczy.
Należy zauważyć,że umowa leasingu, jakkolwiek jest umowąnazwanąw przepisach
kodeksu cywilnego może byćzawierana łącznie z dodatkowymi stosunkami prawnymi.
Okolicznośćta wynika z faktu,że przepisy art. 709
1
i następne kodeksu cywilnego mają
charakter norm dyspozytywnych, a strony mająprawo kształtowaćtreśćzawieranej umowy.
RównieżOdwołujący przyznał takąmożliwośćwskazując jednakże na odrębnośćstosunków
prawnych regulujących nabywanie rzeczy i praw. Należy jednak wskazaćna odrębność
regulacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego w zakresie
definiowania pojęcia „dostawa”. Pojęcie to, zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp oznacza
nabywanie rzeczy, praw i innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Oznacza to, na gruncie przedstawionej ustawowej
definicji,że Zamawiający miał prawne uzasadnienie dla ujęcia w opisie zamawianej dostawy
równieżpraw niematerialnych w postaci wartości intelektualnych zawartych wżądanej
dokumentacji technicznej urządzeńoraz prawa wynikającego z licencji na korzystanie z
dokumentacji remontowej. W tymświetle Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż
Zamawiający zmierza do zwarcia umowy z naruszeniem właściwości umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego. Z tych samych względów nie stwierdzono, by
opis przedmiotu zamówienia uwzględniający zarówno leasing urządzenia z dostawą, jak i
dostarczenie dokumentacji naruszał przepis art. 29 ust. 2 ustawy w związku z przepisami
ustawy z a6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu błędnego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia z pominięciem
wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia, która to wartośćprzedstawia
wartośćmajątkową, a nie znajduje odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, należy
zauważyć,że istotnie Zamawiający w formularzu ofertowym nie wyodrębnił osobnej rubryki,
w której miałby byćwskazany składnik ceny stanowiący ekwiwalentżądanej dokumentacji. Z
faktu tego nie można jednak wywodzićtezy o naruszeniu przepisów ustawy oraz
wymuszaniu nieodpłatnychświadczeń. Należy zauważyć,że we wskazanym formularzu
ofertowym wykonawcy deklarują, stosownie do pkt 4, iżcena ofertowa zawiera wszystkie
koszty związane z przedmiotem zamówienia, a niesporne jest,że w skład przedmiotu
wchodząrównieżkwestionowaneświadczenia niematerialne.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznaje,że Zamawiający
formułując specyfikacjęistotnych warunków zamówienia w zakresie kwestionowanym przez
Odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy.
Z tego względu, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
