rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 460/10
KIO/UZP 460/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jarosława Nowaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowa NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 protestu z dnia 5 marca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm w składzie: Jatax Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Wodno - Melioracyjne Sp. z o.o., Zakład Inżynierii Sanitarnej
„Winian” Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum 57-300 Kłodzko, ul. Świerkowa 24,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Jarosława Nowaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowa NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 protestu z dnia 5 marca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm w składzie: Jatax Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Wodno - Melioracyjne Sp. z o.o., Zakład Inżynierii Sanitarnej
„Winian” Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum 57-300 Kłodzko, ul. Świerkowa 24,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Jarosława
Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 541 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czterdzieści jeden złotych zero groszy) przez Urząd Gminy Lewin Kłodzki,
57-343 Lewin Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 na rzecz Jarosława Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK - Jarosław Nowak, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Jarosława Nowaka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa NOWAK,
57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowękolektorów sanitarnych w Jeleniowie” wykonawca -
Jarosław Nowak, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowa
„NOWAK" (dalej „protestujący” lub odwołujący”) złożył protest na czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenia oferty, dokonane przez zamawiającego - GminęLewin Kłodzki, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 26
ust. 3, art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp).
W uzasadnieniu protestu podał,że zamawiający zakwestionował złożone przez
protestującego dokumenty, tj.
wykaz wykonanych w okresie pięciu lat robót budowlanych odpowiadających
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
zaświadczenie z BS w Kłodzku
i wskazał jako podstawęprawnączynności wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania), zaśw uzasadnieniu
faktycznym zamawiający stwierdził m.in.,że: „z uzyskanych na stronie internetowej Urzędu
Miasta i Gminy w Międzylesiu informacji (...) wynika,że roboty budowlane, które wykonawca
wskazał jako etap II budowy sieci kanalizacji sanitarnej w Międzylesiu w rzeczywistości
realizowane były na rzecz Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia publicznego".
Protestujący podniósł,że ustawodawca w Prawie zamówieńpublicznych
jednoznacznie określił wymogi związane z dokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ustalając zakres badania zgodności złożonej oferty
(w tym dokumentów) z wymaganiami, wskazując, iżpodstawężądania zakwestionowanych
dokumentów stanowi Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006 Nr 87, poz. 605 z późn. zm.)
wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 3 ustawy Pzp i zauważył,że
informacje pojawiające sięna stronach internetowych nie stanowiąpodstawy do
rozstrzygania wiarygodności składanych dokumentów i jako taka forma badania złożonych
ofert nie jest dopuszczona wświetle ustawy Pzp. Wyjaśnił,że wynika to z faktu, iż
pojawiające sięna stronach internetowych dane, sformułowania i informacje mająjedynie
charakter informacyjny, sątrudno weryfikowalne i jako takie nie mająwartości dowodowych
w całym obowiązującym systemie prawnym.
Podał,że zamawiający na str. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) określił,że o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w tym: „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej jednąrobotębudowlanąodpowiadającą
swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
tj. wybudowali co najmniej jednąsiećkanalizacyjnąo długości nie mniejszej niż8000 mb
wraz z przyłączami". Dodał,że jednocześnie na str. 5 SIWZ zamawiający określił,że w celu
wykazania spełnienia powyższego warunku wykonawca ma obowiązek złożyć„wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie
dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie".
W ocenie odwołującego z przytoczonych powyżej zapisów wynika,że warunki udziału
w postępowaniu spełni wykonawca, który wykaże sięwybudowaniem jednej sieci
kanalizacyjnej rozumianej jako całośćfunkcjonalna (ujęto obowiązek wykazania
wybudowania sieci wraz z przyłączami) nie w rozumieniu ilości prowadzonych postępowań.
Wyjaśnił,że na potwierdzenie spełnienia w/w warunku złożył referencje podpisane
przez ZastępcęBurmistrza Urzędu Miasta i Gminy w Międzylesiu, potwierdzające realizację
z należytąstarannościąsieci kanalizacyjnej o łącznej długości 8156 mb, podkreślając,że
podstawęrealizacji powyższej sieci kanalizacyjnej stanowiło jedno pozwolenie na budowę,
wydane na podstawie zatwierdzonego projektu wykonawczego.
Odnosząc siędo drugiego z zakwestionowanych dokumentów złożonego w celu
potwierdzenia wymaganej zdolności kredytowej, protestujący wyjaśnił,że zamawiający
w dokumentacji przetargowej wymagał, aby „wykonawca posiadał rachunek, potwierdzający
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąw wysokości
3.000.000,00 zł".
Wskazał,że kwestionowane zaświadczenie podaje,że bank może udzielić
protestującemu kredytu do wysokości 3.000.000,00 zł, a nie jak uzasadnia w wykluczeniu
zamawiający,że może sięubiegaćo taki kredyt.
W ocenie protestującego stawianie znaku równości przez zamawiającego pomiędzy
powyższymi sformułowaniami nie jest uprawnione, gdyżnie sąone tożsame. Podniósł,że
fakt,że można ubiegaćsięo stosowny kredyt nie oznacza wprost możliwości jego
otrzymania, zaśdeklaracja wskazująca możliwośćudzielenia kredytu jednoznacznie
potwierdza wiarygodnośćfinansowąfirmy. Dodał,że BS w Kłodzku w ostatnim zdaniu
dokumentu stwierdził,że: „na dzieńwydania zaświadczenia posiada zdolnośćkredytową", co
jest zbieżne z wymogiem zamawiającego.
Protestujący wyjaśnił,że od dnia otwarcia ofert (05.01.2010 r.) do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej (26.02.2010 r.) to jest przez okres 51 dni kalendarzowych zamawiający nie
wykonałżadnej czynności przewidzianej ustawąPzp, celem zbadania zgodności oferty
protestującego z wymaganiami ustawowymi. Podniósł,że w przypadku wątpliwości co do
formy złożonych dokumentów zamawiający mógł zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzpżądać
wyjaśnieńdotyczących złożonych ofert, a w przypadku stwierdzenia niezgodności
załączonych do oferty dokumentów miał obowiązek wezwania wykonawcy w trybie
określonym w art. 26 ust. 3 do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, czego
zamawiający nie uczynił.
Protestujący wniósł o:
1. uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożonej przez wnoszącego protest,
2. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
5. uznanie za najkorzystniejsząofertęprotestującego i jej wybór do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte uprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzaoferował w tym
postępowaniu najniższącenę, zaścena stanowi, zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1 SIWZ,
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1.
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (BZP poz. 193151),
2.
oferty odwołującego,
3.
pisma zamawiającego z dnia 26.02.2010 r. - „Zawiadomienie o wyborze
oferty”,
4.
protestu z dnia 05.03.2010 r.,
5.
przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania protestacyjnego
z dnia 10.03.2010 r.,
6.
przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania odwoławczego z dnia
31.03.2010 r.,
7.
odwołania z dnia 19.03.2010 r.
8.
odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego sięz udziału w postępowaniu
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji odnośnie spełnienia warunku w zakresie
niezbędnego doświadczenia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie niezbędnego doświadczenia zamawiający zażądał od wykonawców
legitymowania sięwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wybudowaniem co najmniej jednej siećkanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż8000 mb wraz z przyłączami” (Rozdział IV pkt 1 ppkt 2
SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyćwykaz
wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ
(Rozdział V pkt 5 SIWZ). Wzór ten zawierał następujące kolumny: „Lp. zgodna
z nr referencji”, „Wartośćzrealizowanych robót budowlanych (brutto)”, „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia), „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja”, „Nazwa zleceniodawcy, Adres”, „Łączna długośćsieci w metrach”.
Nadto wykonawcy mieli obowiązek załączyćdokumenty potwierdzające,że usługi
zostały wykonane należycie.
3. Na str. 7 oferty odwołującego znajduje sięsporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia”. W poz. 1 tego Wykazu odwołujący wskazał: w kolumnie „Wartość
zrealizowanych robót budowlanych (brutto)” - „3 027 295,62 zł”, w kolumnie „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia) - „etap I 10.09.2005 - 30.11.2005
etap II 15.05.2008 - 21.08.2009”, w kolumnie „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja” - „Budowa sieci sanitarnej w Międzylesiu”, w kolumnie „Nazwa
zleceniodawcy, Adres” - „Urząd Miasta i Gminy w Międzylesiu”, w kolumnie „Łączna
długośćsieci w metrach” - „kanalizacja sanitarna: 8 156 mb”.
4. Na str. 8 oferty odwołującego znajduje siękopia referencji Urzędu Miasta i Gminy
Międzylesie, woj. dolnośląskie z dnia 12.11.2009 r., w których wskazano
odwołującego jako wykonawcęzadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w Międzylesiu” o długości 8 156 mb, wartości zadania 3 027 295,62 zł,
wykonywanego etapowo w terminach 10.09.2005 r. - 30.11.2005 r. oraz 15.05.2008 r.
- 21.08.2009 r. Referencje zostały podpisane z upoważnienia Burmistrza przez
ZastępcęBurmistrza.
W ocenie Izby brzmienie postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy nie daje podstaw do
przyjęcia,że zamawiający ograniczył możliwośćwykazywania uprzednio wykonywanych
robót budowlanych jedynie do tych robót, które wykonywane były w wyniku udzielenia
jednego zamówienia publicznego - jednego postępowania przetargowego.
Przeciwnie, sprecyzowanie wymogu zamawiającego, poprzez wskazanie, iżchodzi
o „wybudowanie co najmniej jednej sieci kanalizacyjnej o długości nie mniejszej niż
8000 mb wraz z przyłączami”, prowadzi do wniosku,że zamawiający jako odpowiednie
w przedmiotowym postępowaniu uznał doświadczenie polegające na wybudowaniu
wskazanego rodzaju sieci, tj. sieci kanalizacyjnej o wskazanej minimalnej długości, tj. co
najmniej 8 tys. mb.
Brzmienie warunku wżadnej mierze nie nawiązuje do jednego zamówienia - jednego
postępowania
przetargowego,
co
uzasadniałoby
sposób
rozumienia
warunku
zaprezentowany przez zamawiającego, a polegający nażądaniu, aby siećkanalizacyjna
o długości min. 8 tys. mb była wykonana w wyniku jednego postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego, czy innego zamówienia - umowy. O ile intencjązamawiającego
było
wykazanie
przez
wykonawców,że
legitymują
się
oni
doświadczeniem
w takim właśnie rozumieniu, to Izba stwierdza, iżnie znajduje ono odzwierciedlenia -
potwierdzenia w literalnym brzmieniu warunku.
Równieżopis kolumn „Wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom stanowiącym przedmiot zamówienia” nie wskazuje,
aby zamawiającemu chodziło jedynie o takie roboty budowlane, których wartośćma wynikać
wyłącznie z jednego zamówienia - jednej zawartej umowy.
Wobec zasady, iżnieujawnione, czy niewystarczająco jasno wyartykułowane intencje
zamawiającego nie mogąw sposób negatywny wpływaćna sytuacjęwykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała,że odwołujący sięspełnił
postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego do realizacji
zamówienia doświadczenia.
Tym samym Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2,
a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego uznania,że odwołujący nie spełnia warunku w zakresie
znajdowania sięw sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie sytuacji finansowej wykonawców zamawiający zażądał posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 3 mln zł (Rozdział IV pkt
1 ppkt 4 SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć
informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej,
potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową
wykonawcy, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem składania ofert
(Rozdział V pkt 9 SIWZ).
5. Na str. 16 oferty odwołującego znajduje sięzaświadczenie Banku Spółdzielczego
w Kłodzku z dnia 09.11.2009 r. o treści: „Bank Spółdzielczy w Kłodzku Oddział
w Bystrzycy Kłodzkiej zaświadcza,że Pan Jarosław Nowak zam. (…) posiada
w naszym banku rachunek bieżący pod nazwąFirma Usługowa „Nowak”. Bank może
udzielićkredytu Firmie w wysokości 3 000 000 zł (słownie złotych: trzy miliony). Firma
Usługowa „Nowak” na dzieńwydania zaświadczenia posiada zdolnośćkredytową”.
Zaświadczenie zostało podpisane przez Kierownika Oddziału BS w Bystrzycy
Kłodzkiej oraz pełnomocnika Zarządu BS Kłodzko.
Przedłożone przez odwołującego sięzaświadczenie z Banku Spółdzielczego
w Kłodzku, w którym posiada on rachunek zawiera wprost informację, iżBank może udzielić
Firmie (Firmie Usługowej „Nowak) kredytu w wysokości 3 mln zł.
Informacja ta przesądza o obowiązku uznania przez zamawiającego spełnienia przez
odwołującego sięwarunku w zakresie znajdowania sięw sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a polegającego na posiadaniu zdolności kredytowej w wysokości
3 000 000 zł.
Skoro bowiem posiadanie zdolności kredytowej jest warunkiem uzyskania kredytu, to
stwierdzenie Banku, iżmoże on udzielićwykonawcy kredytu w wysokości 3 mln zł oznacza
tym samym,że wykonawca posiada zdolnośćkredytowągwarantującąudzielenie kredytu we
wskazanej wysokości.
Bez znaczenie w tym stanie rzeczy pozostaje ogólne wskazanie Banku, iżFirma
Usługowa „Nowak” na dzieńwydania zaświadczenia posiada zdolnośćkredytową, co
zamawiający niesłusznie uznał za głównąinformację, jakąniesie treśćzaświadczenia
z Banku Spółdzielczego w Kłodzku.
Tym samym Izba uznała,że złożony przez odwołującego siędokument -
zaświadczenie z banku potwierdza warunek znajdowania sięw sytuacji finansowej
zapewniającej realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w wysokości 3 050,00 zł oraz z tytułu dojazdu w wysokości 1 047 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Jarosława
Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 541 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czterdzieści jeden złotych zero groszy) przez Urząd Gminy Lewin Kłodzki,
57-343 Lewin Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 na rzecz Jarosława Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK - Jarosław Nowak, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Jarosława Nowaka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa NOWAK,
57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowękolektorów sanitarnych w Jeleniowie” wykonawca -
Jarosław Nowak, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowa
„NOWAK" (dalej „protestujący” lub odwołujący”) złożył protest na czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenia oferty, dokonane przez zamawiającego - GminęLewin Kłodzki, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 26
ust. 3, art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp).
W uzasadnieniu protestu podał,że zamawiający zakwestionował złożone przez
protestującego dokumenty, tj.
wykaz wykonanych w okresie pięciu lat robót budowlanych odpowiadających
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
zaświadczenie z BS w Kłodzku
i wskazał jako podstawęprawnączynności wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania), zaśw uzasadnieniu
faktycznym zamawiający stwierdził m.in.,że: „z uzyskanych na stronie internetowej Urzędu
Miasta i Gminy w Międzylesiu informacji (...) wynika,że roboty budowlane, które wykonawca
wskazał jako etap II budowy sieci kanalizacji sanitarnej w Międzylesiu w rzeczywistości
realizowane były na rzecz Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia publicznego".
Protestujący podniósł,że ustawodawca w Prawie zamówieńpublicznych
jednoznacznie określił wymogi związane z dokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ustalając zakres badania zgodności złożonej oferty
(w tym dokumentów) z wymaganiami, wskazując, iżpodstawężądania zakwestionowanych
dokumentów stanowi Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006 Nr 87, poz. 605 z późn. zm.)
wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 3 ustawy Pzp i zauważył,że
informacje pojawiające sięna stronach internetowych nie stanowiąpodstawy do
rozstrzygania wiarygodności składanych dokumentów i jako taka forma badania złożonych
ofert nie jest dopuszczona wświetle ustawy Pzp. Wyjaśnił,że wynika to z faktu, iż
pojawiające sięna stronach internetowych dane, sformułowania i informacje mająjedynie
charakter informacyjny, sątrudno weryfikowalne i jako takie nie mająwartości dowodowych
w całym obowiązującym systemie prawnym.
Podał,że zamawiający na str. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) określił,że o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w tym: „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej jednąrobotębudowlanąodpowiadającą
swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
tj. wybudowali co najmniej jednąsiećkanalizacyjnąo długości nie mniejszej niż8000 mb
wraz z przyłączami". Dodał,że jednocześnie na str. 5 SIWZ zamawiający określił,że w celu
wykazania spełnienia powyższego warunku wykonawca ma obowiązek złożyć„wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie
dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane należycie".
W ocenie odwołującego z przytoczonych powyżej zapisów wynika,że warunki udziału
w postępowaniu spełni wykonawca, który wykaże sięwybudowaniem jednej sieci
kanalizacyjnej rozumianej jako całośćfunkcjonalna (ujęto obowiązek wykazania
wybudowania sieci wraz z przyłączami) nie w rozumieniu ilości prowadzonych postępowań.
Wyjaśnił,że na potwierdzenie spełnienia w/w warunku złożył referencje podpisane
przez ZastępcęBurmistrza Urzędu Miasta i Gminy w Międzylesiu, potwierdzające realizację
z należytąstarannościąsieci kanalizacyjnej o łącznej długości 8156 mb, podkreślając,że
podstawęrealizacji powyższej sieci kanalizacyjnej stanowiło jedno pozwolenie na budowę,
wydane na podstawie zatwierdzonego projektu wykonawczego.
Odnosząc siędo drugiego z zakwestionowanych dokumentów złożonego w celu
potwierdzenia wymaganej zdolności kredytowej, protestujący wyjaśnił,że zamawiający
w dokumentacji przetargowej wymagał, aby „wykonawca posiadał rachunek, potwierdzający
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąw wysokości
3.000.000,00 zł".
Wskazał,że kwestionowane zaświadczenie podaje,że bank może udzielić
protestującemu kredytu do wysokości 3.000.000,00 zł, a nie jak uzasadnia w wykluczeniu
zamawiający,że może sięubiegaćo taki kredyt.
W ocenie protestującego stawianie znaku równości przez zamawiającego pomiędzy
powyższymi sformułowaniami nie jest uprawnione, gdyżnie sąone tożsame. Podniósł,że
fakt,że można ubiegaćsięo stosowny kredyt nie oznacza wprost możliwości jego
otrzymania, zaśdeklaracja wskazująca możliwośćudzielenia kredytu jednoznacznie
potwierdza wiarygodnośćfinansowąfirmy. Dodał,że BS w Kłodzku w ostatnim zdaniu
dokumentu stwierdził,że: „na dzieńwydania zaświadczenia posiada zdolnośćkredytową", co
jest zbieżne z wymogiem zamawiającego.
Protestujący wyjaśnił,że od dnia otwarcia ofert (05.01.2010 r.) do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej (26.02.2010 r.) to jest przez okres 51 dni kalendarzowych zamawiający nie
wykonałżadnej czynności przewidzianej ustawąPzp, celem zbadania zgodności oferty
protestującego z wymaganiami ustawowymi. Podniósł,że w przypadku wątpliwości co do
formy złożonych dokumentów zamawiający mógł zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzpżądać
wyjaśnieńdotyczących złożonych ofert, a w przypadku stwierdzenia niezgodności
załączonych do oferty dokumentów miał obowiązek wezwania wykonawcy w trybie
określonym w art. 26 ust. 3 do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, czego
zamawiający nie uczynił.
Protestujący wniósł o:
1. uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożonej przez wnoszącego protest,
2. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
5. uznanie za najkorzystniejsząofertęprotestującego i jej wybór do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte uprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzaoferował w tym
postępowaniu najniższącenę, zaścena stanowi, zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1 SIWZ,
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1.
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (BZP poz. 193151),
2.
oferty odwołującego,
3.
pisma zamawiającego z dnia 26.02.2010 r. - „Zawiadomienie o wyborze
oferty”,
4.
protestu z dnia 05.03.2010 r.,
5.
przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania protestacyjnego
z dnia 10.03.2010 r.,
6.
przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania odwoławczego z dnia
31.03.2010 r.,
7.
odwołania z dnia 19.03.2010 r.
8.
odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego sięz udziału w postępowaniu
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji odnośnie spełnienia warunku w zakresie
niezbędnego doświadczenia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie niezbędnego doświadczenia zamawiający zażądał od wykonawców
legitymowania sięwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wybudowaniem co najmniej jednej siećkanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż8000 mb wraz z przyłączami” (Rozdział IV pkt 1 ppkt 2
SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyćwykaz
wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ
(Rozdział V pkt 5 SIWZ). Wzór ten zawierał następujące kolumny: „Lp. zgodna
z nr referencji”, „Wartośćzrealizowanych robót budowlanych (brutto)”, „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia), „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja”, „Nazwa zleceniodawcy, Adres”, „Łączna długośćsieci w metrach”.
Nadto wykonawcy mieli obowiązek załączyćdokumenty potwierdzające,że usługi
zostały wykonane należycie.
3. Na str. 7 oferty odwołującego znajduje sięsporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia”. W poz. 1 tego Wykazu odwołujący wskazał: w kolumnie „Wartość
zrealizowanych robót budowlanych (brutto)” - „3 027 295,62 zł”, w kolumnie „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia) - „etap I 10.09.2005 - 30.11.2005
etap II 15.05.2008 - 21.08.2009”, w kolumnie „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja” - „Budowa sieci sanitarnej w Międzylesiu”, w kolumnie „Nazwa
zleceniodawcy, Adres” - „Urząd Miasta i Gminy w Międzylesiu”, w kolumnie „Łączna
długośćsieci w metrach” - „kanalizacja sanitarna: 8 156 mb”.
4. Na str. 8 oferty odwołującego znajduje siękopia referencji Urzędu Miasta i Gminy
Międzylesie, woj. dolnośląskie z dnia 12.11.2009 r., w których wskazano
odwołującego jako wykonawcęzadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w Międzylesiu” o długości 8 156 mb, wartości zadania 3 027 295,62 zł,
wykonywanego etapowo w terminach 10.09.2005 r. - 30.11.2005 r. oraz 15.05.2008 r.
- 21.08.2009 r. Referencje zostały podpisane z upoważnienia Burmistrza przez
ZastępcęBurmistrza.
W ocenie Izby brzmienie postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy nie daje podstaw do
przyjęcia,że zamawiający ograniczył możliwośćwykazywania uprzednio wykonywanych
robót budowlanych jedynie do tych robót, które wykonywane były w wyniku udzielenia
jednego zamówienia publicznego - jednego postępowania przetargowego.
Przeciwnie, sprecyzowanie wymogu zamawiającego, poprzez wskazanie, iżchodzi
o „wybudowanie co najmniej jednej sieci kanalizacyjnej o długości nie mniejszej niż
8000 mb wraz z przyłączami”, prowadzi do wniosku,że zamawiający jako odpowiednie
w przedmiotowym postępowaniu uznał doświadczenie polegające na wybudowaniu
wskazanego rodzaju sieci, tj. sieci kanalizacyjnej o wskazanej minimalnej długości, tj. co
najmniej 8 tys. mb.
Brzmienie warunku wżadnej mierze nie nawiązuje do jednego zamówienia - jednego
postępowania
przetargowego,
co
uzasadniałoby
sposób
rozumienia
warunku
zaprezentowany przez zamawiającego, a polegający nażądaniu, aby siećkanalizacyjna
o długości min. 8 tys. mb była wykonana w wyniku jednego postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego, czy innego zamówienia - umowy. O ile intencjązamawiającego
było
wykazanie
przez
wykonawców,że
legitymują
się
oni
doświadczeniem
w takim właśnie rozumieniu, to Izba stwierdza, iżnie znajduje ono odzwierciedlenia -
potwierdzenia w literalnym brzmieniu warunku.
Równieżopis kolumn „Wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom stanowiącym przedmiot zamówienia” nie wskazuje,
aby zamawiającemu chodziło jedynie o takie roboty budowlane, których wartośćma wynikać
wyłącznie z jednego zamówienia - jednej zawartej umowy.
Wobec zasady, iżnieujawnione, czy niewystarczająco jasno wyartykułowane intencje
zamawiającego nie mogąw sposób negatywny wpływaćna sytuacjęwykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała,że odwołujący sięspełnił
postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego do realizacji
zamówienia doświadczenia.
Tym samym Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2,
a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego uznania,że odwołujący nie spełnia warunku w zakresie
znajdowania sięw sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie sytuacji finansowej wykonawców zamawiający zażądał posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 3 mln zł (Rozdział IV pkt
1 ppkt 4 SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć
informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej,
potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową
wykonawcy, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem składania ofert
(Rozdział V pkt 9 SIWZ).
5. Na str. 16 oferty odwołującego znajduje sięzaświadczenie Banku Spółdzielczego
w Kłodzku z dnia 09.11.2009 r. o treści: „Bank Spółdzielczy w Kłodzku Oddział
w Bystrzycy Kłodzkiej zaświadcza,że Pan Jarosław Nowak zam. (…) posiada
w naszym banku rachunek bieżący pod nazwąFirma Usługowa „Nowak”. Bank może
udzielićkredytu Firmie w wysokości 3 000 000 zł (słownie złotych: trzy miliony). Firma
Usługowa „Nowak” na dzieńwydania zaświadczenia posiada zdolnośćkredytową”.
Zaświadczenie zostało podpisane przez Kierownika Oddziału BS w Bystrzycy
Kłodzkiej oraz pełnomocnika Zarządu BS Kłodzko.
Przedłożone przez odwołującego sięzaświadczenie z Banku Spółdzielczego
w Kłodzku, w którym posiada on rachunek zawiera wprost informację, iżBank może udzielić
Firmie (Firmie Usługowej „Nowak) kredytu w wysokości 3 mln zł.
Informacja ta przesądza o obowiązku uznania przez zamawiającego spełnienia przez
odwołującego sięwarunku w zakresie znajdowania sięw sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a polegającego na posiadaniu zdolności kredytowej w wysokości
3 000 000 zł.
Skoro bowiem posiadanie zdolności kredytowej jest warunkiem uzyskania kredytu, to
stwierdzenie Banku, iżmoże on udzielićwykonawcy kredytu w wysokości 3 mln zł oznacza
tym samym,że wykonawca posiada zdolnośćkredytowągwarantującąudzielenie kredytu we
wskazanej wysokości.
Bez znaczenie w tym stanie rzeczy pozostaje ogólne wskazanie Banku, iżFirma
Usługowa „Nowak” na dzieńwydania zaświadczenia posiada zdolnośćkredytową, co
zamawiający niesłusznie uznał za głównąinformację, jakąniesie treśćzaświadczenia
z Banku Spółdzielczego w Kłodzku.
Tym samym Izba uznała,że złożony przez odwołującego siędokument -
zaświadczenie z banku potwierdza warunek znajdowania sięw sytuacji finansowej
zapewniającej realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w wysokości 3 050,00 zł oraz z tytułu dojazdu w wysokości 1 047 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
